Raspunderea In Solidar a Persoanelor Fizice Si Juridice In Caz de Insolventa Si Insolvabilitate
=== e95f1795add5e7ded3e6210676e602fcf10b4eea_440356_1 ===
CUPRINS
Introducere
Capitolul 1 – Principiile, caracterele, scopul și obiectul procedurii insolvenței
1.1. Principiile procedurii insolvenței
1.2. Caracterele juridice ale procedurii insolvenței
1.3. Scopul și obiectul procedurii insolvenței
Capitolul 2 – Deschiderea procedurii insolvenței
2.1. Considerații introductive
2.2. Debitorul
2.3. Insolvența debitorului
2.4. Caracterul datoriilor care fac obiectul procedurii insolvenței
2.5. Deschiderea procedurii la cererea debitorului
2.6. Deschiderea procedurii la cererea creditorilor
2.7. Procedura generală și procedura simplificată
Capitolul 3 – Răspunderea pentru intrarea debitorului în insolvență
3.1. Considerații generale
3.2. Condițiile răspunderii pentru intrarea debitorului în insolvență
3.3. Caracterul solidar al răspunderii persoanelor pentru intrarea debitorului în insolvență
3.4. Aspecte procesuale ale răspunderii pentru intrarea debitorului în insolvență
Capitolul 4 – Practica judiciară relevantă – studii de caz
Concluzii
Bibliografie
INTRODUCERE
Odată cu cristalizarea în mintea omului a conceptului de proprietate, când acesta și-a delimitat bunurile proprii de acelea ale altor persoane, a apărut și comerțul.
Practicat inițial doar sub forma trocului, în vederea satisfacerii trebuințelor cotidiene, comerțul a evoluat odată cu apariția banilor, luând forma actelor de vânzare-cumpărare. Totodată, au apărut comercianții, o categorie specializată în practicarea comerțului, care urmărea obținerea de profit din satisfacerea nevoilor celorlalți. Datorită caracterului speculativ al comerțului, practicarea acestuia implica un risc asumat de comercianți, întipărit în folclorul românesc prin zicala „Câștigi, păgubești, negustor te numești”. Acest risc constă în posibilitatea ca, datorită unor afaceri nereușite, comerciantul să ajungă în postura de a nu-și mai putea plăti datoriile.
Reglementarea legală activității de comerț permite o largă libertate comercianților, însă impune acestora și obligații stricte, justificate de importanța valorilor vehiculate și de necesitatea menținerii funcționale a sistemului economic. Neexecutarea de către un comerciant a unei obligații asumate prin participarea la raporturi juridice nu prejudiciază doar pe creditorul respectivei obligații, ci și pe partenerii de afaceri ai acestui creditor. Datorită angrenării comerciantului în relații continue și complexe cu furnizorii, pe de o parte, și cu clienții, pe de altă parte, este vitală funcționarea angrenajului de încasări și plăți dintre aceștia. În situația în care angrenajul se blochează din pricina lipsei lichidităților la o verigă din acest lanț, activitatea mai multor comercianți, interconectați prin succesiunea operațiilor lor, este pusă în pericol.
Activitatea comercială se bazează deopotrivă pe promovarea creditului și pe siguranța și promptitudinea operațiilor comerciale, astfel încât acestea constituie funcții de bază ale mediului economic, care sunt perturbate grav prin declanșarea insolvenței.
Insolvența a fost comparată în doctrină cu o epidemie, care se răspândește rapid în mediul de afaceri. Definită ca incapacitatea unui debitor de a face față datoriilor sale exigibile cu sumele de bani disponibile, insolvența induce în mediul economic aceleași efecte devastatoare pe care o boală gravă le produce în organismul uman. Reglementarea procedurii insolvenței constituie pentru societate ceea ce reprezintă pentru profilaxia și tratamentul bolilor în domeniul sănătății publice.
Din punct de vedere etimologic, cuvântul „faliment” provine din verbul latin fallo-fallere, care înseamnă a lipsi, a scăpa, în sensul că debitorul lipsește de la obligația de a plăti pe creditorii săi, însă, deasemenea, are și semnificația de a înșela, a amăgi (fallo spem – a înșela speranța). Acesta se regăsește în limba italiană în verbul fallire, are însemnă a da greș, a eșua, a dezamăgi, precum și în substantivul fallimento, care semnifică eșec sau faliment.
Termenul de insolvență își are originea în cuvântul german zahlungsunfähigkeit, care înseamnă „neputința persistentă, bazată pe lipsa mijloacelor de plată ale debitorului, de a-și regla datoriile sale bănești exigibile”. Acesta exprimă o noțiune diferită de zahlunseinstelllung (încetare de plăți) și uberschuldung (insolvabilitatea debitorului).
Falimentul este o instituție juridică specifică economiei de piață care are scopul de a prezerva un climat de încredere pentru oamenii de afaceri, bazat pe existența unui cadru legislativ capabil să asigure un mediu de afaceri sănătos. O legislație a insolvenței adecvată nu poate și nu trebuie să tindă la îngrădirea legilor economice ale pieței, în special a libertății concurenței între entitățile prospere și cele insolvente, principalul scop al acestor norme fiind de a reglementa criterii corecte de tratament pentru debitorul insolvent.
Capitolul 1
PRINCIPIILE, CARACTERELE, SCOPUL ȘI OBIECTUL PROCEDURII INSOLVENȚEI
1.1. Principiile procedurii insolvenței
Procedura insolvenței are la bază anumite principii, idei diriguitoare al căror menire este de a guverna această reglementare și de a reliefa trăsăturile sale caracteristice.
Legea nr. 85/2014 are meritul de a stabili pentru prima oară de la apariția în dreptul românesc a unei legi a insolvenței, un număr de 13 principii, implementate în întreaga structură a legii. Aceste principii provin din Principiile World Bank, Principiile europene în materie de insolvență, precum și Ghidul legislativ UNCITRAL în materie de insolvență.
1.1.1. Maximizarea gradului de valorificare a activelor și de recuperare a cranțelor (art. 4 pct. 1 din Legea nr. 85/2014)
A. Posibilitatea formulării cererilor de ordonanță președințială pentru prevenirea executării silite a debitorului anterior deschiderii procedurii [art. 66 alin. (11)]
B. Posibilitatea formulării și de către creditori a cererilor de ordonanță președințială pentru prevenirea înstrăinării de bunuri, până la pronunțarea asupra deschiderii procedurii [art. 70 alin. (5)]
Aceste cereri preventive au fost reglementate și în scopul apărării de către creditori a averii, înainte ca judecătorul sindic să se pronunțe în privința cererii debitorului de deschidere a procedurii de insolvență.
C. Maximizarea recuperării creanțelor prin distribuții către creditori, rezultate din reușita acțiunilor revocatorii
Prin folosirea acestor acțiuni revocatorii falimentare, pot fi readuse în averea debitorului bunuri sau valori înstrăinate în perioada suspectă, care pot contribui în mare măsură la o îndestulare superioară a creditorilor.
D. Maximizarea recuperării creanțelor prin recuperarea prejudiciului produs de administratorul special, prin nerespectarea limitelor dreptului său de administrare
Angajarea răspunderii administratorului special este un element de noutate al legii nr. 85/2014, care vine să acopere un vid legislativ al răspunderii debitorului sau, după caz, a celui care reprezintă debitorul, după deschiderea procedurii.
Legea nr. 85/2006 prevedea în art. 46 nulitatea absolută a tuturor actelor, operațiunilor și plăților efectuate de debitor ulterior deschiderii procedurii, care excedau activității curente, fără aprobarea comitetului creditorilor sau autorizarea judecătorului sindic. Cu toate acestea, întrucât prevederile art. 138, care se refereau la răspunderea persoanelor care au provocat insolvența, aveau în vedere doar acte și fapte anterioare deschiderii procedurii, prejudiciul produs de administratorul special prin încălcarea limitelor dreptului său de administrare nu putea fi recuperat.
1.1.2. Acordarea unei șanse debitorilor, pentru redresarea eficientă și efectivă a afacerii, fie prin intermediul procedurilor de prevenire a insolvenței, fie prin procedura de reorganizare (art. 4 pct. 2 din Legea nr. 85/2014)
A. Diminuarea procentului de omologare a concordatului preventiv, de la 80% la 75% și simplificarea procedurii, prin eliminarea „constatării” concordatului.
Încurajarea procedurilor de prevenire a insolvenței reprezintă o obligație impusă statelor membre de către Comisia Europeană, printr-o comunicare emisă în luna martie 2014 – Commission recommends new approach to rescue business and give honest entrepreneurs a second chance (Comisia Europeană recomandă o nouă abordare, pentru salvarea afacerii și acordarea antreprenorilor onești a celei de-a doua șanse).
B. Eliminarea sancțiunii decăderii debitorului din dreptul de a propune un plan de reorganizare în cazul în care i se respinge contestația la cererea de deschidere a procedurii.
Conform Legii nr. 85/2006, debitorul care formula o contestație împotriva cererii unui creditor privind deschiderea procedurii de insolvență era aspru sancționat în situația în care această contestație era respinsă – pierdea dreptul de a solicita reorganizarea. Cu toate că rațiunea acestui text era să stopeze practicile abuzive ale debitorilor care, prin formularea acestor contestații, tergiversau momentul deschiderii procedurii, valorificându-și între timp activele în dauna creditorilor, s-a conștientizat până la urmă faptul că o astfel de sancțiune era excesivă.
C. Folosirea unor resurse financiare în vederea continuării afacerii în perioada de observație care formează obiectul unor cauze de preferință, în situația refuzului creditorului beneficiar, prin autorizarea de către judecătorul sindic [art. 75 alin. (7) și (9)]
D. Interdicția împiedicării debitorului de a participa la licitații, pentru motivul deschiderii procedurii [art. 77 alin. (6)]
1.1.3. Asigurarea unei proceduri eficiente, inclusiv prin mecanisme adecvate de comunicare și derulare a procedurii într-un timp util și rezonabil, într-o manieră obiectivă și imparțială, cu un minim de costuri (art. 4 pct. 3 din Legea nr. 85/2014)
A. Termenul de convocare a creditorilor este de cel puțin 5 zile înainte de data ședinței, cu obligația de a se depune convocatorul la BPI cu 3 zile înainte de data la care trebuie efectuată publicarea [art. 48 alin. (1)]
Reglementarea unui termen minimal de 5 zile între data publicării convocatorului în BPI și data la care are loc ședința adunării creditorilor este motivată de asigurarea unui vot informat – participarea activă la derularea procedurii de insolvență nu poate fi asigurată decât prin acordarea unui timp suficient de analiză, pentru asumarea unei decizii în cunoștință de cauză.
B. Elementele minimale, consemnate în rapoartele de activitate și posibilitatea de contestare a acestora de la data publicării [art. 5 pct. 28 și art. 59 alin. (6)]
Unele informații au fost considerate de legiuitor ca esențiale pentru a se asigura un tratament transparent și corect față de creditori, și anume:
persoanele de specialitate desemnate în procedură, precum și onorariul acestora;
actele de dispoziție asupra averii debitorului și documentele încheiate în acest sens, inclusiv procesul-verbal de adjudecare sau contractul de vânzare, după caz;
încheierea, modificarea sau încetarea unor contracte la care debitorul este parte;
situația încasărilor și plăților, în sinteză;
promovarea acțiunilor revocatorii falimentare sau a acțiunilor în atragerea răspunderii personale a fostelor organe de conducere ale debitorului;
măsuri privind acordarea unei protecții corespunzătoare creditorului care beneficiază de o cauză de preferință;
stadiul efectuării inventarierii, dacă este cazul.
C. Publicarea unui anunț cu privire la rapoartele de evaluare, posibilitatea studierii și a formulării de obiecțiuni la acestea [art. 58 alin. (1) lit. q), art. 62 alin. (2)]
D. Obligația debitorului de a pune la dispoziția creditorului care deține cel puțin 20% din valoarea totală a creanțelor toate informațiile și documentele necesare [art. 82 alin. (1)]
1.1.4. Asigurarea unui tratament egal al creditorilor de același rang (art. 4 pct. 4 din Legea nr. 85/2014)
A. Suportarea de către creditorii beneficiari a unor cauze de preferință, pro rata, a cheltuielilor de procedură efectuate de către administratorul judiciar/lichidatorul judiciar și a remunerațiilor persoanelor angajate [art. 159 alin. (1) și art. 161 pct. 1]
B. Posibilitatea expresă a creditorilor de a prelua în contul creanței bunurile debitorului, cu respectarea ordinii de prioritate prevalente, atât pe orizontală, cât și pe verticală [art. 175 alin. (3)]
Potrivit art. 175 alin. (3) din Legea nr. 85/2014, „Bunurile vor putea fi distribuite creditorilor în contul creanțelor pe care le dețin împotriva averii debitorului, în urma unei propuneri a creditorului, cu obligația acestuia de a achita toate sumele ce ar fi fost datorate creditorilor aflați pe ordinele de prioritate anterioare, precum și a celor de pe aceeași ordine de prioritate, potrivit prevederilor art. 159 și art. 161, în situația în care bunul ar fi fost vândut de către un terț. Dacă sunt mai multe propuneri, bunul se va distribui celui care oferă cel mai mare preț, caz în care creanța respectivului creditor se va scădea din prețul datorat.”
C. Tratament corect și echitabil – prevederea aceluiași tratament pentru fiecare creanță din categorie, cu excepția rangului diferit al cauzelor de preferință [art. 139 alin. (2) lit. d)]
1.1.5. Asigurarea unui grad ridicat de transparență și previzibilitate în procedură (art. 4 pct. 5 din Legea nr. 85/2014)
A. Prevalența sediului social stabil în vederea deschiderii procedurii (6 luni anterior depunerii cererii), în detrimentul celui obținut în urma unor „delocalizări” intenționate [art. 41 alin. (1)]
În materia insolvenței, competența teritorială de stabilește exclusiv în funcție de sediul social al debitorului. Practicată îndeosebi în cazul insolvențelor cu element de extraneitate, „delocalizarea” sediului social al debitorului pentru obținerea unei jurisdicții mai favorabile (așa numitul forum shoping) a apărut și în cazul insolvențelor autohtone. Debitorul își schimba sediul social în altă localitate, fie pentru obținerea unor avantaje locale, fie pentru descurajarea creditorilor cărora, pe fondul cheltuielilor mai ridicate, li se diminua interesul de a se implica activ în procedură.
Pentru a dejuca astfel de manevre, prevederile art. 41 alin. (1) din Legea nr. 85/2014 instituie conceptul de „continuitate” a sediului social, pentru determinarea competenței teritoriale a deschiderii procedurii: „Toate procedurile prevăzute în prezentul capitol, cu excepția apelului, sunt de competența tribunalului sau, dacă este cazul, a tribunalului specializat în a cărui circumscripție debitorul și-a avut sediul social/profesional cel puțin 6 luni anterior datei sesizării instanței.”
B. Prevalența cererii creditorului față de cea a debitorului în privința desemnării practicianului în provizoriu [art. 66 alin. (6) și (7) raportat la art. 57 alin. (1)]
C. Asigurarea unui vot în conformitate cu regulile unui vot real, conform și just [art. 49 alin. (3) și (4), art. 108 alin. 2, art. 109 alin. (1), art. 51 alin. (5) și (7)]
D. Durata perioadei de observație este de 1 an, cu posibilitatea înscrierii provizorii, în vederea stabilizării masei credale cu întocmirea tabelului definitiv [art. 112 alin. (3) și art. 113 alin. (4)]
E. Obligativitatea consemnării, în rapoartele de activitate, a existenței/inexistenței fondurilor destinate plății contractelor menținute [art. 123 alin. (2)]
Hotărârea de a menține un contract trebuie să fie caracterizată de precauție și responsabilitate și să ofere cocontractantului certitudinea încasărilor aferente prestațiilor executate. Din aceste considerente, în art. 123 alin. (2) se prevede că: „Dacă solicită executarea contractului, administratorul judiciar/lichidatorul judiciar precizează trimestrial, în cadrul rapoartelor de activitate, dacă debitorul dispune de fondurile bănești necesare achitării contravalorii bunurilor sau prestațiilor furnizate de cocontractant”
F. Reglementarea cererilor de plată – cu efectul trecerii la faliment, încă din perioada de observație [art. 75 alin. (3) și (4)]
G. Programul de plăți – sumele provenite din activitatea curentă/valorificarea activelor negrevate se vor distribui pro rata, pentru fiecare creanță prevăzută a se achita în timpul reorganizării [art. 140 alin. (3)]
1.1.6. Recunoașterea drepturilor existente ale creditorilor și respectarea ordinii de prioritate a creanțelor, având la bază un set de reguli clar determinate și uniform aplicabile (art. 4 pct. 6 din Legea nr. 85/2014)
A. Obligativitatea distribuției prețului obținut din valorificarea garanției, anterior deschiderii procedurii, către creditorul beneficiar al cauzei de preferință, în termen de 30 de zile [art. 75 alin. (6)]
Art. 36 din Legea nr. 85/1996 oferea o reglementate oarecum lacunară, deoarece, deși impunea stoparea executărilor silite la data deschiderii procedurii, nu reglementa nici ce urma să se întâmple cu sumele de bani provenite din valorificări realizate anterior deschiderii, sume încă nedistribuite, și nici până când anume urma să dureze această suspendare și în ce condiții.
B. Posibilitatea creditorului garantat de a executa garanțiile financiare constituite (ipoteca mobiliară și garanții în numerar – cash colateral), în termen de 5 zile de la cererea acestuia, fără formularea unei cereri de suspendare adresate judecătorului sindic [art. 75 alin. (7)]
C. Obligativitatea distribuției imediate a sumelor obținute în urma valorificării bunului garantat în planul de reorganizare [art. 133 alin. (5) lit. F]
Această dispoziție cu caracter de noutate a fost introdusă pentru a asigura echitate și previzibilitate în privința distribuțiilor aferente planului de reorganizare, deoarece Legea nr. 85/2006 nu prevedea o astfel de obligativitate. Practica a relevat cazuri în care o garanție era valorificată, sumele erau folosite în activitatea curentă, însă creditorul era blocat, întrucât potrivit programului de plăți, scadența de plată a sumelor destinate a-i fi atribuite nu era împlinită.
1.1.7. Limitarea riscului de credit și a riscului sistemic asociat tranzacțiilor cu instrumente financiare derivate prin recunoașterea compensării cu exigibilitate imediată în cazul insolvenței sau al unei proceduri de prevenire a insolvenței unui cocontractant, având ca efect reducerea riscului de credit la o sumă netă datorată între părți sau chiar la zero atunci când, pentru acoperirea expunerii nete, au fost transferate garanții financiare (art. 4 pct. 7 din Legea nr. 85/2014)
Acest principiu este implementat prin reluarea prevederilor art. 51 din Legea nr. 85/2006 prin dispozițiile art. 89 din Legea nr. 85/2014: „(1) Orice transfer, îndeplinire a unei obligații, exercitare a unui drept, act sau fapt realizat în temeiul unor contracte financiare calificate, precum și orice acord de compensare bilaterală sunt valabile, pot fi executate și/sau opuse unui cocontractant insolvent ori unui garant insolvent al unui cocontractant, conform condițiilor rezultând din înțelegerea părților, fiind recunoscute ca bază de înscriere a creanței în procedurile prevăzute de prezentul capitol. (2) Singura obligație, dacă există în cuprinsul contractului, ca urmare a realizării unei compensări bilaterale – netting – în condițiile prevăzute de un contract financiar calificat, a unei părți la contract va fi aceea de a presta obligația netă, respectiv suma de plată sau obligația de a face, rezultată în urma nettingului către cocontractantul său. (3) Singurul drept, dacă există în cuprinsul contractului, ca urmare a realizării unui netting în condițiile prevăzute de un contract financiar calificat, a unei părți la contract, va fi acela de a primi dreptul net, respectiv suma de plată sau obligația de a face, care rezultă în urma nettingului de la cocontractantul său. (4) Nicio atribuție conferită prin prezenta lege unui organ care aplică procedura insolvenței nu va împiedica încetarea contractului financiar calificat și/sau accelerarea îndeplinirii obligațiilor de plată ori a îndeplinirii obligațiilor de a face sau a realizării unui drept în baza unuia ori a mai multor contracte financiare calificate, având ca temei un acord de netting, aceste puteri fiind limitate la suma netă rezultată în urma aplicării acordului de netting. (5) Cu excepția dovedirii intenției frauduloase a debitorului în sensul art. 117 alin. (2) lit. g), administratorul judiciar/lichidatorul judiciar sau, după caz, instanța judecătorească nu poate împiedica, cere anularea ori decide desfacerea unor operațiuni cu instrumente financiare derivate, inclusiv ducerea la îndeplinire a unui acord de netting, realizate în baza unui contract financiar calificat.”
1.1.8. Asigurarea accesului la surse de finanțare în procedurile de prevenire a insolvenței, în perioada de observație și de reorganizare, cu crearea unui regim adecvat pentru protejarea acestor creanțe (art. 4 pct. 8 din Legea nr. 85/2014)
Principiile Băncii Mondiale susțin faptul că finanțările sunt esențiale și reprezintă centrul de greutate al oricărei proceduri de redresare a unui debitor aflat în dificultate.
Regulile pentru acordarea acestei finanțări în perioada de observație sunt:
finanțările se fac numai cu acordul adunării creditorilor și vor fi garantate în principal cu bunuri sau drepturi libere de sarcini, care nu fac obiectul unor cauze de preferință;
dacă nu există bunuri libere de sarcini, finanțările vor fi garantate prin garanții deja constituite, cu acordul creditorilor garantați preexistenți;
dacă nu există bunuri libere de sarcini sau acordul creditorilor garantați preexistenți, finanțările vor fi suportate de către creditorii garantați, pro rata, raportat la totalitatea bunurilor grevate, iar în cazul insuficienței bunurilor grevate, pentru partea negarantată, prioritatea va fi asigurată prin celelalte resurse disponibile.
1.1.9. Fundamentarea votului pentru aprobarea planului de reorganizare pe criterii clare, cu asigurarea unui tratament egal între creditorii de același rang, a recunoașterii priorităților comparative și a acceptării unei decizii a majorității, urmând să se ofere celorlalți creditori plăți egale sau mai mari decât ar primi în faliment (art. 4 pct. 9 din Legea nr. 85/2014)
A. Asigurarea unui dublaj între votul pe categorii și votul raportat la procentul masei credale (30% din totalul creanțelor) [art. 139 alin. (1) lit. A), B) și C)]
Înainte de intrarea în vigoare a Legii nr. 85/2014, au existat în practică numeroase cazuri în care, prin permutări subtile ale votului categoriilor de creanțe, unele planuri de reorganizare erau aprobate și confirmate prin manifestarea de voință derizorie a creditorilor, prin prisma ponderii acestora în totalul masei credale. O astfel de permisivitate era favorizată și de faptul că, de regulă, categoria creditorilor salariați este o categorie susținătoare a planului, iar cea a furnizorilor critici – de asemenea – era creată în scopul votului acestuia.
Din aceste considerente a devenit necesară dublarea criteriului majorității categoriilor cu cel al deținerii unui procent de 30% din totalul masei credale. Legiuitorul a considerat suficient acest procent pentru a crea un echilibru între, pe de o parte atingerea necesarului de „prag semnificativ” din totalul masei credale, și pe de altă parte evitarea îngreunării excesive a votării unui plan de reorganizare, prin introducerea unui prag prea ridicat.
B. Revenirea la creanțele înregistrate în tabelul definitiv, în cazul în care planul eșuează, chiar dacă prin plan respectivele creanțe fuseseră diminuate sau chiar înlăturate [art. 140 alin. (1)]
C. Posibilitatea creditorilor care, direct/indirect, controlează sau sunt controlați de debitor, să voteze planul, și în situația în care programul de plăți nu le oferă nicio sumă [art. 138 alin. (5)]
Noile prevederi ale Codului insolvenței vizează cazul distribuției „pe zero”, pe care art. 100 alin. (5) al Legii nr. 85/2006 nu îl reglementa. Conform dispozițiilor legale în vigoare, acești creditori pot vota numai în cazul în care planul le asigură mai puțin decât în faliment.
Astfel, art. 138 alin. (5) din Legea nr. 85/2014 prevede că „Creditorii care, direct sau indirect, controlează, sunt controlați sau se află sub control comun cu debitorul pot vota cu privire la planul de reorganizare, sub condiția ca programul de plăți să nu le ofere nicio sumă sau să le ofere mai puțin decât ar primi în cazul falimentului și ca orice astfel de plăți să le fie acordate potrivit ordinii de prioritate a creanțelor subordonate”.
D. Mai multe planuri de reorganizare – votarea în aceeași ședință a adunării creditorilor, în ordinea decisă de creditori [art. 138 alin. (6)]
Această prevedere clarifică cazul existenței mai multor planuri de reorganizare, raportat la regula că numai unul dintre planurile de reorganizare poate fi confirmat de judecătorul sindic. Această dispoziție urmărește faptul că un vot aprobativ pe un prim plan de reorganizare ar exclude un dublaj al acestui vot pe următorul plan.
E. Reglementarea modului de vot în cazul parității categoriilor (două sau patru) [art. 139 alin. (1) lit. C)]
Prevederile art. 101 alin. (1) lit. B) din Legea nr. 85/2006 reglementau numai situația existenței a două categorii de vot pe planul de reorganizare, caz în care planul era considerat aprobat în situația când categoria cea mai mare, prin valoare, accepta planul.
Legea nr. 85/2014 prevede în art. 139 alin. 1 lit. C) atât cazul în care există două categorii, cât și situația existenței a patru categorii, iar soluția este diferită: „planul se consideră acceptat în cazul în care este votat de cel puțin jumătate din numărul de categorii, cu condiția ca una dintre categoriile defavorizate să accepte planul și ca cel puțin 30% din totalul valoric al masei credale să accepte planul.”
1.1.10. Favorizarea, în procedurile de prevenire a insolvenței, a negocierii/renegocierii amiabile a creanțelor și a încheierii unui concordat preventiv (art. 4 pct. 10 din Legea nr. 85/2014)
Elementul de noutate prevăzut în art. 5 pct. 71 din Legea nr. 85/2014 îl constituie testul creditorului privat, definit ca „analiza comparativă a gradului de îndestulare a creanței bugetare prin raportare la un creditor privat diligent, în cadrul unei proceduri de preinsolvență sau reorganizare, comparativ cu o procedură de faliment. Analiza are la bază un raport de evaluare întocmit de către un evaluator autorizat membru ANEVAR desemnat de creditorul bugetar și se raportează inclusiv la durata unei proceduri de faliment comparativ cu programul de plăți propus. Nu constituie ajutor de stat situația în care testul creditorului privat atestă faptul că distribuțiile pe care le-ar primi creditorul bugetar în cazul unei proceduri de preinsolvență sau reorganizare sunt superioare celor pe care le-ar primi într-o procedură de faliment”
1.1.11. Valorificarea în timp util și într-o manieră cât mai eficientă a activelor (art. 4 pct. 11 din Legea nr. 85/2014)
A. Valorificarea necesară acoperirii cheltuielilor de procedură [art. 39 alin. (6)]
Din analiza dispozițiilor legale, rezultă că valorificarea se face în condiții restrictive, astfel:
numai în scopul și în limitele necesare acoperirii cheltuielilor de procedură;
numai în situația lipsei de lichidități în patrimoniul debitorului;
doar cu privire la bunurile libere de sarcini, care nu sunt esențiale pentru reorganizare, la minim valoarea de lichidare stabilită de evaluator;
până la desemnarea comitetului creditorilor, decizia aparține practicantului, iar propunerea se publică în BPI, putând fi atacată în 3 zile;
după desemnarea comitetului creditorilor, valorificarea se face cu acordul acestuia.
B. Prevederea obligativității aplicării regulilor de vânzare reglementate pentru licitația publică de Codul de procedură civilă, prin hotărârea judecătorului sindic [art. 156 alin. (2)]
Legea nr. 96/2014 prevede în art. 156 alin. (2) posibilitatea aplicării Codului de procedură civilă în situația vânzării bunurilor prin licitație publică. Această posibilitate se transformă în obligativitate în cazul în care adunarea creditorilor nu aprobă un regulament de vânzare sau, deși aprobat, acest regulament nu duce la valorificarea bunurilor într-un termen rezonabil.
C. Înlăturarea procedurii greoaie a pașilor de supraofertare și înlocuirea acesteia cu o procedură mai simplă și mai flexibilă [art. 156 alin. (1), (2) și (3)]
Se prevăd clar tipurile de vânzare – licitație publică, negociere directă sau o combinație a acestora – iar tipul de vânzare este supus aprobării adunării creditorilor.
Cu privire la regulile de vânzare, se poate opta pentru un regulament de vânzare sau pentru aplicarea Codului de procedură civilă. În cazul când tipul de vânzare care se aprobă este negocierea directă, este obligatorie întocmirea regulamentului de vânzare și supunerea acestuia spre aprobare adunării creditorilor.
1.1.12. În cazul grupului de societăți, coordonarea procedurilor de insolvență, în scopul abordării integrate a acestora (art. 4 pct. 12 din Legea nr. 85/2014)
Coordonarea procedurilor de insolvență este realizată prin obligația de cooperare între practicienii în insolvență desemnați în procedurile de insolvență ale membrilor grupului, prin posibilitatea semnării unui protocol de cooperare între practicieni, prin existența unui practician coordonator, precum și prin planuri de reorganizare coordonate și compatibile.
1.1.13. Administrarea procedurilor de prevenire a insolvenței și de insolvență de către practicieni în insolvență și desfășurarea acestora sub controlul instanței de judecată (art. 4 pct. 13 din Legea nr. 85/2014)
Legea nr. 85/2014 consolidează acest principiu prin atribuirea unor atribuții noi în sarcina judecătorului sindic:
judecarea cererilor practicianului în cazul când comitetul creditorilor/adunarea creditorilor nu poate lua o decizie din lipsă de quorum, în două ședințe, având aceeași ordine de zi, în vederea eficientizării și continuării procedurii – art. 45 alin. (1) lit. o);
posibilitatea de a dispune convocarea adunării creditorilor, cu o anumită ordine de zi – art. 45 alin. (1) lit. p).
1.2. Caracterele juridice ale procedurii insolvenței
În general, normele juridice lasă în sarcina doctrinei definirea instituțiilor juridice pe care le reglementează. Legea nr 85/2014 nu definește nici ea procedura insolvenței, în ciuda faptului că, în partea introductivă, în art. 5, legiuitorul a prevăzut alte 72 de definiții ale termenilor și expresiilor pe care le utilizează.
În literatura de specialitate, procedura insolvenței a fost definită ca ansamblul normelor juridice, prin care se urmărește obținerea fondurilor bănești pentru plata datoriilor debitorului aflat în insolvență față de creditorii săi, în condițiile stabilite diferențiat pe categorii de debitori, prin reorganizare judiciară bazată pe un plan de reorganizare sau prin faliment.
Plecând de la această definiție putem extrage următoarele caracteristici ale procedurii insolvenței, conform reglementărilor în vigoare: este o procedură judiciară, colectivă și concursuală, unitară și generală, egalitară, de remediu sau de executare silită, după caz.
1.2.1. Caracterul judiciar
Procedura insolvenței se desfășoară integral sub controlul direct ori indirect al instanței de judecată, prin intermediul judecătorului-sindic.
Legea nr. 85/2014 prevede la art. 41 alin. (1) că „toate procedurile prevăzute de prezentul capitol, cu excepția apelului, sunt de competența tribunalului sau, dacă este cazul, a tribunalului specializat, în a cărui circumscripție debitorul și-a avut sediul principal cel puțin 6 luni anterior datei sesizării instanței. Dacă în cadrul tribunalului a fost creată o secție specială de insolvență, acesteia îi aparține competența pentru derularea procedurilor prevăzute de prezenta lege”. Legiuitorul a reglementat totodată atribuțiile principale ale judecătorului-sindic, precum și căile de atac care se pot exercita împotriva hotărârilor acestora, căi de atac ce sunt de asemenea de competența organelor judecătorești.
1.2.2. Caracterul colectiv și concursual
În literatura de specialitate există unii autori care consideră că cei doi termeni sunt sinonimi, iar alții, la a căror opinie achiesez, argumentează că, deși cele două noțiuni sunt strâns legate una de alta, fiecare desemnează o anumită trăsătură distinctă a procedurii insolvenței.
Caracterul colectiv constă în faptul că, prin deschiderea procedurii, orice urmărire silită individuală încetează. Cu alte cuvinte, caracterul colectiv constă în aceea că procedura insolvenței îi obligă pe toți creditorii debitorului față de care s-a dispus deschiderea procedurii să se reunească într-o procedură unică, comună.
Caracterul concursual constă în faptul că interesele patrimoniale ale creditorilor nu vor fi satisfăcute individual, ca în procedura de executare silită prevăzută de Codul de procedură civilă, ci proporțional, potrivit ordinii prevăzute de lege, creditorii venind în concurs în cadrul procedurii unice în care îi vor depune spre verificare creanțele.
1.2.3. Caracterul unitar și general
Caracterul unitar reprezintă supunerea debitorului unei singure proceduri de insolvență, fie generală, fie simplificată, la care vor veni în concurs toți creditorii săi care și-au manifestat această dorință în condițiile legii, cu excepția salariaților debitorului.
Caracterul unitar se menține și în cazul în care debitorul este supus, succesiv, atât procedurii de reorganizare judiciară, cât și procedurii de faliment, fie în procedura generală, fie în cea simplificată, pentru că împotriva aceluiași subiect nu pot fi deschise simultan mai multe proceduri.
Caracterul general constă în faptul că procedura insolvenței se aplică „averii debitorului”, care este definită de art. 5 pct. 5 din Legea nr. 85/2014 ca „totalitatea bunurilor și drepturilor sale patrimoniale – inclusiv cele dobândite în cursul procedurii insolvenței, care pot face obiectul executării silite, în condițiile reglementate de Codul de procedură civilă”.
1.2.4. Caracterul egalitar
Caracterul egalitar derivă din caracterul colectiv și concursual, pentru că toți creditorii interesați iau parte la procedura prevăzută de lege, urmând ca ei să fie satisfăcuți deodată și proporțional cu creanțele pe care le au, în ordinea de prioritate reglementată de lege, indiferent de interesul public ori privat reprezentat de creditori sau de natura creanțelor.
1.2.5. Caracterul de remediu sau de executare silită
Legea nr. 85/2014 oferă creditorilor un instrument eficient prin care aceștia își pot recupera creanțele pe care le au față de debitorul aflat în stare de insolvență, fie prin procedura reorganizării judiciare, fie prin executarea silită a bunurilor debitorului (procedura falimentului).
Reorganizarea judiciară are caracter de remediu, întrucât are ca obiectiv redresarea întreprinderii prin plata pasivului debitorului. Procedura reorganizării judiciare este reglementată astfel încât să asigure debitorului facilitatea restructurării afacerii sale pentru ameliorarea performanțelor economice ale activității. Această procedură oferă termene de respiro, precum și posibilitatea denunțării unor contracte dezavantajoase, în scopul de a sprijini activitatea debitorului.
Pe de altă parte, procedura falimentului are un caracter de executare silită, pentru că prin această procedură se urmărește numai stingerea pasivului debitorului prin lichidarea averii sale. În această etapă, interesul creditorilor impune ca activele falitului să se transforme în bani în cel mai convenabil mod pentru aceștia.
1.3. Scopul și obiectul procedurii insolvenței
1.3.1. Scopul procedurii insolvenței
Potrivit Principiilor elaborate de Banca Mondială în 2001 privind procedurile de insolvență, în urma analizei comparative a sistemelor de drept, se consideră că scopul acestor proceduri poate fi realizat dacă:
se asigură reciprocitatea informației în cazurile de insolvență transfrontalieră;
se conferă previzibilitate și transparență procedurii insolvenței;
se menține cu rigurozitate ordinea de prioritate legală a creanțelor;
se asigură o supraveghere judiciară sau de altă natură pentru prevenirea comiterii de abuzuri;
se asigură un tratament echitabil și corect creditorilor aflați pe aceeași poziție, inclusiv celor străini;
se cenzurează inițiativele creditorilor de a dezmembra averea debitorului;
se prevăd soluții imparțiale, eficiente și rapide pentru finalizarea procedurii;
se păstrează un echilibru corect între reorganizare și faliment;
se asigură maximizarea valorii activelor debitorului.
În literatura de specialitate s-a afirmat că scopul legii îl constituie acoperirea în cel mai înalt grad a pasivului debitorului, iar dacă toate cheltuielile se suportă din averea acestuia, rezultă că scopul îl reprezintă, de fapt, maximizarea raportului dintre suma obținută pentru satisfacerea creditorilor și cheltuielile necesare colectării acestei sume. Acoperirea pasivului nu implică stingerea în totalitate a datoriilor acestuia, ci doar încheierea conturilor pentru perioada anterioară.
Legea nr. 85/2014 prevede în art. 2 că „scopul prezentei legi este instituirea unei proceduri colective pentru acoperirea pasivului debitorului, cu acordarea, atunci când este posibil, a șansei de redresare a activității acestuia.” Se poate observa că legiuitorul a folosit sintagma „acoperirea pasivului debitorului” și nu plata pasivului său, de unde rezultă că stingerea obligațiilor se poate face atât prin plată, cât și prin alte mijloace legale (dare în plată, remitere de datorie, compensație etc.)
Dacă scopul Codului insolvenței a fost definit de legiuitor, scopul procedurii judiciare este diferit în funcție de poziția celor interesați. Pentru creditori, scopul îl reprezintă recuperarea cât mai repede și într-o măsură cât mai mare a datoriilor pe care debitorul aflat în insolvență le are față de ei, iar pentru debitor scopul este de a-și redresa activitatea și de a rămâne pe piață, odată cu achitarea datoriilor acumulate.
1.3.2. Obiectul procedurii insolvenței
Legea nr. 85/2014 nu definește obiectul procedurii insolvenței, lăsând în sarcina doctrinei să contureze această noțiune, însă în art. 5 pct. 5 este prevăzută definiția „averii debitorului”, ca fiind „totalitatea bunurilor și drepturilor sale patrimoniale – inclusiv cele dobândite în cursul procedurii insolvenței, care pot face obiectul executării silite, în condițiile reglementate de Codul de procedură civilă”, astfel încât putem afirma că obiectul procedurii insolvenței îl reprezintă averea debitorului, ca subiect pasiv al acestei proceduri.
Executarea silită, la care face referire art. 5 pct. 5 din Legea nr. 85/2014, constituie cea de-a doua fază a procesului civil și are ca scop realizarea drepturilor recunoscute în favoarea unei persoane printr-o hotărâre judecătorească sau un alt titlu executoriu.
În cazul în care pârâtul care a pierdut procesul își execută de bunăvoie obligația ce i-a fost stabilită în sarcină, ultima fază a procesului civil nu mai are loc, întrucât executarea silită nu mai este necesară. În acest sens, art. 622 NCPC prevede că „(1) Obligația stabilită prin hotărârea unei instanțe sau printr-un titlu executoriu se aduce la îndeplinire de bunăvoie. (2) În cazul în care debitorul nu execută de bunăvoie obligația sa, aceasta se aduce la îndeplinire prin executare silită, care începe odată cu sesizarea organului de executare, potrivit dispozițiilor prezentei cărți, dacă prin lege specială nu se prevede altfel. (3) Executarea silită are loc în oricare dintre formele prevăzute de lege, simultan sau succesiv, până la realizarea dreptului recunoscut prin titlul executoriu, achitarea dobânzilor, penalităților sau a altor sume acordate potrivit legii prin titlu, precum și a cheltuielilor de executare. (4) Executarea unor obligații de a face, precum înscrierea sau radierea unui drept, act sau fapt dintr-n registru public, emiterea unei autorizații, eliberarea unui certificat sau predarea unui înscris și altele asemenea, se poate obține la simpla cerere a persoanei îndreptățite, făcută în temeiul unui titlu executoriu, fără a fi necesară intervenția executorului judecătoresc, dacă prin lege nu se dispune altfel. În caz de neconformare a debitorului, creditorul poate recurge la executarea silită în condițiile prezentului cod. (5) Vânzarea de către creditor a bunurilor mobile ipotecate în condițiile art. 2445 din Codul Civil se face cu încuviințarea instanței, fără intervenția executorului judecătoresc”
Potrivit prevederilor art. 629 NCPC, „(1) Veniturile și bunurile debitorului pot fi supuse executării silite dacă, potrivit legii, sunt urmăribile și numai în măsura necesară pentru realizarea drepturilor creditorilor. (2) Bunurile supuse unui regim special de circulație pot fi urmărite numai cu respectarea condițiilor prevăzute de lege.”
În principiu, sunt supuse executării silite până la realizarea drepturilor creditorilor, toate bunurile și veniturile debitorului, cu excepția celor pe care legea le declară inalienabile (cum sunt dreptul de uz și dreptul de abitație) sau celor care nu sunt urmărite silit în considerarea scopului pentru care sunt folosite. Întrucât totalitatea drepturilor și obligațiilor patrimoniale ale unei persoane fizice sau juridice alcătuiesc patrimoniul acesteia, se poate afirma că întregul patrimoniu al debitorului constituie gajul general al creditorilor săi, consacrându-se astfel, și în dreptul procesual civil, principiul stipulat în art. 2324 și art. 2326 NCC, conform căruia cel ce este obligat personal răspunde cu toate bunurile sale prezente și viitoare, ele servind drept garanție comună a creditorilor săi, prețul acestor bunuri împărțindu-se între ei proporțional cu valoarea creanțelor deținute, cu excepția situației în care există între creditori cauze de preferință ori convenții cu privire la ordinea îndestulării lor, creditori cu același rang, având, deopotrivă, drept la plată, proporțional cu valoarea creanței fiecăruia dintre ei.
Din analiza art. 5 pct. 5 din Legea nr. 85/2014 rezultă că sunt incluse în averea debitorului nu numai bunurile și drepturile patrimoniale existente la momentul pronunțării hotărârii de deschidere a procedurii de executare colectivă, ci și acelea care pot fi dobândite prin diferite mijloace juridice specifice pe parcursul administrării procedurii colective (de exemplu, prin recuperarea creanțelor debitorului, prin anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor ori prin angrenarea răspunderii solidare a organelor de conducere ori de supraveghere le debitorului persoană juridică sau a oricărei alte persoane care a contribuit la starea de insolvență).
Capitolul 2
DESCHIDEREA PROCEDURII INSOLVENȚEI
2.1. Considerații introductive
În conformitate cu prevederile Codului comercial român din 1887, tribunalul de comerț era instanța competentă să-l declare pe comerciant în stare de faliment, în situația în care erau îndeplinite condițiile legale pentru aceasta, pe baza declarației debitorului sau chiar din oficiu, dacă încetarea plăților era notorie ori rezulta din fapte neîndoielnice.
Legea nr. 64/1995 nu prevedea în forma sa inițială ca începerea reorganizării ori lichidării judiciare să aibă loc printr-o hotărâre judecătorească. Abia prin modificările aduse de Legea nr. 99/1999, s-a prevăzut ca deschiderea procedurii reorganizării judiciare sau a falimentului să se facă printr-o hotărâre judecătorească pronunțată de tribunal, printr-un judecător-sindic.
Ulterior, Legea nr. 85/2006 a prevăzut în art. 26 că: „(1) Procedura va începe pe paza unei cereri introduse la tribunal de către debitor sau de către creditori, precum și de orice alte persoane sau instituții prevăzute expres de lege. (2) Autoritatea de Supraveghere Financiară introduce cerere împotriva entităților reglementate și supravegheate de aceasta care, potrivit datelor de care dispune, îndeplinesc criteriile prevăzute de dispozițiile legale speciale pentru inițierea procedurii prevăzute de prezenta lege.”. Se elimina astfel posibilitatea sesizării din oficiu a tribunalului.
Legea nr. 85/2014 prevede în art. 65 că „(1) Procedura începe pe baza unei cereri introduse la tribunal de către debitor, de către unul sau mai mulți creditori, ori de către persoanele sau instituțiile prevăzute expres de lege. (2) Autoritatea de Supraveghere Financiară introduce cerere împotriva entităților reglementate și supravegheate de aceasta care, potrivit datelor de care dispune, îndeplinesc criteriile prevăzute de dispozițiile legale speciale pentru inițierea procedurii prevăzute de prezenta lege.”, iar la art. 66 alin. (1) se arată că debitorul aflat în stare de insolvență trebuie să adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus dispozițiilor acestei legi, în termen de cel mult 30 de zile de la apariția stării de insolvență. În continuare, la art. 66 alin. (4), se prevede posibilitatea debitorului a cărui stare de insolvență este iminentă de a se adresa tribunalului cu o astfel de cerere, iar art. 70 reglementează dreptul oricărui creditor îndreptățit să solicite deschiderea procedurii insolvenței de a iniția o cerere introductivă.
2.2. Debitorul
Art. 38 din Legea nr. 85/2014, „(1) Procedura generală prevăzută de prezentul capitol se aplică debitorilor prevăzuți la art. 3, cu excepția celor cărora li se aplică procedura simplificată. (2) Procedura simplificată prevăzută de prezentul capitol se aplică debitorilor aflați în stare de insolvență care se încadrează în una dintre următoarele categorii: a) profesioniști persoane fizice supuse obligației de înregistrare în registrul comerțului, cu excepția celor care exercită profesii liberale; b) întreprinderi familiale, membrii întreprinderii familiale; c) debitori care fac parte din categoriile prevăzute la alin. (1) și îndeplinesc una dintre următoarele condiții: 1. nu dețin niciun bun în patrimoniul lor; 2. actele constitutive sau documentele contabile nu pot fi găsite; 3. administratorul nu poate fi găsit; 4. sediul social/profesional nu mai există sau nu corespunde adresei din registrul comerțului; d) persoane juridice dizolvate voluntar, judiciar sau de drept, anterior formulării cererii introductive, chiar dacă lichidatorul judiciar nu a fost numit sau, deși numit, mențiunea privitoare la numirea sa nu a fost înscrisă în registrul comerțului; e) debitori care și-au declarat prin cererea introductivă intenția de intrare în faliment; f) orice persoană care desfășoară activități specifice profesioniștilor, care nu a obținut autorizarea cerută de lege pentru exploatarea unei întreprinderi și nu este înregistrată în registrele speciale de publicitate; aplicarea prezentei legi față de aceste persoane nu exclude sancțiunile aplicabile pentru lipsa autorizării sau înregistrării respectivei persoane.”
2.2.1. Profesioniștii
Potrivit art. 3 din Legea nr. 85/2014, „(1) Procedurile prevăzute de prezenta lege se aplică profesioniștilor, astfel cum sunt definiți la art. 3 alin. (2) din Codul civil, cu excepția celor care exercită profesii liberale, precum și a celor cu privire la care se prevăd dispoziții speciale în ceea ce privește regimul insolvenței lor. (2) Procedura prevăzută de prezenta lege se aplică și regiilor autonome. (3) Procedura prevăzută de prezenta lege nu este aplicabilă unităților și instituțiilor de învățământ preuniversitar, universitar și entităților prevăzute la art. 7 din Ordonanța Guvernului nr. 57/2002 privind cercetarea științifică și dezvoltarea tehnologică, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 324/2003, cu modificările și completările ulterioare.”
Art. 3 C.Civ., la care face trimitere art. 3 din Codul insolvenței, prevede că „(1) Dispozițiile prezentului cod se aplică și raporturilor dintre profesioniști, precum și raporturilor dintre aceștia și orice alte subiecte de drept civil. (2) Sunt considerați profesioniști toți cei care exploatează o întreprindere. (3) Constituie exploatarea unei întreprinderi exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activități organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu scop lucrativ.”
A. Societățile
Categoria de profesioniști cea mai răspândită este reprezentată de societățile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare. Conform art. 3 C.Civ., întreprinderea comercială reprezintă o activitate economică exercitată de o persoană fizică sau juridică, în mod sistematic și permanent, pe riscul său, persoană care dobândește astfel calitatea de profesionist, al cărui obiect constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau prestarea unor servicii, cu scopul de a obține un profit.
Un aspect care se impune a fi subliniat este faptul că procedura insolvenței se aplică societății, nu și asociaților, pentru că potrivit Legii nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, asociații nu dobândesc calitatea de profesioniști prin simpla participare la constituirea unei societăți cu personalitate juridică.
B. Societățile cooperative
În conformitate cu art. 7 alin. (1) din Legea nr. 1/2005 privind organizarea și funcționarea cooperației, societatea cooperativă este o asociație autonomă de persoane fizice și/sau juridice, după caz, constituită pe baza consimțământului liber exprimat de acestea, în scopul promovării intereselor economice, sociale și culturale ale membrilor cooperatori, fiind deținută în comun și controlată democratic de către membrii săi, în conformitate cu principiile cooperatiste.
Potrivit Legii nr. 1/2005, societățile cooperative de gradul 1 se pot constitui în una dintre următoarele forme: meșteșugărești, de consum, de valorificare, agricole, de locuințe, pescărești, de transporturi, de alte forme, iar cele de gradul 2 se constituie din societățile cooperative de gradul 1, în majoritate, și alte persoane fizice sau juridice, în scopul integrării pe orizontală sau pe verticală a activității economice desfășurate de acestea.
C. Profesioniștii persoane fizice – acționând individual
Conform noului Cod civil, profesionistul este, față de simplul particular, o persoană care:
exercită o activitate, în mod continuu, asumându-și un risc;
este supus unei înmatriculări, autorizări sau înscrieri în registrele publice, pentru opozabilitate față de terț și pentru protecția intereselor acestora;
are un patrimoniu de afectațiune.
Raportul dintre profesionist și comerciant este de la gen la specie. Potrivit art. 8 alin. 1 din Legea nr. 71/2011, profesionist înseamnă comerciant, întreprinzător, operator economic, precum și orice altă persoană autorizată să desfășoare activități economice sau profesionale, astfel cum aceste noțiuni sunt prevăzute de lege, la data intrării în vigoare a noului Cod civil.
Legea nr. 71/2011 prevede în art. 6 că, în cuprinsul actelor normative aplicabile la data intrării în vigoare a noului Cod Civil, referirile la comercianți se consideră făcute la persoanele fizice sau juridice, după caz, supuse înregistrării în registrul comerțului (nu neapărat înscrise). Astfel prin „comerciant” înțelegem nu numai sensul comun al cuvântului, ci și persoanele fizice autorizate, întreprinzătorul individual sau cel familial care obligați să se înregistreze în registrul comerțului pentru a putea funcționa. Chiar dacă încă nu este înscrisă în registrul comerțului, persoana fizică care exercită pe risc economic propriu o activitate de producție, comerț sau prestare de servicii poate fi calificată ca fiind comerciant, deoarece este în continuare supusă înregistrării în registrul comerțului.
D. Întreprinderile familiale
Orice persoană fizică, cetățean român sau cetățean al unui stat membru al Uniunii Europene sau al Spațiului Economic European poate exercita activități economice atât individual și independent, ca persoană fizică autorizată, cât și ca întreprinzător titular al unei întreprinderi individuale sau membru al unei întreprinderi familiale.
Întreprinderea familială se înființează la inițiativa unei persoane fizice și se constituie din doi sau mai mulți membri ai familiei acestuia, prin familie înțelegându-se, conform art. 2 lit. d) din O.U.G. nr. 44/2008, soțul, soția, copii acestora care au împlinit vârsta de 16 ani la data autorizării, precum și rudele sau afinii până la gradul al IV-lea inclusiv.
Membrii unei întreprinderi familiale pot fi în același timp titulari ai unor întreprinderi individuale, persoane fizice autorizate sau salariați au unei terțe persoane, indiferent de domeniul de activitate al acesteia.
E. Societățile agricole
Societățile agricole sunt organizate și funcționează conform Legii nr. 36/1991 privind societățile agricole și alte forme de asociere în agricultură, fiind societăți de tip privat, cu capital variabil și un număr nelimitat și variabil de asociați, care au ca obiect exploatarea agricolă a pământului, uneltelor, animalelor și mijloacelor aduse în societate, precum și realizarea de investiții de interes agricol.
F. Grupurile de interes economic
Potrivit art. 118 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței și exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și a mediului de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției, grupul de interes economic este o asociere între două sau mai multe persoane fizice sau juridice, constituită pe o perioadă determinată, în scopul înlesnirii sau dezvoltării activității economice a membrilor săi, precum și al îmbunătățirii rezultatelor activității respective. Grupul de interes economic este o structură care, respectând independența membrilor, dă posibilitatea realizării unor acțiuni comune mai eficiente decât simplele colaborări contractuale, datorită personalității juridice a grupului.
G. Orice altă persoană juridică de drept privat care desfășoară și activități economice
Art. 3 alin. (1) din Legea nr. 85/2014 prevede că „procedurile prevăzute de prezenta lege se aplică profesioniștilor, astfel cum sunt definiți la art. 3 alin. 2 C.civ, cu excepția celor care exercită profesii liberale, precum și a celor cu privire la care se prevăd dispoziții speciale în ceea ce privește regimul insolvenței lor.”
Prima excepție vizează avocații, notarii, medicii, auditorii financiari, consultanții fiscali, experții contabili, contabili autorizați, arhitecți, practicieni în insolvență sau alte profesiuni reglementate, desfășurate în mod independent, în condițiile legilor speciale, cât timp aceste categorii de persoane exercită activități profesionale în interes public, și nu activități economice.
Cea de-a doua excepție se referă la unitățile administrativ-teritoriale, pentru a căror situație a fost adoptată O.U.G. nr. 46/2013 privind criza financiară și insolvența unităților administrativ teritoriale.
2.3. Insolvența debitorului
În conformitate cu art. 5 pct. 29 din Legea nr. 85/2014, prin insolvență se înțelege „acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficiența fondurilor bănești disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide și exigibile”. Din definiția legală rezultă că cele două caracteristici esențiale ale insolvenței sunt reprezentate de insuficiența fondurilor bănești disponibile în patrimoniul debitorului și neplata datoriilor scadente, certe și lichide, datorată lipsei lichidităților.
Prin urmare, insolvența este caracterizată nu prin starea generală proastă a afacerilor profesionistului în cauză sau existența unui pasiv mai mare decât activul patrimonial al debitorului chemat în judecată (insolvabilitatea sa), ci o lipsă a fondurilor necesare pentru plata datoriilor certe, lichide și exigibile.
Încetarea plăților trebuie să fie generală și să constituie manifestarea exterioară a neputinței profesionistului de a executa obligațiile scadente, certe și lichide asumate, astfel încât constituie un fapt complex supus interpretării și aprecierii judecătorului-sindic.
Din acest punct de vedere, atât în jurisprudență, cât și în doctrină s-au delimitat clar noțiunile de „insolvență” și „insolvabilitate”. Delimitarea acestor concepte s-a impus pentru că mulți debitori contestau împrejurarea că s-ar afla în stare de insolvență, invocând existența în patrimoniul lor a unor active prin a căror valorificare s-ar fi putut obține acoperirea creanței reclamate de creditori.
2.4. Caracterul datoriilor care fac obiectul procedurii insolvenței
Din definiția legală a creditorului îndreptățit să solicite deschiderea procedurii insolvenței prevăzută de art. 5 pct. 20 din Legea nr. 85/2014, rezultă și condițiile pe care trebuie să le îndeplinească o creanță pentru a putea sta la baza unei cereri introductive, conform art. 70 din aceeași lege. Astfel, un creditor poate declanșa procedura insolvenței numai pentru creanțe certe, lichide și exigibile.
Conform art. 5 pct. 20 din Legea nr. 85/2014, prin creanță certă se înțelege „acea creanță a cărei existență rezultă din însuși actul de creanță sau și din alte acte, chiar neautentice, emanate de la debitor sau recunoscute de dânsul”.
Creanța lichidă este explicată de art. 662 alin. (3), care prevede că „creanța este lichidă atunci când obiectul ei este determinat sau când titlul executoriu conține elemente care permit stabilirea lui”.
Creanța exigibilă este definită de art. 662 alin. (4) NCPC: „creanța este exigibilă dacă obligația debitorului este ajunsă la scadență sau acesta este decăzut din beneficiul termenului de plată”. Astfel, creditorul nu poate solicita declanșarea procedurii pentru o datorie neajunsă la scadență sau a cărei scadență a fost amânată sau nu a fost determinată, chiar dacă ar invoca incapacitatea notorie de plată a debitorului.
2.5. Deschiderea procedurii la cererea debitorului
Debitorul este definit de art. 25 pct. 26 din Legea nr. 85/2014 ca fiind „persoana fizică sau juridică care poate fi subiect al unei proceduri prevăzute de prezenta lege”.
Întrucât este cel mai în măsură să-și cunoască starea de insolvență sau de insolvență iminentă, legiuitorul îi atribuie un rol important în declanșarea procedurii colective. Spre deosebire de debitor, creditorii nu au dreptul de a cere deschiderea procedurii pentru insolvență iminentă, ci numai pentru insolvență propriu-zisă, Aceștia nu pot acționa decât după producerea unui dezechilibru real și manifest în patrimoniul debitorului, când dificultățile financiare sunt deja exteriorizate prin incapacitatea de plată a obligațiilor scadente.
Potrivit prevederilor art. 66 alin. (1) – (4) din Legea nr. 85/2014, „(1) Debitorul aflat în stare de insolvență este obligat să adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus dispozițiilor prezentei legi, în termen de maximum 30 de zile de la apariția stării de insolvență. La cererea adresată tribunalului va fi atașată dovada notificării organului fiscal competent cu privire la intenția de deschidere a procedurii insolvenței. (2) Dacă la data expirării termenului prevăzut la alin. (1) debitorul este angrenat, cu bună-credință, în negocieri extrajudiciare pentru restructurarea datoriilor sale, acesta are obligația de a adresa tribunalului o cerere pentru a fi supus dispozițiilor prezentei legi, în termen de 5 zile de la eșuarea negocierilor. (3) Dacă în cursul negocierilor derulate în cadrul unei proceduri de mandat ad-hoc sau de concordat preventiv debitorul ajunge în stare de insolvență, dar există presupunerea rezonabilă, bazată pe indicii temeinice, că rezultatele negocierilor ar putea fi valorificate în termen scurt prin încheierea unui acord extrajudiciar, debitorul, de bună-credință, trebuie să introducă cererea de deschidere a procedurii în condițiile și termenul prevăzute la alin. (2). În caz contrar, debitorul trebuie să introducă cererea de deschidere a procedurii insolvenței în termen de 30 de zile de la apariția stării de insolvență. (4) Debitorul în cazul căruia apariția stării de insolvență este iminentă va putea să adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus dispozițiilor prezentului titlu.”
Prin sintagma „apariția stării de insolvență” urmează să înțelegem constatarea de către debitor, pe baza datelor propriei contabilități, că fondurile sale bănești disponibile sunt insuficiente pentru a plăti datoriile bănești certe, lichide și exigibile de mai mult de 30 de zile.
Conform prevederilor art. 71 din Legea nr. 85/2014, „(1) Dacă cererea debitorului corespunde condițiilor prevăzute la art. 66, judecătorul-sindic va pronunța o încheiere de deschidere a procedurii generale, iar dacă prin declarația făcută potrivit prevederilor art. 67 alin. (1) lit. g) debitorul își arată intenția de a intra în procedura simplificată ori se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 38 alin. (2), judecătorul va pronunța o încheiere de deschidere a procedurii simplificate. Minuta încheierii privind deschiderea procedurii insolvenței se comunică, de îndată, administratorului judiciar provizoriu/lichidatorului judiciar provizoriu numit de către judecătorul-sindic. (2) Prin încheierea de deschidere a procedurii, judecătorul-sindic va dispune administratorului judiciar/lichidatorului judiciar să efectueze notificările prevăzute la art. 100. În cazul în care, în termen de 10 zile de la primirea notificării, creditorii se opun deschiderii procedurii, judecătorul-sindic va ține, în termen de 5 zile, o ședință la care vor fi citați administratorul judiciar/lichidatorul judiciar, debitorul și creditorii care se opun deschiderii procedurii, în urma căreia va soluționa deodată, printr-o sentință, toate opozițiile. Admițând opoziția, judecătorul-sindic va revoca încheierea de deschidere a procedurii.”.
Se impune aici mențiunea că mijlocul procedural aflat la dispoziția judecătorului-sindic pentru soluționarea cererii debitorului este încheierea, și nu sentința, deoarece cererea debitorului, în primă fază, urmează calea procedurii necontencioase, nefiind soluționată în contradictoriu cu creditorii petentului.
2.6. Deschiderea procedurii la cererea creditorilor
De cele mai multe ori, creditorii sunt cei care declanșează procedura insolvenței, deoarece insolvența debitorului, prin încetarea plății obligațiilor scadente – are consecințe negative directe asupra patrimoniului acestora.
Legea nr. 85/2014 definește creditorul atât prin raportare la deschiderea procedurii insolvenței, cât și prin raportare la participarea la procedura insolvenței. Astfel, art. 5 pct. 20 arată că este „creditor îndreptățit să solicite deschiderea procedurii insolvenței” creditorul „a cărui creanță asupra patrimoniului debitorului este certă lichidă și exigibilă de mai mult de 60 de zile”, iar punctul 19 al art. 5 prevede că este „creditor îndreptățit să participe la procedură” acel titular al cărui drept de creanță asupra averii debitorului, care a înregistrat o cerere de înscriere a creanței, în urma admiterii căreia dobândește drepturile și obligațiile reglementate de prezenta lege pentru fiecare stadiu al procedurii.
Judecătorul-sindic, anterior soluționării pe fond a acțiunii judiciare, va trebui să verifice dacă din conținutul cererii creditorului rezultă îndeplinirea condițiilor de admisibilitate, respectiv condițiile prevăzute de art. 70 din Legea nr. 85/2014, precum și cele impuse de art. 194 NCPC.
Astfel, potrivit art. 70 din Codul insolvenței, creditorul reclamant trebuie să precizeze:
cuantumul și temeiul creanței;
existența unui drept de preferință, constituit de debitor sau instituit potrivit legii;
existența unor măsuri asigurătorii asupra bunurilor debitorului;
declarația privind eventuala intenție de a participa la reorganizarea debitorului, caz în care va trebui să precizeze, cel puțin la nivel de principiu, modalitatea în care înțelege să participe la reorganizare.
Din momentul înregistrării la tribunal a cererii de chemare în judecată formulate de creditor, având ca obiect deschiderea procedurii insolvenței, între creditor și debitor se naște un proces civil (un litigiu privind profesioniștii) de competența exclusivă a judecătorului-sindic, care trebuie să soluționeze acest conflict de interese cu respectarea tuturor principiilor procedurii civile.
Instanța de judecată va da curs cererii creditorului dacă din conținutul acesteia rezultă îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiții:
semnatarul cererii este titularul unei creanțe față de debitor peste valoarea-prag prevăzută de lege;
creanța este certă, lichidă și exigibilă;
neplata datoriei este consecința stării de insolvență a debitorului;
această situație a debitorului durează de cel puțin 60 de zile.
Introducerea la tribunalul competent, de către debitor, creditori sau orice alte persoane ori instituții prevăzute de lege, a unei cereri de deschidere a procedurii insolvenței, are drept urmare învestirea judecătorului-sindic căruia i-a fost repartizat aleatoriu dosarul cu soluționarea acelei cereri, cu respectarea regulilor procesual civile.
Capitolul 3
RĂSPUNDEREA PENTRU INTRAREA DEBITORULUI ÎN INSOLVENȚĂ
3.1. Considerații generale
Insolvența debitorului este dublată adesea de insolvabilitatea sa. În vederea corectării acestui dezechilibru patrimonial, procedura insolvenței instituie două mijloace principale: pe de o parte, anularea actelor încheiate de către debitor în dauna creditorilor, lipsirea de efecte a operațiunilor frauduloase și readucerea în patrimoniul creditorului a unor bunuri mobile sau imobile, iar pe de altă parte, o formă specială de răspundere în sarcina persoanelor care au avut o contribuție la starea de insolvență a debitorului. Această formă de răspundere a fost instituită pentru a asigura acoperirea pasivului debitorului insolvent în situația în care starea de insolvență este imputabilă anumitor persoane.
În cazul în care ajungerea în insolvență este rezultatul unor operațiuni care au determinat pierderea unor elemente din activ, crearea unor elemente fictive de pasiv ori deturnarea de al cursul său normal a activității debitorului, pasivul neacoperit al debitorului, care în procedura insolvenței este echivalent cu un prejudiciu adus creditorilor, poate fi reparat prin angajarea răspunderii persoanelor care, prin activitatea desfășurată, și-au adus contribuția la insolvența debitorului.
Persoanele care au atribuții de administrare și control al afacerii, în calitate de membri ai organelor unipersonale sau colegiale de conducere și supraveghere a activității debitorului persoană juridică, trebuie să-și îndeplinească obligațiile față de acesta cu diligență, prudență și loialitate. Administratorul are datoria de a lua decizii oneste și informate, de a acționa cu bună-credință, urmărind scopul social și interesul societății.
Administratorul este protejat în privința răspunderii sale pentru activitatea desfășurată de regula judecății de afaceri (business judgement rule), prevăzută de art. 1441 din Legea nr. 31/1990 privind societățile. Această regulă prevede ca acțiunile în răspundere promovate de societate sau de asociați/acționari să fie cenzurate în condiții special adaptate la circumstanțele mediului de afaceri. Administratorul este apărat de răspundere, cu toate că decizia sa de afaceri a prejudiciat societatea, dacă la adoptarea deciziei a fost în mod rezonabil îndreptățit să considere că acționează în interesul societății și pe baza unor informații adecvate, respectând standardele prudenței și diligenței unui bun proprietar. Regula judecății de afaceri nu se aplică în cazul deciziilor de afaceri intenționat eronate, care încalcă obligația de loialitate, și nici în situațiile de culpa lata care, prin prisma gravității, sunt atât de îndepărtate de un scop rațional de afaceri, încât nu pot fi atributul unei persoane prudente și diligente. În celelalte situații de culpă în administrare, prejudiciul va fi suportat de societate, întrucât asociații/acționarii care l-au mandatat pe administrator și-au asumat riscurile acestei alegeri.
3.2. Condițiile răspunderii pentru intrarea debitorului în insolvență
Răspunderea specială a persoanelor care au contribuit la starea de insolvență intervine numai în cazul debitorului persoană juridică, a cărui activitate se află sub conducerea unor organe unipersonale sau colegiale învestite cu atribuții manageriale. Răspunderea persoanelor care compun aceste organe este angajată în cazul în care își exercită atribuțiile de administrare în mod fraudulos (wrongful trading).
Legea nr. 85/2014 limitează domeniul de aplicare a răspunderii pentru starea de insolvență la debitorii persoane juridice, întrucât face referire, în alin. (1) al art. 169, la acoperirea pasivului „debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de insolvență”. Astfel, răspunderea prevăzută în cuprinsul art. 169 – 173 din Codul insolvenței poate fi angajată în sarcina persoanelor care au contribuit la insolvența persoanelor juridice care au calitatea de profesionist – persoanele juridice înregistrate în registrul comerțului, persoanele juridice înregistrate în registrul societăților agricole (societățile agricole prevăzute de Legea nr. 36/1991 privind societățile agricole și alte forme de asociere în agricultură), persoanele juridice înregistrate în registrul asociațiilor și fundațiilor (asociațiile și fundațiile reglementate de O.G. nr. 26/2000) etc. Separat de reglementările din art. 169 – 173, Legea nr. 85/2014 prevede dispoziții speciale cu caracter derogator față de acestea în privința răspunderii pentru insolvența instituțiilor de credit (art. 235 – 236) și a societăților de asigurare/reasigurare (art. 268 – 270).
Activitatea debitorului persoană juridică se desfășoară sub conducerea și supravegherea unor organe, unipersonale sau colegiale, învestite cu atribuții de administrare și control al afacerii. Proprietarii afacerii (asociații/acționarii) apelează, în general, la forme ale societăților care să le limiteze răspunderea pentru obligațiile sociale (societăți pe acțiuni ori societăți cu răspundere limitată, iar, în măsura în care nu intervin abuziv în administrarea afacerii, beneficiul limitării răspunderii le este asigurat și în cazul în care persoanei juridice îi este aplicată procedura insolvenței. Răspunderea pentru obligațiile sociale este însă în sarcina persoanelor pe care asociații/acționarii le-au învestit cu atribuții de administrare și control, în măsura în care starea de insolvență a persoanei juridice este imputabilă acestor persoane. În plus, răspunderea poate fi angajată și în sarcina altor persoane care, cu toate că nu făceau parte din organele de conducere și supraveghere, și-au adus contribuția la starea de insolvență a debitorului.
Potrivit art. 169 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, „judecătorul-sindic poate dispune ca o parte sau întregul pasiv al debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de insolvență, fără să depășească prejudiciul aflat în legătură de cauzalitate cu fapta respectivă, să fie suportată de membrii organelor de conducere și/sau supraveghere din cadrul societății, precum și de orice alte persoane care au contribuit la starea de insolvență a debitorului.”
Organele de conducere și/sau supraveghere la care se referă textul de lege susmenționat sunt diferite în funcție de forma juridică a societății și de sistemul de administrare pe care aceasta îl alege. De pildă, societatea pe acțiuni este administrată în sistem unitar de unul sau mai mulți administratori, aceștia din urmă constituind un consiliu de administrație, care poate delega conducerea societății către unul sau mai mulți directori, numiți dintre administratori (situație în care administratorii neexecutivi trebuie să fie majoritari) sau din afara consiliului de administrație. Pe de altă parte, în sistem dualist, societatea pe acțiuni este administrată de un directorat și de un consiliu de supraveghere, situație în care directoratul exercită conducerea societății sub controlul consiliului de supraveghere.
De obicei, persoanele cu atribuții de administrare și control al afacerii (administratorii, membrii consiliului de administrație, directorii, membrii consiliului de supraveghere, membrii directoratului) sunt cele care comit faptele ilicite de natură să ducă la insolvența societății, însă este posibilă angajarea răspunderii și în sarcina persoanelor din organele de supraveghere a gestiunii societății (cenzorii, auditorii financiari), dacă și aceste persoane contribuie la starea de insolvență.
În rândul „altor persoane care au contribuit la starea de insolvență a debitorului” se includ:
administratorii aparenți – administratorii al căror mandat a încetat prin împlinirea termenului sau prin revocare, însă care acționează în continuare în această calitate, în condițiile în care nu au fost făcute formalitățile de publicare a încetării mandatului sau administratorii care au fost desemnați, însă nu s-au făcut formalitățile de publicitate a numirii;
administratorii de facto – acele persoane care nu au fost desemnate oficial ca administratori, dar care se prezintă și acționează în această calitate, inclusiv asociații sau acționarii implicați în gestionarea activității societare;
administratorii din umbră – persoanele care nu sunt desemnate în mod formal ca administratori și nici nu se prezintă în această calitate, însă la instrucțiunile cărora acționează efectiv debitorul ori conducerea acestuia.
De asemenea, poate fi angajată răspunderea persoanelor care nu au exercitat atribuții de administrare, însă care au avut o contribuție la starea de insolvență prin activitatea desfășurată în cadrul societății, cum sunt directorii unor departamente (achiziții, financiar etc.).
Angajarea răspunderii pentru intrarea în insolvență a debitorului are loc în cazul în care sunt îndeplinite condițiile răspunderii civile pentru fapta proprie (fapta ilicită, legătura de cauzalitate dintre acestea, vinovăția), particularizate prin elementele speciale prevăzute de lege.
3.2.1. Fapta ilicită
A. Faptele ilicite prevăzute expres de lege
Legea nr. 85/2014 prevede în art. 169 alin. (1) lit. a) – g) anumite fapte ilicite care constituie în mod frecvent cauzele insolvenței frauduloase și a căror săvârșire atrage răspunderea specială a celor care le-au comis.
a) Fapta de a folosi bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al altei persoane [art. 169 alin (1) lit. a)]. Folosirea frauduloasă de către persoana responsabilă poate avea ca obiect orice bun al societății, indiferent de natura acestuia. Se încadrează la lit. a) utilizarea bunurilor societății într-un scop contrar interesului social, de exemplu în interesul persoanei responsabile sau al unei alte societăți în care persoana responsabilă are interese; cheltuielile personale din fondurile societății; creditarea de către societate a unei alte societăți în care persoana responsabilă are interese; constituirea unei garanții de către societate pentru garantarea datoriilor personale sau a datoriilor unei alte societăți în care persoana responsabilă are interese; nedecontarea avansurilor încasate de la societate;
b) Fapta de a face activități de producție, comerț sau prestări de servicii în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice [art. 169 alin (1) lit. b)]. Desfășurarea de către administrator a unor activități economice în interes personal este incompatibilă cu loialitatea datorată societății administrate. Se includ aici operațiunile economice speculative efectuate de persoana responsabilă în interes propriu, dar profitând de personalitatea juridică distinctă a societății, deci cu nerespectarea imperativului loialității în raport cu societatea administrată, care devine responsabilă pentru obligațiile născute din aceste tranzacții sau pierde profitul rezultat din acestea – achiziții sau vânzări de bunuri de către administrator sub firma societății; subcontractarea unor activități de producție, comerț sau prestări de servicii în beneficiul unei societăți în care administratorul are interese etc.
c) Fapta de a dispune, în interes personal, continuarea unei activități care ducea, în mod vădit, persoana juridică în încetarea de plăți [art. 169 alin (1) lit. c)]. Aria de aplicabilitate a normei include atât luarea unei decizii privind continuarea unei activități de afaceri, cât și omisiunea de a lua decizia sistării activității care ducea la insolvență. Consecința continuării activității – încetarea de plăți – trebuie să fie evidentă, prin raportare la standardele de prudență și diligență ale unui bun proprietar, iar mobilul continuării activității trebuie să fie interesul propriu al persoanei responsabile, în dezacord cu obligația de loialitate față de societate. Cerința interesului personal presupune intenția de a frauda și astfel exclude răspunderea administratorilor pentru săvârșirea faptei din culpă.
d) Fapta de a ține o contabilitate fictivă, de a face să dispară unele documente contabile sau de a nu ține contabilitatea în conformitate cu legea [art. 169 alin (1) lit. d)] Înregistrările cronologice, exhaustive și sistematice în contabilitate a operațiunilor efectuate și a bunurilor aflate în patrimoniul societății servesc ca instrument de evidențiere și verificare a activității economice desfășurate de societate.
e) Fapta de a deturna sau de a ascunde o parte din activul persoanei juridice ori de a mări în mod fictiv pasivul acesteia [art. 169 alin (1) lit. e)]. Anticipând valorificarea de către creditori a creanțelor pe care le dețin față de societate, administratorul le poate frauda interesele, deturnând unele elemente de activ sau creând în mod fictiv elemente noi. Astfel de fapte sunt încasarea de către persoana responsabilă a unor remunerații abuzive; încasarea veniturilor sau preluarea bunurilor din activitatea de afaceri și neînregistrarea lor în evidențele societății; înstrăinarea unor active pentru a le sustrage de la urmărirea de către creditori; înregistrarea în evidențele societății a unor datorii nereale, provenite din tranzacții fictive, pentru a se majora pasivul.
f) Fapta de a folosi mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăți [art. 169 alin (1) lit. f)]. În scopul de a evita momentan intrarea în încetare de plăți, administratorul poate să încerce procurarea de fonduri bănești, pe care să le folosească pentru a stinge datoriile exigibile. Aceste fonduri bănești sunt procurate sub presiunea încetării iminente a plăților, cel mai adesea în condiții mult mai dezavantajoase decât cele ale unei tranzacții încheiate în circumstanțe normale (de pildă, vânzarea la prețuri derizorii, disproporționate în raport cu valoarea de piață, a unor elemente de activ ori contractarea de împrumuturi, eventual garantate, cu o dobândă vădit dezavantajoasă).
g) Fapta de a plăti sau de a dispune să se plătească cu preferință unui creditor, în dauna celorlalți creditori, în luna precedentă încetării plăților [art. 169 alin (1) lit. g)] Legiuitorul are ca scop sancționarea plăților anticipate ale acelor obligații pentru care scadența fusese stabilită pentru o dată ulterioară, pentru că se produc dezechilibre între creditorii de același rang. Această faptă contribuie la apariția stării de insolvență numai în cazul când, pe de o parte, datoria plătită în mod preferențial nu este exigibilă, iar pe de altă parte, debitorul are alte datorii scadente, care, prin neachitarea la termen, fac să se îndeplinească condițiile pentru deschiderea procedurii insolvenței.
Din punct de vedere penal, unele dintre faptele enumerate de art. 169 alin. (1) constituie infracțiuni. Astfel bancruta frauduloasă este prevăzută și pedepsită de art. 241 NCP în una dintre următoarele variante alternative:
falsificarea, sustragerea sau distrugerea evidențelor debitorului – care se suprapune parțial peste fapta sancționată de art. 169 alin. (1) lit. d);
ascunderea unei părți din activul averii debitorului – care se corelează cu fapta prevăzută de art. 169 alin. (1) lit. e);
înfățișarea de datorii inexistente sau prezentarea în registrele debitorului, în alt act sau în situația financiară a unor sume nedatorate – suprapusă parțial peste faptele pentru care se poate angaja răspunderea în temeiul art. 169 alin. (1) lit. d) și e);
înstrăinarea, în caz de insolvență a debitorului, a unei părți din active – corespondentă cu fapta de la art. 169 alin. (1) lit. e).
B. Alte fapte ilicite care au contribuit la starea de insolvență
Legea nr. 85/2014 încheie enumerarea faptelor care atrag răspunderea în cazul insolvenței cu din art. 169 alin. (1) cu lit. h) („orice altă faptă săvârșită cu intenție, care a contribuit la starea de insolvență a debitorului, constatată conform prevederilor prezentului titlu.”), ceea ce modifică aria de aplicare a răspunderii pentru starea de insolvență – răspunderea nu mai este limitată la faptele ilicite enumerate la lit. a) – g) ale alin. (1) din art. 169, ci poate fi angajată pentru orice comportament ilicit intenționat al persoanelor cărora le este imputabilă starea de insolvență.
Orice încălcare de către administrator, cu bună-știință, a prevederilor legale ori a clauzelor contractuale pe care este obligat să le respecte în exercitarea funcției sale va angaja răspunderea acestuia, în măsura în care celelalte condiții ale răspunderii sunt și ele îndeplinite.
3.2.2. Prejudiciul
Pentru a se pune problema reparării unui prejudiciu la producerea căruia au contribuit persoanele care au săvârșit faptele ilicite analizate mai sus este nevoie ca insolvența debitorului să fie dublată de insolvabilitatea sa. Dacă debitorul insolvent nu este și insolvabil (activul patrimoniului debitorului depășește pasivul acestuia), creditorii nu au niciun interes să obțină angajarea răspunderii solidare a membrilor organelor de conducere și supraveghere din societate, deoarece valorificarea elementelor de activ este suficientă pentru acoperirea pasivului.
De asemenea, obligarea persoanelor responsabile pentru insolvența debitorului să suporte o parte din pasiv nu are nicio bază dacă fapta acestora nu a adus un prejudiciu patrimonial debitorului, deoarece nu s-ar îndeplini una dintre condițiile răspunderii civile.
3.2.3. Raportul de cauzalitate
Răspunderea pentru insolvență va fi angajată pentru partea din pasiv (sau tot pasivul) aflată în legătură cauzală cu fapta ilicită. Prevederea art. 169 alin. (1) „fără să se depășească prejudiciul aflat în legătură de cauzalitate cu fapta respectivă” nu are numai menirea de a stabili întinderea maximă a despăgubirilor, ci și de a impune cerința unei legături de cauzalitate între fapta ilicită și prejudiciul adus societății, care se va cumula cu legătura cauzală între fapta ilicită și starea de insolvență.
Astfel, angajarea răspunderii persoanelor care și-au adus contribuția la insolvența debitorului este condiționată de stabilirea în mod cumulativ a două raporturi de cauzalitate.
Mai întâi, răspunderea presupune reținerea legăturii cauzale între fapta ilicită și starea de insolvență. Lipsa disponibilităților financiare pentru plata creanțelor exigibile trebuie să fi fost cauzată de fapta pentru care se angajează răspunderea.
În al doilea rând, răspunderea pentru insolvență implică reținerea legăturii cauzale dintre fapta ilicită și prejudiciul cauzat. Această răspundere civilă este o răspundere patrimonială pentru repararea prejudiciului cauzat printr-o faptă ilicită. Caracterul reparatoriu este motivul pentru care Codul insolvenței a adăugat sintagma „fără să depășească prejudiciul aflat în legătură de cauzalitate cu fapta respectivă”, care limitează despăgubirile la valoarea daunelor aflate în relație cauzală cu fapta ilicită.
3.2.4. Vinovăția
Codul insolvenței introduce prin prevederile art. 169 alin. (1) lit. h) o nouă categorie generică de fapte ilicite săvârșire în mod necesar cu intenție: „orice altă faptă săvârșită cu intenție, care a contribuit la starea de insolvență a debitorului, constatată conform prevederilor prezentului titlu”. Prin urmare, legiuitorul nu permite angajarea răspunderii administratorilor pentru orice încălcări ale obligației de a acționa cu prudența și diligența specifică unei funcții de administrator, indiferent dacă aceste fapte sunt comise cu intenție sau din culpă, ci pentru orice faptă ilicită care a contribuit la starea de insolvență a societății, cu condiția ca aceasta să fie comisă cu intenție, fiind exclusă răspunderea pentru faptele săvârșite din culpă.
Această reglementare lămurește problema formei de vinovăție ce trebuie întrunită pentru angajarea răspunderii pentru faptele menționate expres de lege – cerința săvârșirii cu intenție se impune nu numai pentru „orice alte fapte” decât cele cuprinse în enumerarea legală, ci și pentru acestea. Sintagma „orice altă faptă săvârșită cu intenție” servește drept referință în scopul interpretării prevederilor art. 169 alin. (1) lit. a) – g): dacă lit. h) sancționează „orice altă faptă săvârșită cu intenție”, faptele prevăzute la lit. a) – g) trebuie sancționate, pentru identitate de rațiune, tot numai dacă sunt săvârșite cu intenție.
3.2.5. Cauze de exonerare de răspundere
În conformitate cu art. 169 alin. (6) din Legea nr. 85/2014, „răspunderea nu va putea fi angajată dacă, în luna precedentă încetării plăților, s-au efectuat, cu bună credință, plăți în executarea unui acord cu creditorii, încheiat ca urmare a unor negocieri extrajudiciare pentru restructurarea datoriilor debitorului, cu condiția ca acordul să fi fost de natură a conduce la redresarea financiară a debitorului și să nu fi avut ca scop prejudicierea și/sau discriminarea unor creditori”. Exonerarea de răspundere este condiționată atât prin cerința bunei-credințe, cât și prin prin cerința ca acordul pentru restructurarea datoriilor debitorului să fi fost apt să redreseze financiar debitorul și să nu fi fost încheiat în frauda anumitor creditori.
Art. 169 alin. (5) din Legea nr. 85/2014 prevede că „răspunderea persoanelor în cauză nu va putea fi angajată dacă, în organele colegiale de conducere ale persoanei juridice, s-au opus la actele ori la faptele care au contribuit la starea de insolvență și au făcut să se consemneze, ulterior luării deciziei, opoziția lor la aceste decizii”. Raționamentul legiuitorului este că prudența și diligența cu care trebuie îndeplinit mandatul de afaceri nu sunt compatibile cu pasivitatea persoanei învestite cu atribuții de conducere sau supraveghere. Prin urmare, vor fi exonerate de răspundere persoanele care au votat împotriva adoptării deciziei (nu și cele care s-au abținut – abținerea semnifică acceptarea rezultatului votului, oricare ar fi acesta), precum și persoanele care au absentat de la ședință și nu și-au exprimat votul în cadrul unui mecanism alternativ de transmitere a acestuia, cu condiția ca aceste persoane să iasă ulterior din pasivitate și să ceară consemnarea opoziției lor.
În situația în care decizia de afaceri a fost adoptată de către un organ colegial și numai executată de către o anumită persoană, însărcinată să o aducă la îndeplinire, această persoană nu va răspunde, dacă decizia nu este vădit ilegală.
3.4.6. Raportul dintre răspunderea pentru intrarea debitorului în insolvență și răspunderea de drept comun a administratorilor societății
În situația în care nu sunt îndeplinite condițiile pentru antrenarea răspunderii persoanelor care au contribuit la insolvența debitorului, se pune problema reactivării răspunderii de drept comun a organelor de conducere și de supraveghere ale societății. Această răspundere poate fi angajată chiar și după deschiderea procedurii insolvenței, la cererea administratorului judiciar sau, după caz, a lichidatorului judiciar ori a creditorilor, conform art. 73 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, care prevede că: „acțiunea în răspundere împotriva administratorilor aparține și creditorilor societății, care o vor putea exercita numai în caz de deschidere a procedurii reglementate de Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare și a falimentului”. Prin urmare, dacă nu sunt întrunite cerințele speciale ale răspunderii pentru starea de insolvență, organele de conducere și de supraveghere ale societății pot fi chemate să răspundă civil față de societate, dacă nu s-a împlinit termenul de prescripție.
Competența de judecare a cauzelor având ca obiect angajarea răspunderii de drept comun a membrilor organelor de conducere și supraveghere față de debitorul insolvent aparține instanței de drept comun, nu judecătorului-sindic. Antrenarea acestei forme de răspundere implică verificarea condițiilor proprii. Răspunderea membrilor organelor de conducere și supraveghere față de societate va putea fi angajată pentru exercitarea neglijentă sau imprudentă a mandatului (de exemplu, pentru omisiunea depunerii diligențelor în vederea recuperării creanțelor sau pentru implicarea imprudentă într-o afacere a societății).
3.4.7. Raportul dintre răspunderea pentru intrarea debitorului în insolvență și acțiunea în anularea actelor frauduloase
Răspunderea specială pentru insolvență se impune a fi corelată cu anularea actelor frauduloase din perioada suspectă, în situația când aceste acte au fost încheiate în dauna intereselor creditorilor de către debitorul care a anticipat survenirea stării de insolvență, respectiv în cazul când fapta ilicită pentru care se pune problema antrenării răspunderii constă în încheierea actului juridic anulabil. Unele fapte ilicite prevăzute de art. 169 alin. (1) lit. a) – g) se săvârșesc prin încheierea de către organele de conducere a unor acte juridice în frauda creditorilor, care sunt supuse anulării ca efect al exercitării acțiunii prevăzute de art. 117.
Astfel, sunt supuse anulării, conform alin. (1) al art. 117, orice acte frauduloase care s-au încheiat în dauna drepturilor creditorilor, în ultimii 2 ani anteriori deschiderii procedurii.
3.3. Caracterul solidar al răspunderii persoanelor pentru intrarea debitorului în insolvență
Faptul că debitorul persoană juridică își desfășoară activitatea sub conducerea și supravegherea unor organe învestite cu atribuții manageriale și care pot avea caracter colegial (consiliul de administrație, consiliul de supraveghere, directoratul etc.) are consecințe în ceea ce privește răspunderea membrilor acestor organe.
Legea nr. 85/2014 prevede în art. 169 alin. (4) că „în caz de pluralitate, răspunderea persoanelor prevăzute la alin. (1) este solidară, cu condiția ca apariția stării de insolvență să fie contemporană sau anterioară perioadei de timp în care și-au exercitat mandatul ori în care au deținut poziția în care au contribuit la starea de insolvență”.
Pluralitatea implică concomitența deținerii funcțiilor respective, și nu succesiunea în funcție (de pildă, condiția pluralității este îndeplinită în situația unei societăți pe acțiuni conduse de un consiliu de administrație, nu însă și atunci când societatea a fost condusă de un singur administrator, funcție în care s-au succedat mai multe persoane).
Caracterul solidar permite ca o anumită faptă să fie imputabilă mai multor persoane, concomitent. Achiesez aici la părerea exprimată în doctrină potrivit căreia exprimarea din alin. (4) al art. 169 este deficitară, în sensul în care condiția contemporaneității sau anteriorității ar fi trebuit să se raporteze la „săvârșirea faptelor care au contribuit la apariția stării de insolvență” sau la „apariția cauzelor stării de insolvență”, și nu la „apariția stării de insolvență”. Analizând per a contrario forma actuală a textului, rezultă că, dacă apariția stării de insolvență survine ulterior perioadei de îndeplinire a funcției sau exercitare a mandatului, chiar dacă își are cauzele în timpul exercitării mandatului, solidaritate este înlăturată, ceea ce în mod evident contravine scopului urmărit de legiuitor.
În cazul în care există o pluralitate de autori ai aceleiași fapte ilicite, răspunderea este solidară. Persoanele în cauză se pot apăra de răspunderea solidară în situația când, în cadrul organelor colegiale de conducere, s-au opus la actele ori faptele care au cauzat insolvența ori au lipsit de la luarea deciziilor care au cauzat insolvența și au făcut să se consemneze, ulterior luării deciziei, opoziția lor la respectivele decizii. De asemenea, aceste persoane se pot apăra de solidaritate dacă dovedesc că au acționat în mod individual în sens contrar celorlalte persoane implicate (de pildă, în cazul omisiunii de predare a documentelor contabile către administratorul judiciar sau, după caz, lichidatorul judiciar, administratorul care a predat documentele contabile aferente mandatului său nu va răspunde.)
3.4. Aspecte procesuale ale răspunderii pentru intrarea debitorului în insolvență
În vederea angajării răspunderii persoanelor care au contribuit la starea de insolvență se impune ca debitorul persoană juridică să fie subiect al unei proceduri de insolvență în curs de desfășurare. Răspunderea specială pentru intrarea în insolvență poate fi antrenată numai în cadrul procedurii insolvenței, între momentul deschiderii și momentul închiderii acestei proceduri.
Competența de soluționare a acțiunii, indiferent de natura faptei sau valoarea obiectului cererii, aparține tribunalului pe rolul căruia se află dosarul procedurii insolvenței. Acțiunea este dată în competența judecătorului-sindic care, potrivit art. 169 alin. (3), o va judeca separat, formându-se un dosar asociat. Procedura insolvenței poate fi închisă numai după soluționarea acțiunii pentru angajarea răspunderii.
Capitolul IV
PRACTICĂ JUDICIARĂ RELEVANTĂ – STUDII DE CAZ
Legea nr. 85/2014 privind procedura insolvenței rezervă secțiunea 8 din Capitolul I al Titlului I răspunderii membrilor organelor de conducere. Conform art. 169 din această lege, în cazul în care în raportul întocmit în conformitate cu dispozițiile art. 59 alin. 1 sunt identificate persoane cărora le-ar fi imputabilă apariția stării de insolvență a debitorului, la cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului, judecătorul sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de insolvență, să fie suportată de membrii organelor de conducere și/sau supraveghere din cadrul societății, precum și de orice altă persoană care a cauzat starea de insolvență a debitorului, prin una dintre următoarele fapte:
au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane;
au făcut activități de producție, comerț sau prestări de servicii în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice;
au dispus, în interes personal, continuarea unei activități care ducea, în mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăți;
au ținut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ținut contabilitatea în conformitate cu legea. În cazul nepredării documentelor contabile către administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar, atât culpa, cât și legătura de cauzalitate între faptă și prejudiciu se prezumă. Prezumția este relativă;
au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au mărit în mod fictiv pasivul acesteia;
au folosit mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăți;
în luna precedentă încetării plăților, au plătit sau au dispus să se plătească cu preferință unui creditor, în dauna celorlalți creditori;
orice altă faptă săvârșită cu intenție, care a contribuit la starea de insolvență a debitorului, constatată potrivit prevederilor prezentului titlu.
Tot conform art. 169 din această lege, în caz de pluralitate, răspunderea persoanelor prevăzute la alin. (1) este solidară, cu condiția ca apariția stării de insolvență să fie contemporană sau anterioară perioadei de timp în care și-au exercitat mandatul sau în care au deținut poziția care ar fi putut cauza insolvența.
Legea prevede și posibilitatea persoanelor în cauză de a se apăra de solidaritate dacă, în organele colegiale de conducere ale persoanei juridice, s-au opus la actele și faptele care au cauzat insolvența sau au lipsit de la luarea deciziilor care au cauzat insolvența și au făcut să se consemneze, ulterior luării deciziei, opoziția lor la aceste decizii.
Antrenarea răspunderii persoanelor prev. de art. 169 din lege presupune îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiții: prejudiciul, fapta ilicită, raportul de cauzalitate între fapta ilicită și insolvența debitorului și culpa persoanelor a căror răspundere se solicită. Ca atare, pentru a fi atrasă răspunderea reglementată de dispozițiile art. 169 din lege, trebuie să se facă dovada că pârâții au săvârșit una dintre faptele expres și limitativ prevăzute de lege, care să fi condus la ajungerea debitorului în stare de insolvență.
Cazurile prevăzute de lege pentru antrenarea răspunderii administratorului sunt limitative, iar motivele generice invocate de creditor trebuie să se încadreze în dispozițiile art. 169 din Legea nr. 85/2014.
Nu orice deficiență managerială este de natură a conduce la stabilirea răspunderii organelor de conducere, textul de lege sancționând acele fapte care implică o deturnare a activității societății de la scopul comercial în vederea căruia a fost înființată și o utilizare a societății în vederea satisfacerii intereselor membrilor organelor de conducere sau ale unor terți.
Scopul dispozițiilor art. 169 este acela de a pune la îndemâna creditorilor o procedură specială prin care să-și poată acoperi creanțele de la persoanele vinovate de ajungerea societății în stare de insolvență.
Chiar dacă reclamantul a suferit un prejudiciu a cărui existență certă este stabilită prin constatarea faptului că societatea debitoare a ajuns în încetare de plăți și că împotriva acesteia a fost declanșată procedura falimentului, imposibilitatea de a recupera aceste creanțe nu constituie o premisă suficientă care să determine instanța să oblige în mod automat fostul administrator social la plata creanțelor, această formă de răspundere neputând fi dispusă decât în condițiile reglementate de art. 169 din Legea nr. 85/2014.
Textul nu distinge între conducătorii în funcție la data deschiderii procedurii și cei anteriori, judecătorul sindic urmând să decidă contribuția acestora la ajungerea societății în stare de insolvență, în calitate de autori ai faptelor enumerate de textul de lege. Pentru aplicarea dispozițiilor art. 169, nu este necesar ca învestirea în funcția de conducere să fi fost efectuată cu respectarea tuturor formelor prescrise de lege, dacă în fapt s-au exercitat atribuțiile acestei funcții.
4.1. Fapta prevăzută de lit. a)
4.1.1. Folosirea bunurilor persoanei juridice în interes propriu sau în cel al altei persoane, determinând încetarea de plăți.
În condițiile în care pârâtul nu a depus acte din care să rezulte modalitatea de ieșire din patrimoniul societății a bunurilor – imobilizări corporale – iar sumele rezultate din valorificarea mărfurilor nu au fost identificate în conturile societății și înregistrate în evidențele contabile, instanța a reținut în sarcina pârâtului săvârșirea faptei prevăzute de art. 138 lit. a) din Legea nr. 85/2006, și nu a celei prevăzute de art. 138 lit. e) din lege, cum eronat s-a arătat în cerere. S-a considerat că fapta de a folosi bunurile persoanei juridice în interes propriu sau în cel al altei persoane a determinat ajungerea societății în stare de încetare de plăți, de natură să atragă răspunderea administratorului conform art. 138 din Legea nr. 85/2006. (C.A. București, secția a VI-a comercială, decizia comercială nr. 126/27.01.2010, în Jurindex)
Prin sentința comercială nr. 1088/25.02.2009, pronunțată de Tribunalul București, Secția a VII-a comercială, a fost admisă cererea lichidatorului B.G.E.J. și a fost obligat pârâtul E.D.G. să suporte pasivul societății debitoare în sumă de 65.692,79 lei conform tabelului definitiv rectificat al creanțelor.
În temeiul art. 142 din Legea nr. 85/2006, s-a dispus ca executarea silită să se efectueze conform Codului de procedură civilă.
În baza art. 131 dn Legea nr. 85/2006, s-a dispus închiderea procedurii de insolvență împotriva debitoarei S.C. D.E.J. S.R.L., în contradictoriu cu Administrația Finanțelor Publice sector 3 B. și cu D.I.T.L. Sector 3 B.
Pentru a pronunța această hotărâre, instanța a arătat că, prin sentința comercială nr. 2822/18.06.2008, pronunțată de Tribunalul București, Secția a VII-a comercială, s-a dispus intrarea în faliment prin procedura simplificată a debitoarei S.C. D.E.J. S.R.L., la cererea creditoarei Administrația Finanțelor Publice Sector 3 B.
La termenul de judecată din data de 12.11.2008 lichidatorul judiciar B.G.E.J. a formulat cerere pentru atragerea răspunderii administratorului societății debitoare, E.D.G., cerere întemeiată pe dispozițiile art. 138 lit. e) din Legea nr. 85/2006. Cererea a fost motivată prin aceea că administratorul societății debitoare a deturnat sau a ascuns o parte din activul persoanei juridice și a mărit fictiv pasivul societății, fapt realizat prin înstrăinarea bunurilor acesteia, respectiv a autovehiculelor înregistrate în patrimoniul ei. Din bilanțurile contabile rezultă că la sfârșitul anului 2005 societatea figura cu active imobilizate în valoare de 253.450 lei, bunuri pe care probabl le-a înstrăinat în cursul anului 2006, iar la sfârșitul anului 2006 valoarea acestora a scăzut la 2461 lei.
Judecătorul sindic a reținut că pârâtul a avut calitatea de asociat și funcția de administrator în cadrul societății deitoare și din analiza principalilor indicatori economico-financiari reflectați în bilanțurile contabile aferente anilor 2005 – 2007 și a contului de profit și pierdere rezultă că la sfârșitul anului 2007 societatea debitoare înregistra venituri totale de 132.491 lei, cheltuielile fiind de 38.909 lei, iar profitul declarat se cifra la suma de 93.582 lei, în condițiile în care, în perioada anterioară anului 2007 societatea a înregistrat pierderi. Venitul net al societății debitoare a înregistrat o valoare negativă pe perioada analizată, conducând la concluza că societatea se afla în insolvență încă din anul 2005. Au fost analiate și actele depuse la Administrația Financiară.
Din faptul că la sfârșitul anului 2005 societatea figura cu bunuri în valoare de 253.450 lei, iar la sfârșitul anului următor valoarea lor a scăzut ajungând la suma de 2461 lei, instanța a ajuns la concluzia înstrăinării acestora. Sumele rezultate din vânzarea mărfurilor nu au fost evidențiate în contabilitatea societății și depuse în contl de lichidare pentru a fi distribuite creditorilor.
În condițiile în care pârâtul nu a depus acte din care să rezulte modalitatea de ieșire din patrimoniul societății a bunurilor – imobilizări corporale – iar sumele rezultate din valorificarea mărfurilor nu au fost identificate în conturile societății și înregistrate în evidențele contabile, instanța a reținut în sarcina pârâtului săvârșirea faptei prevăzute de art. 138 lit. a) din Legea nr. 85/2006, și nu a celei prevăzute de art. 138 lit. e) din lege, cum eronat s-a arătat în cerere. S-a considerat că fapta de a folosi bunurile persoanei juridice în interes propriu sau în cel al altei persoane a determinat ajungerea societății în stare de încetare de plăți, de natură să atragă răspunderea administratorului conform art. 138 din Legea nr. 85/2006. S-a mai arătat că din răspunsurile depuse de D.I.T.L. Sector 3 și M.I.R.A. – E. de Poliție Rutieră rezultă că societatea debitoare figurează în evidență cu 4 tractoare și 4 remorci, fără ca pârâtul să predea actele pentru evaluarea și valorificarea acestora în cadrul prezentei proceduri.
Instanța a reținut săvârșirea în sarcina pârâtului a faptei prevăzute de art. 138 lit. a) din Legea nr. 85/2006, aceea de a folosi bunurile persoanei juridice în folosul propriu sau al altei persoane, considerând că acesta trebuie obligat la suportarea pasivului reținut în tabelul definitiv al creanțelor în sumă de 65.692,79 lei.
Față de imposibilitatea de identificare a bunurilor din patrimoniul debitoarei, în temeiul dispozițiilor art. 131 din Legea n. 85/2006, s-a dispus închiderea procedurii de insolvență împotriva debitoarei și s-au luat celelalte măsuri prevăzute de lege.
Împotriva sentinței comerciale nr. 1088/25.02.2009, pronunțată de Tribunalul București, Secția a VII-a comercială, a declarat recurs recurentul pârât E.D.G.
Analizând recursul prin prisma motivelor de recurs expuse se constată că nu este fondat.
Cu privire la motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 5 C.proc.civ., se apreciază că nu este întemeiat.
Deși a susținut că a vândut autovehiculele aflate în patrimoniul societății debitoare în anul 2006 și prețul obținut a fost folosit pentru achitarea datoriilor societății, recurentul-pârât nu a probat aceste afirmații. Așa cum a reținut prima instanță, nu a dovedit modalitatea de ieșire a bunurilor din patrimoniul debitoarei și faptul că în patrimoniul societății ar fi intrat contravaloarea acestora sau a folosinței lor.
Pentru aceste motive, constatându-se că recursul nu este fondat, în baza art. 312 alin. (1) C.proc.civ., a fost respins.
4.1.2. Prezumția că administratorii au folosit bunurile sau creditele societății în folosul propriu sau al unei alte persoane. Nerecuperarea creanțelor societății.
Lipsa documentelor contabile a împiedicat inventarierea patrimoniului debitoarei astfel că imposibilitatea de a verifica care a fost soarta bunurilor (în sens larg) identificate în bilanțuri consolidează o altă prezumție, aceea că administratorii au folosit bunurile sau creditele societății în folosul propriu sau al unei alte persoane.
Această prezumție poate fi răsturnată prin prezentarea unei situații contabile care să evidențieze mișcările acestor bunuri în circuitul civil și care să fi justificat scoaterea lor din proprietatea debitoarei. Aceste fapte au ocazionat insuficiența activului societății și, în cele din urmă, au contribuit la starea de insolvență a debitoarei.
S-a mai reținut că nerecuperarea creanțelor societății a avut urmări cu atât mai grave cu cât, intervenind prescripția extinctivă sau imposiblitatea identificării debitorilor, acestea nu mai pot fi recuperate, deși aceste creanțe se ridicau la un nivel ridicat. (C.A. Târgu Mureș, secția comercială, de contencios administrativ și fiscal, decizia nr. 282/R/25.02.2010, în Jurindex).
Prin sentința nr. 1596 pronunțată la data de 26.06.2009 de Tribunalul Comercial Mureș, s-a admis cererea formulată de lichidatorul judiciar, în contradictoriu cu pârâții H.O.F. și N.H. și, în consecință, au fost obligați pârâții să acopere integral pasivul debitoarei SC U.E. SRL prin plata sumei de 660.092 lei.
În considerente, judecătorul sindic a reținut că cei doi pârâți au avut calitatea de administratori ai debitoarei în perioada 04.06.2002 – 17.09.2007, când a fost numit adminstrator D.E.M.
Răspunderea civilă delictuală a organelor de conducere aflate în reorganizare sau faliment este o răspundere specială care are un dublu temei: starea de insolvență a societății comerciale asociată cu săvârșirea uneia dintre faptele prevăzute de art. 138 din Legea nr. 85/2006.
Din raportul întocmit de lichidator privind cauzele care au dus la încetarea de plăți, rezultă că nu i-au fost puse la dispoziție documentele contabile astfel încât a fost nevoit să analizeze situația societății în baza unui bilanț contabil din decembrie 2005 și în baza documentelor contabile depuse la administrația financiară.
Astfel, cauzele care au determinat intrarea societății în insolvență sunt anterioare datei la care au fost cesionate părțile sociale – 17.09.2007, întrucât evidența contabilă nu a mai fost condusă din anul 2006.
Din analiza acestor acte rezultă că societatea avea în patrimoniu înainte de cesiune mijloace fixe în valoare de 101.855 lei, disponibilități bănești în valoare de 227 lei, creanțe în valoare de 457.457 lei, iar cei doi administratori nu au făcut dovada că au redat actele contabile și bunurile societății noului administrator D.E.M. Starea de fapt reținută a creat prezumția judecătorească conform căreia cei doi pârâți nu au respectat dispozițiile legală conform dispozițiilor art. 138 lit. d) din Legea nr. 85/2006. Administratorii aveau obligația să evidențieze în contabilitate toate operațiunile efectuate și, pentru o bună gestionare a intereselor societății, să folosească bunurile și sumele deținute pentru acoperirea unei părți din pasiv. Lipsa evidențelor contabile a împiedicat identificarea eventualilor debitori ai societății care ar fi făcut posibilă recuperarea unor sume în vederea acoperirii datoriilor debitoarei falite. Or, neachitarea creanțelor a avut ca și efect acumularea lor și intrarea societății în incapacitate de plată. Lipsa documentelor contabile a împiedicat inventarierea patrimoniului debitoarei, astfel că imposibilitatea de a verifica care a fost soarta bunurilor (în sens larg) identificate în bilanțul din 2005 consolidează o altă prezumție, aceea că administratorii au folosit bunurile sau creditele societății în folosul propriu sau al unei alte persoane. Pârâții nu au răsturnat această prezumție prin prezentarea unei situații contabile care să evidențieze mișcările acestor bunuri în circuitul civil și care să fi justificat scoaterea lor din proprietatea debitoarei. Aceste fapte au ocazionat insuficiența activului societății și, în cele din urmă, au contribuit la starea de insolvență a debitoarei. S-a mai reținut că nerecuperarea creanțelor societății a avut urmări cu atât mai grave cu cât, intervenind prescripția extinctivă sau imposibilitatea identificării debitorilor, acestea nu mai pot fi recuperate, deși aceste creanțe se ridicau la un nivel ridicat.
Împotriva sentinței au formulat răspuns pârâții H.O.F. și N.H.
Analizând recursul formulat, prin prisma motivelor invocate, precum și din oficiu în raport cu dispozițiile art. 3041 C.proc.civ., curtea a apreciat că că acesta este nefondat pentru următoarele considerente:
În primul rând, trebuie remarcat că, prin concluziile scrise depuse la acest termen de judecată, pârâții au solicitat, în principal, suspendarea judecății recursului, întrucât se efectuează cercetarea penală a celor doi pârâți, iar lichidatorul judiciar a formulat cererea de atragere a răspunderii administratorilor doar în baza unor simple prezumții și deducții efectuate de Garda Financiară, iar cuantumul exact al sumelor neachitate către bugetul de stat nu este stabilit, întrucât s-a dispus efectuarea unei expertize financiar-contabile în acest sens.
Curtea consideră că de vreme ce răspunderea administratorilor a fost reținută pentru întregul pasiv al debitoarei, faptul că una dintre creanțele înscrise în tabelul definitiv ar putea, eventual, suferi modificări, nu prezintă relevanță juridică în această fază procesuală, fiind doar o chestiune care ține de executarea silită. Din acest motiv, cercetările penale care se efectuează în cauză și expertiza financiar-contabilă care s-a dispus nu au vreo înrâurire asupra prezentei cereri, motiv pentru care nu se impune suspendarea judecății cauzei.
Pe fond, curtea reține: Potrivit art. 1203 C.Civ, prezumțiile care nu sunt stabilite de lege sunt lăsate la luminile și înțelepciunea magistratului; magistratul nu trebuie să se pronunțe decât întemeindu-se pe prezumții, care să aibă o greutate și puterea de a naște probabilitatea.
În speță, cei doi pârâți au cesionat părțile sociale ale debitoarei la data de 04.09.2007, actul fiind înscris în evidențele Registrului Comerțului în 21.09.2007. Deși aceștia au depus la dosar un proces-verbal de predare-primire a întregii documentații referitoare la actele societății, inclusiv ștampila acesteia, se constată că acest proces-verbal nu este datat, fapt care, coroborat cu susținerile celor doi asociați cooptați în societate date în fața organelor de cercetare penală, îndreptățește instanța să considere că acesta constituie un înscris preconstituit de părți tocmai pentru a fi exonerați de răspundere.
Pe de altă parte, în condițiile în care evidențele contabile ale societății pentru anul 2006 trebuiau întocmite și depuse la organele fiscale până la data de 31.03.2007, dată cu mult anterioară cesionării, prezumția reținută de judecătorul sindic în sensul că cei doi pârâți nu au respectat dispozițiile legale referitoare la ținerea evidențelor contabile este întemeiată. Fiind o prezumție simplă, pârâții aveau posibilitatea de a face dovada contrarie. În acest sens, bilanțul contabil aferent anului 2006 în situația în care ar fi fost întocmit, ar fi trebuit să se regăsească la organele fiscale cu atât mai mult cu cât pârâții susțin în cererea de recurs că în cursul anului 2006 au avut loc modificări importante privind atât cuantumul debitelor, cât și al creditelor societății.
Simplele afirmații ale recurenților, nesusținute de vreun mijloc de probă, nu sunt de natură a modifica optica instanței în acest sens. Pe cale de consecință, nici prezumția privind folosirea bunurilor sau creditelor societății în interes propriu sau al altor persoane nu a fost combătută de către aceștia cu atât mi mult cu cât nici din conținutul „procesului-verbal de predare-primire” nu se desprinde ideea că ar fi fost predate și bunuri ale societății.
Cum din actele dosarului de faliment rezultă cu evidență că starea de insolvență a societății a apărut în perioada în care aceștia au deținut calitatea de administratori ai debitoarei, iar aceasta s-a datorat faptelor culpabile reținute în sarcina lor, fapte prevăzute de art. 138 lit. a) și d) din Legea nr. 85/2006, curtea a apreciat că sentința judecătorului sindic este temeinică și legală. Prin urmare, recursul formulat de pârâții H.O.F. și N.H. a fost respins ca nefondat.
4.1.3. Lipsa acțiunilor de recuperare a creanțelor. Imposibilitatea atragerii răspunderii prevăzute de art. 138 lit. a), fără a exista probe în acest sens.
Judecătorul sindic a reținut în mod corect faptul că, în cauză, creditorii nu au făcut dovada că administratorul a folosit bunurile societății debitoare în folos propriu sau în cel al unei alte persoane, iar simplul fapt al nerecuperării creanțelor de la terți nu poate echivala cu folosul bunurilor în interes propriu.
Era necesar a se proba în concret folosirea bunurilor societății în folosul propriu al pârâtului sau în cel al unei alte persoane, de natură să cauzeze starea de insolvență. Lipsa acțiunilor de recuperare a creanțelor nu se constituie automat în fapta prevăzută în textul de lege la art. 138 lit. a) câtă vreme nu se fac probe în acest sens. (C.A. București, secția a V-a comercială, decizia comercială nr. 129/19.01.2010, în Jurindex).
Prin sentința comercială nr. 4151 din data de 26.08.2009, pronunțată de Secția a VII-a comercială a Tribunalului București, a fost respinsă cererea comitetului creditorilor împotriva pârâtului E.E., ca neîntemeiată și, în baza art. 131 din L nr. 85/2006, s-a dispus închiderea procedurii de insolvență împotriva societății debitoare SC E.I. SRL, în contradictoriu cu creditorii A.F.P. Sector 1, D.I.T.L. Sector 1.
Împotriva acestei sentințe a declarat recurs comitetul creditorilor prin Președintele A.F.P. Sector 1.
Criticile aduse sentinței sunt neîntemeiate.
În speță au fost invocate dispozițiile art. 138 lit. a) și d) din Legea nr. 85/2006.
Judecătorul sindic a reținut în mod corect faptul că în cauză creditorii nu au făcut dovada că administratorul a folosit bunurile societății debitoare în folos propriu sau în cel al unei alte persoane, iar simplul fapt al nerecuperării creanțelor de la terți nu poate echivala cu folosul bunurilor în interes propriu.
Era necesar a se proba în concret folosirea bunurilor societății în folosul propriu al pârâtului sau în cel al unei alte persoane de natură să cauzeze starea de insolvență.
Lipsa acțiunilor de recuperare a creanțelor nu se constituie automat în fapta prevăzută în textul de lege la art. 138 lit. a), câtă vreme nu se fac probe în acest sens.
Pentru se atrage răspunderea patrimonială a administratorilor este necesar a se face dovada existenței condițiilor atragerii răspunderii civile delictuale, respectiv fapta ilicită, prejudiciul, legătura de cauzalitate dintre fapta administratorului și ajungerea societății în stare de insolvență.
În speță, era necesar a se face dovada că faptele administratorului au condus la ajungerea societății în stare de insolvență, ceea ce nu s-a demonstrat.
În ceea ce privește faptul că administratorii au ținut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ținut contabilitatea în conformitate cu legea, curtea a reținut că nici în acest sens nu s-au făcut probe din care să rezulte că prin fapta săvârșită de administrator cu vinovăție societatea a ajuns în incapacitate de plată.
Pe de altă parte, în raportul lichidatorului judiciar nu se menționează existența unor fapte de natura celor prev. la art. 138 din Legea nr. 85/2006.
Față de toate aceste considerente, curtea a apreciat criticile aduse sentinței ca fiind neîntemeiate, judecătorul sindic apreciind în mod corect că în cauză nu sunt întrunite cerințele art. 138 lit. a) și d) din Legea nr. 85/2006 și, pe cale de consecință, în conformitate cu dispozițiile art. 312 alin. 1 C.proc.civ., a respins recursul ca nefondat.
4.1.4. Neîndeplinirea măsurilor de recuperare a creanțelor. Lipsa unei evidențe contabile la nivel de societate
Pârâții, în calitate de administratori, au creat condiții ca bunurile societății să fie folosite de terțe persoane, prin neîntreprinderea unor măsuri de recuperare a creanțelor, dar și lipsa unei evidențe contabile la nivel de societate, din care să rezulte cu certitudine creanțele pe care societatea le are de recuperat, dar și datoriile ce se impuneau a fi plătite la termenele de scadență, în cauză fiind întrunite condițiile prev. de art. 138 din Legea nr. 85/2006, și anume existența culpei constând în nerecuperarea creanțelor, lăsând să se îndeplinească termenul de prescripție, precum și neținerea contabilității în conformitate cu legea. (C.A. Târgu Mureș, secția comercială, de contencios administrativ și fiscal, decizia nr. 264/R/25.02.2010, în Jurindex).
Prin sentința civilă nr 1419 din 29 iunie 2009, Tribunalul Harghita a admis acțiunea formulată și precizată de lichidatorul M.G.J.M.C. și, în consecință, a obligat, în solidar, pe administratorii E.N.J. și E.B. să plătească în contul de faliment al debitoarei SC N. SRL M.C., suma de 25.157,14 lei.
Pentru a pronunța această sentință, judecătorul sindic a reținut următoarele:
În baza analizei documentelor contabile predate de către administratorii debitoarei și întocmite pentru perioada noiembrie 2004 – septembrie 2007, lichidatorul debitoarei SC N. SRL a întocmit raportul din care rezultă că starea de insolvență a fost generată de incapacitatea conducerii societății de a face față concurenței și riscurilor economiei de piață, precum și datorită angajării unui credit bancar peste posibilitățile reale ale debitoarei de rambursare a acestuia.
Potrivit informațiilor furnizate de O.R.C. de pe lângă Tribunalul Harghita, administratori de drept au fost înregistrați pârâții, care au realizat și administrarea de fapt a firmei falite, astfel cum rezultă din actele de evidență contabilă.
Prin raportul amintit, lichidatorul a propus inițial stabilirea răspunderii în temeiul art. 138 pentru următoarele sume: 24.455,22 lei, reprezentând creanțe neîncasate, atinse de termenul de prescripție; 9.447 lei, reprezentând impozite calculate de primărie.
În cauză a fost efectuată o expertiză de specialitate care evidențiază fără echivoc existența unor creanțe prescrise ce cumulează valoarea de 23.452,27 lei. De asemenea, experta precizează că în majoritatea cazurilor (87%), creanțele „nu sunt nominalizate de clienți și nu sunt valorificate pe facturi”, ceea ce denotă imposibilitatea recuperării acestora în cadrul procedurii, chiar dacă nu au fost prescrise.
Un alt aspect important este afirmația că extrasele de cont bancar din perioada 2004 – septembrie 2005, precum și chitanțierele deținute de societate, „dovedesc că sumele în cauză nu au fost încasate”.
Este cert că neplata datoriilor către societatea falită a profitat debitorilor acesteia, iar pasivitatea administratorilor în recuperarea creanțelor a diminuat șansele de acoperire a pasivului existent înainte de declanșarea procedurii. Mai mult, administratorii nu s-au îngrijit să întocmească contabilitatea cerută de lege, cu privire la situația analitică, nominală a clienților datornici și să emită facturile corespunzătoare mărfii livrate sau serviciului prestat.
Ideea centrală exprimată în expertiză este aceea că pârâții trebuie să fie exonerați de răspundere, având în vedere multitudinea debitorilor și a creanțelor de valoare mică, faptul că nu și-au însușit nicio sumă tocmai pentru că nu au fost încasări sau faptul că unele societăți debitoare nu mai sunt în funcțiune, fiind în procedura lichidării sau radiate. Această opinie nu poate fi primită, întrucât administratorii aveau obligația să urmărească debitorii și să încaseze debitele în maximum 30 de zile, după care ar fi trebuit să facă demersurile necesare, inclusiv acela de a se închide masa credală și, în ultimă instanță, să le înregistreze pe cheltuieli pe bază de documente. De asemenea, în situația dată, este irelevant că pârâții au pus la dispoziția societății sume consistente, atâta timp cât nu s-a asigurat plata datoriilor către creditorii bugetari.
Judecătorul sindic a considerat că cele arătate mi sus impun aplicarea art. 138 lit. a) și d) din Legea nr. 85/2006, potrivit căreia administratorii societății debitoare pot ăspunde în cazul în care au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul altei persoane sau nu au ținut contabilitatea conform legii.
Împotriva acestei sentințe au declarat recurs pârâții E.N.J. și E.B., solicitând modificarea hotărârii în sensul respingerii acțiunii, în principal ca inadmisibilă, dar în subsidiar ca neîntemeiată, cu obligarea intimatei S.G.J. la plata cheltuielilor de judecată.
Examinând sentința atacată prin prisma motivelor de recurs invocate și în limitele prevăzute de art. 3041 C.proc.civ., curtea a constatat că recursul este nefondat pentru următoarele considerente:
În legătură cu excepția inadmisibilității cererii de angajare a răspunderii materiale a administratorilor, invocată de către recurenți, instanța a reținut că, prin sentința recurată, judecătorul sindic a dispus angajarea răspunderii materiale a pârâților pentru suma de 25.157,14 lei pe motiv că societatea debitoare SC N. SRL M.C. nu a făcut niciun demers pentru recuperarea creanțelor pe care le avea de încasat de la diferiți debitori, intervenind prescripția dreptului la acțiune pentru recuperarea acestor sume, iar de această atitudine de pasivitate a administratorilor societății au profitat debitorii acesteia, folosind sumele în interesul lor și diminuând în acest fel șansele de acoperire a pasivului societății pe care o administrează.
Se poate, așadar, observa că lichidatorul a avut în vedere prescrierea creanțelor pe care societatea debitoare le avea de recuperat de la diferiți debitori și în niciun caz prescrierea creanțelor creditorilor societății debitoare care au formulat cererea de deschidere a procedurii sau de înscriere în tabloul de creanță, valoarea acestor creanțe reprezentând de altfel pasivul societății.
În atare situație nu se poate reține inadmisibilitatea acțiunii în angajarea răspunderii materiale, atâta timp cât lichidatorul, titular al acțiunii în răspundere, a reținut în sarcina administratorilor ca faptă culpabilă aceea de a nu întreprinde nicio măsură în recuperarea creanțelor pe care societatea aflată în stare de insolvență le avea de recuperat de la diferiți debitori, creanțe constând în contravaloarea mărfurilor și serviciilor efectuate în favoarea acestora.
Examinând pe fond criticile formulate, instanța reține că, pentru aplicarea prevederilor art. 138 alin. (1) lit. a) și d) din Legea nr. 85/2006, este necesar să se facă dovada certă că membrii organelor de conducere au utilizat bunurile sau creditele debitorului, persoană juridică, în interesul propriu sau al unei alte persoane, precum și împrejurarea că persoanele respective nu au ținut o contabilitate sau au ținut o contabilitate fictivă, ori au făcut să dispară unele documente contabile.
Verificând dacă în speță s-a demonstrat săvârșirea de către pârâți a faptelor reținute în sarcina lor, instanța constată că din raportul de expertiză întocmit în cauză, rezultă în mod clar că din documentele contabile existente la nivelul societății s-a stabilit că nu au fost încasate creanțele în valoare de 25.157,14 lei, că aceste creanțe sunt prescrise raportat la data scadenței acestora, fiind identificați 95 de clienți pentru creanțele prescrise, acestea totalizând suma de 20.874,53 lei, iar pentru creanțele în sumă de 6.466,3 lei clienții sunt nefuncționali.
De neîncasarea acestor creanțe au profitat debitorii societății, iar pasivitatea administratorilor a diminuat șansele de acoperire a pasivului existent înainte de declanșarea procedurii.
Din același raport de expertiză, dar și din constatările făcute de lichidatorul judiciar, rezultă că la nivelul societății nu există o evidență contabilă ținută în conformitate cu legea, nu sunt întocmite balanțe de verificare lunară, registre jurnal, registre clienți, registre plăți, încasări etc., care să permită o identificare clară a datornicilor și să facă posibilă întreprinderea demersurilor pentru recuperarea acestor creanțe.
Administratorii societății și-au justificat pasivitatea în recuperarea creanțelor prin aceea că sumele ce se impuneau a fi recuperate erau în cuantum redus, că o parte dintre clienți au intrat în procedură de lichidare judiciară, fiind imposibilă recuperarea creanțelor.
Aceste apărări ale administratorilor nu pot fi primite, în condițiile în care pârâții, în calitate de administratori, aveau obligația să facă toate demersurile necesare pentru recuperarea creanțelor, inclusiv înscrierea pe tabelul de creanță împotriva persoanelor intrate în lichidare judiciară, obligație ce se circumscrie printre cele prevăzute de art. 73 lit. e) din Legea nr. 31/1990, care obligă administratorul să dea dovadă de diligență, loialitate, transparență, prudență în îndeplinirea tuturor îndatoririlor ce-i revin.
În condițiile în care din probele administrate în cauză s-a demonstrat că pârâții, în calitate de administratori, au creat condiții ca bunurile societății să fie folosite de terțe persoane, prin neîntreprinderea unor măsuri de recuperare a creanțelor, dar și lipsa unei evidențe contabile la nivel de societate, din care să rezulte cu certitudine creanțele pe care societatea le are de recuperat, dar și datoriile ce se impuneau a fi plătite la termenele de scadență, instanța de control apreciază că în mod temeinic și legal s-a angajat răspunderea materială a celor doi, apreciind că în cauză sunt întrunite condițiile prevăzute de art. 138 din Legea nr. 85/2006, și anume existența culpei constând în nerecuperarea creanțelor, lăsând să se împlinească termenul de prescripție, precum și neținerea contabilității în conformitate cu legea, existența prejudiciului format din sumele nerecuperate și pentru care s-a împlinit termenul de prescripție, suma nerecuperată de 25.157,14 lei, dar și existența unor legături de cauzalitate între aceste fapte, prejudiciul și starea de insolvență, întrucât prin aceasta s-au diminuat șansele de acoperire a pasivului societății existent înainte de declanșarea procedurii.
Față de cele prezentate mai sus, recursul apare ca nefondat, urmând a fi respins în condițiile prevăzute de art. 312 alin. (1) C.proc.civ. raportat la art. 316 din același cod.
4.2. Faptele prevăzute la lit. b) – dovedirea faptului că administratorul societății, prin săvârșirea unor fapte de comerț concrete, a cauzat starea de insolvență
Faptul că lichidatorul judiciar a considerat că starea de insolvență a fost cauzată, atât prin insuficiența actului de administrare a societății, cât și prin angajarea de obligații ce excedau posibilitatea de onorare a societății, nu este în măsură (în lipsa indicării concrete a faptelor de comerț pe care pârâtul le-a făcut în interesul său personal prin anumite persoane interpuse, și în lipsa unor dovezi din care să rezulte legătura de cauzalitate dintre insuficiența actului de administrare și ajungerea societății în stare de insolvență) să conducă la aplicarea sancțiunii prevăzute de art. 138 alin. (1) din Legea nr. 85/2006. (C.A. București, secția a V-a comercială, decizia comercială nr. 330/15.02.2010, în Jurindex)
Prin sentința comercială nr. 2600/14.05.2009, pronunțată de tribunalul București, Secția a VII-a comercială, judecătorul sindic a respins cererea formulată de lichidatorul judiciar împotriva pârâtului H.G., în temeiul dispozițiilor art. 138 lit. b) și c) din Legea nr. 85/2006 ca neîntemeiată, deoarece în cauză nu s-a dovdit legătura de cauzalitate între faptele pârâtului și starea de insolvență, așa cum prevăd dispozițiile art. 998 – 999 C.Civ.
Împotriva acestei sentințe comerciale, lichidatorul judiciar, în termenul legal prevăzut de dispozițiile art. 8 alin. 2 din Legea nr. 85/2006, a declarat recurs.
Recurentul consideră că sentința atacată este nelegală, deoarece judecătorul sindic, analizând superficial materialul probator administrat, a ajuns la concluzia greșită potrivit căreia în cauză nu s-ar fi făcut dovada existenței legăturii de cauzalitate între faptele intimatului și ajungerea debitoarei în stare de insolvență, când în realitate din rapoartele întocmite de către lichidatorul judiciar rezultă că acesta se făcea vinovat de săvârșirea faptelor prevăzute la art. 138 lit. b) și lit. c) din Legea nr. 85/2006 (art. 304 pct. 9 C.proc.civ.). Solicită admiterea recursului, casarea sentinței atacate și admiterea cererii lichidatorului judiciar.
Curtea, verificând legalitatea lucrărilor dosarului de fond, potrivit criticilor formulate, constată că recursul este nefondat pentru următoarele motive:
Atât în doctrină, cât și în practică, s-a acceptat faptul că răspunderea civilă în temeiul dispozițiilor art. 138 din Legea nr. 85/2006 presupune îndeplinirea următoarelor condiții: săvârșirea unei fapte ilicite dintre cele enumerate de lege, existența prejudiciului, existența legăturii de cauzalitate între fapta ilicită și prejudiciu și culpa făptuitorului.
Jurisprudența este constantă în ceea ce privește necesitatea probării îndeplinirii condițiilor menționate.
Fapta prevăzută de dispozițiile art. 138 lit. b) din Legea nr. 85/2006, și anume: au fost efectuate acte de comerț în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice, presupune dovedirea faptului că administratorul societății debitoare prin săvârșirea unor fapte de comerț concrete, prin persoane interpuse, a cauzat starea de insolvență.
În caz contrar, o astfel de faptă poate constitui, atunci când sunt îndeplinite cerințele normei de incriminare, infracțiunea prevăzută de art. 272 pct. 1 sau pct. 2 din Legea nr. 31/1990, caz în care va fi angajată și răspunderea penală.
Faptul că în rapoartele de activitate lichidatorul judiciar a considerat că starea de insolvență a fost cauzată, atât prin ineficiența actului de administrare al societății, cât și prin angajarea de obligații ce excedau posibilitatea de onorare a societății, nu este în măsură, în lipsa indicării concrete a faptelor de comerț pe care intimatul pârât le-a făcut în interesul său personal prin anumite persoane interpuse, și în lipsa unor dovezi din care să rezulte legătura de cauzalitate dintre insuficiența actului de administrare și ajungerea societății în stare de insolvență, să conducă la aplicarea sancțiunii prevăzute de art. 138 alin. (1) din Legea nr. 85/2006.
În consecință, în lipsa unor dovezi din care să rezulte îndeplinirea condiției legăturii de cauzalitate prevăzute de art. 998 – 999 C.Civ., curtea a respins ca nefondat primul motiv de recurs fundamentat pe dispozițiile art. 138 alin. (1) lit. b).
Referitor la motivul de recurs întemeiat pe dispozițiile art. 138 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 85/2006, curtea l-a respins ca nefondat, apreciind că încadrarea unei fapte în această ipoteză juridică presupune stabilirea existenței unei situații în care debitorul, cu toate că avea dificultăți financiare a continuat activitatea, ceea ce până la urmă a determinat încetarea plăților și starea de insolvență.
În toate situațiile în care nu se administrează probe din care să rezulte că pârâtul a dispus, în interes personal, continuarea unei activități care ducea, în mod vădit, persoana juridică la încetare de plăți, soluția respingerii unei astfel de cereri este perfect legală.
Faptul că intimatul nu a solicitat deschiderea procedurii insolvenței în baza dispozițiilor art. 27 alin. (1) din Legea nr. 85/2006 nu poate constitui fundament juridic pentru aplicarea sancțiunii prevăzute de dispozițiile art. 138 alin. (1) și fundamentată pe săvârșirea faptei menționate la lit. c).
Nu trebuie confundată fapta prevăzută la art. 138 alin. (1) lit. c) cu dispoziția de continuare a activității în situația în care insolvența este prezumată, deoarece, potrivit dispozițiilor art. 27 alin. 1 din Legea nr. 85/2006, numai debitorul aflat în stare de insolvență este obligat să adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus dispozițiilor acestei legi, în termen de 30 de zile de la data punerii în insolvență.
Or, dacă insolvența este iminentă [ca în cazul art. 138 lit. c)], debitorul nu are o asemenea obligație.
4.3. Faptele prevăzute la litera c)
4.3.1. Nedepunerea documentelor contabile de către debitor la organele fiscale sau la dosarul cauzei. Încălcarea obligației privind solicitarea deschiderii procedurii în termen de 30 de zile de la apariția stării de insolvență
Nedepunerea documentelor contabile de către debitor la organele fiscale sau la doarul cauzei nu echivalează, în lipsa unor probe certe, cu neținerea contabilității în conformitate cu legea, cu dispriția unor documente contabile sau cu ținerea unei contabilități fictive.
Obligația privind solicitarea deschiderii procedurii în termen de 30 de zile de la apariția stării de insolvență nu are legătură cu o faptă ilicită, deoarece aspectul respectiv intervine ulterior deschiderii procedurii pentru motivul unei stări de insolvență deja apărute, când nu se mai pune problema cauzării ei. (C.A. București, secția a VI-a comercială, decizia comercială nr. 336/R/25.02.2010, în Jurindex).
Prin cererea formulată la data de 11.03.2009, Tribunalul București, Secția a VII-a comercială, în cauza constituind obiectul dosarului privind procedura insolvenței deschisă împotriva debitorului (…) U.S.H. SRL, reclamanta Administrația Financiară sector 5 B, unicul creditor în cadrul proedurii a chemat în judecată pe pârâta D.J.K., administratorul societății debitoare solicitând să se dispună atragerea răspunderii patrimoniale a acesteia pentru pasivul debitorului în temeiul art. 138 alin. (1) lit. c) și d) din Legea nr. 85/2006.
Prin sentința comercială nr. 4547 pronunțată la data de 12.10.2009, Tribunalul București, secția a VII-a comercială, a respins cererea de atragere a răspunderii patrimoniale ca nefondată și a dispus închiderea prcedurii insolvenței derulată față de societatea debitoare, în temeiul art. 131 din Legea nr. 85/2006, dispunând totodată și celelalte măsuri de ordin procedural legal aferente închiderii procedurii.
Pentru a pronunța această sentință comercială, tribunalul a reținut că, în ceea ce privește cererea formulată în temeiul art. 138 alin. (1) lit. c) și d) din Legea nr. 85/2006, prin raportul de activitate de la 23.02.2009 lichidatorul în cauză a precizat că în lipsa înscrisurilor prevăzute de art. 28 din lege nu se poate stabili cu certitudine cauza stării de insolvență și persoanele responsabile de aceasta. În aceste condiții la termenul de la 23.02.2009, în raport cu dispozițiile art. 138 alin. 3 din legea menționată, judecătorul a autorizat pe singurul creditor în cauză, Administrația Finanțelor Publice sector 5, la cererea acestuia, să formuleze acțiunea în atragerea răspunderii patrimoniale a organelor de conducere ale societății debitoare.
Potrivit art. 138 din Legea insolvenței, pentru atragerea răspunderii patrimoniale pentru pasivul debitorului trebuie să fie îndeplinite condițiile legale referitoare la fapta ilicită, prejudiciul, legătura de cauzalitate dintre acestea și vinovăția. În ceea ce privește fapta ilicită, reclamanta a susținut, în primul rând, săvârșirea de către pârâtă a faptei prevăzute de art. 138 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 85/2006, dar nu a dovedit cele două elemente expres prevăzute de legiuitor în descrierea acesteia: existența interesului personal al celui care conduce societăți debitoare și caracterul evident al iminenței solvabilității debitorului. Nu se poate atrage răspunderea în cazul în care debitorul nu a formulat cererea de deschidere a procedurii în termen de 30 de zile de la apariția stării de insolvență, deoarece formularea cererii respective constituie un aspect ulterior, iar nu anterior, cum pretinde legea, apariției stării de insolvență. Încetarea plăților nu atrage automat răspunderea patrimonială.
Reclamanta a mai invocat săvârșirea de către pârâtă și a faptei prevăzute de art. 138 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 85/2006.
Nici sub acest aspect, însă, nu pot fi reținute susținerile reclamantei deoarece faptul că debitorul nu a depus la dosar actele prevăzute de art. 28 din Legea nr. 85/2006 nu poate fi asimilată în mod obligatoriu, în lipsa unor probe certe, cu neîndeplinirea obligației de a ține contabilitatea în conformitate cu legea, cu dispariția unor documente sau cu ținerea unei contabilități fictive. Nu poate fi asimilată vreuneia dintre faptele prevăzute de art. 138 alin. (1) lit. d) nici nedepunerea raportărilor contabile la organele fiscale, în contextul aceleiași justificări.
De altfel, și în cazul în care s-ar fi făcut dovada săvârșirii faptei ilicite de către pârâtă, răspunderea acesteia ar fi putut fi atrasă doar în măsura în care s-ar fi probat și celelalte condiții legale în acest sens.
În ceea ce privește închiderea procedurii împotriva debitorului, tribunalul a reținut că în patrimoniul debitorului nu au fost identificate bunuri în măsură să fie valorificate pentru plata pasivului, astfel că sunt aplicabile prevederile art. 131 din Legea nr. 85/2006.
Împotriva acestei sentințe comerciale a declarat recurs creditorul reclamant, Administrația Finanțelor Publice Sector 5, în termen legal, solicitând modificarea în parte a hotărârii atacate în sensul admiterii cererii de atragere a răspunderii patrimoniale pentru pasivul debitorului.
În motivarea recursului s-a arătat, în esență, în raport cu art. 304 pct. 9 C.proc.civ, mai întâi că pentru atragerea răspunderii patrimoniale trebuie îndeplinite doar condițiile privind existența stării de insolvență și săvârșirea de către pârâtă a vreuneia dintre faptele prevăzute de art. 138 alin. (1) lit. a) – g) din Legea nr. 85/2006.
Cât timp declarațiile fiscale nu au fost depuse de debitor la organele fiscale, rezultă că nu a fost ținută de acesta o contabilitate în conformitate cu legea. În acest context, având în vedere și dispozițiile art. 1 și art. 11, art. 27 din Legea nr. 82/1991 și Legea nr. 31/1990, pârâtul răpunde, ca administrator social, în baza unor raporturi contractuale, vinovăția fiind prezumată. De asemenea, debitorul nu și-a îndeplinit nici obligația depunerii evidențelor contabile la dosarul cauzei.
Prejudiciul suferit de creditori este stabilit prin constatarea de către tribunal a ajungerii în încetări de plăți a debitorului, legătura de cauzalitate dintre faptele invocate și prejudiciu constând în dezinteresul arătat de pârâtă în funcționarea normală și legală a societății debitoare.
De altfel, pârâta avea și obligația de a solicita deschiderea procedurii insolvenței societății debitoare în 30 de zile de la apariția stării de insolvență.
Atragerea răspunderii în baza art. 138 nu implică și probarea elementelor răspunderii civile din dreptul comun.
Față de acestea, analizând actele și lucrările dosarului cauzei, curtea constată că recursul este nefondat, având în vedere următoarele considerente:
Pentru atragerea răspunderii patrimoniale a organelor de conducere ale debitorului, pentru pasivul acestuia, în conformitate cu dispozițiile art. 138 alin. 1 din Legea nr. 85/2006 trebuie să fie îndeplinite condițiile prevăzute legal referitor la săvârșirea de către pârât a unei fapte ilicite, la existența prejudiciului, a legăturii de cauzalitate dintre fapta ilicită și prejudiciu, precum și a vinovăției pârâtului. Condițiile menționate trebuie să fie îndeplinite în mod cumulativ și să fie probate, potrivit art. 1169 C.Civ.
În ceea ce privește săvârșirea unei fapte ilicite, legiuitorul a prevăzut în mod expres și limitativ faptele în măsură să atragă răspunderea patrimonială, prin dispozițiile art. 138 alin. (1) lit. a) – g) din Legea nr. 85/2006.
Reclamanta a invocat săvârșirea de către pârâtă, în primul rând, a faptei prevăzute de art. 138 lit. c), dar nu a fost în măsură să probeze elementul esențial din descrierea legală a acestuia, referitor la interesul personal al pârâtei în dispunerea continuării activității societății debitoare.
De asemenea, reclamanta nu a probat nici săvârșirea de către pârâtă a faptei la care se referă art. 138 alin. 1 lit. d) din Legea insolvenței.
Nedepunerea documentelor contabile de către debitor la organele fiscale sau la dosarul cauzei nu echivalează, în lipsa unor probe certe, cu neținerea contabilității în conformitate cu legea, cu dispariția unor documente contabile sau cu ținerea unei contabilități fictive. Obligația privind solicitarea deschiderii procedurii în termen de 30 de zile de la apariția stării de insolvență nu are legătură cu o faptă ilicită, deoarece aspectul respectiv intervine ulterior deschiderii procedurii pentru motivul unei stări de procedură deja apărute, când nu se mai pune problema cauzării ei.
Prejudiciul specific avut în vedere în contextul atragerii răspunderii prevăzute de art. 138 din Legea nr. 85/2006 nu constă în creanțele înscrise în tabloul obligațiilor debitorului, care au un alt izvor juridic, analizat în cadrul procedurii de verificare a creanțelor, ci în determinarea apariției stării de insolvență și a reducerii posibilității de recuperare a creanțelor de către creditori, în condițiile restrictive pe care le implică procedura insolvenței. În acest sens, se circumscrie și legătura de cauzalitate dintre faptă și prejudiciu, iar nu sub aspectul unui pretins dezinteres al pârâtei față de modul de funcționare al societății debitoare, rămas neprobat și acesta.
Natura juridică a răspunderii prevăzute de art. 138 din lege nu este una contractuală, ci are caracter special, similar răspunderii civile delictuale din dreptul comun.
Dispozițiile art. 138 din Legea nr. 85/2006 nu prevăd nicio prezumție legală, iar în cauză nu au rezultat indicii în măsură să atragă o prezumție judecătorească.
În consecință, având în vedere considerentele arătate, curtea a respins recursul ca nefondat.
4.3.2. Nerespectarea obligației debitoarei de a solicita ea însăși aplicarea legii insolvenței. Neîncadrarea în dispozițiile art. 138 lit. c), în lipsa dovezilor concrete
Chiar dacă nerespectarea obligației debitoarei de a solicita ea însăși aplicarea legii insolvenței reprezintă un act de vinovăție prin nesocotirea legii, încălcarea art. 27 nu cade sub incidența art. 138 lit. c) din Legea nr. 85/2006 în lipsa unei dovezi certe cu privire la interesul personal al pârâtului în continuarea activității (C.A. București, secția a V-a comercială, decizia nr. 242/12.02.2009, în Jurindex)
4.3.3. Obligația debitorului aflat în stare de insolvență de a se adresa tribunalului pentru a fi supus dispozițiilor legii
Conform art. 27 din Legea nr. 85/2006, debitorul aflat în stare de insolvență este obligat să adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus dispozițiilor legii, în termen de maximum 30 de zile de la apariția stării de insolvență, sau în cazul în care apariția stării de insolvență este iminentă.
În mod corect instanța de fond a reținut că nu se poate dispune atragerea răspunderii administratorilor cu motivarea că aceștia nu au formulat cerere de deschidere a procedurii, deoarece aceasta este o faptă ulterioară apariției insolvenței, iar dispozițiile art. 138 din Legea nr. 85/2006 reglementează o răspundere care se poate angaja pentru fapte anterioare apariției insolvenței și care au cauzat această stare. (C.A. București, secția a VI-a comercială, decizia comercială nr. 264/R/16.02.2010, în Jurindex)
4.3.4. Interesul personal al organului de conducere și caracterul evident al iminentei insolvabilități a societății debitoare
Dispozițiile art. 138 lit. c) din Legea nr. 85/2006 impun îndeplinirea a două condiții: existența interesului personal al organului de conducere și caracterul evident al iminentei insolvabilități a societății debitoare.
Astfel, nu este suficient ca administratorul societății debitoare să fi dispus continuarea activității societății, ci trebuie probată și împrejurarea că a dispus în interes personal continuarea activității societății debitoare. (C.A. București, secția a V- comercială, decizia comercială nr. 794/20.05.2009, în Jurindex)
4.3.5. Continuarea unei activități care ducea în mod vădit la încetarea de plăți, lipsa interesului în recuperarea creanțelor, neachitarea obligațiilor bugetare la scadență, nepromovarea cererii de deschidere a procedurii de insolvență
Principalele cauze ale ajungerii societății debitoare în stare de insolvență le reprezintă lipsa interesului în recuperarea creanțelor, neachitarea obligațiilor bugetare la scadență, fapte ce au determinat perceperea de accesorii, nepromovarea cererii de deschidere a procedurii de insolvență în condițiile art. 143 alin. (1) din Legea nr. 85/2006.
Față de aspectele invocate, recurentul se face vinovat de săvârșirea faptelor prevăzute de art. 138 lit. a), c) și e) din Legea nr. 85/2006, întrucât a dispus continuarea unei activități care ducea în mod vădit la încetarea de plăți, deși societatea a înregistrat pierderi în anul 2006, dată după care nu s-a făcut dovada că a folosit bunurile societății în interes personal, iar datoriile societății datează și din perioada în care aceasta era administrată de recurent. (C.A. Oradea, secția comercială, de contencios administrativ și fiscal, decizia nr. 186/Com/2010 – R/18.02.2010, în Jurindex)
4.3.5. Continuarea activității societății debitoare deși starea de insolvență era evidentă
Simpla continuare a activității societății debitoare în raport cu starea de insolvență nu este de natură să atragă în mod automat răspunderea patrimonială pentru pasivul debitorului, în baza art. 138 alin. (1) lit. c), pentru aceasta trebuind dispusă continuarea activității în interesul personal al membrilor organelor de conducere. (C.A. București, secția a VI-a comercială, decizia comercială nr. 63/R/19.01.2010, în Jurindex)
Pentru a pronunța această sentință comercială, tribunalul a reținut că, pentru atragerea răspunderii patrimoniale în baza art. 138 din Legea nr. 85/2006, trebuie îndeplinite cerințele privind existența faptei ilicite, a prejudiciului, a legăturii de cauzalitate dintre acestea și a vinovăției pârâtului.
De asemenea, în raport cu descrierea faptei la care se referă art. 138 alin. 1 lit. d), nedepunerea raporturilor contabile la organele fiscale sau la registrul comerțului, nu poate fi asimilată neîndeplinirii obligației principale privind ținerea contabilității în conformitate cu legea, în lipsa unor probe certe, administrarea acestora revenind în sarcina pârâtului conform art. 1169 C.Civ.
4.3.6. Dovedirea faptelor concrete săvârșite de pârât, ori interesul personal urmărit de acesta în continuarea activității societății
Cererea pentru atragerea răspunderii patrimoniale întemeiată pe dispozițiile art. 138 nu poate fi admisă, atâta timp cât nu sunt făcute decât afirmații generice referitoare la continuarea de către pârât a activității societății, fără a se dovedi elemente care să ducă la concluzia îndeplinirii cerinței legale. (C.A. București, secția a VI-a comercială, decizia comercială nr. 326/24.02.2010, în Jurindex)
Prin sentința comercială nr. 4263 din 02.10.2009, judecătorul sindic din cadrul Tribunalului București, Secția a VII-a comercială, a respins ca neîntemeiată cererea comitetului creditorilor debitoarei SC I.T. SRL de atragere a răspunderii pârâtului U.O. (…).
În considerente, judecătorul sindic a reținut că cererea pentru atragerea răspunderii patrimoniale a pârâtului a fost întemeiată pe dispozițiile art. 138 lit. c), apreciindu-se că pârâtul a dispus continuarea activității societății în interes propriu, acesta manifestând dezinteres pentru buna funcționare a societății. Judecătorul sindic a reținut că prin cerere au fost făcute doar afirmații generice referitoare la continuarea de către pârât a activității societății, fără a dovedi elementele care să ducă la concluzia îndeplinirii cerinței legale.
4.3.7. Cerere de antrenare a răspunderii administratorului pentru pasivul rămas neacoperit al debitoarei. Condiții. Continuarea activității societății
Simpla continuare a activității societății, chiar și în ipoteza în care se evidențiază că aceasta va determina intrarea în insolvență, nu poate fi de natură a fi interpretată ca fiind suficientă pentru aplicarea prevederilor art. 138 alin. (1) lit. c) din legea nr. 85/2006. Pentru a reține incidența acestei ipoteze, este necesar să se verifice și îndeplinirea celei de a doua cerințe, respectiv cea a interesului personal. (C.A. Cluj, secția comercială și de contencios administrativ, decizia nr. 149/25.01.2010, nepublicată)
4.4. Faptele prevăzute la lit. d)
4.4.1. Nedepunerea documentelor contabile la dispoziția administratorului judiciar sau a lichidatorului. Nedepunerea declarațiilor fiscale
Împrejurarea că, la dispoziția administratorului judiciar și, ulterior, a lichidatorului nu au fost puse documentele contabile, nu valorează proba neținerii contabilității, a sustragerii sau a distrugerii acestor documente, ci, cel mult, poate crea o prezumție în acest sens, insuficientă însă, în lipsa dovedirii în concret, în condițiile art. 1169 C.Civ., a instalării stării de insolvență ca efect al neținerii contabilității ori al distrugerii ei.
Nici nedepunerea declarațiilor fiscale nu este de natură să determine atragerea răspunderii patrimoniale, pe de o parte pentru că omisiunea înregistrării situațiilor contabile la organele fiscale nu constituie, în sine, o dovadă a neîndeplinirii obligației de organizare și conducere a contabilității și, pe de altă parte, nu s-a probat legătura de cauzalitate dintre fapta și prejudiciul constând în contribuirea la ajungerea în insolvență a societății. (C.A. București, secția a VI-a comercială, decizia comercială nr. 257/R/15.02.2010, în Jurindex)
4.4.2. Neținerea contabilității conform legii. Dovedirea legăturii de cauzalitate dintre faptă și prejudiciul creat creditorilor
Neținerea contabilității conform legii, ut singuli, nu este de natură să atragă răspunderea patrimonială a administratorului, atâta timp cât nu a fost dovedită legătura de cauzalitate dintre această faptă și prejudiciul creat creditorilor, respectiv, intrarea societății debitoare în stare de insolvență. (C.A. București, secția a VI-a comercială, decizia comercială nr. 148/R/29.01.2010, în Jurindex)
(…) Prin sențința comercială nr. 4098/19.08.2009, Tribunalul București, Secția a VII-a comercială, a respins cererea creditoarei AFP sector 4 ca neîntemeiată, iar în baza dispozițiilor art. 131 din Legea nr. 85/2006 a dispus închiderea procedurii insolvenței împotriva debitoarei și radierea acesteia din registrul comerțului.
În motivarea acestei sentințe, judecătorul sindic a arătat că răspunderea reglementată de art. 138 din lege are o natură juridică delictuală, cu caracter special, astfel încât această formă de răspundere trebuie să cuprindă elementele prevăzute de art. 998-999 C.Civ, circumscrise situației speciale prevăzute de Legea nr. 85/2006.
Astfel, tribunalul a arătat că nu poate fi primită susținerea creditoarei privind prezumția culpei potrivit ar. 1082 C.Civ, deoarece răspunderea administratorului prevăzută de art. 138 din lege nu este o răspundere contractuală, ci delictuală, raporturile de mandat fiind prevăzute doar în relația administratorului cu societatea care îl mandatează să o reprezinte în relațiile cu terții.
4.4.3. Nedepunerea raportărilor contabile
Nedepunerea raportărilor contabile poate avea consecința unei sancțiuni contravenționale, însă, prin ea însăși, această faptă nu poate constitui temei legal care să ducă la atragerea răspunderii patrimoniale a pârâtului, pentru suportarea pasivului debitoarei, ajunsă în stare de insolvență.
Prin nedepunerea actelor contabile, se poate deduce că administratorul nu a ținut contabilitatea debitoarei, însă, potrivit art. 138 din aceeași lege, dispozițiile acesteia se completează cu cele ale Codului de procedură civilă, în măsura compatibilității lor. (C.A. București, secția a V-a comercială, decizia comercială nr. 360/19.02.2010, în Jurindex).
4.4.4. Nepunerea documentelor contabile la dispoziția administratorului judiciar sau a lichidatorului
Împrejurarea că, la dispoziția administratorului judiciar și, ulterior, a lichidatorului, nu au fost puse documente contabile, nu valorează proba neținerii contabilității, a sustragerii sau a distrugerii acestor documente, ci, cel mult, poate crea o prezumție în acest sens, insuficientă însă în lipsa dovedirii în concret, în condițiile art. 1169 C.Civ, a stării de insolvență, ca efect al neținerii contabilității ori al distrugerii ei. (C.A. București, secția a VI-a comercială, decizia comercială nr. 309/R/22.02.2010, în Jurindex)
4.4.5. Neîntocmirea contabilității în conformitate cu legea. Insolvența societății nu este determinată de această faptă
Faptul neîndeplinirii obligației de depunere a declarațiilor privind obligațiile de plată la bugetul de stat nu intră sub incidența dispozițiilor art. 138 alin. (1) lit. d) din lege, întrucât nu echivalează cu neîntocmirea contabilității sau cu întocmirea acesteia cu nerespectarea legii.
Din faptul neîndeplinirii obligației de înregistrare la organele fiscale a evidențelor contabile nu decurge neîndeplinirea obligațiilor prevăzute de Legea nr. 81/1992, astfel că nu se poate reține, în condițiile art. 1169 C.Civ., probarea susținerilor privind neîntocmirea contabilității în conformitate cu legea, insolvența societății nefiind determinată de această faptă. (C.A. București, secția a VI-a comercială, decizia comercială nr. 311/R/22.02.2010, în Jurindex)
Prin sentința comercială nr. 4095/19.08.2009, instanța a dispus respingerea cererii de atragere a răspunderii patrimoniale, ca neîntemeiată (…).
Pentru a hotărî astfel, instanța a reținut că răspunderea prevăzută de art. 138 este limitată la faptele sancționate de textul de lege, cu condiția ca săvârșirea acestora să fi avut drept consecință insolvența societății.
S-a mai reținut că ținerea evidenței contabile conform legii privește întocmirea registrelor contabile și a situațiilor financiare anuale în care se reflectă întreaga activitate economică a societății și nu privește obligația de înregistrare a acestora spre publicare; nepublicarea sau nedepunerea documentelor contabile cu respectarea dispozițiilor legale nu conduce, în mod necesar, la concluzia neîntocmirii lor.
4.4.6. Nedepunerea documentelor cerute de lege la Administrația Financiară
Creditoarea și-a întemeiat acțiunea vizând atragerea răspunderii patrimoniale a părților, administratorii debitoarei, pe prevederile art. 138 lit. d) din lege care sancționează ținerea unei contabilități fictive, cauzarea dispariției unor documente contabile sau neținerea contabilității în conformitate cu legea, fără a arăta cum a fost cauzată starea de insolvență a debitoarei sau în ce măsură a contribuit la încetarea plății fapta pârâților de a nu se conforma obligațiilor legale de a întocmi și depune la Administrația Finanțelor Publice situațiile financiare ale societății, aferente anilor 2003 – 2006.
Nedepunerea documentelor cerute de lege la administrația financiară nu poate angaja răspunderea administratorilor dacă nu se probează că prin această omisiune a fost determinată insolvența. (C.A. București, secția a V-a comercială, decizia comercială nr. 190/26.01.2010, în Jurindex)
Prin sentința comercială nr. 2587 din 14.05.2009, pronunțată de Tribunalul București, Secția a VII-a comercială (…) s-a respins cererea formulată de creditoarea Administrația Finanțelor Publice Sector 4 București, în contradictoriu cu pârâții E.I., L.I.E. ȘI N.Z., având ca obiect angajarea răspunderii patrimoniale și, în temeiul art. 131 din Legea nr. 85/2006, s-a dispus închiderea procedurii insolvenței față de debitoarea SC E.D. SA.
Pentru a se hotărî astfel, s-a reținut că, prin sentința comercială nr. 64/11.01.2007, judecătorul-sidic a admis cererea creditoarei Administrația Finanțelor Publice Sector 4 și, în temeiul art. 1 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 85/2006 raportat la art. 33 alin. (6), a deschis procedura simplificată de insolvență față de debitoarea SC. E.D. SA, desemnând un lichidator judiciar. S-a mai reținut că, în urma notificărilor efectuate în dosar, un singur creditor și-a înscris creanța în tabelul definitiv, că pârâții au avut calitatea de asociați și administratori ai debitoarei și că lichidatorul judiciar a arătat că nu formulează împotriva acestora o acțiune întemeiată pe art. 138 din Legea nr. 138/2006, deoarece nu i-au fost predate documentele contabile ale societății; societate care nu figurează înregistrată cu bunuri mobile sau imobile. În continuare s-a mai reținut că reclamanta creditoare, care a formulat acțiune în vederea atragerii răspunderii patrimoniale a administratorilor debitoarei, nu a făcut dovada susținerilor sale, că legea nu prezumă niciunul dintre elementele răspunderii persoanelor care pot sta în judecată în baza art. 138 din Legea nr. 85/2006 și că pentru aplicarea art. 138 lit. d) trebuia să se fi dovedit că s-a ținut o contabilitate fictivă, că au dispărut documente contabile sau că pârâții nu au ținut contabilitatea în conformitate cu legea. De asemenea, s-a apreciat că lichidatorul judiciar avea posibilitatea să dea curs dispozițiilor art. 147 din lege prin care se pedepsește refuzul reprezentantului debitorului de a pune la dispoziția lichidatorului documentele menționate la art. 28 și că, întrucât nepredarea respectivelor înscrisuri vizează o obligație ulterioară deschiderii procedurii de insolvență, neîndeplinirea ei nu poate cauza starea de insolvență.
4.4.7. Neîndeplinirea obligației de depunere a declarațiilor privind obligațiile de plată la bugetul de stat
Faptul neîndeplinirii obligației de depunere a declarațiilor privind obligațiile de plată la bugetul de stat nu intră sub incidența dispozițiilor art. 138 alin. (1) lit. d) din lege, întrucât nu echivalează cu neîntocmirea contabilității sau cu întocmirea acesteia cu nerespectarea legii.
În consecință, din faptul neîndeplinirii obligației de înregistrare la organele fiscale a evidențelor contabile nu decurge neîndeplinirea obligațiilor prevăzute de Legea nr. 81/1992, astfel că nu se poate reține, în condițiile art. 1169 C.Civ, probarea susținerilor privind neîntocmirea contabilității în conformitate cu legea, insolvența societății nefiind determinată de această faptă. (C.A. secția a VI-a comercială, decizia comercială, nr. 204/R/08.02.2010, în Jurindex)
(…) în rapoartele de activitate depuse la dosarul cauzei, lichidatorul judiciar a învederat că nu poate întocmi un raport exhaustiv cu privire la cauzele și împrejurările ce au determinat insolvența societății, precum și cu privire la persoanele ce se fac vinovate, întrucât la dosarul cauzei debitoarea nu a depus actele prevăzute de art. 28 din lege; s-a menționat că debitoarea nu deține bunuri a căror valorificare să permită continuarea procedurii și creditorii nu și-au manifestat intenția avansării sumelor necesare.
(…) creditoarea Administrația Finanțelor Publice Sector 4 a solicitat instanței atragerea răspunderii patrimoniale a administratorului societății în temeiul art. 138 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 85/2006.
În motivarea cererii, creditoarea a susținut că, prin fapta sa, de a nu fi întocmit contabilitatea în conformitate cu legea, pârâtul a determinat insolvența societății debitoare.
(…) instanța a respins ca neîntemeiată cererea (…). Pentru a hotărî astfel, instanța a apreciat ca nedovedite cererile în atragerea răspunderii patrimoniale, cu respectarea art. 1169 C.Civ, reclamantele creditoare rezumându-se la menționarea textelor de lege și la considerații de ordin teoretic, fără însă a proba săvârșirea faptei ilicite prevăzute de art. 138 alin. (1) lit. d) din lege, cu consecința cauzării insolvenței societății debitoare.
CONCLUZII
Efectele prejudiciabile ale deciziei de afaceri se extind dincolo de limitele patrimoniului societății și ale asociaților/acționarilor acesteia, asupra creditorilor sociali. Aceștia pot fi puși în imposibilitatea de a-și recupera creanțele pe care le au asupra societății aflate în insolvență în situația când respectivul context al patrimoniului social este legat de un dezechilibru structural, insolvabilitatea.
Procedura insolvenței abordează aceste cazuri prin intermediul acțiunii în răspundere pentru intrarea în insolvență, care permite obligarea celor cărora le este este imputabilă apariția stării de insolvență la plata acelei părți din pasivul neacoperit în urma lichidării activelor societății care se află în raport de cauzalitate cu faptele lor ilicite, cu păstrarea protecției oferite de regula judecății în afaceri.
Datorită efectelor pe care le poate avea angajarea acestei răspunderi asupra patrimoniului administratorilor, riscul angajării răspunderii personale a administratorilor persoanelor juridice pentru pasivul neacoperit reprezintă un factor descurajant atât în ceea ce privește săvârșirea de către aceștia a unor fapte ilicite care să contribuie la instalarea stării de insolvență, cât și în ceea ce privește decizia acestor administratori de a solicita deschiderea procedurii insolvenței numai pentru a evita executările silite individuale ale creditorilor.
Prevederile Legii nr. 85/2014, cuprinse în Secțiunea a 8-a, „Atragerea răspunderii pentru intrarea în insolvență” a Capitolului I „Dispoziții comune” din Titlul al II-lea al legii, „Procedura insolvenței”, înregistrează o binevenită tendință de agravare a răspunderii membrilor organelor de conducere și de supraveghere ale debitorului pentru intrarea în insolvență, înlăturând totodată unele dintre inconsistențele Legii nr. 85/2006.
BIBLIOGRAFIE
Bufan Radu și colectiv – Tratat practic de insolvență, Ed. Hamangiu, București, 2014;
Bufan R. – Drept falimentar român, Ed. Mirton, Timișoara, 1998;
Capriel A. – Reorganizarea judiciară și falimentul, Ed. Lumina Lex, București, 2000;
Cărpenaru St.D. – Drept comercial român, ed. a 7-a revăzută și adăugită, Ed. Universul Juridic, București, 2007;
Deteșan D. – Insolvența persoanei fizice. Tratamentul juridic al supraîndatorării consumatorului, Ed. Hamangiu, București, 2015;
Dimitriu A. P. – Recuperarea creanțelor prin procedura insolvenței, Ed. C. H. Beck, București, 2015;
Miloș S. M., Deli-Diaconescu A. – Noua lege a insolvenței și reglementările anterioare. Prezentare comparativă, Ed. Hamangiu, București, 2014;
Nász C. B. – Declanșarea procedurii insolvenței, Ed. Hamangiu, București, 2014;
Neagu L. – Procedura insolvenței. Răspunderea membrilor organeor de conducere. Practică judiciară, Ed. Hamangiu, București, 2011;
Piperea Gh. – Insolvența: legea, regulile, realitatea, Ed. Wolters Kluwer, București, 2008;
Pricope P. – Procedura insolvenței. Acțiunea în anularea actelor frauduloase, Ed. Hamangiu, București, 2014;
Savu C. N. – Procedura insolvenței, Ed. C. H. Beck, București, 2016;
Schiau I. – Regimul juridic al insolvenței comerciale, Ed. All Beck, București, 2001;
Turcu I. – Legea procedurii insolvenței – comentariu pe articole, Ed. C.H. Beck, București, 2007
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Raspunderea In Solidar a Persoanelor Fizice Si Juridice In Caz de Insolventa Si Insolvabilitate (ID: 119614)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.