Garantiile Reale Imobiliare In Raportul Juridic de Afaceri

=== c57499433baad770edfc86426d3c3cbcc8744932_144816_1 ===

CUPRINS

INTRODUCERE

CAPITOLUL I CONSIDERAȚII INTRODUCTIVE PRIVIND GARAȚIILE REALE

Domeniul de aplicare

Garanția comună a creditorilor

Limitarea drepturilor creditorilor

CAPITOLUL II IPOTECA IMOBILIARĂ

Constituirea ipotecii

Înscrierea în cartea funciară

Forma contractului de ipotecă

Obiectul impotecii mobiliare

Înscrierea bunului ipotecat

Extinderea ipotecii asupra ameliorațiunilor

Extinderea ipotecii asupra fructelor imobilului

Drepturile și obligațiile părților

CAPITOLUL III

3.1. Noțiuni generale

3.2. Concursul ipotecilor

3.2.1. Concursul ipotecilor imobiliare

3.2.2. Concursul ipotecilor mobiliare cu ipotecile imobiliare

CAPITOLUL IV PRACTICĂ JUDICIARĂ

4.1. Dreptul de ipotecă legală al antreprenorului. Condiții de naștere și înscriere în C.F. 

CONCLUZII

BIBLIOGRAFIE

ABREVIERI

alin. – alineatul

art. – articolul

C.proc.civ – Codul de procedură civilă

lit. – litera

M.Of. – Monitorul Oficial

N.C.C – noul Cod civil

nr. – numărul

op.cit. – operă citată

p. – pagina

pct. – punctual

R.R.D. – Revista română de drept

vol. – volumul

INTRODUCERE

Prin garanții reale se afectează garantării plății datoriei atât bunuri moobile, cât și imobile, care au o anumită valoare economică, fiind susceptibile în cazul neexecutării obligației de debitor de a garanta acea obligație.

Aceste bunuri pot rămâne în posesia constitutorului, predate în păstrare unui terț ori creditorului.

Ceea ce deosebește ipoteca de gaj, pe lângă faptul că în cazul ipotecii, bunul ipotecat este un bun imobil iar în cazul gajului este un bun mobil este și faptul că gajul operează cu deposedarea bunului gajat de la constitutor și dat în păstrare creditorului sau unui terț iar ipoteca operează fără deposedarea bunului ipotecat.

Dintre toate aceste garanțiii reale, cel mai frecvent folosită în practică este ipoteca, considerându-se că ea ar satisface cel mai bine interesele creditorilor dar că are și o insuficiență, deoarece procedeul încheierii contractului și al înscrierii ipotecii este puțin îngreunat, cerând mult timp.

Pentru o mai bună aplicare a garanțiilor reale ar fi necesară o reevaluare a acestora și adapatarea lor la realitățile economico-sociale actuale.

CAPITOLUL 1

CONSIDERAȚII INTRODUCTIVE PRIVIND GARAȚIILE REALE

Domeniul de aplicare

Restructurarea materiei garanțiilor se realizează în noul Cod civil plecând de la noțiunea de egalitate a creditorilor și de la „cauzele de preferință” noțiune ce derogă de la regula egalității, ea asigurând prioritatea unuia sau mai multor creditori.

Cauzele de preferință sunt împărțite dihotomic în privilegii și garanții reale, în această ultimă categorie intrând ipotecile, gajul și, in extenso, dreptul de retenție.

Privilegiile sunt preferințe acordate de lege unor creditori în considerarea calității creanței lor. Ele nu reprezintă un drept distinct în patrimoniul beneficiarilor, care s-ar adăuga creanței, ci doar o ameliorare a statutului acesteia în cazul unui concurs între creditori.

Noțiunea de „garanție reală” include toate instrumentele prin care un creditor dobândește drept cu privire la unul sau mai multe bunuri ale debitorului său, ori, în anumite cazuri, cu privire la bunurile unei alte persoane, și care se adaugă dreptului de creanță.

Dintre formele garanțiilor reale, cele mai uzitate sunt ipotecile care nu presupun deposedarea debitorului, permițându-i astfel acestuia să continue afectarea bunului pentru dezvoltarea activității sale. Mai mult, ipotecile au atașate drepturile de preferință și urmărire a bunului pentru a-1 proteja în totalitate pe creditor de o eventuală neexecutare a obligației din partea debitorului.

Rolul cauzelor de preferință este de a conferi, pe de o parte, în caz de neexecutare din partea debitorului prioritatea la recuperarea creanței, iar pe de altă parte, de a facilita obținerea bunului în vederea executării silite.

Textul de lege adaugă faptul că ele asigură îndeplinirea unei obligații patrimoniale, aspect ce poate părea superfluu de vreme ce numai obligațiile patrimoniale pot fi executate.

Din punctul de vedere al existenței posibilității de a-l deposeda pe debitor, cauzele de preferință se clasifică în două categorii: cele care nu presupun deposedarea-privilegiile și ipotecile-și cele care presupun deposedarea-gajul.

Între ele se află dreptul de retenție care nu presupune eo ipso deposedarea, dar care va permite creditorului, atunci când intră în posesia bunului în legătură cu care s-a născut creanța, să se opună la restituirea sa până la plata datoriei.

Garanția comună a creditorilor

Articolul 2324 N.C.C. este extrem de important în materia garanțiilor, deoarece aici se găsesc reglementate cele mai importante principii în materia funcționării patrimoniului cum ar fi gajul general al creditorilor chirografari, divizibilitatea patrimoniului și sesizabilitatea bunurilor debitorului.

Premisa conceptuală pentru art. 2324 N.C.C. este noțiunea de patrimoniu din art. 31 N.C.C., care explică, pentru prima oară, în legislația civilă română expressis verbis acest concept format din totalitatea drepturilor și datoriilor ce pot fi evaluate în bani și care aparțin unei persoane.

În absența noțiunii de patrimoniu, explicația garanției comune a creditorilor nu ar putea fi făcută, deoarece ar fi imposibilă stabilirea obiectului acestui drept. Așadar, rolul existenței patrimoniului este de a permite și explica garanția comună a creditorilor chirografari.

Propriu-zis, creditorii chirografari-acei creditori care nu au nicio garanție reală asupra unui bun determinat al debitorului lor-nu au un drept ce gaj în sensul de garanție reală ce presupune deposedarea ci au afectat chiar întreg patrimoniul debitorului lor de la nașterea creanței chirografare și până în momentul executării acesteia.

În ciuda existenței creditorilor chirografari sau a celor garantați, creditorul va continua să-și administreze patrimoniul în mod liber și, atâta timp cât nu are intenția să-și fraudeze creditorii, este liber să contracteze noi datorii sau să le stingă pe cele vechi.

Până la momentul scadenței-atunci când gajul general se va specializa asupra unuia sau a mai multor bunuri-creditorii chirografari vor resimți efectul actelor juridice încheiate de către debitor cu alte persoane, care vor determina fie o mărire, fie o micșorare a laturii active a patrimoniului debitorului.

Atunci când vor exista creditor garantați, dreptul lor de urmărire nu va avea la bază gajul general, apartenența bunului la un anumit patrimoniu, ci legătura dintre bun și un drept de creanță a cărei îndeplinire garanția o permite.

Uneori, se poate întâmpla ca și în cazul creditorilor garantați bunul să nu poată acoperi (datorită devalorizării sale) cuantumul creanței și atunci pentru restul de creanță ipotecară devenită chirografară, creditorii garantați se vor întoarce la patrimoniul debitorului lor și la dreptul lor de gaj general.

Prin sintagma „bunuri … mobile și imobile, prezente și viitoare”, legiuitorul permite creditorilor chirografari să urmărească orice bunuri care au intrat în patrimoniul debitorului lor între momentul nașterii creanței și cel al executării garanției, între aceste două momente patrimoniul debitorului aflându-se într-o continuă dinamică.

Rezultă că, din punct de vedere tehnic, există diferență între funcția patrimoniului de a permite și explica gajul general al creditorilor chirografari și modalitatea practică prin care se exercită această funcție ce are în vedere totalitatea drepturilor-reale sau de creanță-ale debitorului din momentul specializării gajului general..

În alin. 1 teza a II-a din art. 2324 N.C.C. legiuitorul face o precizare importantă: toate bunurile debitorului servesc drept garanție comună a (tuturor) creditorilor acestuia. Acest fapt presupune realizarea unei corelații între masa de activ din patrimoniul debitorului și cea de pasiv, în sensul că între cele două există o legătură indisolubilă, legătură ce are ca scop principal stabilirea egalității între creditori.

La nivelul patrimoniului debitorului există o relație invers proporțională între gajul general și garanțiile constituite în favoarea creditorilor, în sensul că pe măsură ce întinderea garanțiilor se va mări și va cuprinde noi bunuri și mase patrimoniale ce aparțin debitorului, pe atât noțiunea de gaj general se va îngusta până la dispariție, în cazul în care toate bunurile debitorului vor fi afectate unor garanții.

Datorită dinamicii continue a patrimoniului debitorului, nu se poate vorbi în termeni absoluți de dispariția gajului general, ci doar de o inactivitate temporară a acestei funcții.

Totuși, este de preferat pentru creditori ca debitorul să nu-și afecteze în totalitate bunurile unor garanții, astfel încât la nevoie, gajul general să-și poată îndeplini funcția de „plasă de siguranță” pentru situațiile în care creditorii garantați devin din diverse motive chirografari. Este de observat faptul că în noul Cod civil se permite părților să-și „amenajeze” contractual regimul sesizabilității bunurilor din gajul general numai în situația în care cel vizat ar fi un creditor garantat.

Conform alin. 2 al art. 2324 N.C.C., bunurile insesizabile nu pot constitui obiect valabil al gajului general. Fie că se are în vedere o insesizabilitate legală, fie una convențională valabilă, clauza va conduce la imposibilitatea urmăririi bunului în cauză.

Insesizabilitatea convențională poate rezulta direct dintr-o clauză care prevede acest lucru, fie dintr-o clauză de inalienabilitate valabilă datorită faptului că inalienabilitatea presupune o insesizabilitate.

Bunurile care fac obiectul unei diviziuni a patrimoniului nu sunt exceptate de la acest gaj, numai că, în legătură cu ele, operează principiul specializării gajului creditorilor chirografari ce poate aduce în anumite cazuri o insesizabilitate condițională și relativă a bunurilor ce fac parte dintr-o masă patrimonială.

Patrimoniul, deși este unic-datorită legăturii sale indisolubile cu personalitatea umană care îl creează și care este tot unică-poate fi divizat în mai multe mase patrimoniale prin care să se asigure o afectațiune concretă anumitor bunuri (de exemplu cazul comercianților, al soților ori al profesiilor liberale etc.), fiecare masă patrimonială dobândind un regim juridic distinct în raport cu scopul pentru care a fost creată.

În cazul existenței unei diviziuni patrimoniale la nivelul activului și pasivului debitorului și gajul general se va specializa în funcție de masa patrimonială în legătură cu care s-a născut creanța unui creditor chirografar.

În principiu, potrivit art. 2324 alin. 3 N.C.C., creditori chirografari vor trebui să urmărească doar acele bunuri care fac parte din masa patrimonială în legătură cu care li s-a născut creanța.

În cazul în care aceste bunuri sunt insuficiente, ei pot să urmărească și alte bunuri, ce fac parte din alte mase patrimoniale sesizabile, ale debitorului, așadar răspunderea debitorului este limitată doar parțial la fiecare masă patrimonială în legătură cu care s-a născut creanța.

Gajul acestor creditori va rămâne general pentru că nu va avea în vedere un element patrimonial determinat, dar va fi specializat pentru că acesta are concret ca obiect un bun sau anumite bunuri.

Așadar, se poate remarca faptul că legiuitorul impune ca principiu specializarea gajului general al creditorilor chirografari alături de beneficiul de discuțiune între diferitele diviziuni ale patrimoniului, tocmai pentru a putea permite debitorului afectațiunea concretă a diferitelor mase patrimoniale.

Alineatul 4 al art. 2324 N.C.C. nu derogă de la principiul specializării gajului general al creditorilor chirografari, ci îl consolidează, în sensul că ori de câte ori este vorba de bunuri care fac obiectul unei diviziuni a patrimoniului afectat unei profesii autorizate de lege, creditorii profesionali vor putea urmări numai aceste bunuri, iar creditorii extraprofesionali vor putea urmări numai bunurile care fac obiectul celeilalte sau celorlalte diviziuni ale patrimoniului, mase patrimoniale. Astfel, se protejează indirect atât solvabilitatea debitorului cât și drepturile creditorilor profesionali alături de drdrepturile creditorilor extraprofesionali, evitându-se astfel un posibil concurs între ei ce ar putea avea consecințe nefaste asupra întregului patrimoniu al debitorului.

Textul condiționează această restrângere a urmăririi bunurilor de afectarea diviziunii patrimoniale respective la exercițiul unei profesii autorizate de lege, făcându-se astfel legătura cu art. 31 alin. 2 N.C.C., care consacră posibilitatea divizării patrimoniului.

Legea nu oferă lămuriri în ceea ce privește noțiunea de „profesie autorizată”, însă, conform art. 151 Legii de punere în aplicare a N.C.C. stabilește dreptul tranzitoriu în materie, impunând ca dispozițiile art. 2324 alin. 4 N.C. C să se aplice divizărilor patrimoniale efectuate după intrarea în vigoare a noului Cod civil, vorbește despre profesionistul care efectuează o astfel de divizare.

Dreptul de gaj general al creditorilor chirografari pare să sufere anumite restrângeri în cazul transferului intrapatrimonațional, ce presupune afectarea concretă a unui bun ce făcea parte inițial dintr-o masă patrimonială, în altă masă patrimonială.

Potrivit art. 32 alin. 1 N.C.C., transferul se efectuează fără a prejudicia drepturile creditorilor asupra fiecărei mase patrimoniale. În situația în care bunul este afectat unei mase patrimoniale care nu presupune restrângerea gajului general, atunci bunul nu este „sustras” gajului general, deoarece creditorul chirografar propriu după urmărirea bunurilor din această categorie și găsirea lor ca insuficientă pentru acoperirea creanței sale, se poate îndrepta mai departe contra bunurilor comune, unde va găsi bunul obiect al transferului intrapatrimonial.

Problema este mai delicată în situația în care, în urma transferului intrapatrimonial, bunul ajunge într-o masă pamtrimonială „cu circuit închis”.

Astfel, dacă același bun propriu ajunge să fie afectat exercitării unei profesii liberale, creditorii chirografari proprii-cu excepția situației dovedirii fraudei drepturilor lor – caz în care ei au la îndemână acțiunea pauliană-nu mai pot urmări bunul ce făcea parte iniițial din masa patrimonială în legătură cu care se născuse creanța lor chirografară.

Protecția creditorilor chirografari se va realiza în această situație tot pe baza gajului lor general ce va purta asupra altor mase patrimoniale.

Limitarea drepturilor creditorilor

Gajul general al creditorilor este privit de către legiuitor în lumina noilor reglementări drept o instituție flexibilă care poate și trebuie să contribuie la dezvoltarea economică a debitorului aducându-i acestuia noi oportunități de creditare.

Atunci când ceditorul și-a constituit deja ipoteci asupra bunurilor debitorului părțile pot conveni să instituie limite ale gajului general al creditorului pe celelalte bunuri ale debitorului, astfel încât acesta să poată fi liber să le utilizeze în scopul pe care îl dorește.

Se observă că în această ipoteză normele ce reglementează gajul general dobândesc un caracter supletiv, rolul lor de garanție comună diluându-se. Cu excepția situației în care drepturile creditorului au fost fraudate prin intermediul acestei adevărate clauze de insesizabilitate legală, validitatea ei nu poate fi pusă în discuție, iar beneficiile produse pentru debitor sunt evidente.

La constituirea clauzei, creditorul trebuie să fie cel mai atent, deoarece el trebuie să ia în considerare și scenariul posibil al scăderii valorii bunurilor ipotecate, astfel încât acestea să nu mai poată asigura în momentul scadenței restituirea creanței.

Instituția nu poate primi însă aplicabilitate în situația în care creditorul nu are constituită nicio ipotecă asupra bunurilor debitorului, sau atunci când are, totuși nu consimte la restrângerea gajului său general. Textul art. 2325 N.C.C: prevede că pentru valabilitatea instituirii clauzei, trebuie să existe un mutus consensus între creditor și debitor, așadar clauza nu poate fi impusă unilateral de către debitor.

Aspectul ce trebuie relevat în cazul convențiilor prin care se limitează dreptul creditorului de a urmări anumite bunuri ale debitorului este caracterul de „geometrie variabilă” a normelor care le reglementează. În mod obișnuit, normele care prevăd gajul general sunt imperative și de ordine publică, deoarece de servesc la asigurarea tuturor creditorilor și deci indirect la protecția economică a circuitului juidic.

În lipsa acestei „protecții” care este gajul general, creditorii ar deveni extrem de preocupați de soarta creditului lor chiar și în situația în care și-ar constitui garanții asupra bunurilor debitorului. Acesta este motivul pentru care, în absența constituirii unei ipoteci, acceptul creditorului la restrângerea gajului său general nu poate fi primit.

Însă, odată cu constituirea unei garanții, norma imperativă privitoare la gajul general devine dispozitivă, permițând părților să-și „amenajeze” contractual regimul gajului general.

Dacă va exista și acordul părților în acest sens, creditorul ipotecar va fi limitat în urmărirea sa numai la bunul afectat garanției sale.

Egalitatea creditorilor

Tradiția reglementării regulii egalității creditorilor specifică legislației franceze care a influențat și Codul civil de la 1864, este continuată de noul Cod civil în art. 2326.

Trebuie observat că articolul tratează ca principiu faza postexecutorie a distribuirii prețului între creditorii chirografari, ulterioară vânzării bunului, având ca premisă de lucru proporționalitatea repartizării prețului bunului între creditori, atunci când acesta nu este suficient pentru acoperirea în întregime a creanțelor.

De asemenea, textul de lege pleacă de la ideea că toate cheltuielile de executare fie nu au existat, fie au fost acoperite. Așadar, atunci când există creditori chirografari, iar prețul bunului obținut în urma valorificării silite a acestuia este insuficient pentru acoperirea în totalitate a creanțelor, fiecare creditor va suferi o diminuare proporțională a creanței sale, pentru ca regula egalității creditorilor să fie respectată.

În concluzie, egalitatea creditorilor nu implică reducerea cu același cuantum a fiecărei creanțe, ci cu același procent, proporțional. Articolul 152 alin. (1) L.P.A. aduce o lămurire suplimentară ipotezei analizate afirmând că ea se aplică atunci când creditorii trec la executarea silită a bunurilor sesizabile ale debitorului lor.

Pentru identitate de rațiune regula se păstrează, conform alin. (2) al art. 2326 N.C.C. și atunci când deși nu mai există creditori chirografari, vom avea creditori garantați.

Egalitatea creditorilor cunoaște și câteva excepții, deoarece este posibil ca nu toți creditorii să fie chirografari, ori dacă este vorba de creditori ipotecari sau privilegiați aceștia pot să aibă ranguri diferite care să le permită un drept prioritar de a se satisface din prețul bunului. În această situație, textul art. 2326 N.C.C. vorbește despre cauze legitime de preferință.

În plus, conform art. 2427 N.C.C., ordinea de preferință a creditorilor poate fi schimbată între aceștia prin mecanisismul cesiunii de rang, astfel încât să se obțină prioritate la satisfacerea creanței.

CAPITOLUL II

IPOTECA IMOBILIARĂ

Constituirea ipotecii

Înscrierea în cartea funciară

Noul cod civil (re)introduce în materie imobiliară efectul constitutiv al înscrierilor în cartea funciară. Se impune a menționa că potrivit art. 17 alin. (1) și (2) din Decretul- lege nr. 115/1938, „Drepturile reale asupra imobilelor se vor dobândi numai dacă între cel care dă și cel care primește dreptul este acord de voință asupra constituirii sau strămutării, în temeiul unei cauze arătate, iar constituirea sau strămutarea a fost înscrisă în cartea funciară. Drepturile reale se vor stinge numai dacă radierea s-a înscris în cartea funciară cu consimțământul titularului; consimțământul nu va fi de trebuință dacă dreptul se stinge prin împlinirea termenului arătat în înscriere sau prin moartea titularului”.

Prevederile Decretului s-au aplicat în teritoriile românești aflate sub stăpânirea habsburgică și apoi austro-ungară, respectiv Transilvania, Banat, Crișana, Satu Mare și Bucovina de Sud.

Celelalte zone ale „vechiului Regat” au rămas supuse sistemului de transcripțiuni și inscripțiuni până la adoptarea Legii nr. 7/1996.

Acest lucru presupune că înscrierile în cartea funciară a imobilului nu vor mai reprezenta simple formalități de publicitate ce aveau ca efect asigurarea opozabilității dreptului față de terți, ci un efect constitutiv, ce va avea drept scop asigurarea a însăși transmiterii valabile a dreptului, atât inter partes cât și erga omnes.

Fiind un drept real accesoriu și ipoteca imobiliară se va supune acelorași formalități pentru a fi constituită, modificată ori stinsă în mod valabil.

Introducerea sistemului cu caracter constitutiv presupune renunțarea la caracterul (tradițional) translativ inter partes al actelor de dispoziție în dreptul civil român.

Astfel, dreptul creditorului ipotecar nu se va naște decât dacă debitorul consimte la acest lucru printr-o manifestare expresă de voință, așa numita clausula intabulandi.

Caracterul constitutiv al intabulării ipotecii în cartea funciară presupune ca premisă încheierea valabilă, atât sub aspectul condițiilor de formă, cât și a celor de fond a contractului de ipotecă. Apoi, contractul trebuie intabulat la cartea funciară și numai din momentul înregistrării cererii de înscriere, ipoteca se va naște în mod valabil atât între părți cât și față de terți.

Dispozițiile art. 2377 NCC se vor aplica tuturor tipurilor de ipoteci imobiliare.

În ceea ce privește ipotecile asupra universalităților de bunuri care cuprind și imobile, ipoteca este în același timp și generală (pentru că are în vedere universalitatea privită ca bun distinct de elementele sale) și specială (deoarece, garanția grevează fiecare bun privit în parte, detașat de universalitate astfel că în cazul imobilelor ce fac parte iintr-un fond de comerț ipotecat, garanția nu va purta asupra imobilelor, decât dacă este înscrisă în cartea funciară a fiecărui imobil.

Forma contractului de ipotecă

La fel ca în cazul vechii legislații, ipoteca rămâne un contract solemn.

Riscul potențial pe care îl prezintă pentru debitor, determină reglementarea extrem de specializată în materia formei ipotecii.

În plus față de vechea reglementare, art. 2378 NCC precizează că forma autentică ad solemnitatem este numai cea notarială, consfințind astfel „monopolul” activității notariale asupra nașterii valabile a ipotecii.

Așadar, izvorul ipotecii nu poate fi decât un contract sau legea, în ambele cazuri doar notarul public putând autentifica valabil convențiile de constituire a ipotecii. Solemnitatea ipotecii nu atrage per se și solemnitatea contractului generator al obligației garantată, decât în situația în care atât împrumutul cât și garanția se constituie prin același înscris.

Nerespectarea regulii care consacră forma autentică ad validitatem a ipotecii este nulitatea absolută, ce poate fi invocată atât pe cale de acțiune cât și pe cale de excepțiune de orice persoană interesată.

Fiind vorba de un contract autentic, atât consimțământul debitorului sau al constituitorului, cât și cel al creditorului trebuie exprimate în formă autentică în fața notarului public sau printr-un mandatar împuternicit printr-o procură autentică, în baza principiului simetriei sau al corespondenței formelor.

Deși nu există un text expres în materie, totuși practicanotarială a admis în maj oritate acest mecanism de constituire a ipotecii, deși doctrina anterioară noii legislații civile admitea în parte că necesitatea exprimării consimțământului în formă autentică la constituirea ipotecii îl privește doar pe debitor sau constitutor și nicidecum pe creditor. (De altfel, în varianta sa inițială, art. 1828 NCC includea în alineatul al doilea următoarea dispoziție: „[…] ipoteca este valabilă chiar dacă numai consimțământul constituitorului este exprimat în formă autentică”. Renunțarea ulterioară a legiuitorului la acest text arată extrem de limpede intenția acestuia: în continuare și consimțământul creditorului trebuie exprimat în formă autentică pentru ca ipoteca să se nască valabil.)

În situația în care constituitorul ipotecii este o persoană juridică, forma consimțământului poate să nu respecte condiția actului autentic cerută de lege.

Textul constituie o excepție importantă bazată pe argumentul că în această materie, respectarea condițiilor privitoare la reprezentare, prevăzute în actul constitutiv este necesară și suficientă pentru constituirea valabilă a garanției ipotecare.

În plus, există și un argument de oportunitate a costurilor: împuternicirea acordată reprezentantului persoanei juridice (de regulă acesta fiind administratorul) nu mai trebuie autentificată, aceasta putând fi materializată printr-un înscris sub semnătură privată, ori printr-o hotărâre A.G.A., constată tot printr-un înscris sub semnătură privată.

Articolul 2378 alin. (2) NCC este confirmat de art. 701 din Legea nr. 31/1990, care nu solicită forma autentică a procurilor pentru încheierea actelor de dispoziție asupra bunurilor societăților comerciale, ci doar respectarea prevederilor legii și ale actului constitutiv al societății în ceea ce privește delegarea puterilor conferite reprezentanților legali ai societății.

Obiectul ipotecii imobiliare

Articolul 2380 NCC enumeră limitativ obiectul ipotecii imobiliare, dezvoltând prevederile vechiului art. 1750 C.civ. Deși textul nu o precizează în mod expres, condiția ca bunurile ipotecate să se găsească în circuitul civil, trebuie înțeleasă ca o adevărată clauză de stil.

Imobilele și accesoriile lor.

Bunurile imobile prin natura lor constituie obiectul predilect al ipotecii imobiliare. Terenurile și construcțiile reprezintă baza conceptului de ipotecă.

Datorită valorii lor și a circulației supusă formalităților de publicitate aceste bunuri sunt acceptate de creditori cel mai des ca obiect al garanției ipotecare.

Alături de ele, sub denumirea generică de „accesorii”, pot fi ipotecate acele bunuri sau drepturi care se află intr-o relație de accesorialitate (dependență funcțională) cu bunul principal ipotecat, cum ar fi: mobilele care servesc la decorarea imobilului ori la asigurarea funcționalității sale (așa numitele bunuri care rămân sau devin imobile ori dreptul de servitute dacă fondul ipotecat este cel dominant.

Uzufructul imobiliar și accesoriile sale

Potrivit dispozițiilor art. 714 NCC, uzufructul poate fi cesionat de către titularul său unei terț fără acordul nudului proprietar. Astfel, uzufructul devine cesibil pentru prima dată în dreptul civil român, noua legislație civilă înlăturând în acest mod neconcordanța care exista în vechea reglementare între incesibilitatea dreptului de uzufruct și posibilitatea ipotecării sale.

Alături de uzufruct pot fi ipotecate și accesoriile sale, cum ar fi dreptul de servitute pe care uzufructuarul îl exercită în cazul în care fondul dominant constituie obiect al uzufructului.

Cotele-părți din dreptul asupra imobilelor

La o primă vedere, formularea poate părea eliptică, însă legiuitorul a avut în vedere nu numai posibilitatea ipotecării cotelor din dreptul de proprietate, ci și a cotelor din dezmembrămintele care pot constitui obiect al garanției (e.g. uzufructul și superficia).

Dreptul de superficie

Superficia constituie acel drept „real principal imobiliar, care reunește în conținutul său juridic, dreptul de proprietate asupra unei construcții sau plantații, precum și un dezmembrământ al dreptului de proprietate asupra unui teren aparținând altei persoane decât titularul dreptului de superficie, dezmembrământ care reunește folosința și în mod limitat, posesia și dispoziția asupra terenului sau asupra unei părți din acesta”

Datorită conținutului său, superficia poate constitui obiect al ipotecii imobiliare, garanția instituindu-se atât asupra dreptului de proprietate ce poartă asupra construcției, cât și asupra atributelor pe care superficiarul le va exercita asupra terenului pe care el construiește.

Ipoteca asupra fructelor imobilului.

În cazul în care se optează pentru constituirea unei ipoteci ce poartă asupra chiriilor ori a arenzilor prezente sau viitoare ale unui imobil, ori asupra indemnizației (de asigurare) ce se va plăti în baza contractului de asigurare încheiat pentru garantarea plății chiriilor sau arenzilor, deși garanția are vădit o natură mobiliară, totuși, datorită faptului că obiectul garanției are o legătură directă cu bunul imobil care produce aceste fructe, ipoteca astfel constituită va trebui să fie înscrisă în cartea funciară, potrivit principiului publicității integrale a operațiunilor de carte funciară.

Ipoteca asupra unei construcții viitoare

În concordanță cu prevederile art. 898 pct. 1 NCC, se stabilește că în cazul construcțiilor viitoare, operațiunea prin care aceste imobile sunt înscrise în cartea funciară va fi înscrierea provizorie și nu intabularea, deoarece dreptul de proprietate asupra construcției trebuie justificat în condițiile legii.

În cazul ipotecii ce poartă asupra unei astfel de construcții, pentru identitate de rațiune, se va proceda în același mod: ipoteca se va înscrie provizoriu deoarece și dreptul de proprietate asupra construcției obiect al ipotecii este înscris provizoriu.

În situația în care dreptul asupra bunului se va justifica, înscrierea provizorie se va transforma într-o intabulare, aceeași consecință urmând să se aplice și în cazul înscrierii provizorii a ipotecii.

Conform art. 31 din Legea nr. 190/1999, astfel cum a fost modificat prin art. 196 pct. 2 din Legea de punere în aplicare a Noului Cod Civil prevederile art. 2380 NCC nu se vor aplica în situațiile în care creditul ipotecar a fost acordat în condițiile Legii nr. 190/1999, iar ipoteca s-a constituit în vederea garantării creditului ipotecar acordat pentru investiții imobiliare.

Astfel, în cazul în care creditul imobiliar s-a acordat potrivit dispozițiilor Legii nr. 190/1999, iar ipoteca s-a instituit pentru garantarea unui asemenea credit, ipoteca ce poartă asupra unei construcții viitoare se va intabula în cartea funciară (în baza notării prealabile în cartea funciară a autorizației de construcție) și nu se va înscrie provizoriu, astfel cum prevede Codul civil.

Legiuitorul păstrează așadar, două sisteme paralele de creditare, unul consacrat de Cod și celălalt de Legea nr. 190/1999, reglementarea specială derogând parțial de la regimul general impus de cod.

Înscrierea bunului ipotecat

Dispozițiile art. 2381 NCC au fost redactate pentru corelarea terminologică cu noțiunile din materia cărții funciare.

Obiectul ipotecii va fi reprezentat fie de imobil în totalitate (în realitate este vorba despre dreptul ce poartă asupra imobilului), fie de o cotă- parte din acest drept.

Dreptul ce poartă asupra imobilului ipotecat poate fi atât proprietatea, cât și un dezmembrământ susceptibil de a fi ipotecat individual (uzufruct sau superficie). Prin interpretarea coroborată a art. 876 alin. (3) și art. 878 NCC se poate concluziona că imobilul astfel cum este definit în materia cărții funciare, va reprezenta obiectul drepturilor tabulare, în timp ce obiectul cărții funciare va fi reprezentat de drepturile tabulare.

Imobilul reprezintă unitatea structurală de bază a publicității imobiliare. Deși art. 876 alin. (3) NCC îi consacră o definiție amplă și pe alocuri complicată de nepotrivirea dintre conceptele cadastrale și cele juridice, coroborarea dispozițiilor anterior citate cu art. 1 alin. (6) și (7) din Legea nr. 7/1996, dezvăluie că legiuitorul nu a renunțat la subclasificarea funcțională a imobilului în parcele, construcții și proprietari, parcela constituind unitatea conceptuală dintre o singură suprafață de teren cu o categorie de folosință și noțiunea specifică de carte funciară.

Astfel, deși o carte funciară nu poate cuprinde decât un singur imobil (păstrându-se în acest mod sistemul așa-numitelor „foi reale”, consacrat de Legea nr. 247/2005), conform art. 878 alin. (2) NCC, imobilul, la rândul său, poate fi compus din una sau mai multe parcele alăturate.

Totuși, legiuitorul operează în materie de carte funciară cu un concept specializat: cel de imobil, astfel că toate operațiunile de carte funciară vor avea ca obiect imobilul. În situația în care imobilului îi corespunde o singură parcelă de teren, atunci nu vor exista dificultăți în ceea ce privește obiectul înscrierilor; parcela identificându-se cu imobilul. Totuși, atunci când imobilul are în componență mai multe parcele-teren, toate operațiunile de carte funciară vor avea ca obiect întreg imobilul, deci toate rârcelele, astfel că înscrierile de carte funciară (în speță, ipoteca) se vor extinde asupra tuturor parcelelor.

În cazul în care constituitorul nu dorește ca toate parcelele sale cuprinse în imobil îl fie supuse garanției ipotecare, el poate modifica imobilul prin dezlipire anterior constituirii ipotecii, separând din acesta parcela sau parcelele pe care nu dorește să le ipotecheze.

În situația coproprietății, ipoteca se poate constitui asupra unei cote-părți din dreptul ce poartă asupra imobilului.

Extinderea ipotecii asupra ameliorațiunilor

Articolul 2382 NCC consacră în materia garanțiilor imobiliare efectul general al accesiunii imobiliare de la art. 577 alin. (1) și art. 579 alin. (1) NCC, potrivit adagiului superficies solo cedit.

Astfel, ipoteca se va extinde fără nicio altă formalitate, ope legis (fără încheierea unui act adițional la contractul de ipotecă inițial semnat și fără înscrierea în cartea funciară garanției ce grevează noile elemente) asupra „ameliorațiunilor” imobilului ipotecat inițial.

Legiuitorul a ales să particularizeze sfera noțiunii de ameliorațiuni pe care vechea legislație o utiliza în art. 1777, înțelegând orice construcții, îmbunătățiri ori accesorii ale imobilului ipotecat inițial. Premisa esențială a extinderii ipotecii este dobândirea dreptului de proprietate asupra ameliorațiunilor de către debitorul ipotecar prin intermediul accesiunii, astfel că modul de extindere al garanției ipotecare va depinde în mod direct de modalitatea de funcționare a accesiunii imobiliare artificiale.

Extinderea ipotecii asupra ameliorațiunilor se va aplica indiferent de natura convențională ori legală a ipotecii.

Textul art. 2382 NCC menționează că ipoteca se va extinde asupra construcțiilor, îmbunătățirilor și accesoriilor (ulterioare constituirii ipotecii ale) imobilului.

În privința primelor două noțiuni trebuie făcută o corelație cu prevederile articolelor din materia accesiunii imobiliare artificiale care reglementează lucrările autonome cu caracter durabil, precum și lucrările adăugate cu caracter durabil.

Construcțiile

În această categorie vor intra potrivit art. 578 alin. (2) NCC: „construcții, plantații și orice alte lucrări cu caracter de sine stătător realizate asupra unui imobil”, deci bunuri supuse accesiunii imobiliare artificiale.

În situația în care aceste lucrări autonome cu caracter definitiv sunt efectuate de către constitutor cu materialele proprii ori cu materialele provenite de la un terț, accesiunea se va produce direct din momentul începerii lucrării pe măsura realizării acesteia, potrivit art. 577 alin. (2) NCC, și nu ca efect al exercitării unui drept (potestativ) de accesiune

Astfel, în această situație constructorul debitor ipotecar, va deveni și proprietarul construcției fără a putea fi obligat la desființarea acesteia sau la restituirea materialelor, dacă acestea aparțin unui terț, conform art. 580 alin. (1) NCC. Având în vedere că în acest caz nu se exercită dreptul de accesiune, garanția ipotecară inițială se va extinde, de drept, pe măsura efectuării construcției, plantației sau a altei lucrări cu caracter de sine stătător asupra acesteia, până în momentul finalizării lucrărilor.

Extinderea ipotecii imobiliare se poate produce și ca rezultat al accesiunii imobiliare naturale. în cazul aluviunilor, de exemplu, creditorul fondului ipotecat care a crescut în întindere prin aluviune va beneficia de adăugarea noului teren și sporirea valorii imobilului.

În cazul în care lucrările autonome cu caracter durabil sunt efectuate de către un terț cu materialele proprii pe terenul debitorului ipotecar, modul în care va opera accesiunea și implicit și extinderea garanției ipotecare va fi diferit.

Momentul în care se va dobândi proprietatea asupra lucrărilor, ca efect al accesiunii va diferi în funcție de buna sau reaua- credință a constructorului.

În cazul constructorului de bună-credință, proprietarul terenului – debitor ipotecar trebuie să-și manifeste voința în cazul în care dorește preluarea construcției, astfel că în acest caz dreptul (potestativ) de accesiune trebuie exercitat pentru a se dobândi proprietatea.

Dreptul de accesiune se naște pe măsura încorporării materialelor în teren, însă dreptul de proprietate se va dobândi numai în momentul exercitării dreptului de accesiune. Prin exercitarea dreptului de accesiune, proprietarul terenului determină momentul în care va opera efectul achizitiv de proprietate al accesiunii.

Proprietarul terenului este considerat ca fiind un proprietar sub condiție suspensivă atipică asupra construcției

În situația constructorului de bună-credință, nu va mai exista dreptul proprietarului terenului de a solicita desființarea lucrării, astfel că ipoteca inițial constituită asupra terenului se va extinde automat asupra lucrării numai din momentul exercitării pozitive a dreptul de accesiune, care presupune solicitarea adresată instanței de proprietarul terenului de a fi înscris în această calitate și cartea funciară a lucrării.

Totuși, proprietarul terenului mai are la îndemână, potrivit art. 581 lit. b) NCC, posibilitatea de a solicita constructorului de bună-credință să cumpere terenul la valoarea de circulație în cazul în care lucrarea nu s-ar fi efectuat.

În acest caz, creditorul ipotecar va trebui să fie notificat de către debitor de exercitarea opțiunii vânzării, pentru ca prețul obținut să fie afectat garanției ipotecare, pentru situația în care creditul a fost acordat potrivit dispozițiilor Legii nr. 190/1999.

Dacă însă creditul a fost acordat potrivit prevederilor Codului civil, buna-credință a constructorului va trebui analizată atât în raport cu imobilul cât și în raport cu existența ipotecii, astfel încât dacă buna-credință se menține și în raport cu ipoteca, garanția nu îi va fi opozabilă constructorului-cumpărător, deci acesta nu va putea fi urmărit de creditor in rem pentru executarea ipotecii.

Dacă însă constructorul va fi de rea-credință cu privire la ipotecă, vânzarea bunului va determina opozabilitatea garanției, astfel că va exista în continuare posibilitatea pentru creditor de a urmări bunul în mâinile dobânditorului.

În situația constructorului de rea-credință, dreptul potestativ al proprietarului terenului are un conținut mai bogat decât în situația constructorului de bună-credință deoarece proprietarul terenului poate solicita și ridicarea construcției pe lângă dobândirea și vânzarea acesteia.

În cazul în care se optează pentru această ultimă soluție, ipoteca nu se mai poate extinde asupra construcției. Pentru celelalte două ipoteze, constatările făcute în cazul constructorului de bună-credință se vor aplica mutatis mutandis și în situația celui de rea-credință

În cazul în care lucrările autonome cu caracter durabil sunt efectuate de către un terț cu materialele altui terț pe terenul debitorului ipotecar, raporturile dintre proprietarul terenului debitor ipotecar și constructor se vor reglementa după mențiunile făcute anterior în cazul constructorului de bună sau rea-credință.

Îmbunătățirile

În această categorie particulară de ameliorațiuni intră lucrările adăugate cu caracter durabil efectuate asupra imobilului unui terț de către proprietarul materialelor, -espectiv cele necesare, utile și voluptuare, potrivit art. 578 alin. (3) NCC. Spre deosebire de vechea legislație, acolo unde destinația acestor lucrări depindea direct de rezultatul acțiunii în revendicare, în noul cod civil, ele sunt incluse în materia accesiunii imobiliare artificiale.

În cazul lucrărilor adăugate cu caracter durabil necesare (cele fară de care imobilul ar putea fi supus pieirii), ipoteca se va extinde asupra acestora pe măsura efectuării lucrărilor, conform art. 577 alin. (2) NCC, deoarece lucrările sunt efectuate de către constructor cu materialele proprii asupra imobilului ipotecat al unui terț.

În schimb, în cazul lucrărilor adăugate cu caracter durabil utile (prin care se aduce un spor de valoare imobilului prin modernizarea acestuia), trebuie exercitat dreptul de accesiune de către proprietarul terenului ca drept potestativ.

În continuare, potrivit art. 584 alin. (2) NCC, se menține posibilitatea vânzării imobilului către constructor dacă valoarea lucrărilor este considerabilă în raport cu valoarea imobilului.

Lucrările voluptuare beneficiază și ele de extinderea automată a ipotecii asupra lor, însă numai dacă constructorul nu le ridică.

Spre deosebire de situația lucrărilor necesare și utile, acolo unde constructorul era indemnizat de către proprietarul imobilului, pentru lucrările voluptuare nu se mai poate solicita plata de despăgubiri indiferent de buna sau reaua-credință a constructorului.

Accesoriile imobilului

În această categorie se vor încadra servitutile active pe care titularul fondului ipotecat le exercită în calitate proprietar al fondului dominant.

De asemenea, potrivit art. 538 alin. (2) NCC, în cazul mobilelor care devin imobile (prin destinație) ipoteca se va extinde asupra lor din momentul în care bunurile devin imobile, respectiv din clipa în care acestea dobândesc destinația de immobile.

Extinderea ipotecii imobiliare asupra ameliorațiunilor nu se va aplica în situațiile în care debitorul efectuează achiziții noi, care nu intră în sfera noțiunilor de construcții, îmbunătățiri și accesorii ale imobilului. Vor intra în aceste situații cumpărările de terenuri vecine fondurilor ipotecate care nu vor fi alipite într-un singur imobil de către debitor sau constitutor.

De asemenea, ipoteca asupra superficiei nu se va extinde ca urmare a încetării acestui drept prin consolidare.

Ipoteca legală a constructorului și a titularului imobilului

Conform art. 591 alin. (2) NCC, pentru a-i garanta plata indemnizației cuvenită, constructorul de bună-credință are un drept de ipotecă legală asupra imobilului construit pe care îl poate înscrie în cartea funciară, fie în baza actului translativ încheiat cu proprietarul imobilului pe care s-au efectuat construcții, fie în baza unei hotărâri judecătorești.

În mod simetric, atunci când își exercită facultatea de a vinde, proprietarul imobilului are și el un drept de ipotecă legală ce va purta de această dată asupra bunului pe care s-au efectuat lucrările, conform art. 592 alin. (2) NCC.

Extinderea ipotecii în cazul încetării dreptului de superficie prin ajungerea la termen.

Articolul 699 NCC prevede un mecanism special de extindere ope legis a ipotecii constituită în cazul existenței dreptului de superficie, fie asupra nudei proprietăți.

Ipoteca asupra dreptului de superficie

În funcție de opțiunea proprietarului terenului la expirarea dreptului de superficie, ipoteca se va strămuta de drept fie asupra sumei de bani primită de superficiar de la proprietarul terenului (caz de subrogație reală cu titlu particular), atunci când acesta din urmă exercită dreptul la accesiune și devine și proprietarul construcției, fie se va extinde asupra terenului atunci când proprietarul terenului îl obligă pe constructor să cumpere terenul (deoarece în această situație se va produce accesiunea în favoarea cumpărătorului, terenul fiind egal sau mai puțin valoros decât construcția), fie se va strămuta asupra materialelor de construcție (alt caz de subrogație reală cu titlu particular), atunci când constructorul își ridică lucrarea de pe teren.

Ipoteca asupra nudei proprietăți constituită în perioada existenței dreptului de superficie

Ipoteca se va extinde de drept asupra întregului teren atunci când superficiarul își va ridica materialele de pe teren, deoarece prin stingerea superficiei dreptul de proprietate sa va reîntregi.

Totuși, în cazul în care proprietarul terenului devine prin accesiune și proprietarul construcției ridicată de superficiar, ipoteca se va extinde de drept asupra întregului teren (tot ca urmare a reîntregirii dreptului de proprietate), dar nu se va extinde și asupra construcției, deoarece deși aceasta va fi dobândită ca urmare a accesiunii, totuși plus valoarea obținută de creditor prin extindere va fi mult prea ridicată în comparație cu ipoteca inițială, ceea ce ar conduce la consecințe inechitabile pentru debitor care și-ar vedea în acest mod și construcția afectată garanției ipotecare ca efect al accesiunii.

Extinderea ipotecii ca urmare a încetării superficiei prin pieirea construcției.

Conform art. 701 alin. (2) NCC, ipoteca instituită asupra nudei proprietăți a terenului în timpul existenței superficiei se va extinde ope legis asupra întregului drept de proprietate ca urmare a reîntregirii acestuia, după pieirea construcției.

Extinderea ipotecii asupra fructelor imobilului

Dacă în cazul ameliorațiunilor, ipoteca imobiliară se extinde fără
îndeplinirea niciunei alte formalități, în cazul fructelor, extinderea ipotecii se va produce, conform art. 2383 NCC, numai după îndeplinirea anumitor condiții de opozabilitate cerute de lege.

Fructele naturale și industriale.

Extinderea ipotecii asupra acestor categorii de fructe se va face numai după notarea urmăririi silite imobiliare în cartea funciară a imobilului care le produce, ori după notarea deschiderii procedurii insolvenței în cazul persoanelor juridice. Ipoteca se va extinde obligatoriu doar asupra fructelor naturale sau industriale produse după notarea începerii urmăririi sile ori a procedurii insolvenței.

A contrario, ipoteca nu se va extinde asupra fructelor naturale și industriale produse anterior acestui moment.

Notarea începerii executării silite, ori a procedurii insolvenței în cartea funciară a imobilului ipotecat are dublu rol: pe de o parte, ea se face pentru a asigura opozabilitatea acestor procedure față de terți, astfel cum rezultă din art. 902 alin. (2) pct. 16 și 17 NCC, permițându-se astfel extinderea ipotecii asupra fructelor naturale și industriale, iar pe de altă parte, marchează momentul temporal de la care fructele naturale și industriale vor constitui obiect al extinderii ipotecii.

Fructele civile.

Și în cazul lor, extinderea ipotecii se va realiza de la momentul notării în cartea funciară a urmăririi silite imobiliare, ori după notarea deschiderii procedurii insolvenței în cazul persoanelor juridice.

Opozabilitatea față de locatari a extinderii ipotecii se va realiza însă nu din momentul notării celor două proceduri susmenționate în cartea funciară, ci numai din momentul comunicării notării uneia dintre cele două proceduri direct către locatar.

Astfel, în situația chiriilor și arenzilor produse de un imobil ipotecat, întâi se va nota deschiderea procedurii urmăririi silite sau a insolvenței (pentru a asigura opozabilitatea față de alți terți, mai puțin locatarii), apoi încheierea de notare în cartea funciară va fi comunicată de către creditor locatarului, pentru ca procedura să-i devină acestuia opozabilă.

Textul nu prevede forma în care trebuie să se efectueze comunicarea notării, astfel că aceasta se poate realiza fie prin intermediul unui executor judecătoresc, fie prin orice mod care asigură transmiterea valabilă și eficientă a informației către locatar.

Articolul 2383 alin. (2) teza a II-aNCC vine în sprijinul creditorului atunci când afirmă că opozabilitatea extinderii ipotecii față de locatar se produce fără a se ține seama de notarea în cartea funciară a celor două proceduri, dacă acesta a cunoscut declanșarea procedurii de executare silită, ori pe cea a insolvenței, pe cale extrâtabulară.

Sarcina probei cunoașterii extratabulare de către locatar a declanșării procedurii executării silite ori a insolvenței, va reveni creditorului, acesta putând folosi orice mijloace de probă admise de lege.

Deși nu o precizează în mod expres, și art. 2383 alin. (2) NCC are în vedere fructele civile produse de imobil după momentul asigurării opozabilității demarării procedurii de executare silită ori de insolvență, fie prin notarea lor în cartea funciară, fie prin cunoașterea lor extratabulară de către locatar; ubi eadem ratio, ibi idem solutio esse debet.

Alte efecte ale notării urmăririi silite în cartea funciară

În cazul încasării anticipate a chiriei de către locatorul-debitor, care s-a efectuat printr-un act ulterior notării începerii urmăririi silite în cartea funciară, sancțiunea va fi inopozabilitatea acestui act față de creditorul urmăritor (textul introduce aici o prezumție de fraudă a intereselor creditorului, prin încheierea desiunii între debitorul-locator și locatar), cu excepția situației în care actul prin care chiria s-a încasat anticipat a fost notat în cartea funciară anterior notării începerii urmăririi silite.

Inopozabilitatea actului de cesiune al chiriilor anticipate îl va expune pe locatar riscului de a mai plăti o dată creditorului urmăritor.

Chiriașul va putea însă exercita acțiunea în regres împotriva locatorului.

Ipoteza este confirmată și de art. 779 alin. (4) NCPC, care afirmă că ”..plata chiriilor, arenzilor sau altor venituri ale imobilului, făcută debitorului înainte de data notificării și de termenul fixat în contractul respectiv, va fi opozabilă creditorului urmăritor numai dacă este constatată printr-un înscris cu dată certă”.

Același mecanism se va aplica și în cazul în care va exista un concurs între mai mulți creditori ipotecari cu privire la urmărirea fructelor încasate anticipat: cel care va nota primul în cartea funciară urmărirea silită va putea considera orice altă urmărire ulterioară cu același obiect, drept inopozabilă.

2.1.7 Drepturile și obligațiile părților

Prin textul art. 2384 NCC legiuitorul a dorit să revină la principiul
libertății de dispoziție a debitorului asupra bunului său (imobil) afectat garantării unei obligații, în esență, articolul afirmă că orice clauze de restrângere a dispoziției juridice asupra bunului ipotecat sunt inopozabile terților, acordându-se indirect prioritate securității dinamice a circuitului civil față de siguranța creditorilor.

Inalienabilitate

Legea prezumă relativ că atât timp cât prin contractul de ipotecă părțile nu au stabilit altfel, debitorul păstrează intact atributul dispoziției asupra propriului său bun. Clauzele prin care părțile din contractul de ipotecă ar limita acest atribut sunt prefect valabile și în consecință, vor putea fi sancționate pe tărâm contractual în cazul nerespectării lor de către debitor, însă ele nu vor putea fi opuse eventualilor terți dobânditori ai bunului.

În ceea ce privește conținutul efectiv al clauzei de inalienabilitate, interdicția de a vinde, închiria, construi, dezmembra etc. asupra bunului obiect al garanției va reprezenta o clauză cât se poate de valabilă, iar nerespectarea ei se va putea sancționa contractual.

Totuși, interdicția de a (re)ipoteca același bun, nu poate constitui o stipulație valabilă și în consecință ea va fi sancționată cu inexistența conform art. 2384 alin. (2), deoarece din ansamblul reglementării se desprinde concluzia că legiuitorul a dorit să stimuleze creditarea prin posibilitatea existenței unei pluralități de garanții ce poartă asupra aceluiași bun.

Rolul publicității. Inopozabilitatea.

Sistemul de publicitate în materia garanțiilor este menit să asigure terților o informare completă despre existența sarcinilor ce poartă asupra bunului respectiv și nicidecum despre conținutul concret al contractului de garanție, motiv pentru care prevederile contractuale, altele decât cele care prevăd constituirea garanției vor fi pentru terți simple fapte juridice res inter alios, neputându-le fi opozabile. In plus, nici cunoașterea faptică a terților despre existența clauzelor de inalienabilitate nu poate donduce la un alt rezultat. Altfel, ar trebui în mod logic să fie sancționați toți creditorii diligenți (care sunt informați pe diverse căi despre existența cauzei de inalienabilitate) în dauna celor ignoranți, ceea ce ar fi profund inechitabil

Efectele nerespectării cauzei de inalienabilitate. Protecția creditorului.

Cu excepția clauzei care interzice (re)ipotecarea bunului aflat deja în garanție, care este inexistentă, în celelalte cazuri, nerespectarea clauzei de către debitor nu va avea ca efect desființarea contractului încheiat între acesta și terț, ci sancționarea debitorului (pe tărâm contractual), deși terțul avea cunoștință despre existența cauzei de inalienabilitate.

Pentru a se putea proteja, creditorul va putea utiliza mai multe posibilități printre care amintim: exercitarea clauzei penale (dacă ea a fost prevăzută în contractul de ipotecă), declanșarea „exigibilități anticipate” a creanței, utilizarea acțiunii pauliene (sub rezerva doverdirii fraudei debitorului și a concursului la fraudă al terțului contractant), sau exercitarea procedurii executării silite asupra bunului direct în mâinile subdobânditorului potrivit adagiului res, non persona debet.

Antihreza

Ipoteca este o garanție ce nu presupune deposedarea debitorului.

Această trăsătură este de esența și nu de natura instituției, astfel că orice clauze prin care s-ar aduce atingere substanței ipotecii nu poate fi primită ca valabilă. În consecință, înțelegerea părților inserată în contractul de ipotecă, prin care creditorul ar poseda bunul până la scadență ori și-ar însuși fructele, vor fi sancționate foarte drastic, fiind considerate de legiuitor drept clauze inexistente.

Legislația română a cunoscut în trecut antihreza, care era tot o garanție imobiliară acordată creditorului ce presupunea deposedarea debitorului de bun

și imputarea fructelor bunului obținute de creditor asupra datoriei (dobânzi plus capital).

Antihreza era un contract real, deoarece nu se putea naște valabil fară remiterea materială a bunului de la debitor la creditor.

În plus, antihreza prezenta un dezavantaj major în comparație cu ipoteca: nu putea realiza proporționalitatea creditului cu valoarea bunului, astfel încât de regulă, ea se constituia asupra unor bunuri de valoare mare pentru datorii mici,

Datorită dezavantajelor vădite pe care le prezenta pentru debitor care putea fi expus oricând manevrelor dolosive ale creditorului, precum și datorită folosirii sale pentru a ascunde împrumuturi cămătărești garantate ipotecar cu imobile sau a ascunde același tip de împrumut sub masca unui contract de vânzare-cumpărare cu o asemenea clauză, antihreza a sfârșit prin a fi abrogată prin Legea contra cametei din 2 aprilie 1931.

Legiuitorul actual a preluat aceeași reglementare în material antihrezei, optând pentru sancționarea extrem de drastică (cu inexistența) a clauzelor care îl îndreptățesc pe creditorul ipotecar ca până la scadență să-l deposedeze pe debitor de bun sau să-și însușească în contul creanței fructele sau veniturile bunului.

Astfel, în materie imobiliară, executarea silită „convențională” anterioară scadenței creanței, nu poate fi exercitată doar prin voința părților, aceasta reprezentând monopolul legiuitorului.

CAPITOLUL III

IPOTECILE LEGALE

3.1. Noțiuni generale

Materia ipotecilor a fost profund restructurată în noua legislație civilă.

Printre modificările cele mai notabile se numără transformarea fostelor privilegii speciale imobiliare în ipoteci legale (datorită structurii tehnico-juridice a lor, care presupunea existența atât a unui drept de preferință cât și a unui drept de urmărire – ultimul caracter neconstituind o trăsătură specifică a privilegiilor.

În această categorie nouă a ipotecilor legale, intrând cu caracter de noutate absolută, alături de fostele privilegii speciale imobiliare și alte ipoteci a căror existență a fost reclamată de dinamica raporturilor juridice (e.g. ipoteca promitentului cumpărător, ipoteca creditorului obligației de întreținere etc.).

Enumerarea cuprinsă în art. 2386 NCC, deși pare exhaustivă, în realitate nu prezintă acest caracter, legiuitorul reglementând și alte cazuri de ipoteci legale, aspect relevat și de text prin utilizarea formulării: „în afara altor cazuri prevăzute de lege …”.

Conținutul art. 2386 NCC prin numerotarea sa strictă, impune totuși, tiparul în materie: toate celelalte ipoteci legale amintite în cuprinsul codului sunt cazuri particulare ale ipotecilor din art. 2386 NCC, deși o mențiune specială trebuie făcută pentru ipoteca legală înscrisă de gerant pentru garantarea cheltuielilor necesare, care nu pare să-și găsească un corespondent fidel în art. 2386 NCC.

Toate aceste ipoteci legale sunt reglementate pentru a conferi protecție juridică in rem în favoarea creditorului care introduce prin diverse mijloace și forme juridice o valoare în patrimoniul debitorului său.

De regulă, relația dintre subiectele ipotecii legale debutează într-o sferă contractuală distinctă de cea a garanției, în care creditorul și debitorul ocupă poziții juridice diferite, specifice (vânzător-cumpărător, împrumutător-împrumutat etc.), sau o poziție juridică similară (coproprietari, comoștenitori, co-schimbași etc.).

În momentul sporirii patrimoniului uneia dintre părți cu o anumită valoare, ipoteca legală se activează automat, conferind astfel protecție imediată creditorului. Pentru anumite situații însă, nașterea ipotecii va depinde numai de manifestarea de voință specifică a creditorului.

Ipoteca legală a vânzătorului de imobile

Premisa acestei ipoteci este aducerea bunului în patrimoniul cumpărătorului, fără ca acesta să plătească vânzătorului fie întreg prețul, fie doar o parte din el.

Creanțe garantate

Articolul 2386 pct. 1 NCC afirmă că vânzătorul este garantat asupra prețului ce trebuie încasat de acesta. Astfel, poate fi vorba de întreg prețul sau numai de o parte cin el, dacă părțile au convenit ca executarea obligației cumpărătorului de a plăti prețul nu se va executa simultan cu predarea bunului.

Deși textul vorbește despre preț, în realitate ipoteca va garanta și cheltuielile accesorii, dar nu va garanta eventualele daune pe care vânzătorul le va putea cere prin intermediul acțiunii în rezoluțiune a vânzării.

În plus, ipoteca va garanta și plata sultei în cazul schimbului ori al dării în plată cu sultă.

Fiind bazată pe ideea introducerii unei valori în patrimonial debitorului, ipoteca legală a vânzătorului va avea în vedere însuși bunul vândut, schimbat sau obiect al dării în plată.

Beneficiari

Vânzătorul de imobile va fi garantat asupra bunului pentru prețul sau partea din preț ce nu i s-a plătit. Prin analogie, art. 2386 pet. 1 NCC a extins sfera beneficiarilor și in cazul schimbului cu sultă sau al dării în plată cu sultă, pentru creditorul sultei, consacrând astfel legal o soluție jurisprudențială mai veche.

Ipoteca nu va exista în cazul donației cu sarcină, ori al vânzării cu pact de răscumpărare, deoarece în aceste situații, donatorul, respectiv vânzătorul, au la dispoziție acțiunea în rezoluțiunea (revocarea) contractului

În cazul vânzării, pentru a se constitui ipoteca legală a vânzătorului trebuie ca în contract să se specifice neplata totală sau parțială a prețului.

Dacă în contract se face mențiune despre plata integrală a prețului, iar în realitate, acesta nu este plătit, ipoteca nu se va putea naște.

Prevederile Codului civil trebuie completate cu cele ale art. 78 alin. (2) LPA (care prevede transformarea de drept a privilegiilor speciale imobiliare în ipoteci legale într-un termen de un an de la intrarea în vigoare a Codului civil) și cu cele ale Ordinului nr. 633/2006 pentru aprobarea Regulamentului de organizare și funcționare a birourilor de cadastru și publicitate imobiliară.

Așadar, o dată cu autentificarea contractului de vânzare (sau a celui de schimb sau dare în plată, ambele cu sultă), la intabularea actului translativ, ipoteca se va înscrie din oficiu în cartea funciară a imobilului.

Este evident faptul că suportarea tarifului de publicitate imobiliară pentru înscrierea ipotecii va trebui făcută de către creditor.

În principiu, creditorul nu poate renunța la înscrierea ipotecii legale în favoarea sa, din pricina prevederilor art. 19 alin. (3) NCC, care sancționează cu inexistența orice clauză prin care s-ar renunța la dreptul de a îndeplini o formalitate de publicitate.

Totuși, creditorul poate renunța la garanția sa, post factum, după efectuarea intabulării ipotecii, conform art. 2428 alin. (2) lit. e) NCC.

În cazul în care asupra aceluiași imobil s-au efectuat mai multe vânzări succesive, pentru care nu s-a achitat prețul în totalitate sau în parte, ordinea de satisfacere a creditorilor ipotecari se va asigura după rangul fiecărei creanțe în parte, aceasta fiind următoarea: primul vânzător neplătit îl va prefera pe cel de-al doilea, iar acesta, la rândul său, pe cel de-al treilea etc.

Vânzătorul inițial (creditorul de rang I), îl va prefera întotdeauna pe cel posterior (creditorul de rang II), potrivit regulii prior tempore, potior iure

Ipoteca legală a promitentului cumpărător

Această garanție este reglementată cu caracter de noutate absolută de legiuitorul român.

Ipoteca va garanta restituirea către promitentul cumpărător a sumei plătite de el în contul promisiunii de vânzare care nu se mai realizează.

Garanția acordată promitentului cumpărător face parte dintr-un ansamblu de mijloace puse de legiuitor la dispoziția acestuia pentru a asigura o protecție juridică deplină.

Astfel, promitentul cumpărător mai este îndreptățit ca în cazul nerealizării promisiunii de a contracta din partea vânzătorului, să solicite pronunțarea unei hotărâri care să țină loc de contract, conform art. 1279 alin. (3) NCC.

De asemenea, în conformitate cu prevederile art. 1545 NCC, este reglementată și arvuna penalizatoare, care obligă partea care s-a dezis de contract să restituie fie dublul avansului primit (dacă este vorba despre vânzător), fie să piardă avansul plătit (dacă este vorba despre cumpărător).

Condițiile ipotecii legale a promitentului cumpărător sunt detaliate de art. 55 alin. (81) din Legea nr. 7/1996, astfel cum a fost modificat prin art. 87 pct. 12 LPA, care prevede că ipoteca se va înscrie în cartea funciară a imobilului în temeiul antecontractului încheiat cu promitentul vânzător înscris în cartea funciară.

Așadar, atât imobilul cât și proprietarul trebuie înscriși în cartea funciară pentru nașterea valabilă a garanției. Legea nu menționează tipul de înscriere care se va realiza în această situație, dar precizează că ipoteca se va înscrie în termenul și condițiile prevăzute pentru notarea promisiunii de a contracta.

Astfel, ipoteca se va putea înscrie oricând de la încheierea antecontractului, până cel mai târziu cu 6 luni înainte de expirarea termenului stipulat de părți pentru semnarea contractului final [a se vedea supra, comentariul de la art. 906 alin. (1) NCC]. âReferitor la raportul dintre antecontract și ipotecă, înscrierea ipotecii în cartea funciară se va realiza o dată cu antecontractul sau decalat, după acesta, dar nu înaintea antecontractului.

Ipoteca se va radia din oficiu în cazul în care fie promitentul cumpărător a dobândit imobilul, fie un terț care nu este ținut de obligațiile debitorului a obținut imobilul în cadrul vânzării silite.

Suma garantată de ipotecă este reprezentată de „suma plătită în contul acesteia” (a promisiunii de a contracta). Atunci când contractul final nu se mai încheie fără a fi culpa promitentului cumpărător, iar acesta nu solicită instanței pronunțarea unei hotărâri care să țină loc de contract, promisiunea se va desființa, iar prestațiile părților vor trebui să fie restituite.

Obiectul ipotecii va fi reprezentat de orice sume pe care promitentul cumpărător le-a avansat în temeiul promisiunii de înstrăinare, cum ar fi: avansul, cheltuieli legate de încheierea antecontractului (eliberarea unui extras de carte funciară, onorariul notarului etc.), sau cheltuieli ce privesc efectuarea măsurătorilor cadastrale și înscrierea în cartea funciară a imobilului pe numele vânzătorului, dacă promitentul cumpărător le-a efectuat.

Ipoteca legală a finanțatorului.

În cazul în care prețul imobilului este obținut în totalitate sau în parte printr-un împrumut acordat fără garanție imobiliară convențională, împrumutătorul este considerat de către legiuitor, pentru rațiuni de protecție, creditor ipotecar asupra imobilului pentru suma împrumutată. Mutatis mutandis, precizările făcute în materia ipotecii vânzătorului privitoare la beneficiari, obiect și creanța garantată, vor fi aplicabile și în cazul finanțatorului.

De asemenea, finanțatorul poate renunța la ipoteca sa legală, asemenea vânzătorului, numai în mod expres. În plus, în cazul ipotecii finanțatorului, este obligatoriu ca în contract să se menționeze cuantumul sumei împrumutate și destinația sa: utilizarea ei pentru achiziționarea imobilului.

Ipoteca legală a finanțatorului se va înscrie din oficiu de către registratorul de carte funciară în momentul în care contractul de vânzare va menționa în clauza privitoare la preț, originea și destinația acestuia, iar împrumutătorul nu renunță expres la garanția sa. Astfel, cumpărătorul se va găsi în situația de la art. 893 lit. b) NCC, ambele înscrieri în cartea funciară (și a lui și a inprumutătorului creditor ipotecar legal) cerându-se deodată.

Ipoteca legală a creditorului întreținerii ori a credirentierului.

În vederea complinirii protecției juridice a creditorului întreținerii și a credirentierului, legiuitorul le-a acordat icestora o ipotecă legală în situația în care obligația de întreținere nu a fost executată și a fost transformată într-o rentă, sau atunci când renta are caracter oneros. Aplicabilitatea acestei ipoteci legale și în cazul contractului de rentă viageră este confirmată de art. 2386 pct. 4 NCC,

care face trimitere la art. 2249 NCC.

Ipoteca legală constituită în cazul contractelor aleatorii are în vedere două situații-premisă: cea a contractului de rentă viageră și cea a contractului de întreținere.

Contractul de rentă viageră

Conform art. 2249 NCC, care face trimitere la ipoteca vânzătorului de imobile reglementată de art. 1723 NCC, în cazul rentei constituită cu titlu oneros la care se înstrăinează un imobil în schimbul plății rentei, creditorul rentei își va putea înscrie ipoteca legală pentru a-i fi garantată plata rentei.

Potrivit art. 2249 alin. (2) NCC, nu este necesară declararea valorii creanței garantată, deoarece ea corespunde obligației ce rezultă dintr-un contract aleatoriu. De asemenea, dacă se înstrăinează un bun mobil fungibil, creditorul se bucură de un privilegiu mobiliar (a se vedea supra, comentariul de la art. 2339 NCC).

Contractul de întreținere

Diferența esențială în această situație față de cazul contractului de rentă este obiectul prestației debitorului.

Specific rentei, debitorul se oblige să efectueze o obligație de „a da” – el plătind periodic creditorului o sumă de bani, în timp ce în cazul întreținerii, obligația debitorului este una de „a face” al cărei conținut este complex și variabil, specific nevoilor concrete ale creditorului. Atunci când efectuarea prestațiilor debitorului întreținerii nu mai este posibilă, conform art. 2261 NCC, părțile au posibilitatea să solicite instanței transformarea întreținerii în rentă. Ipoteca va garanta plata rentei în aceste cazuri.

Așadar, ipoteca legală a creditorului întreținerii are ca situație-premisă transformarea întreținerii în rentă.

Înscrierea ipotecii

Pentru ambele situații, înscrierea ipotecii în favoarea creditorului se va face în momentul întăbulării dreptului de proprietate fie în favoarea debirentierului, fie în favoarea debitorului întreținerii.

Lipsa înscrierii ipotecii. Sancțiune

Textul art. 2386 NCC nu prevede expressis verbis nicio sancțiune pentru lipsa înscrierii ipotecii, mulțumindu-se să indice printr-o locuțiune adverbială („decât odată cu”), necesitatea înscrierii garanției simultan cu intabularea dreptului în favoarea dobânditorului. În realitate, simultaneitatea celor două înscrieri este determinată de art. 893 lit. b) NCC, pentru a se putea eficientiza protecția creditorului.

Sancțiunea aplicabilă este respingerea cererii de înscriere a dreptului de proprietate în favoarea dobânditorului.

Renunțarea creditorului la ipoteca legală

Posibilitatea nu este reglementată expressis verbis de textul de la art. 2386 NCC, însă utilizându-se argumentul menționat de art. 2428 alin. (2) lit. e) NCC, creditorul poate renunța la ipoteca ce s-a constituit în favoarea sa, numai după ce aceasta din urmă a fost înscrisă.

Ipoteca legală a coproprietarilor.

Această ipotecă era reglementată anterior drept un privilegiu special imobiliar, ce era aplicabil comoștenitorilor, însă sfera de aplicabilitate a fost extinsă treptat de doctrină și jurisprudență la orice alte cazuri de coproprietate, nu numai la moșteniri .

În mod similar, legiuitorul modem a transformat fostul privilegiu special imobiliar într-o ipotecă legală în materia coproprietății

Ipoteca va garanta lichidarea coproprietății precum și creanța rezultată din evicțiune ce este proprie oricărei forme de coproprietate, indiferent de izvorul acesteia: cumpărare în comun, moștenire, uzucapiune, disoluția regimului matrimonial etc.

Obiectul garanției

Ipoteca va garanta următoarele tipuri de creanțe:

Cele rezultate din partaj

Atunci când cu prilejul împărțelii, loturile formate nu sunt egale ca valoare, datorită naturii bunurilor care nu sunt comod partajabile, coproprietarii care primesc bunul vor trebui să plătească celorlalți o diferență de bani, ce se numește sultă. Această sultă va fi garantată de ipotecă.

Prețul adjudecării imobilului

Dacă bunul imobil este vândut la licitație, iar adjudecatar devine unul dintre coproprietari (o altă formă de partaj), atunci imobilul va fi grevat de ipotecă pentru a asigura plata prețului către ceilalți coproprietari, din preț deducându-se cota parte ce revine coproprietarului adjudecatar. Atunci când adjudecatar va fi un terț, coproprietarii vor beneficia de privilegiul vânzătorului.

Creanța de evicțiune

Potrivit art. 683 NCC, coproprietarii își datorează garanție pentru evicțiune, în limita cotelor-părți dobândite.

Atunci când unul dintre foștii coproprietari este evins de bunul dobândit, pierderea suferită de acesta se va lichida printr-o creanță care va beneficia de o ipotecă legală ce va purta asupra imobilelor ce au revenit celorlalți coproprietari ținuți de această obligație, însă contribuția fiecărui coproprietar se va calcula în funcție de cota ce efectiv i-a revenit din bun.

În cazul în care unul dintre coproprietarii ce trebuie să contribuie la acoperirea prejudiciului este insolvabil, partea acestuia se va împărți între ceilalți coproprietari, inclusiv cel evins (a se vedea supra, comentariul de la art. 683 NCC).

Bunuri grevate

Punctul 5 al art. 2386 NCC indică faptul că ipoteca va purta asupra imobilelor ce au revenit coproprietarului ținut de o astfel de obligație.

Astfel, numai imobilele ce au făcut parte din obiectul coproprietății pot constitui obiect al garanției și nu alte imobile ale copărtașilor, deoarece ipoteca s-a născut doar în legătură cu aceste bunuri. Astfel, în cazul plății sultei, ipoteca va purta numai asupra imobilului ce a revenit coproprietarului al cărui lot este superior ca valoare și nicidecum coproprietarului al cărui lot este identic cu valoarea cotei- părți din dreptul ce poartă asupra bunului; în timp ce în situația adjudecării, numai imobilul dobândit de către coproprietar va face obiectul garanției, iar în ipoteza evicțiunii, toate imobilele ce au constituit obiectul coproprietății vor putea fi ipotecate, deoarece toți coproprietarii își datorează garanție.

Mod de înscriere

Potrivit art. 55 alin. (91) din Legea nr. 7/1996, astfel cum a fost modificat prin art. 87 pct. 13 LPA, coproprietarul va putea solicita înscrierea ipotecii în baza „înscrisului original de partaj și al copiei legalizate a cererii de chemare în garanție”.

Cerința este valabilă pentru situația înscrierii ipotecii în cazul producerii evicțiunii, în timp ce în cazul în care ipoteca va garanta doar sulta, temeiul înscrierii ipotecii va fi originalul contractului de partaj sau hotărârea judecătorească de partaj.

Pentru cazul adjudecării, înscrierea ipotecii legale se va efectua din oficiu și gratuit, în temeiul încheierii registratorului de carte funciară, conform art. 102 din Ordinul nr. 633/2006, pentru aprobarea Regulamentului de organizare și funcționare a birourilor de cadastru și publicitate imobiliară.

Ipoteca legală a arhitecților și antreprenorilor

Are ca premisă aceeași idee a îmbogățirii patrimoniului debitorului cu valoarea reprezentată fie de construcția edificată, fie de lucrarea realizată ce are ca obiect fie reconstrucția, fie repararea imobilului.

Creanțe garantate

Ipoteca se instituie pentru garantarea sumelor datorate arhitectului și antreprenorului de către beneficiar, sume ce au ca obiect fie prețul lucrărilor (materialele de construcție, munca etc.), fie costurile ce privesc proiectarea și avizarea construcției, sau orice alte cheltuieli legate de activitatea arhitectului

Obiect

Ipoteca poartă asupra imobilului edificat, reconstruit sau reparat în întregul său, însă garanția se va exercita numai asupra sporului de valoare dobândit de imobil prin efectuarea lucrării.

Arhitecții, antreprenorii și in general orice persoană care au tratat direct cu proprietarul pentru realizarea construcțiilor sau a lucrărilor se bucură de existența ipotecii legale (e.g. ipoteca va fi recunoscută și maiștrilor).

Formularea referitoare la arhitecți și antreprenori nu este una limitativă, însă ea are ca premisă raporturile juridice obișnuite care se nasc între părți aceste situații. în art. 1869 NCC, legiuitorul prefațează soluția pe care o consacră în art. 2386 pct. 6 NCC, menționând ipoteca legală de care se bucură antreprenorul.

A contrario, nu se vor bucura de această ipotecă sub-antreprenorii și muncitorii întrebuințați de arhitect sau de antreprenorul principal, deoarece ei nu au tratat direct cu proprietarul. Aceștia se vor bucura însă de o acțiune directă, potrivit art. 1856 NCC

Mod de constituire. Radiere

Potrivit art. 55 alin. (92) din Legea nr. 7/1996, astfel cum a fost modificat prin art. 87 pct. 13 din Legea nr. 71/2011, „Arhitecții și antreprenorii vor putea cere, în temeiul înscrisului original doveditor al contractului încheiat cu titularul înscris în cartea funciară, înscrierea unei ipoteci legale asupra imobilului care este obiectul lucrărilor ce s-au obligat să le facă, pentru garantarea prețului acestor lucrări”. Astfel, contractul de antrepriză va reprezenta izvorul ipotecii legale.

Înscrierea de care face mențiune articolul precitat este o înscriere provizorie, care va indica fie prețul datorat de beneficiar în temeiul contractului de antrepriză, fie în lipsa acestei sume, o sumă maximă ce va fi determinată de către arhitect sau antreprenor.

Dacă suma maximă este prea mare în comparație cu situația reală, cuantumul acestei sume poate fi rectificat de către instanța competentă la cererea beneficiarului, conform art. 55 alin. (92) din Legea nr. 7/1996, astfel cum a fost modificat prin art. 87 pct. 13 din Legea nr. 71/2011.

Radierea înscrierii provizorii a ipotecii legale se va putea face în termen de 3 luni de la predarea lucrării, în condițiile art. 899 alin. (3) NCC, conform art. 55 alin. (94) din Legea nr. 7/1996, astfel cum a fost modificat prin art. 87 pct. 13 din Legea nr. 71/2011.

Codul civil a continuat astfel în materia ipotecii, reglementarea aceleiași modalități de înscriere în cartea funciară a fostului privilegiu al arhitecților și antreprenorilor consacrat de art. 103 din Ordinul nr. 633/2006, pentru aprobarea Regulamentului de organizare și funcționare a birourilor de cadastru și publicitate imobiliară, eliminându-se cerința efectuării celor două expertize necesare pentru determinarea sporului de valoare al imobilului (cerință pe care fostul art. 1737 pct. 4 C.civ. o impunea expres), aspect ce în trecut constituia o veritabilă piedică în aplicarea acestei garanții, deoarece arhitectul sau antreprenorul pleca de la prezumția (relativă) a insolvabilității ori a relei-credințe a beneficiarului

Dreptul de a înscrie ipoteca legală în acest caz, rămâne o simplă facultate acordată de legiuitor arhitectului ori constructorului; astfel, numai creditorul va decide dacă și când este oportună înscrierea ipotecii sale.

Înscrierea provizorie nu trebuie să se efectueze în mod obligatoriu în același timp cu încheierea contractului de antrepriză, ci la orice moment la care arhitectul sau antreprenorul îl consideră pe beneficiar, fie în pericol de insolvabilitate, fie de

rea-credință, aspecte care vor determina creditorului temerea legată de pericolul imposibilității de recuperare a valorii introdusă în patrimoniul beneficiarului.

Ipoteca legală a legatarilor cu titlu particular

Anterior adoptării noului Cod civil, această ipotecă exista sub forma unui privilegiu special imobiliar (cel al separației de patrimonii), care era admisă de doctrina anterioară ca purtând și asupra imobilelor succesiunii, aspect semnalat și de fostul art. 1743 C.civ.

Creanțe garantate

Ipoteca va asigura plata legatului către legatarul cu titlu particular, numai atunci când obiectul legatului îl constituie un bun de gen.

Potrivit art. 1059 NCC, în funcție de tipul bunului obiect al legatului, legatarul cu titlu particular va deveni fie proprietarul bunului respectiv din momentul deschiderii succesiunii (în situația bunurilor individual determinate), fie un creditor al succesiunii (în cazul bunurilor de gen).

În primul caz, legatarul nu poate beneficia de ipoteca legală, deoarece el nu are calitate de creditor al succesiunii fiind considerat proprietar ex lege, având la dispoziție în acest sens mijloacele juridice specifice pentru protecția proprietății. Numai atunci când legatarul are calitatea de creditor al succesiunii (aspect ce presupune beneficierea de un bun de gen prin legat), atunci ipoteca se poate înscrie asupra bunurilor imobile din succesiune ale executorului testamentar.

Obiect

Ipoteca va purta asupra bunurilor imobile din moștenire ale celui obligat la executarea legatului. În situația în care executorul testamentar nu beneficiază prin moștenire de bunuri imobile, sau atunci când testatorul nu desemnează și un executor testamentar, ipoteca nu se poate constitui în mod valabil.

Ipoteca legală a legatarului cu titlu particular se va înscrie potrivit regulilor de carte funciară, numai în cazurile în care executorul testamentar refuză predarea legatului cu titlu particular către beneficiarul său.

Fiind dobândit prin succesiune, un mod ce nu presupune în mod necesar înscrierea în cartea funciară, imobilul executorului testamentar va fi supus intabulării numai dacă acesta avea deja deschisă carte funciară la momentul deschiderii succesiunii.

În acest caz, și ipoteca legală se va intabula în cartea funciară a imobilului. Însă, dacă imobilul nu are carte funciară deschisă și este situat în regiunile (registrelor) de transcripțiuni și inscripțiuni imobiliare, ipoteca se va înscrie în vechile registre potrivit regulilor din Codul civil și din Legea nr. 71/2011, conform art. 58 alin. (2) din Legea nr. 7/1996, astfel cum a fost modificat prin art. 87 pct. 16 LPA.

Același regim se va aplica și pentru imobilele situate în regiunile de carte funciară supuse Decretului-lege nr. 115/1938 pentru unificarea dispozițiunilor privitoare la cărțile funciare sau, după caz, Legii nr. 242/1947 pentru transformarea cărților funciare provizorii din Vechiul Regat în cărți de publicitate funciară și Decretului nr. 2142/1930 pentru funcționarea cărților funduare centrale pentru căile ferate și canaluri, conform art. 58 alin. (1) din Legea nr. 7/1996, astfel cum a fost modifiat prin art. 87 pct 16 LPA.

3.2. Concursul ipotecilor

3.2.1. Concursul ipotecilor imobiliare

Articolul 2421 NCC reia în întregime dispozițiile art. 890 alin. (2) din material cărții funciare, renunțând principiul conform căruia înregistrarea cererii de înscriere a ipotecii în cartea funciară este atributivă de rang.

Practic, din momentul înregistrării cererii de înscriere [ținându-se cont de data, ora și minutul înscrierii, conform art. 890 alin. (1) NCC] se vor produce toate efectele pe care legea le atribuie acestei operațiuni.

În caz de concurs între mai mulți creditori ipotecari care și-au depus cererile de înscriere în aceeași zi, indiferent de modalitatea în care au făcut comunicarea, drepturile de ipotecă vor primi rang egal, conform art. 890 alin. (3) NCC.

3.2.2. Concursul ipotecilor mobiliare cu ipotecile imobiliare

Odată cu transformarea garanției reale mobiliare în ipotecă mobiliară, situațiile de concurs între creditori imobiliari și cei mobiliari se pot diversifica.

Totuși, întrebarea care se ridică este următoarea: în ce condiții pot concura creditorii imobiliari (care prin definiție au afectat creanței lor un bun eminamente imobil, conform art. 2379 NCC) cu creditorii mobiliari? (care au ca obiect al garanției lor un bun mobil, astfel cum acesta este definit în art. 2389 NCC)

Textul reia în cazul concursului dintre ipotecile imobiliare și cele mobiliare regula prior tempore, potior iure, consacrată de art. 2420 NCC în materia ipotecilor mobiliare, astfel că îndeplinirea cu prioritate a formalității specifice fiecărui tip de garanție, îi va asigura acesteia preferința în raport cu altă garanție, în afara excepțiilor prevăzute în cazul ipotecilor privilegiate.

Legea folosește expresiile de „înscriere” (care va avea un dublu sens, unul principal, specific ipotecilor imobiliare care presupune înregistrarea cererii de înscriere a garanției la cartea funciară; și altul secundar, atribuit ipotecilor mobiliare pentru bunuri viitoare – a se vedea supra, comentariul de la art. 2420 NCC) și de „perfectare” (care este apanajul ipotecii mobiliare – a se vedea supra, comentariul de la art. 2420 NCC) pentru a determina momentul stabilirii priorității.

Odată îndeplinită formalitatea specifică tipului de garanție, în principiu prioritatea sa se activează automat, garanția nemaiputând fi devansată decât de privilegiile speciale mobiliare sau de ipotecile mobiliare privilegiate

Punctul de întâlnire al ipotecilor imobiliare și mobiliare sunt acele bunuri susceptibile de a fi considerate atât mobile cât și imobile în funcție de anumite criterii, ele sunt: bunurile care rămân sau devin imobile și mobilele prin anticipație.

Referitor la noțiunea de bunuri care rămân sau devin imobile, prevăzută de art. 538 NCC, trebuie spus că această categorie o înlocuiește pe cea veche a imobilelor prin destinație, ce avea ca obiect acele bunuri mobile care erau destinate exploatării unui imobil.

În noua reglementare apar bunuri mobile denumite generic „materiale”, care servesc a fi (re) întrebuințate la un imobil, atât timp cât li se păstrează destinația. Deși imobile prin afectațiunea care li se dă de către proprietar, (și anume întrebuințarea sau reîntrebuințarea lor într-un imobil), totuși aceste bunuri cad și sub influența ipotecilor mobiliare [în calitate de bunuri mobile corporale art. 2389 lit. 1) NCC] atunci când afectațiunea lor imobiliară dispare.

Mobilele prin anticipație, cunosc, în fine, o reglementare legislativă în
art. 540 NCC, articol care condiționează natura mobiliară a plantelor, recoltelor și a construcțiilor încorporate în sol de o condiție subiectivă și anume: individualizarea lor în vederea desprinderii de sol.

Deși acestor categorii de bunuri li se aplică în principal regulile specifice imobilelor [aspect confirmat și de alin. (2) al art. 540 care prevede notarea în cartea funciară a acestor bunuri pentru opozabilitate față de terți], totuși ele pot constitui și obiect al ipoteci mobiliare, în conformitate cu prevederile art. 2389 lit. h) și i) NCC.

Ameliorațiunile

Un alt punct convergent al ipotecilor imobiliare și mobiliare îl reprezintă ameliorațiunile care se bucură de o reglementare enumerativă în art. 2382 NCC.

Conform acestui text, noțiunea de ameliorațiuni este strâns legată de cea a bunurilor immobile și ar reprezenta construcții, îmbunătățiri și accesorii ale acestora, efectuate ulterior nașterii ipotecii.

Specific ameliorațiunilor este că ipoteca inițial constituită, se va întinde asupra lor fără îndeplinirea vreunei formalități de publicitate, de unde pot apărea două situații posibile de concurs între creditori:

imobilul este ipotecat, (ipoteca este oricum înscrisă la cartea funciară din pricina caracterului constitutiv al publicității imobiliare), și i se aduc ameliorațiuni cu materiale care fac obiectul unei ipoteci mobiliare perfectată ulterior celei imobiliare.

În acest caz, din interpretarea coroborată a art. 2382 și 2422 NCC, prioritate va dobândi creditorul imobiliar, urmând ca ipoteca sa să se extindă cu același rang și asupra ameliorațiunilor.

aceeași situație de fapt cu unica modificare a perfectării ipotecii mobiliare asupra materialelor, anterior înscrierii celei imobiliare asupra imobilului.

De această dată, ipoteca imobiliară se va extinde asupra ameliorațiunilor cu un rang inferior ipotecii mobiliare care va prevala

Ipoteza este cam discutabilă, deși art. 2382 NCC vorbește doar de extinderea ipotecii, în timp ce doar art. 2422 are în vedere prioritatea acesteia; oricum, în Legea nr. 99/1999 situația era determinată de publicarea ipotecii asupra ameliorațiunilor la Arhivă: dacă creditorul o publica, atunci garanția se extindea asupra ameliorațiunilor cu același rang precum ipoteca imobiliară, devansând orice altă garanție reală mobiliară asupra ameliorațiunilor; dacă nu o publica, atunci se pierdea rangul; distincția este bună pentru analiza art. 2382 NCC.

Ipoteca imobiliară vs. ipoteca mobiliară.

Teza a doua a art. 2422 NCC vine cu o excepție importantă de la regula prior tempore, potior iure; în cazul concursului dintre cele două tipuri de ipoteci (bineînțeles dacă ele vor purta asupra aceleiași categorii de bunuri), în caz de egalitate (ambele fiind înscrise în aceeași zi, dar nu neapărat în același moment) legea acordă preferință ipotecilor imobiliare.

Preferința legiuitorului față de ipoteca imobiliară își găsește izvorul în tradiția reglementării anterioare, în art. 35 alin. (2) din Legea nr. 99/1999, Titlul al VI-lea, care prevedea prioritatea absolută a ipotecii imobiliare (înscrise la Arhivă, indiferent de momentul la care această înscriere se realiza) asupra oricărei alte garanții reale mobiliare purtând asupra acelorași bunuri.

Textul nou a restrâns această prioritate totală a ipotecii imobiliare asupra ipotecii mobiliare, numai în cazul efectuării publicității celor două sarcini în aceeași zi. În lipsa efectuării formalităților de publicitate în aceeași zi, se vor aplica regulile generale de prioritate în materia concursului dintre garanții.

CAPITOLUL V

PRACTICĂ JUDICIARĂ

5.1 Dreptul de ipotecă legală al antreprenorului. Condiții de naștere și înscriere în C.F. 

Antreprenorul  poate beneficia de o ipotecă legală  în condițiile art.2386 pct.6 din Noul Cod civil, ceea ce implică observația că, din expresia „să edifice, să reconstruiască sau să repare un imobil, asupra imobilului”, rezultă intenția legiuitorului de a reglementa instituirea acestei ipoteci legale doar asupra construcțiilor, iar nu și asupra terenurilor, concluzie întărită de analiza celorlalte cazuri de ipotecă legală, ce probează că obiect al ipotecii este întotdeauna bunul în legătură cu care s-a născut creanța (vânzătorul, asupra bunului vândut etc), în speță antreprenorul asupra construcției realizate/reparate, iar nu un alt bun al debitorului. 

Prima instanță a reținut în mod corect că atâta vreme cât construcția realizată de antreprenor nu este evidențiată în cartea funciară, acesta ar putea să-și valorifice dreptul de ipotecă legală doar în condițiile de excepție ale art.2380 din Noul Cod civil, respectiv prin înscrierea provizorie ca ipotecă asupra unei construcții viitoare. 

Precizarea „în condițiile legii” făcută de textul sus-menționat face trimitere implicită la normele speciale în materie de publicitate imobiliară, iar dintre acestea, Ordinul A.N.C.P.I. nr.633/2006 instituie la art. 99 condiția prealabilă a notării existenței autorizației de construire, condiție nerespectată în speță. 

Tribunalul Arad, secția civilă, decizia nr. 47/2014

Prin sentința civilă nr. 5467 din 18.09.2013 pronunțată în dosarul nr.9046/55/2013 al Judecătoriei Arad a fost admisă plângerea formulată de 
S.C B. G. V. SRL societate în insolvență prin administrator judiciar  în contradictoriu cu SC T., a fost anulată încheierea de respingere a cererii de reexaminare nr. CF nr.28670/08.05.2013 pronunțată de O.C.P.I. Arad, cu consecința respingerii cererii de înscriere a dreptului de ipotecă legală asupra imobilului înscris în CF 300929  Fântânele și s-a dispus radierea notării ipotecii legale asupra imobilului înscris în CF 300929  Fântânele 
A fost obligată intimata la plata sumei de 132,3 lei reprezentând cheltuieli de judecată. 

Pentru a hotărî astfel prima instanță a reținut următoarele: 

În fapt, petenta este proprietar tabular al imobilului înscris în CF 300929 Fântânele. 

Prin Încheierea nr. 20253 /18.03.2013 O.C.P.I. Arad a admis cererea intimatei S.C. T. S.A. și a înscris provizoriu dreptul de ipotecă legală, în favoarea intimatei pînă la concurența sumei de 61.461.513 lei. 
Încheierea de carte funciară ante-menționată a fost contestată de petenta pe calea unei cereri de reexaminare care a fost însă respinsă. 

Împotriva Încheierii de carte funciară prin care s-a respins cererea de reexaminare,  petenta a formulat în termen legal plângere. 

Raportând starea de fapt decelată la dispozițiile legale incidente instanța de fond a constatat că plângerea este întemeiată. 

Potrivit dispozițiilor art.78 din Legea nr.71/2011 de punere în aplicare a Codului civil din 2009, privilegiile speciale imobiliare, născute înainte de intrarea în vigoare a Codului civil din 2009, se convertesc de drept în ipoteci legale, fiind supuse noului regimul juridic, reglementat de noul cod civil (Legea 287/2009).

Cu alte cuvinte, persoanelor care, sub imperiul vechiului cod civil, beneficiau de un privilegiu special imobiliar, le este recunoscut acest drept real de garanție și sub imperiul noului cod civil, sub forma ipotecii legale. 

Așa fiind, în cauză, chiar dacă intimata nu deținea, la data încheierii Contractului de antrepriză cu număr de înregistrare 949/11.04.2011 și nr.56/11.04.2011, un drept de ipotecă legală, sub imperiul vechiului cod civil, cu toate acestea, ea deținea un privilegiu special imobiliar asupra imobilelor petentei, în baza art.1737 pct.4 din Codul civil de la 1864, privilegiu ce s-a convertit, sub imperiul Noului cod civil, într-o veritabilă ipotecă legală. 

În consecință, contrar susținerilor petentei, intimata beneficiază de un drept de ipotecă legală în baza unei convertiri a drepturilor de garanție imobiliară, realizată de legiuitor prin punerea în aplicare a Noului cod civil. 

Totuși înscrierea lui în cartea funciară s-a realizat de OCPI Arad  cu nerespectarea normelor în vigoare la data cererii de înscriere. 

Potrivit dispozițiilor art. 99 alin.2 din Ordinul ANCPI nr.633/2006, actualizat, privind conținutul, modul de întocmire și recepție a documentațiilor cadastrale în vederea înscrierii în cartea funciară „dreptul de ipotecă asupra unui bun viitor se poate înscrie în condițiile legii, cu condiția ca în prealabil să fi fost notată existența autorizației de construire”. 

Din cuprinsul Contractului de antrepriză 949/11.04.2011 și nr.56/11.04.2011, încheiat între petentă, în calitate de achizitor și intimată, în calitate de antreprenor, rezultă (1) că obiectul acestui contract constă în realizarea unor construcții viitoare de către antreprenor, (2) că petenta beneficia de un bun viitor, respectiv de construcțiile viitoare, iar intimata de un drept de ipotecă legală asupra unui bun viitor, convertit dintr-un privilegiu special imobiliar. 

Ori, în această situație, în cauză se regăsește ipoteza din cuprinsul dispozițiilor art. 99 alin.2 din Ordinul ANCPI nr.633/2006, actualizat,  ceea ce face ca dreptul de ipotecă legală al antreprenorului să nu se fi putut înscrie în cartea funciară numai după  prealabila, notare a existenței autorizației de construire. 

Per a contrario, în situația în care nu s-a notat în prealabil autorizația de construire, dreptul de ipotecă legală asupra unui bun viitor nu putea fi înscris în cartea funciară, înscrierea astfel efectuată fiind nelegală. 

Cum în CF-ul   litigios nu este notată în prealabil nici o autorizație de construcție, instanța de fond a  reținut că înscrierea dreptului de ipotecă s-a făcut cu încălcarea dispozițiilor art. 99 alin.2 din Ordinul ANCPI nr.633/2006, va reține că încheierea de respingere a cererii de reexaminare formulată de petentă este nelegală, plângerea petentei fiind pe deplin întemeiată. 

Astfel fiind, în temeiul art. 31 din Legea 7/1996, prima instanță a admis plângerea formulată de petentă în sensul solicitat. 

În temeiul art.453 Noul C.pr.civ, intimata a fost obligată cheltuieli de judecată. 

Împotriva acestei sentințe a declarat apel, în termenul legal, apelanta SC T. SRL, solicitând admiterea apelului și schimbarea în tot a sentinței atacate cu consecința respingerii, în totalitate, a plângerii intimatei. 

În motivarea apelului său, a criticat sentința pentru nelegalitate, susținând că sentința a fost dată cu aplicarea greșită a legii și ca urmare a unei interpretări eronate a raporturilor părților. Art. 36 din Legea nr.7/1996 reglementează două situații distincte de ipotecă la alin. 5 și la alin. 16. Ipoteca prevăzută de art. 99 alin. 2 din Ordinul ANCPI nr. 633/2006 are ca obiect un bun viitor, iar art. 36 alin. 5 din Legea nr. 7/1996 se referă tot la bunuri viitoare, ipoteca intabulându-se, în acest caz, în condițiile legii privind creditul ipotecar pentru investițiile imobiliare. Or, aceste ipoteci asupra unor bunuri viitoare nu au nicio legătură cu dreptul de ipotecă a cărui înscriere a solicitat-o apelanta, care se bazează pe o cu totul altă stare de fapt și care are ca temei legal art. 36 alin. 16 din Legea nr. 7/1996 și art. 2386 alin. 6 din Codul Civil, ce reglementează înscrierea ipotecii legale „asupra imobilului", ceea ce presupune deja existența unui imobil, chiar dacă acesta nu este încă notat în cartea funciară.

Cererea apelantei de înscriere a ipotecii s-a făcut asupra unui imobil, în condițiile existenței deja a acelui imobil (chiar dacă nu a fost notat în cartea funciară). Conform contractului părților, apelanta urma să efectueze o serie de lucrări care constau, în principal, în realizarea unui teren de golf cu tot ceea ce presupune o asemenea investiție, terenul propriu-zis, parcări, alei de acces, terenuri de tenis, piscină, magazii, etc. Hotărârea pronunțată în cadrul procedurii ordonanței de plată formulată în baza O.U.G. nr. 119/2007 din dosarul nr.3399/108/2012 a constatat în mod irevocabil că intimata datorează apelantei sume de bani reprezentând contravaloarea lucrărilor de construcții pe care apelanta le-a efectuat în baza contractului lor.

Ipotecile prevăzute de art. 2386 Cod Civil fiind ipoteci legale, existența sau constituirea lor este independentă de voința sau acordul părților ele fiind reglementate tocmai pentru a conferi o protecție juridică in rem creditorului care aduce o valoare în patrimoniul debitorului său. Din momentul sporirii patrimoniului uneia dintre părți cu o valoare, ipoteca legală se activează automat, conferind protecție imediată creditorului, notarea acestor ipoteci în cartea funciară având doar rolul de a fi opozabil terților. Ipoteca legală a antreprenorilor are ca premisă aceeași idee a îmbogățirii patrimoniului debitorului cu valoarea lucrărilor realizate, iar dreptul de a înscrie ipoteca legală rămâne o facultate acordată de legiuitor constructorului, care poate decide dacă și când va fi oportună înscrierea ipotecii sale în funcție de momentul la care consideră că beneficiarul este în pericol de insolvabilitate. Cererea apelantei de înscriere a ipotecii legale, în baza contractului de antrepriză, a fost formulată în momentul în care a devenit evident faptul că intimata se află în imposibilitate de plată. 

În drept, invocă art. 466, art.470, art.477, art. 480 Cod Procedură Civilă, art.2386 Cod Civil, art. 36 alin. 16 din Legea nr. 7/1996. 
 Prin întâmpinare, intimata S.C. B. G. V. S.R.L., reprezentată de administrator judiciar  a solicitat respingerea apelului și menținerea sentinței civile nr.5530/19.09.2013 ca temeinică și legală. 

În motivare, invocă art. 80 din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Codului civil, arătând că, în cazul de față, cererea (introdusă după intrarea în vigoare a Noului cod civil) viza un drept născut printr-un contract încheiat sub imperiul vechiului Cod civil. Așadar, condițiile de validitate ale dreptului supus înscrierii sunt condițiile prevăzute de vechiul Cod civil. Potrivit, acestuia, obiectul privilegiului constructorului era exclusiv edificiul, și nu terenul, așa cum arată art. 1737 pct. 4. Așadar, constructorul are dreptul să înscrie privilegiul (convertibil în ipotecă legală) doar asupra construcției. Or, în cartea funciară asupra căreia s-a operat înscrierea, nu este intabulată nici o construcție, ci doar terenul, care nu face obiectul privilegiului (ipotecii legale).

Petenta nu a urmat nici procedurile pentru a înscrie o ipotecă asupra unui bun viitor, așa cum sunt ele prevăzute de art. 99, alin. 2 din Ordinul ANCPI nr. 633/2006. 

Analizând apelul, prin prisma motivelor invocate, tribunalul a  constatat că este nefondat  urmând a fi respingând-l în baza art.480 alin.1 Cod procedură civilă pentru considerentele următoare. 

În esență apelanta critică soluția primei instanțe întemeiată pe dispozițiile legale privind ipoteca asupra bunurilor viitoare, susținând că ipoteza legal aplicabilă speței deduse judecății este în realitate cea în care arhitecții și anteprenorii pot cere înscrierea ipotecii legale asupra imobilului care este obiectul lucrărilor ce s-au obligat să le facă, pentru garantarea prețului acestor lucrări. 

Nu sunt contestate, așadar, considerentele primei instanțe potrivit cărora, în raport cu data contractului de antrepriză (11 aprilie 2011), intimata (în prezent apelanta) deținea un privilegiu special imobiliar asupra imobilelor petentei, în baza art.1737 pct.4 din Codul civil de la 1864, privilegiu ce s-a convertit, sub imperiul Noului Cod civil într-o veritabilă ipotecă legală. 

Cu toate acestea, se impune observația că privilegiul special imobiliar prevăzut de art.1737 pct.4 din fostul Cod civil se referă la „edificii” (construcții) și era condiționat de încheierea formală a unui proces-verbal privind lucrările ce urmează a fi realizate și a unui proces-verbal de recepție („primire”) a lucrărilor, cel din urmă conținând și evaluarea construcțiilor realizate, procese-verbale care în speță nu s-au încheiat. 

Mai mult, dispozițiile tranzitorii la care prima instanță face trimitere (art.78 alin.1 și 2 din Legea nr.71/2011) se referă la privilegii speciale imobiliare „născute” până la intrarea în vigoare a Codului civil (ori dovada nașterii respectivului privilegiu nu s-a făcut) sau la convertirea acestor privilegii „înscrise” în formele de publicitate imobiliară în ipoteci legale prevăzute de Noul Cod civil (nefiind îndeplinită în acest caz condiția „înscrierii”). 
Nu sunt incidente în cauză nici dispozițiile art.78 din Legea nr.71/2011 care se referă la privilegiile imobiliare prevăzute în „legi speciale”, deoarece în tot cuprinsul său Legea nr.71/2011 a arătat în mod expres care sunt legile speciale la care face referire, pe care le-a modificat ori completat, în timp ce vechiul Cod civil din 1864 denumit „Codicele civil”, a fost actul normativ abrogat și înlocuit concomitent. 

Așadar, antreprenorul ar putea beneficia de o ipotecă legală numai în condițiile art.2386 pct.6 din Noul Cod civil, ceea ce implică observația că, din expresia „să edifice, să reconstruiască sau să repare un imobil, asupra imobilului”, rezultă intenția legiuitorului de a reglementa instituirea acestei ipoteci legale doar asupra construcțiilor, iar nu și asupra terenurilor. 

Concluzia este întărită de analiza celorlalte cazuri de ipotecă legală, ce probează că obiect al ipotecii este întotdeauna bunul în legătură cu care s-a născut creanța (vânzătorul, asupra bunului vândut etc), în speță antreprenorul asupra construcției realizate/reparate, iar nu un alt bun al debitorului. Mai mult, legiuitorul precizează că ipoteca antreprenorului se poate naște „numai în limita sporului de valoare realizat”, ceea ce implică ideea că nu s-ar putea valorifica o atare ipotecă, decât proporțional cu stadiul de realizare a lucrărilor. 
Respectarea condițiilor în care se poate naște dreptul de ipotecă legală, astfel cum sunt ele edictate în Noul Cod civil impune interpretarea corelată a dispozițiilor art.36 alin.16 din Legea nr.7/1996, ce reglementează procedura  de înscriere în cartea funciară a ipotecii legale; așadar sintagma „obiectul lucrărilor ce s-au obligat să le facă” include atât ipoteza edificării/reconstruirii în sensul realizării sau adăugării unei noi construcții, cât și pe cea a reparației unei construcții existente. 

Este important a remarca, în continuare, că din punct de vedere substanțial Noul Cod civil definește bunurile imobile prin enumerarea de la art.537, în care sunt cuprinse și „construcțiile și alte lucrări fixate în pământ cu caracter permanent…”. 

Doar din punct de vedere procedural, pentru a evita orice speculație legată de posibilitatea evidențierii separate în cartea funciară a construcțiilor, independent de terenurile pe care se află, legiuitorul a arătat la art.876 alin.3 al titlului VII „Cartea funciară” din Cartea a III-a „Despre bunuri” că „prin imobil, în sensul prezentului titlu, se înțelege una sau mai multe parcele de teren alăturate… cu sau fără construcții…”, în același sens fiind și dispozițiile art.1 alin.5 din Legea nr.7/1996. 

În art.2386 din Noul Cod civil, legiuitorul a avut în vedere definiția de la art.537, lucru evident prin faptul că această normă nu este cuprinsă în titlul VII „Cartea funciară”, ci în cartea a V-a „Despre obligații”, Titlul XI „Privilegiile și garanțiile reale”, capitolul III „Ipotecă”, în secțiunea a – 2-a „Ipoteca imobiliară” ce reglementează, la art.2380, cazul ipotecii asupra unei construcții viitoare. 
Revenind la condițiile înscrierii unor drepturi în cartea funciară, tribunalul a constatat că atât prin prisma art.878 și 885 din Noul Cod civil, cât și potrivit art.21, 24 și 29 din Legea nr.7/1996, premisa înscrierii unor drepturi tabulare o constituie evidențierea ca atare a imobilului în cartea funciară. 
Prima instanță a reținut în mod corect, prin urmare, că atâta vreme cât construcția realizată de antreprenor nu este evidențiată în cartea funciară, acesta ar putea să-și valorifice dreptul de ipotecă legală doar în condițiile de excepție ale art.2380 din Noul Cod civil, respectiv prin înscrierea provizorie ca ipotecă asupra unei construcții viitoare. 

Precizarea „în condițiile legii” făcută de textul sus-menționat, face trimitere implicită la normele speciale în materie de publicitate imobiliară, iar dintre acestea, Ordinul A.N.C.P.I. nr.633/2006 instituie la art.99 condiția prealabilă a notării existenței autorizației de construire, condiție nerespectată în speță. 

Este vorba despre o condiție minimală de probă a potențialei realizări în viitor a unei construcții apte de a fi evidențiate în cartea funciară, deoarece respectiva autorizație realizează o descriere amănunțită a construcției viitoare (prin trimiterea la documentația tehnică) și o evaluare a acesteia, corelându-se astfel atât cu cerințele generale ale Legii nr.7/1996 și Noului Cod civil, cât și cu cele speciale, referitoare la ipoteca legală și mai ales la posibilitatea evaluării acestui drept de ipotecă. 

CΟΝCLUΖΙΙ

Аѕɑ cum ɑm ɑrătɑt Νоul Cоd Cіvіl reglementeɑză nоі tіpurі de gɑrɑnțіі șі ɑduce ѕchіmbărі іmpоrtɑnte în rɑpоrt cu regіmul gɑrɑnțііlоr deϳɑ exіѕtente.

Νоul cоd іnѕtіtuіe о ѕchіmbɑre termіnоlоgіcă, în ѕenѕul că denumіreɑ de іpоtecă ѕe referă nu numɑі lɑ gɑrɑnțііle reɑle ɑѕuprɑ іmоbіlelоr, dɑr șі lɑ gɑrɑnțііle fără depоѕedɑre ɑѕuprɑ bunurіlоr mоbіle.

Ιpоtecɑ іmоbіlіɑră ѕe vɑ cоnѕtіtuі în mоd vɑlɑbіl numɑі în urmɑ înѕcrіerіі ɑceѕteіɑ în cɑrteɑ funcіɑră (ɑnterіоr, înѕcrіereɑ în cɑrteɑ funcіɑră ɑveɑ dоɑr rоlul de ɑ ɑѕіgurɑ оpоzɑbіlіtɑteɑ іpоtecіі fɑță de terțі). Ѕe ѕtɑbіlește pоѕіbіlіtɑteɑ cоnѕtіtuіrіі іpоtecіі ɑѕuprɑ uneі unіverѕɑlіtățі de bunurі іmоbіle, prezente ѕɑu vііtоɑre. Ιpоtecɑ ɑѕuprɑ unіverѕɑlіtățіі de bunurі ѕe vɑ puteɑ cоnѕtіtuі pe cɑle cоnvențіоnɑlă, numɑі ɑѕuprɑ bunurіlоr ɑfectɑte ɑctіvіtățіі uneі întreprіnderі.

Înѕtrăіnɑreɑ ѕɑu grevɑreɑ de către debіtоr/gɑrɑnt ɑ bunuluі іpоtecɑt vоr fі vɑlɑbіle, chіɑr dɑcă prіn cоntrɑctul de іpоtecă ɑceѕte ɑcte ɑr fі іnterzіѕe. În pluѕ, ѕunt іnterzіѕe clɑuzele cɑre іmpun debіtоruluі plɑtɑ ɑntіcіpɑtă ɑ оblіgɑțіeі ѕɑu plɑtɑ оrіcăreі ɑlte оblіgɑțіі în cɑzul cоnѕtіtuіrіі uneі ɑlteі gɑrɑnțіі ɑѕuprɑ ɑceluіɑșі bun cɑre fɑce оbіectul іpоtecіі (ѕe înceɑrcă ɑѕtfel lіmіtɑreɑ prɑctіcіі generɑle ɑctuɑle prіvіnd іndіѕpоnіbіlіzɑreɑ іmоbіlelоr cɑre fɑc оbіectul unuі cоntrɑct de іpоtecă).

Gɑϳul rămâne reglementɑt șі în cɑdrul Νоuluі Cоd Cіvіl, ɑceѕtɑ reprezentând gɑrɑnțіɑ cu depоѕedɑre ɑѕuprɑ unоr bunurі mоbіle cоrpоrɑle ѕɑu tіtlurі negоcіɑbіle emіѕe în fоrmă mɑterіɑlіzɑtă.

Νоul Cоd Cіvіl reglementeɑză lɑ nіvel de prіncіpіu șі dreptul de retențіe – dreptul celuі cɑre eѕte dɑtоr ѕă remіtă ѕɑu ѕă reѕtіtuіe un bun de ɑ-l rețіne ɑtât tіmp cât credіtоrul nu îl deѕpăgubește pentru cheltuіelіle neceѕɑre șі utіle pe cɑre le-ɑ făcut pentru ɑcel bun оrі pentru preϳudіcііle pe cɑre bunul і le-ɑ cɑuzɑt.Dіѕpоzіțііle Νоuluі Cоd Cіvіl prіvіnd gɑrɑnțііle vоr ɑveɑ іmpɑct mɑі ɑleѕ ɑѕuprɑ gɑrɑnțііlоr cоnѕtіtuіte începând cu dɑtɑ de 1 оctоmbrіe 2011. În ɑceѕt ѕenѕ, eѕte recоmɑndɑbіl cɑ іnѕtіtuțііle de credіt șі іnѕtіtuțііle fіnɑncіɑre ѕă îșі revіzuіɑѕcă mоdelele ѕtɑndɑrd de cоntrɑcte de gɑrɑnțіe, precum șі prоcedurіle șі nоrmele іnterne cu prіvіre lɑ gɑrɑnțіі.

Cu tоɑte ɑceѕteɑ, mențіоnăm că dіѕpоzіțііle Νоuluі Cоd Cіvіl pоt ɑveɑ іmplіcɑțіі șі ɑѕuprɑ ɑnumіtоr gɑrɑnțіі cоnѕtіtuіte ɑnterіоr іntrărіі în vіgоɑre ɑ ɑceѕtuіɑ (de ex. în ceeɑ ce prіvește fоrmɑlіtățіle de publіcіtɑte efectuɑte după 1 оctоmbrіe 2011).

Νоul Cоd Cіvіl reglementeɑză în premіeră dоuă tіpurі de gɑrɑnțіі ɑutоnоme, ɑnume ѕcrіѕоɑreɑ de gɑrɑnțіe șі ѕcrіѕоɑreɑ de cоnfоrt.

Аceѕte іnѕtrumente de gɑrɑnțіe, deșі frecvent uzіtɑte în prɑctіcă, nu ɑu benefіcіɑt de о reglementɑre legɑlă expreѕă în Rоmânіɑ, regіmul lоr fііnd determіnɑt mɑі ɑleѕ de reglementărіle șі uzɑnțele bɑncɑre іnternɑțіоnɑle.Τоtоdɑtă Νоul Cоd cіvіl ɑduce mоdіfіcărі șі în mɑterіɑ gɑrɑnțііlоr perѕоnɑle.

Аѕtfel în lucrɑreɑ prezentɑtă ɑm încercɑt ѕă ѕurprіndem mоdіfіcărіle ɑduѕe de Νоul Cоd Cіvіl în mɑterіɑ gɑrɑnțііlоr reɑle mоdіfіcărі cɑre după părereɑ nоɑѕtră fɑc dіn ɑplіcɑreɑ mɑterіeі referіtоɑre lɑ ɑceѕteɑ о оperɑțіune mɑі ѕіmplă șі mult mɑі trɑnѕpɑrentă decât în vecheɑ reglementɑre.

BIBLIOGRAFIE

Tratate. Cursuri. Monografii

Baias, Fl.A., E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei, Noul Cod civil, Editura C.H.Beck, București 2012

Birsan, C. Drept civil. Drepturile reale principale, ediția a III-a, revozută și adăugită, Editura Hamangiu, București 2008

Gabriel Boroi, Liviu Stănciulescu, Instituții de drept civil în reglementarea noului Cod civil, Editura Hamangiu, București, 2012

Bujorel Florea, Drept civil. Drepturile reale principale, Eitura Universul Juridic, București, 2011

Găină, Al. M Garanțiile reale impbiliare de executare a obligațiilor civile și comerciale, Editura Universul Juricid, București 2010;

C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român, vol II, Editura All Beck, Buucrești 2002;

Nicolae, M. Drept civil român, Editura Universul juridic, București 2001;

Pop, L., L.M. Harosa, Drept civil. Drepturile reale principale, Editura Universul Juridic București 200

Pop, L. Tratat de drept civil, Obligațiile, Editura C. H. Beck București 2006

Rizoiu, R. Garanțiile reale mobiliare, O abordare funcțională, Editura Universul juridic, București 2011

Rudăreanu, Mariana Drept civil. Drepturile reale, Editura Fundației România de Mâine, București, 2012

Stoica, V., Drept civil. Drepturile reale principale, vol. I, Editura Humanitas, București 2004;

Stoica, V., Drept civil. Drepturile reale principale, Editura C.H. Beck, București 2009

Uliescu, Marilena, Aurelian Gherghe, Drept civil.Drepturile reale principale, Editura Universul Juridic, București, 2011

Ungureanu, O., C. Muneatnu, Tratat de drept civil. Bunurile. Drepturile reale principale, Editura Hamangiu, București 2008

Legislație

Constituția româniei

Noul Cod civil

Codul civil de la 1864