Fapta de Comert
Subsecțiunea I: Conceptul de „faptă de comerț”
Utilizarea acestui concept a fost consacrată expres în Codul comercial român, care deși nu definea faptele de comerț, stabilea o listă enunțiativă” cu 20 de acte juridice și operațiuni incluse în această categorie. Lipsa unei definiții legislative a permis o serie de interpretări și a fundamentat teorii ale faptei de comerț (teoria speculației, teoria circulației, teoria întrepinderii etc.).
Astfel, au fost propuse diferite teorii pentru caracterizarea faptelor de comerț:
Teoria speculației. Potrivit acestei teorii, actul de comerț este un act speculativ, care se face în scopul realizării unor beneficii, speculându-se atât transformarea unor materii prime și materiale în produse de valoare superioară, cât și schimbul de produse.
Acest criteriu este criticat, deoarece, pe de o parte, (a) există și operațiuni speculative care au și caracter civil (vânzarea de produse agricole); (b) există și operațiuni comerciale care nu sunt speculative (acțiuni promoționale pentru atragerea clientelei), iar pe de altă parte, se are în vedere intenția de a realiza profit, nu obținerea lui.
Teoria circulației. Potrivit acestei teorii, actul de comerț este un act de interpunere în circulația mărfurilor între producător și consumator (se are în vedere obiectul, nu scopul actului).
Acest criteriu este criticat, deoarece (a) există acte comerciale străine circulației mărfurilor (actele oficiilor de afaceri); (b) actele fabricanților sau angrosiștilor ar fi considerate civile.
Teoria întreprinderii. Potrivit acestei teorii, actul de comerț este un actul îndeplinit de o întreprindere într-o organizare sistematică a factorilor de producție (bunuri, capital și muncă).
Și acest criteriu a fost criticat arătându-se că (a) anumite acte se realizează fără a exista o organizarea pe care o implică întreprinderea (actele agenților de bursă); există și întreprinderi cu caracter civil (exploatările agricole).
Întrucât niciun criteriu dintre cele prezentate nu a fost ferit de critici, în determinarea comercialității, jurisprudența a preferat folosirea mai multor criterii, îndeosebi al speculației și al circulației mărfurilor.
În concluzie, faptele de comerț sunt actele și faptele juridice, precum și operațiunile economice prin care se realizează producerea de mărfuri, executarea de lucrări și prestarea de servicii sau o interpunere în circulația mărfurilor, cu scopul de a obține profit.
Categorii de fapte de comerț. Legiuitorul nostru enumera, în art. 3 din Codul comercial, o serie de operațiuni pe care le numește „fapte de comerț”.
Enumerarea (faptelor obiective de comerț), acoperea atât sfera faptelor, cât și pe cea a actelor de comerț, folosind criteriul pozitiv.
Faptele obiective de comerț erau acele prevăzute, în principal, în art. 3 C.com, calificate astfel în funcție de natura sau funcția lor economică și, în unele cazuri, de forma lor (comercialitatea lor rezultă LPI). Acestea au fost grupate în 3 categorii:
operațiuni de interpunere în schimb sau circulație
operațiuni care realizează organizarea și desfășurarea activității de producție (întreprinderile)
actele juridice și operațiunile conexe (accesorii).
Acest tablou al faptelor de comerț era completat cu ajutorul dispozițiilor art. 4 din Codul comercial, adăugându-se faptele subiective de comerț, și definitivat cu ajutorul dispozițiilor art. 5 din Codul comercial (folosind criteriul negativ), arătându-se faptele care nu pot fi calificate „fapte de comerț”.
Mai mult, în art. 56 C.com. legiuitorul stabilea regimul juridic aplicabil faptelor de comerț unilaterale (mixte), adică acelor acte juridice care au un caracter civil pentru una dintre părți și comercial pentru cealaltă parte.
În concluzie, legiuitorul nostru consacra sistemul obiectiv al dreptului comercial, stabilind care sunt actele și operațiunile considerate fapte de comerț și pe care le supune legii comerciale, indiferent de calitatea persoanei care le săvârșește (comerciant sau necomerciant).
Acest sistem obiectiv s-a dovedit insuficient și a fost înlocuit, în prezent, de sistemul subiectiv (bazat pe calitatea subiectului), legiuitorul instituind o prezumție de comercialitatea a contractelor și obligațiunilor unui comerciant.
Profesioniștii desfășoară activități economice (producerea și circulația mărfurilor, executarea de lucrări și prestarea de servicii) care se materializează în acte juriidce comerciale (încheierea de acte juridice și săvârșirea de fapte juridice și operațiuni economice).Actele juridice comerciale se caracterizează prin:
– reprezintă actele juridice, faptele juridice și operațiunile economice de exploatare a unie întreprinderi economice;
– săvârșirea de către profesioniști;
– obiectul lor constă în producerea și circulația mărfurilor, executarea de lucrări și prestarea de servicii;
– scopul lor contră în producerea de profit.
Întreprinderea
În art. 3 C. Com, legiuitorul enumera o serie de întreprinderi considerate fapte de comerț, fără a defini noțiunea de întreprindere. Această misiune a revenit doctrinei și practicii judiciare, însă nu s-a ajuns la o unitate de opinie, deoarece criteriile avute în vedere au fost diferite.
Într-o opinie care a avut în vedere sensul economic al noțiunii de întreprindere, dar și unele elemente caracteristice ale faptelor de comerț, întreprinderea era privită ca un organism economic și social, o organizare autonomă a unei activități, cu ajutorul factorilor de producție (forțele naturii, capitalul și munca) de către întreprinzător și pe riscul său, în scopul producerii de bunuri, executării de lucrări și prestări de servicii, în vederea obținerii de profit.
Pentru a nu se crea confuzii, s-a precizat că în dreptul comercial întreprinderea nu trebuie privită ca subiect de drept, ci ca o activitate a unui subiect de drept. Ea poate fi organizată atât de persoane fizice, individual (PFA) sau în asociații (întreprinderi individuale sau întreprinderi familiale), cât și de instituții publice (întreprinderi publice: regii autonome, școli, spitale etc.), precum și de societăți comerciale sau societăți civile cu personalitate juridică (întreprinderi societare).
În accepțiunea art. 3 C. Com. erau enumerate următoarele întreprinderi:
întreprinderi de producție:
întreprinderi de construcții (pct. 8);
întreprinderi de fabrici și manufactură (pct. 9);
întreprinderi de prestări de servicii:
întreprinderi de furnituri (pct. 5);
întreprinderi de spectacole publice (pct. 6);
întreprinderi de comisioane, agenții și oficii de afaceri (pct. 7);
întreprinderi de editură, imprimerie, librărie, și obiecte de artă (pct. 9 și 10);
întreprinderi de transport persoane și lucruri (pct. 13);
întreprinderi de asigurare (pct. 7 și 18);
întreprinderi de depozit în docuri și antrepozite (pct. 19 și 20).
În prezent, legislația națională prevede existență întreprinderii în reglementarea Cod civil și a legii nr. 279/2011 (întreprinderea publică).
Conform art. 3 lit. m) din Legea nr. 279/2011, întreprinderea publică este aceea persoană juridică ce desfășoară activități economice și asupra căreia se exercită direct sau indirect, ca urmare a unor drepturi de proprietate, a participațiilor financiare sau a regulilor specifice prevăzute în actul de înființare a întreprinderii respective, influența dominantă a unei autorități contractante identificată de lege.
Prezumția de exercitare a influenței dominante se aplică în orice situație în care, în raport cu o astfel de persoană, una sau mai multe autorități contractante se află, direct ori indirect, cel puțin în cazul în care:
dețin majoritatea capitalului subscris;
dețin controlul majorității voturilor în organul de conducere, cum ar fi adunarea generală;
pot numi în componența consiliului de administrație, a organului de conducere sau de supervizare mai mult de jumătate din numărul membrilor acestuia.
Pe de altă parte, din formularea textului art.3 al.3 Cod civil, rezultă că prin conceptul de “întreprindere” se definește o activitate deoarece exploatarea unei întreprinderi constă în exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activități organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ.
În funcție de criteriul aplicat, întreprinderea poate fi publică sau privată, respetic comercială (economică) sau civilă.
În toate cazurile (civile sau comerciale), o întreprindere se caracterizeză prin:
desfășurarea unor activități sistematice, organizate, cu caracter permanent;
autonomiei decizională;
desfășurarea activității de către profesioniști, pe riscul acestora;
obiectul său constă în producerea de bunuri, exectuarea de lucrări și prestarea de servicii;
scopul său constă în obținerea sau nu a profitului.
Distincția dintre întreprinderea civilă și aceea comercială se observă în mod deosebit sub aspectul activității (activitate economică versus activitatea profesiilor liberale), actelor juridice (acte civile versus acte comerciale) și scopului (profit versus non- profit).
„Comerciant” versus „profesionist”.
Codul comercial utiliza conceptul de „comerciant” pentru a defini persoana fizică sau persoana juridică care desfășoară activitate comercială, adică săvârșește fapte de comerț cu caracter profesional. Legea nr. 71/2011 de punere în aplicare a Noului Cod civil dispune că termenul de „profesionist” prevăzut de art. 3 al codului se referă la categoriile „comerciant”, „întreprinzător”, „operator economic” și orice altă persoană autorizată în vederea desfășurării de activități economice sau profesionale.
„Comerciantul”, ca subiect obiectiv al raporturilor juridice reglementate de Codul Comercial a fost înlocuit în prezent de „profesionist”, ca subiect obiectiv al raporturilor juridice de drept comercial reglementate de Cod civil
Conform art. 3 al. 2 Cod civil, profesionistul este acela care exploatează o întreprindere, adică cel care exercită sistematic, o activitate organizată constând în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ.
Utilizarea noțiunii de profesionist nu o exclude pe aceea de comerciant. În literatura juridică se afirmă că este comerciant acel profesionist care exploatează o întreprindere comercială, ceea ce conduce la ideea că actualitatea conceptului de comerciant persistă, iar relația „comerciant” – „profesionist” nu este de substituție, ci o relație parte – întreg.
În concluzie, opinăm că este recomandabilă continuarea utilizării noțiunii de „comerciant”, pentru considerente de claritate și exactitate.
CAPITOLUL II
ASPECTE GENERALE PRIVIND SUBIECTELE DREPTULUI COMERCIAL ROMÂN
Secțiunea I: Interesul determinării noțiunii de comerciant
Prin subiecte ale dreptului comercial înțelegem participanții la raporturile comerciale, comercianții, fie că sunt persoane fizice, fie că sunt persoane juridice.
Delimitarea sferei comercianților prezintă interes datorită regimului juridic aplicabil acestora, caracterizat prin:
existența unui prezumții de comercialitate care poartă asupra tuturor actelor comerciantului;
obligații profesionale specifice: înmatriculare în registrul comerțului; întocmirea unor registre comerciale, desfășurarea activității în condițiile unei concurențe licite etc..
reguli diferite aplicabile obligațiilor comerciale: solidaritatea codebitorilor, curgerea de drept a dobânzilor, interdicția acordării unui termen de grație etc..
La o simplă lecturare a textului observăm că legiuitorul distinge între două categorii de profesioniști:
comercianți persoane fizice – dobândesc această calitate prin săvârșirea (în nume propriu) de activități comerciale, cu titlu de profesie;
societățile comerciale – dobândesc calitatea de comercianți ab initio (altfel spus, societățile comerciale se nasc comercianți).
Totuși, dispozițiile Codului civil se referă la o parte a domeniului dreptului comercial, dacă ne raportăm la viața economică actuală. Acestea sunt completate de dispozițiile numeroaselor legi comerciale, legi care nu au fost întotdeauna în concordanță.
În lumina dispozițiilor Legii nr. 26/1990 privind registrul comerțului, cu modificările și completările ulterioare (art. 1 alin. 1), „Înainte de începerea activității economice, au obligația să ceară înmatricularea sau, după caz, înregistrarea în registrul comerțului următoarele persoane fizice sau juridice: persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale, societățile comerciale, companiile naționale și societățile naționale, regiile autonome, grupurile de interes economic, societățile cooperative, organizațiile cooperatiste, societățile europene, societățile cooperative europene și grupurile europene de interes economic cu sediul principal în România, precum și alte persoane fizice și juridice prevăzute de lege.”
Deși stabilește persoanele care sunt obligate să se înmatriculeze, legea nu precizează expres, ca în forma anterioară, că aceste persoane sunt comercianți, însă utilizează termenul de comerciant în textul său (art. 3 al. 1) „ Comercianții cer înmatricularea la oficiul registrului comerțului din județul sau din municipiul București, unde își au sediul”
Regimul juridic aplicabil fiecărui comerciant va fi analizat în capitolul următor, în continuare ocupându-ne de aspecte aplicabile comercianților, în general.
Secțiunea a II-a: Dobândirea calității de comerciant
Subsecțiunea I: Dobândirea calității de comerciant de către persoanele fizice
Potrivit dispozițiilor O.U.G. nr. 44/2008 (art. 3), poate desfășura activități economice pe teritoriul României orice persoană fizică, cetățean român sau cetățean al unui alt stat membru al Uniunii Europene ori al Spațiului Economic European:
individual și independent, ca persoane fizice autorizate (PFA);
ca întreprinzători titulari ai unei întreprinderi individuale;
ca membri ai unei întreprinderi familiale.
Trebuie să remarcăm faptul că, deși are un sens mai larg, conceptul de activitate economică, așa cum este definit la art. 2 lit. a), „activitatea agricolă, industrială, comercială, desfășurată pentru obținerea unor bunuri sau servicii a căror valoare poate fi exprimată în bani și care sunt destinate vânzării ori schimbului pe piețele organizate sau unor beneficiari determinați ori determinabili, în scopul obținerii unui profit”, se suprapune noțiunii de comerț.
Întreprinzătorul persoană fizică, titularul al unei întreprinderi individuale și membrii unei întreprinderi familiale sunt comercianți de la data înregistrării acestora în registrul comerțului (art. 23 și 30 al.1 din O.U.G. nr. 44/2008), înregistrarea acestora în registrul comerțului dobândind caracter constitutiv (asemenea societăților comerciale).
Persoana fizică trebuie să îndeplinească anumite condițiile legale în vederea desfășurării activității economice:
vârsta (persoanele fizice care solicită autorizarea pentru desfășurarea activității individual și independent, întreprinzătorul titular al întreprinderii individuale, dar și reprezentantul întreprinderii familiale trebuie să aibă minim 18 ani, iar membrii familiei trebuie să aibă minim 16 ani);
cazier fiscal (a nu se fi săvârșit fapte sancționat de legile financiare, vamale sau ce vizează disciplina financiar – fiscală);
sediul profesional (sediul profesional trebuie stabilit pe teritoriul României);
declarația pe proprie răspundere privind îndeplinirea condițiilor de funcționare din legislația specifică;
pregătirea profesională solicitată de legislația specifică.
obligația de a ține contabilitate în partidă simplă.
Persoana fizică autorizată, titularul întreprinderii individuale și membrii întreprinderii individuale, dobândesc calitatea comerciant persoană fizică doar dacă exploatează o întreprindere economică și probează această calitate cu documentele eliberate de oficiul registrului comerțului.
Subsecțiunea a II-a: Dobândirea calității de comerciant de către persoanele juridice
Persoanele juridice sunt reprezentative pentru categoria comercianților. Acestea dobândesc calitatea de comerciant prin simpla înființare, pierd calitatea de comerciant odată cu încetarea personalității juridice și ființează în diverse forme asociative (societate comercială, societate cooperatistă, organizație cooperatistă, regie autonomă, etc.).
1. Societățile comerciale
Societățile comerciale reprezintă principali actori ai vieții economice, atât ca număr, cât și ca dimensiune a activității.
Spre deosebire de comercianții persoane fizice, dobândirea calității de comerciant de către societățile comerciale se realizează ab origine, prin însăși constituirea sa, data constituirii fiind data înmatriculării societății în registrul comerțului.
Încetarea activității comerciale de către o societate nu conduce la pierderea calității de comerciant a acesteia, iar dizolvarea societății nu atrage pierderea automată a personalității juridice a societății. Calitatea de comerciant a societăților comerciale se pierde în momentul în care societatea comercială încetează să mai existe ca persoană juridică, adică odată cu ultima operațiune de lichidare.
Având în vedere diversitatea formelor în care se pot constitui (societate în nume colectiv, societate în comandită simplă, societate în comandită pe acțiuni, societate pe acțiuni și societate cu răspundere limitată), dar și complexitatea procesului de constituire, organizare și funcționare a acestora, le vom analiza detaliat în capitolele următoare.
2. Regiile autonome
Potrivit dispozițiilor Legii nr. 15/1990 privind reorganizarea unităților economice de stat ca regii autonome și societăți comerciale, regiile autonome se organizează și funcționează în ramurile strategice ale economiei naționale: industrie de armament, energetică, exploatarea minelor și a gazelor naturale, poștă și transporturi feroviare (art. 2). Ele sunt persoane juridice și funcționează pe bază de gestiune economică și autonomie financiară.
Regiile autonome au personalitate juridică pe care o dobândesc în momentul înființării lor, după caz, prin hotărârea guvernului sau prin decizia organului administrației publice locale. Potrivit dispozițiilor art. 1 alin. 1 din Legea nr. 26/1990, regiile autonome au calitatea de comerciant (cu toate consecințe care decurg din aceasta). În opinia noastră, acestea beneficiază de un tratament privilegiat, domeniile în care acestea activează fiind sustrase concurenței.
3. Societățile cooperative
Potrivit dispozițiilor art. 7 din Legea nr. 1/2005 privind organizarea și funcționarea cooperației, societatea cooperativă este o asociație autonomă de persoane fizice și/sau persoane juridice, constituită pe baza consimțământului liber exprimat de acestea, în scopul promovării intereselor economice, sociale și culturale ale membrilor cooperatori, fiind deținută în comun și controlată democratic de către membrii săi, în conformitate cu principiile cooperatiste.
Societățile cooperative sunt obligate să desfășoare activitățile prevăzute de actul constitutiv exclusiv cu membrii cooperatori, dacă prin actul constitutiv nu se prevede altfel, ele dobândind personalitate juridică de la data înmatriculării în Registrul Comerțului.
4. Grupurile de interes economic (G.I.E)
Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției reglementează în Cartea I, Titlul V, grupurile de interes economic, având ca sursă de inspirație Codul comercial francez (L 251-1 – L251-23), dar apropiindu-se foarte mult de reglementarea societăților comerciale.
S-a avut în vedere oferirea unei posibilități de organizare și exploatare în comun a anumitor activități în vederea ameliorării și creșterii rezultatelor economice ale acestora (birouri de import-export, case de comenzi, marketing, cercetare-dezvoltare, dar și în domeniul construcțiilor și lucrărilor publice, al serviciilor etc.).
GIE reprezintă o asociere între două sau mai multe persoane fizice sau persoane juridice, constituită pe o perioadă determinată, în scopul înlesnirii sau dezvoltării activității economice a membrilor săi, precum și a îmbunătățirii rezultatelor activității respective.
GIE poate avea calitatea de comerciant sau necomerciant, aspect care trebuie să rezulte, în mod expres, din actul constitutiv al grupului, încheiat în formă autentică. El dobândește personalitate juridică, fondatorii având obligația înregistrării sale în registrul comerțului în a cărui rază teritorială își va avea sediul grupul, în termen de 15 zile de la data autentificării actului constitutiv. Trebuie notat faptul că înregistrarea în registrul comerțului nu prezumă calitatea de comerciant.
5. Grupul european de interes economic (G.E.I.E)
G.E.I.E. a fost reglementat prin Regulamentul nr. 2137/1985 al Consiliului (C.E.E), cu scopul de a încuraja și facilita cooperarea între întreprinderile europene de naționalitate distinctă, prin oferirea unui instrument suplu, capabil să înlăture formalismul excesiv care marca constituirea societăților comerciale, fiind preluat și de legiuitorul nostru prin Legea nr. 161/2003.
G.E.I.E. este o asociere dintre două sau mai multe persoane fizice ori persoane juridice, constituită pentru o perioadă determinată sau nedeterminată, în scopul înlesnirii ori dezvoltării activității economice a membrilor săi, precum și al îmbunătățirii rezultatelor activității respective (art. 233 din Legea 161/2003). El nu dobândește personalitate juridică. Spre deosebire de legiuitorul european, legea noastră limitează numărul membrilor unui G.E.I.E. constituit în România la 20 de membri.
6. Societatea europeană (societas europeea)
Potrivit dispozițiilor Regulamentului nr. 2.157/2001 privind statutul societății europene, societatea anonima europeana este societatea constituita pe teritoriul Comunității în condițiile și modalitățile prevăzute de acest regulament, având personalitate juridică și capitalul împărțit în acțiuni, în cadrul acesteia fiecare acționar fiind răspunzător numai până la concurența capitalului subscris. De asemenea, legea societăților comerciale face anumite precizări cu privire la societatea europeană, în cadrul Titlului VII 1 LSC, subliniind aplicabilitatea Regulamentului Consiliului (CE) nr. 2157/2001.
Societatea europeană este asimilată în statele membre societăților pe acțiuni. Înmatricularea ei se face în statul membru unde își are sediul social, în ceea ce ne privește, în registrul comerțului, îndeplinirea obligației de publicitate implicând și menționarea în Jurnalul Oficial al Comunităților Europene, cu titlu informative, a informațiilor referitoare la înmatricularea sau radierea unei astfel de societăți.
7. Societatea cooperativă europeană (SCE)
SCE este o societate al cărei capital subscris este divizat în părți sociale. Numărul de membri, precum și capitalul SCE sunt variabile, fiecare membru angajându-se numai în limita capitalului pe care l-a subscris, cu excepția cazului în care se prevede altfel în statutul SCE, la momentul constituirii acesteia. Atunci când membrii SCE au o răspundere limitată, firma SCE cuprinde la sfârșit termenii „cu răspundere limitată”.
SCE are ca obiect principal satisfacerea nevoilor și/sau dezvoltarea activităților economice și sociale ale membrilor săi, în special prin încheierea unor acorduri cu aceștia, în vederea furnizării de bunuri sau de servicii sau a execuției de lucrări în cadrul activității exercitate sau controlate de aceasta. Ea poate avea ca obiect și să răspundă nevoilor membrilor săi, încurajând, în același mod, participarea acestora la activități economice într-una sau mai multe SCE și/sau cooperative naționale.
Sediul social al SCE se situează în interiorul Comunității, în același stat membru pe al cărui teritoriu se află și administrația sa centrală. El poate fi transferat într-un alt stat membru; transferul nu atrage după sine nici dizolvarea, nici crearea unei persoane juridice noi.
Orice SCE se înmatriculează în statul membru pe al cărui teritoriu își are sediul social, într-un registru desemnat de legislația statului membru în cauză în conformitate cu legislația aplicabilă societăților pe acțiuni. Înmatricularea și radierea înmatriculării unei SCE, pe lângă publicitatea realizată la nivelul statului membru, fac obiectul publicării spre informare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.
SCE dobândește personalitate juridică în ziua înmatriculării în statul membru pe al cărui teritoriu se află sediul social, în registrul stabilit de statul respectiv.
8. Alți operatori economici prezenți în piață
Societățile agricole sunt persoane juridice de drept privat, cu capital variabil și un număr variabil și nelimitat de asociați, având ca obiect exploatarea agricolă a pământului, a uneltelor, a animalelor și a altor mijloace aduse în societate, precum și realizarea de investiții în interes agricol. Ele sunt organizate potrivit Legii nr. 36/1991 privind societățile agricole și alte forme de asociere în agricultură și nu au calitatea de comerciant, deși sunt supuse procedurii insolvenței.
O societate agricolă dobândește personalitate juridică prin înscrierea sa într-un registru special înființat (registrul agricol), pe baza hotărârii judecătoriei de la sediul societății. Calitatea de asociat se dobândește prin semnarea actului constitutiv (pentru fondatori) sau prin cerere de înscriere (de către ceilalți membri). Prerogativele administrării societății revin consiliului de administrație care alege dintre membrii săi un președinte și un vicepreședinte și, dacă e cazul, un comitet de direcție din care pot face parte și persoane care nu sunt asociați.
Meseriașii. Potrivit doctrinei, meseriașii sunt persoane care, pe baza cunoștințelor dobândite prin școlarizare sau practică, execută anumite operații de prelucrare și transformare a obiectelor muncii sau prestează anumite servicii. În ipoteza în care aceștia lucrează pe baza comenzilor clienților și cu materialul acestora, caracterul activității este indiscutabil civil, fapt care este confirmat și de dispozițiile Legii nr. 26/1990, care nu îi menționează ca având calitatea de comercianți și care face precizarea că meseriașii nu sunt obligați să se înmatriculeze în registrul comerțului; mai mult, nici O.U.G. nr. 44/2008 nu pare a face referire, în definiția dată activității economice, la activitatea meseriașilor.
Totuși, pentru ipoteza în care aceștia cumpără materialele și execută anumite produse pe care le vinde clienților, precum și pentru ipoteza în care nu lucrează singur, ci ajutat de alte persoane, părerile sunt controversate, departajarea urmând a se face pe baza criteriilor stabilitate.
Agricultorii. Potrivit dispozițiilor art. 5 C.com., vânzările produselor pe care proprietarul sau cultivatorul le are de pe pământul său ori pe care l-a cultivat nu sunt considerate fapte de comerț. Având în vedere faptul că vânzarea produselor agricole nu este considerată faptă de comerț, ci act juridic civil, înseamnă că agricultorii nu au calitatea de comercianți. Mai mult, agricultorii nu au obligația de a se înmatricula în registrul comerțului (art. 1 din Legea nr. 26/1990). Desigur, în măsura în care un agricultor desfășoară o activitate care întrunește condițiile organizării tip întreprindere economică, conform art. 3 Cod civil el devine profesionist și, în consecință, este ținut de toate obligațiile profesionale ale comercianților.
Asociațiile, fundațiile și federațiile. Organizarea și funcționarea acestora este reglementată de O.G. nr. 26/2000 privind asociațiile și fundațiile, cu modificările și completările ulterioare.
Pot înființa asociații și fundații, persoanele fizice și persoanele juridice care urmăresc desfășurarea unor activități în interes general sau în interesul unor colectivități locale ori, după caz, în interesul lor personal nepatrimonial.
Asociația este constituită de trei sau mai multe persoane care, pe baza unei înțelegeri, pun în comun și fără drept de restituire contribuția materială, cunoștințele sau aportul lor în muncă pentru realizarea unor activități în interes general, comunitar sau, după caz, în interesul lor, personal nepatrimonial. Fundația este înființată de una sau mai multe persoane care, pe baza unui act juridic între vii ori pentru cauza de moarte, constituie un patrimoniu afectat, în mod permanent și irevocabil, realizării unui scop de interes general sau, după caz, comunitar. Asociațiile și fundațiile dobândesc personalitate juridică prin înscrierea lor în Registrul asociațiilor și fundațiilor aflat la grefa judecătoriei în a cărei circumscripție teritorială își au sediul. Două sau mai multe asociații sau fundații se pot constitui în federație. O federație dobândește personalitate juridică proprie din momentul înscrierii sale în Registrul federațiilor aflat la grefa tribunalului și funcționează pe principiile prevăzute pentru asociații.
Potrivit dispozițiilor O.G. nr. 26/2000 (art. 47 – 48), asociațiile, fundațiile și federațiile pot înființa societăți comerciale, dividendele obținute de către acestea urmând a fi reinvestite în aceleași societăți comerciale sau folosite obligatoriu pentru realizarea scopului acestora. Ele pot desfășura orice alte activități economice directe, dacă acestea au caracter accesoriu și sunt în strânsă legătură cu scopul principal al persoanei juridice. Cu toate acestea, asociațiile, fundațiile și federațiile nu au calitatea de comercianți.
Persoanele care exercită profesii liberale. Activitatea desfășurată de membrii profesiile liberale are la bază efortul intelectual al acestora, efort care primează în raport cu materia utilizată, produsul realizat sau munca fizică depusă, ceea ce conduce la concluzia excluderii caracterului speculativ și, implicit a calității de comerciant.
Sunt incluși în această categorie: avocații, medicii, auditorii financiari, consultanții fiscali, experții contabili, contabilii autorizați, arhitecții, practicienii în insolvență sau alte profesii reglementate, desfășurate în mod independent, în condițiile legilor speciale.
Deși, din punct de vedere al dreptului concurenței, activitatea membrilor profesiilor liberale este privită ca având o organizare sistematică subsumându-se conceptului de întreprindere în sensul de „entitate care realizează o activitate economică, indiferent de statutul ei legal și de modul în care este finanțată (…)”, totuși, din punct de vedere al dreptului comercial, acești nu sunt comercianți, fapt susținut și de Legea nr. 26/1990. Dimpotrivă, așa cum am văzut, cele două profesii sunt considerate incompatibile.
Secțiunea a III-a: Condițiile de exercitare a activității comerciale
Potrivit Constituției, statul este obligat să asigure libertatea comerțului, protecția concurenței loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producție. De asemenea, alegerea unei profesii este liberă, iar exercițiul acesteia poate fi îngrădit „numai prin lege și numai dacă se impune, după caz, pentru apărarea siguranței naționale, a ordinii, sănătății ori a moralei publice, a drepturilor și libertăților cetățenilor (…)”.
În acest sens, legiuitor a stabilit unele incapacități menite să protejeze anumite persoane, dat fiind consecințele grave, în plan patrimonial și nu numai, ale activității comerciale. De asemenea, a stabilit o serie de incompatibilități, decăderi și interdicții din dreptul de a face comerț, precum și autorizații pentru a putea exercita o activitate comercială.
Subsecțiunea I: Incapacități
În materie comercială, de regulă, capacitatea se dobândește la împlinirea vârstei de 18 ani. Se are în vedere complexitatea activității comerciale și întinderea răspunderii pentru persoanele care desfășoară o activitate economică în calitate de PFA, întreprinzător titular al unei întreprinderi individuale sau reprezentant al unei întreprinderii familiale. Totuși, ținând cont de implicarea mai redusă și subordonată reprezentantului întreprinderii, pentru membrii întreprinderii familiale legiuitorul a stabilit dobândirea unui capacități speciale, restrânse (nu are putere de reprezentare și nici de a încheia anumite acte juridice) la împlinirea vârstei de 16 ani.
Capacitatea de a fi comerciant a persoanelor incapabile se analizează în raport cu posibilele situații, după cum urmează:
minorul lipsit de capacitate de exercițiu nu poate fi comerciant, însă minorul cu capacitate de exercițiu restrânsă (16-18 ani) poate să dobândească capacitatea de a fi comerciant ca urmare a căsătoriei (art. 39 Cod civil), în temeiul unei hotărâri judecătorești (art. 40 Cod civil) sau dacă exercită o activitate în calitate de memebru al unei întreprinderi familiale (art. 8 din O.U.G. nr. 44/2008).
interzisul judecătoresc nu poate avea capacitatea de a fi comerciant, în considerarea lipse sale de discernământ generată de alienația sau debilitatea mintală.
persoana pusă sub curatelă are capacitate de exercițiu și ar putea avea calitate de comerciant, prin implicarea curatorului. Mandatul curatorul, acordat de instanța de tutelă, vizeză administrarea bunurilor altuia. Conținutul, limitele acestui mandat, fac dificilă și chiar imposibilă exercitarea propriu – zisă a activității de comerciant de către cel aflat sub curatelă.
Subsecțiunea a II-a: Restricții privind dobândirea calității de comerciant și exercitarea activității comerciale
1. Incompatibilități. Pentru a asigura demnitatea și prestigiul unei funcții sau profesii, legiuitorul stabilește anumite incompatibilități ale funcției/profesiei respective cu alte funcții sau profesii. Incompatibilitățile sunt prevăzute de lege, însă sancțiunile pentru încălcarea acestor dispoziții sunt profesionale sau disciplinare, putând merge până la destituirea din funcția deținută. De remarcat: existența unei incompatibilități nu împiedică dobândirea calității de comerciant, actele de comerț săvârșite rămânând valabile.
Caracterul speculativ al profesiei de comerciant face această profesie incompatibilă cu o serie de funcții publice sau de interes public, deoarece exercitarea comerțului în nume propriu ar putea intra în contradicție cu interesele generale ale societății.
Calitatea de comerciant este incompatibilă cu:
funcția de președinte al României;
funcțiile de judecător, procuror, judecător la Curtea Constituțională;
deputat, senator, membru al guvernului, ales local;
prefect și subprefect;
primar, viceprimar, președinte și vicepreședinte al consiliului județean;
funcțiile publice;
membrii Curții de Conturi;
președintele Consiliului Legislativ și președinții de secții;
Avocatul Poporului și adjuncții săi;
membrii, Consiliului Concurenței, Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare; Consiliului Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor; Consiliului Național al Audiovizualului; consiliilor de administrație ale Societății Române de Radiodifuziune și Societății Române de Televiziune, Colegiului Consiliului Național pentru Studierea Arhivelor Securității;
angajații cu funcții de conducere și membrii consiliului de administrație ai Băncii Naționale a României;
militarii, polițiștii, diplomații, clericii;
membrii profesiilor liberale (avocați, notari, medici, arhitecți etc.) etc.
2. Decăderile. Necesitatea asigurării legalității și moralității activității comerciale, precum și a protejării demnității comercianților au impus ca, în cazul săvârșirii de fapte grave, comerciantul în cauză va fi decăzut din dreptul de a fi comerciant. In acest sens, O.U.G. nr. 44/2008 impune ca pentru înregistrarea și autorizarea persoanelor care desfășoară activități economice, acestea să nu fi săvârșit fapte sancționate de legile financiare, vamale și cele care privesc disciplina financiar-fiscală, de natura celor care se înscriu în cazierul fiscal.
De asemenea, prin Legea nr. 12 /1990 privind protejarea populației împotriva unor activități comerciale ilicite, s-au prevăzut faptele care constituie activități comerciale ilicite, precum si sancțiunile contravenționale sau penale care se aplică pentru săvârșirea acestor fapte. Deși stabilește sancțiuni penale și contravenționale pentru anumite fapte ilicite săvârșite de un comerciant, legea nu reglementează sancționarea comerciantului cu decăderea din dreptul de a exercita profesia de comerciant, ea limitându-se la a stabili că hotărârile de condamnare penală pronunțate împotriva comerciantului care se face vinovat de faptele penale legate de săvârșirea activităților comerciale, se comunică la registrul comerțului.
De asemenea, potrivit dispozițiilor Legii nr. 26/1990, în registrul comerțului se vor înregistra mențiuni referitoare la hotărârea de condamnare a comerciantului, administratorului sau cenzorului pentru fapte penale care îl fac nedemn sau incompatibil sa exercite aceasta activitate. Totuși, sancțiunea decăderii din dreptul de a exercita profesiunea de comerciant fiind o decădere din drepturile ce aparțin unei persoane, nu poate interveni decât în cazurile și condițiile prevăzute de lege. (art. 53 din Constituția României).
3. Interdicțiile. Potrivit dispozițiilor Hotărârea Guvernului nr. 1323/1990 în legătură cu unele măsuri pentru aplicarea legii societăților comerciale, cu modificările și completările ulterioare, nu pot face obiectul activității unei societăți comerciale:
activitățile care, potrivit legii penale, constituie infracțiuni sau sunt contrare unor alte dispoziții legale cu caracter imperativ;
activitățile care constituie, în condițiile stabilite de lege, monopol de stat;
fabricarea sau comercializarea de droguri sau narcotice în alt scop decât ca medicament;
imprimarea hărților cu caracter militar;
fabricarea sau comercializarea de aparatura utilizată în activitatea de interceptare de convorbiri telefonice ori de codificare, fără avizul Ministerului de Interne sau cu încălcarea acestui aviz;
fabricarea, utilizarea sau comercializarea de echipamente care folosesc spectrul de frecvente radioelectrice, fără avizul Ministerului Comunicațiilor sau cu încălcarea acestui aviz;
activități de pilotaj pe sectorul maritim al Dunării de Jos.
Încălcarea dispozițiilor legale menționate atrage după sine nulitatea contractului de societate.
4. Autorizațiile. Înregistrarea și autorizarea persoanelor care desfășoară activități economice este condiționată de îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 8 din OUG nr. 44/2008. Scopul autorizării îl reprezintă exercitarea unui control de legalitate asupra îndeplinirii condițiilor impuse de lege.
Cererea de înregistrare în registrul comerțului și de autorizare a funcționarii se depune la registrul comerțului de pe lângă tribunalul din județul în care solicitantul își stabilește sediul profesional, însoțită de documentația aferentă. Autorizarea funcționării nu exonerează persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale de obligația de a obține, înainte de începerea activității, autorizațiile, avizele, licențele și altele asemenea, prevăzute în legi speciale, pentru desfășurarea anumitor activități economice.
De asemenea, legiuitorul cere obținerea unor autorizații prealabile ori avizul anumitor autorități: Banca Națională a României (OUG. nr. 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului, cu modificările și completările ulterioare), Comisia de Supraveghere a Asigurărilor (Legea nr. 32/2000 privind societățile de asigurarea și supravegherea asigurărilor, cu modificările și completările ulterioare), Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare (Legea nr. 297/2004 privind piața de capital), cu modificările și completările ulterioare), Direcția Generală de Poliție a Municipiului București, Inspectoratele Județene de Poliție, Serviciul Român de Informații etc..
Secțiunea a IV-a: Obligațiile profesionale ale comercianților
Dobândirea statutului de comerciant impune o anumită conduită, precum și respectarea unor obligații pe care legiuitorul le consideră inerente acestei profesii (obligații profesionale). Se urmărește, astfel, apărarea intereselor publice, ocrotirea creditului comercial, dar și protejarea intereselor atât a terților, cât și a comercianților înșiși.
Astfel, comercianții sunt obligați:
să îndeplinească anumite formalități de publicitate, în vederea aducerii la cunoștința celor interesați a existenței comerciantului, precum și a anumitor acte sau informații legate de activitatea comerciantului;
să organizeze și conducă propria contabilitate.
să acționeze în limitele unei concurențe licite în lupta pentru atragerea, menținerea sau extinderea clientelei;
Subsecțiunea I: Obligația de a face publicitate anumitor acte și informații
În Noul Cod Civil sunt stabilite regulile generalecu privire la aplicarea principiului publicității asupra drepturilor, actelor și faptelor juridice, statuându –se că publicitatea se realizează prin cartea funciară, Arhiva Electronică de Garanții Reale Mobiliare, registrul comerțului și alte forme prevăzute de lege.
În consonanță cu prevederile primei Directive a Consiliului Uniunii Europene (Directiva 68/151/CEE din 9 martie 1968), Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului impune comercianților, precum și altor persoane fizice sau persoane juridice, prevăzute în mod expres de lege, ca, înainte de începerea comerțului, respectiv înainte de începerea activității acestora, să ceară înmatricularea în registrul comerțului, iar în cursul exercitării și la încetarea comerțului său, după caz, a activității respective, să ceară înscrierea în același registru a mențiunilor privind actele și faptele a căror înregistrare este prevăzută de lege.
Registrul comerțului este un sistem legal și public de înregistrare și evidență a comercianților, de publicitate legală a actelor și faptelor acestora, precum și de informare publică cu privire la înregistrările și mențiunile cuprinse în el. Acesta se ține de către oficiul registrului comerțului, este organizat în fiecare județ și în municipiul București și funcționează pe lângă fiecare tribunal. Registrul central al comerțului se ține de către Oficiul Național al Registrului Comerțului, instituție publică cu personalitate juridică, finanțată integral din venituri proprii, organizată în subordinea Ministerului Justiției.
În registrul comerțului se vor înregistra mențiuni referitoare la:
donația, vânzarea, locațiunea sau garanția reală mobiliară constituită asupra fondului de comerț, precum și orice alt act prin care se aduc modificări înregistrărilor în registrul comerțului sau care face să înceteze firma ori fondul de comerț;
numele și prenumele, cetățenia, codul numeric personal, pentru cetățenii români, seria și numărul pașaportului, pentru cetățenii străini, data și locul nașterii împuternicitului sau a reprezentantului fiscal, dacă este cazul; dacă dreptul de reprezentare este limitat la o anumita sucursală, mențiunea se va face numai în registrul unde este înscrisă sucursala, semnătura împuternicitului/reprezentantului fiscal va fi dată în forma prevăzută la art. 18 alin. (2) și (3);
brevetele de invenții, mărcile de fabrică, de comerț și de serviciu, denumirile de origine, indicațiile de proveniență, firma, emblema și alte semne distinctive asupra cărora societatea comercială, regia autonomă, organizația cooperatistă sau comerciantul persoană fizică sau întreprinderea familială are un drept;
hotărârea de divorț al comerciantului, precum și cea de împărțire a bunurilor comune pronunțate în cursul exercitării comerțului;
hotărârea de punere sub interdicție a comerciantului sau de instituire a curatelei acestuia, precum și hotărârea prin care se ridică aceste măsuri;
deschiderea procedurii de insolvență, precum și înscrierea mențiunilor corespunzătoare;
hotărârea de condamnare a comerciantului, administratorului sau cenzorului pentru fapte penale care îl fac nedemn sau incompatibil să exercite această activitate;
orice modificare privitoare la actele, faptele și mențiunile înregistrate.
Cererea de înmatriculare a unui comerciant, persoana fizica, va fi făcută personal sau prin împuternicit, cu procură specială și autentică. Cererea de înmatriculare în registrul comerțului a unei societăți comerciale va fi semnată cel puțin de un administrator sau, după caz, de reprezentantul acestuia ori, în condițiile legii, de oricare asociat, iar pentru regii autonome, companii naționale, societăți naționale sau organizații cooperatiste, de către persoanele împuternicite, potrivit legii, să le reprezinte.
Cererea de înmatriculare va fi însoțită de acte doveditoare. La orice înmatriculare se vor menționa numărul și data încheierii judecătorului delegat.
Subsecțiunea a II-a: Obligația de a organiza și conduce propria contabilitate
Această obligație își are temeiul în art. art. 1 din Legea nr. 82/1991, legea contabilității, și privește toți comercianții și toate persoanele juridice, ținerea regulată a contabilității fiind un instrument de cunoaștere și gestiune, dar și control al patrimoniului comercianților și al rezultatelor obținute de aceștia în cadrul activității desfășurate. Impozitul reprezintă o contribuție băneasca obligatorie și cu titlu nerambursabil, datorată, conform legii, bugetului de stat de către persoanele fizice și persoanele juridice pentru veniturile pe care le obțin, sau bunurile pe care le posedă. Valoarea impozitului se stabilește de către organele statului în mod unilateral.
În acest sens, în ceea ce privește evidența contabilă, comercianții trebuie să asigure:
înregistrarea cronologică și sistematică, prelucrarea, publicare și păstrarea informațiilor privind starea patrimonială a comerciantului și rezultatele obținute;
controlul operațiunilor patrimoniale efectuate și înregistrate;
furnizarea informațiilor de interes public, pentru stabilirea patrimoniului național, execuția bugetului public național și întocmirea bilanțului pe ansamblul economiei.
Spre deosebire de alte legislații care fac referire numai la modul în care trebuie să se țină contabilitatea, legea noastră stabilește și care sunt registrele care trebuie ținute de un comerciant (registrul-jurnal, registrul inventar și carte mare), cu posibilitatea ministerului de resort de a excepta anumite categorii de comercianți de la ținerea unora dintre acestea.
Registrul-jurnal este acel registru în care se scriu în ordine cronologică toate operațiunile economico-financiare efectuate de către comerciant referitoare la comerțul său.
Registru-inventar cuprinde inventarul patrimoniului comerciantului, acesta fiind dator a inventaria, la începutul comerțului său și în fiecare an, averea sa mobilă și imobilă, precum și datoriile sale active și pasive, încheind și bilanțul, pe care „le va copia în registrul special pentru aceasta și va semna”.
Registrul carte mare este un registru de conturi personificate (contabilitatea se ține în partidă dublă, fiecare operațiune este supusă dublei înregistrări), specific comercianților care au un volum mare de activitate, cu o complexitate ridicată.
Subsecțiunea a III-a: Obligația de a acționa în limitele unei concurențe licite
Concurența este privită ca „o luptă, adesea acerbă, între operatorii economici, care exercită aceeași activitate sau o activitate similară, pentru dobândirea, menținerea și extinderea clientelei” ori, mai exact, „confruntarea dintre operatorii economici cu activități similare sau asemănătoare, exercitată în domeniile deschise pieței, pentru câștigarea și conservarea clientelei, în scopul rentabilizării proprii întreprinderi”.
Concurența licită este considerată acel tip de concurență în care, în domeniile pe care legea le lasă deschise competiției comercianților și nu numai (operatorilor economici), aceștia se bucură de facultatea deplină de a se confrunta pe piață, dar cu bună-credință, respectând regulile de deontologie profesională.
Concurența este ilicită (patologică) apare ori de câte ori regulile amintite nu mai sunt respectate. Suntem în asemenea situații atunci când comercianții sunt implicați în practici anticoncurențiale (înțelegeri anticoncurențiale sau abuz de poziție dominată) sau atunci când în competiție sunt utilizate mijloace neoneste (c0ncurența neloială).
În literatura juridică mai întâlnim noțiunea de concurența interzisă. Aceasta se manifestă în anumite domenii de activitate care sunt sustrase competiției fie prin lege, fie prin convenția părților. Concurența interzisă evidențiază o zonă în cadrul căreia se exclude exercitarea rivalității economice, chiar dacă este onestă, fiind sancționat orice act de concurență. Dimpotrivă, în domeniile deschise concurenței, actele de competiție sunt prin ipoteză libere, ele îndeplinind funcții stimulative, benefice pentru consumatori. Totuși, acestea vor fi sancționate atunci când depășesc condițiile de onestitate. Pe scurt, „în cazul concurenței interzise ne aflăm în fața unui act săvârșit fără drept, pe când în cazul concurenței neleale este vorba de exercițiul excesiv al unui drept sau al unei libertăți”.
Secțiunea a V-a: Fondul de comerț
Subsecțiunea I: Noțiunea fondului de comerț
Deși constituie o creație proprie a dreptului comercial, fondul de comerț nu a fost definit o bună perioadă de timp. În toată această perioadă, doctrina, inspirată din dreptul francez, a fost cea care a configurat regimul juridic al fondului de comerț. El a cunoscut consacrare legală în 2001, prin modificarea Legii nr. 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale (Legea nr. 298/2001): constituie fond de comerț ansamblul bunurilor mobile și imobile, corporale și necorporale (mărci, firme, embleme brevete de invenții, vad comercial) utilizate de un comerciant în vederea desfășurării activității sale.
Noțiunea de fond de comerț nu poate fi confundată cu cea de patrimoniu, deoarece fondul de comerț este o fracțiune a acestuia, și nici cu noțiunea de patrimoniu de afectațiune (folosită tot mai des în ultima perioadă, de exemplu de O.U.G. nr. 44/2008), deoarece nu include creanțele și obligațiile comerciantului..
Fondul de comerț este un bun mobil incorporal, organizarea elementelor sale în vederea atragerii clientelei fiind considerată un act de creație intelectuală.
În contextul în care întreprinderea economică impune conlucrarea factorilor resursă umană, capital și bunuri (corporale și incorporale), observăm că fondul de comerț reprezintă un element indispensabil al activității comerciale.
Subsecțiunea a II-a: Elementele constitutive ale fondului de comerț
Fondul de comerț constituie un bun unitar compus din bunuri diferite. Indiferent de mărime, unui fond de comerț el se va compune întotdeauna din două mari categorii de bunuri: bunuri corporale și bunuri incorporale. În prima categorie sunt incluse: bunurile imobile și bunuri mobile.
Clasificând bunurile care alcătuitesc fondul de comerț în bunuri corporale și bunuri necorporale, observăm că din categoria bunurilor corporale fac parte bunurile imobile și bunurile mobile corporale, iar din categoria bunurilor necorporale fac parte bunurile mobile necorporale.
În mod tradițional, bunurile imobile nu au fost incluse în fondul de comerț deoarece s-a considerat că ele nu fac obiectul comerțului. Totuși, legiuitorul nostru a părăsit această concepție odată cu includerea imobilelor în fondul de comerț (decizie foarte criticată în doctrină) și întărită de reglementarea leasingului imobiliar.
Bunurile mobile corporale (materiale și mărfuri). Sunt considerate ca făcând parte din categoria mărfurilor, ca element principal de exercitare a comerțului, materiile prime destinate a fi transformate, productele, precum și bunurile destinate vânzării.
Elementele incorporale ale fondului de comerț sunt drepturile care privesc: firma, emblema, clientela și vadul comercial, brevetele de invenții, mărcile de fabrică, de comerț și de servicii, denumirile de origine, indicațiile de proveniență, drepturile asupra contractelor de locațiune pentru spațiile comerciale destinate activității de comerț, drepturile de autor, etc..
Elementele incorporale ale fondului de comerț au valoare patrimonială deoarece servesc comerciantului în realizarea activităților comerciale, legea instituind o protecție asupra lor.
1. Firma. Regimul juridic al firmei este reglementat de Legea nr. 26/1990 (art.30 – 43). Firma este numele sau, după caz, denumirea sub care un comerciant își exercită comerțul și sub care semnează.
Firma unui comerciant, persoană fizică se compune din numele comerciantului scris în întregime sau din numele și inițiala prenumelui acestuia. Un pseudonim sau un diminutiv poate fi folosit numai ca emblemă.
Legea nr. 26/1990 interzice adăugarea la firma comerciantului persoană fizică a oricăror mențiuni care ar putea induce în eroare asupra naturii sau întinderii comerțului ori a situației comerciantului. Totuși se vor putea face mențiuni care să arate mai precis persoana comerciantului sau felul comerțului său.
Firma societăților comerciale se compune diferit în funcție de forma juridică pe care aceasta o îmbracă. Astfel:
firma unei societăți în nume colectiv trebuie să cuprindă numele a cel puțin unuia dintre asociați, cu mențiunea “societate în nume colectiv”, scrisă în întregime;
firma unei societăți în comandită simplă trebuie să cuprindă numele a cel puțin unuia dintre asociații comanditați, cu mențiunea “societate în comandită”, scrisă în întregime;
Când o persoană străină de societatea în nume colectiv sau în comandită simplă își dă consimțământul ca numele său să figureze în firmă, atunci aceasta devine răspunzătoare nelimitat și solidar de toate obligațiile societății. Același regim este aplicabil și asociatului comanditar care acceptă ca numele său să intre în compunerea firmei societății în comandită simplă.
firma unei societăți pe acțiuni sau în comandită pe acțiuni se compune dintr-o denumire proprie, de natură a o deosebi de firma altor societăți, și va fi însoțită de mențiunea scrisă în întregime “societate pe acțiuni” sau “S.A.” ori, după caz, “societate în comandită pe acțiuni”;
firma unei societăți cu răspundere limitată se compune dintr-o denumire proprie, la care se poate adăuga numele unuia sau al mai multor asociați, și va fi însoțită de mențiunea scrisă în întregime “societate cu răspundere limitată” sau ”S.R.L.”.
Pentru ca o firmă nouă să fie înregistrată în registrul comerțului, trebuie să îndeplinească, cumulativ, trei condiții:
să fie disponibilă, adică susceptibilă de a fi apropiată de un comerciant, atunci când nu aparține altui comerciant, prin înregistrarea ei anterioară în registrul comerțului, pentru același obiect social și pentru aceiași arie teritorială de activitate;
să fie distinctivă, atunci când constă dintr-o denumire care nu este necesară, generică sau uzuală și nici nu este identică sau similară cu alte firme înregistrate anterior în registrul comerțului, pentru același obiect social și pentru aceeași arie teritorială de activitate;
să fie licită. O firmă este licită atunci când, în virtutea principiilor generale, prin înregistrarea firmei nu se încalcă o dispoziție imperativă a legii privind ordinea publică sau bunele moravuri și în general, limitele concurenței loiale.
Odată cu înmatricularea comerciantului persoană fizică sau persoană juridică în registrul comerțului are loc și înregistrarea firmei, ocazie cu care acesta dobândește un drept de folosință exclusiv asupra ei (art. 30 alin.4 din Legea nr. 26/1990).
Pentru că firma constituie unul din mijloacele prin care este atrasă clientela și pentru că face parte din fondul de comerț, ea are valoare patrimonială. Ea nu va putea fi înstrăinată separat de fondul de comerț la care este întrebuințată.
2. Emblema (tot un atribut de identificare în activitatea comercială) a fost definit de Legea nr.26/1990 (art. 30 alin.2) ca fiind „semnul sau denumirea care deosebește un comerciant de un altul de același gen”. In ceea ce ne privește, considerăm mai corectă definiția conform căreia emblema este un semn sau o denumire care deosebește un stabiliment al unui comerciant de un alt stabiliment al aceluiași comerciant sau al altui comerciant.
Dreptul de folosință exclusivă asupra emblemei emise se dobândește prin înscrierea acesteia în registrul comerțului. Pentru ca o emblemă să fie înregistrată în registrul comerțului ea trebuie să fie, asemenea firmei: disponibilă, distinctivă și licită. Ea poate fi înstrăinată și separat de fondul de comerț.
Clientela este definită ca fiind totalitatea persoanelor care apelează în mod obișnuit la același comerciant, adică la fondul de comerț al acestuia, pentru procurarea unor mărfuri și/sau servicii.
Vadul comercial constituie aptitudinea fondului de comerț de a atrage publicul.
În literatura de specialitate s-a pus întrebarea dacă clientela constituie un element al fondului de comerț sau ea nu este decât rezultatul obișnuit al acestuia. Cu privire la prima opinie practica judiciară a decis că “dintre toate elementele fondului de comerț clientela este elementul esențial fără de care un fond de comerț nu ar exista”. Într-o altă opinie care este în dezacord cu prima, referitor la clientelă se consideră că:
a) ea nu reprezintă un bun în sens juridic pentru că un comerciant nu are niciun drept asupra clienților săi. Pe cale de consecință clienții sunt liberi să se aprovizioneze, după bunul lor plac, de unde vor;
b) într-o economie de piață, ea nu aparține nici unei persoane;
c) ea nu este un element al fondului de comerț, ci reprezintă o calitate a acestuia;
d) ea servește pentru a face legătura între diferitele elemente ale fondului de comerț asigurând astfel coeziunea unui ansamblu din care nu face parte;
e) orice creștere sau modificare a ei nu are ca efect transformarea fondului de comerț, așa cum nu are ca efect nașterea unui nou fond de comerț atunci când un comerciant adaugă o nouă activitate comerțului său.
Clientela este cea care dă valoare unui fond de comerț. Prin urmare se poate spune că ea are o valoare economică (este suma raporturilor posibile și probabile pe care le încheie respectivul titular al fondului de comerț), care este protejată de lege.
3. Drepturile de proprietate industrială. Obiectele dreptului de proprietate industrială sunt clasificate în:
a) creații noi – invențiile, know-how-ul, desenele și modelele industriale;
b) semnele noi – mărcile (de fabrică, de comerț sau de serviciu), denumirile de origine și indicațiile de proveniență.
În registrul comerțului se vor înregistra mențiuni referitoare la brevetele de invenții, mărcile, denumirile de origine, indicațiile de proveniență, firma, emblema și alte semne distinctive asupra cărora comerciantul are un drept.
Pentru ca drepturile referitoare la o invenție să ia naștere, aceasta trebuie să fie brevetată. În acest scop solicitantul întocmește o cerere însoțită de descrierea invenției, de revendicări și dacă este cazul, de desene explicative, toate redactate în limba română pe care o va depune la Oficiul de Stat pentru Invenții și Mărci. Dacă va constata că sunt îndeplinite cerințele legii Oficiului de Stat pentru Invenții și Mărci va elibera brevetul de invenție.
Know-how-ul este suma unor soluții și cunoștințe tehnice noi, aplicabile industrial, dar neprotejate printr-un drept exclusiv, ci prin păstrarea secretului asupra lor, brevetabile dar nebrevetate încă.
Marca reprezintă un semn distinctiv, menit să diferențieze produsele, lucrările și serviciile unei persoane fizice sau persoane juridice, garantând o calitate definită și constantă a acestora, semn susceptibil de a forma, în condițiile legii, obiectul unui drept exclusiv.
Nu vor fi admise spre înregistrare mărcile care sunt contrare legii, ordinii publice și bunelor moravuri. Dreptul de marcă, legal obținut, conferă titularului său două prerogative: dreptul exclusiv de a folosi sau exploata semnul și dreptul de a interzice terților de a folosi același semn. Protecția mărcii se realizează fie prin acțiunea în contrafacere, fie prin acțiunea în concurență neloială.
Desenele și modelele industriale sunt creații de formă, care permit individualizarea produselor industriale printr-un element estetic sau ornamental; ele facilitează alegerea produselor de către consumatori.
Desenele sunt ansambluri de linii și culori, care se realizează pe suprafețe plane, prezentând un caracter specific (de ex. Ornamentarea unei țesături sau dispunerea firelor unei țesături). Modelele sunt creații de formă sau aspecte plastice, care se realizează în spațiu, având trei dimensiuni; ele conferă unui produs industrial o configurare distinctă.
Certificatul de înregistrare a desenului sau modelului industrial, conferă titularului său un drept exclusiv de exploatare pe teritoriul României. Recunoașterea dreptului prevăzut de legea română nu prejudiciază și nu exclude protecția acordată de prin alte dispoziții legale privind proprietatea intelectuală, în special cu privire la dreptul de autor și cele referitoare la mărci, brevete de invenție, modele de utilitate, caractere tipografice, topografii de circuite integrate și concurență neloială; legea noastră consacră admisibilitatea cumulului de protecție cu dreptul de autor și cu drepturile de proprietate industrială.
Drepturile de autor. Fac obiectul dreptului de autor “operele originale de creație intelectuală în domeniul literar, artistic sau științific, oricare ar fi modalitatea de creație, modul sau forma concretă de exprimare și independent de valoarea și destinația lor” . Opera de creație intelectuală este cea care se află sub protecția legii și nu suportul material al acestei opere, separabil mai mult sau mai puțin de obiectul dreptului de autor, în funcție de natura operei. Autorul sau titularul dreptului de autor poate ceda prin contract altor persoane numai drepturile sale cu caracter patrimonial. Aceste drepturi se vor putea transmite prin cesiune exclusivă ori neexclusivă. Cel ce a dobândit dreptul patrimonial cedat de către autor sau titularul dreptului, are dreptul de reproducere, difuzare, reprezentare sau folosire și de a culege foloasele materiale care rezultă din aceste operațiuni.
Creanțele și datoriile comerciantului.
Conceptul de „fondul de comerț” nu este echivalent cu acela de „patrimoniu” în înțelesul juridic al acestui concept, ceea ce face ca de regulă, creanțele și datoriile să nu se transmită dobânditorului odată cu înstrăinarea fondului de comerț.
Pe de altă parte, conceptul de „fond de comerț” nu este sinonim nici cu acela de „patrimoniu de afectațiune”, în accepțiunea art. 2 lit. j din O.U.G. nr. 44/2008, deoarece acesta din urmă cuprinde nu doar bunurile, ci și drepturile și obligațiile persoanei fizice autorizate, titularului întreprinderii individuale sau membrilor întreprinderii familiale.
Cu toate acestea, atunci când anumite contracte cu executare succesivă nu au fost reziliate, există drepturi și obligații care se transmit dobânditorului (de exemplu, în cazul contractelor de furnitură cu privire la alimentarea cu apă, gaz, electricitate sau alte utilități) ceea ce fundamenteză opinia că din fondul de comerț fac parte creanțele și datoriile.
Subsecțiunea a III-a: Apărarea fondului de comerț
Întrucât fondul de comerț este un bun incorporal, apărarea sa nu se face prin acțiune în revendicare deoarece o astfel de acțiune este specifică apărării dreptului de proprietate asupra bunurilor corporale. Fondul de comerț privit ca un bun unitar, dar și bunurile care-l compun luate separat conferă titularului său un drept de exploatare exclusivă. În cazul în care s-a produs o încălcare a dreptului de exploatare al titularului fondului de comerț, acesta are la dispoziție următoarele căi pentru înlăturarea tulburării sau de reparare a prejudiciului:
acțiunea civilă în justiție, motivată de atingerea adusă fondului de comerț prin acte de concurență neloială. Autorul tulburării va fi obligat să înceteze tulburarea și să plătească despăgubiri pentru prejudiciile cauzate prin actele sale;
plângerea penală bazată pe atingerea adusă fondului de comerț prin săvârșirea unei infracțiuni, ocazie cu care comerciantul, titular al fondului de comerț care a suferit prejudiciul, se poate constitui parte civilă în procesul penal.
Subsecțiunea a VI-a: Actele juridice privind fondul de comerț
Fondul de comerț este un ansamblu de bunuri mobile și imobile și poate face obiectul (fie ca un bun unitar, fie bunurile care-l compun luate separat) unor acte juridice cum ar fi vânzarea-cumpărarea, garantare, locațiunea ori uzufructul. Actelor juridice privind fondul de comrț le sunt aplicabile prevederile Cod civil, în lipsa unor reglementări speciale.
Vânzarea-cumpărarea fondului de comerț
Vânzarea-cumpărarea fondului de comerț se poate realiza având în vedere atât integralitatea sa (bun unitar), cât și părțile componente ale acestuia (numai un bun singular sau o parte a fondului de comerț). Vânzarea-cumpărarea unui fond de comerț se face cu respectarea următoarelor reguli:
în lipsa unor mențiuni exprese, contractul de vânzare-cumpărare se consideră că are ca obiect întregul fond de comerț. Se are în vedere faptul că fondul de comerț este considerat ca un ansamblu unitar de bunuri, a cărui coeziune este determinată de unicitatea scopului pentru care comerciantul l-a constituit, așadar vânzarea lui operează pentru totalitatea bunurilor care-l alcătuiesc, mobile și imobile, chiar dacă pentru a se produce efectul translativ al vânzării trebuie să fie îndeplinite anumite cerințe specifice circulației imobilelor;
prin contractul de vânzare-cumpărare a fondului de comerț, în lipsa unor mențiuni exprese, nu se transmit creanțele și datoriile titularului fondului de comerț. Fiind conceput ca o universalitate de fapt, prin actul de voință arbitrară a comerciantului și nu ca o universalitate de drept, creată prin voința legii, odată cu vânzarea fondului de comerț nu va opera transferul creanțelor și datoriilor titularului fondului, dacă aceasta nu este expres menționată în contract;
contractul de vânzare-cumpărare a fondului de comerț dă naștere unei obligațiuni specifice în sarcina vânzătorului – de a nu face concurență cumpărătorului. Această obligație ce revine vânzătorului fondului de comerț reprezintă o aplicație a garanției contra evicțiunii printr-un fapt personal. Astfel, vânzătorului îi este interzis să tulbure liniștita folosință a fondului de comerț a cumpărătorului prin exercitarea aceluiași comerț sau al unuia asemănător în zonele în care-și desfășoară activitatea întreprinderea cedată, fie direct, fie prin persoană interpusă. Într-o asemenea situație, cumpărătorul nu trebuie să facă dovada existenței unui prejudiciu, ci este suficient să facă proba acestei activități pentru a obține despăgubiri. În scopul de a se preveni posibilele litigii și intervenția justiției, de regulă, în contract se prevăd clauze exprese care interzic vânzătorului reinstalarea în zona în care se află fondul de comerț pe care l-a vândut. Astfel de clauze afectează libertatea de a întreprinde a vânzătorului, dreptul său de a exercita comerțul pe care-l dorește. Astfel, suntem în prezența unei concurențe interzise.
contractul de vânzare-cumpărare a fondului de comerț trebuie înregistrat, ca mențiune, în registrul comerțului.
Aportarea fondului de comerț cu ocazia constituirii sau majorării capitalului social al unei societăți comerciale
Reprezintă o operațiune juridică de înstrăinare a fondului de comerț, care nu se confundă cu vânzarea-cumpărarea deoarece ceea ce se obține nu este o sumă de bani (prețul), ci titluri de participare (acțiuni sau părți sociale), care conferă titularului un ansamblu complex de drepturi. Efectuarea aportului unui fond de comerț se va face cu respectarea regulilor prevăzute în Legea nr.31/1990.
Locațiunea fondului de comerț (locația de gestiune)
Fondul de comerț luat ca un ansamblu de bunuri, cât și bunurile care-l compun, luate separat, pot face obiectul unui contract de locațiune. În temeiul acestuia, proprietarul fondului de comerț în calitate de locator, în schimbul unui preț, transmite folosința temporară, totală sau parțială a fondului unei alte persoane, numită locatar. În cazul în care nu există prevederi exprese în contractul de locațiune, dreptul de folosință are în vedere toate elementele cuprinse în fondul de comerț.
Locatorul, asemenea dobânditorului cu orice titlu al unui fond de comerț, va putea să-și continue activitatea sub firma anterioară, cu acordul expres al titularului precedent sau al succesorilor în drepturi și cu obligația de menționare în cuprinsul acestei firme a calității de succesor.
În literatura de specialitate se apreciază că o aplicare actuală a locațiunii fondului de comerț o reprezintă locația gestiunii. Astfel, potrivit art. 32 din Legea nr.15/1991 “regiile autonome sau societățile comerciale pot încheia cu persoanele fizice ori juridice, române sau străine, contracte de locație de gestiune având ca obiect gestiunea secțiilor, uzinelor, fabricilor și a altor subunități din structura lor”. Locația de gestiune prezintă unele inconveniente: lipsa certitudinii că locatarul își va îndeplini obligațiile bănești față de locator; ambiguitatea aparenței care se creează în raporturile cu terțele persoane referitor la drepturile locatorului asupra fondului de comerț; posibilitatea de utilizare speculativă cu efect de creștere a prețurilor etc.
Garanția reală mobiliară asupra fondului de comerț
Fondul de comerț poate constitui obiectul unei garanții reale mobiliare (constituie titlu executoriu). Astfel, comerciantul poate garanta îndeplinirea obligațiilor sale cu întregul fond de comerț, privit ca un bun mobil incorporal. Garanția e poate realiza cu sau fără deposedare.
Pentru protejarea dreptului real de garanție dobândit de creditor, legea cere îndeplinirea unei formalități de publicitate prevăzute de Noul Cod civil, dobândindu-se totodată și ordinea de preferință, condiție îndeplinită din momentul înscrierii avizului de garanție reală în Arhiva electronică de garanții reale mobiliare. De asemenea, Legea nr. 26/1990, prevede obligația de înscriere a acestei operațiuni în registrul comerțului.
Uzufructul fondului de comerț
Uzufructul fondului de comerț se constituie cu titlu universal, are caracter convențional și se poate stabili fie asupra unui fond cu privire la care proprietarul își păstrează nuda proprietate, fie în cazul înstrăinării fondului de comerț, când fostul proprietar își rezervă dreptul de uzufruct. Uzufructuarul fondului de comerț are dreptul de a se bucura de folosința acestuia și de a-i culege fructele civile, cu obligația de a-i conserva substanța bunurilor care îl compun.
COMERCIANȚII – PERSOANE FIZICE
Secțiunea I: Înregistrarea și autorizarea funcționării comercianților persoane fizice
Potrivit dispozițiilor O.U.G. nr. 44/2008, orice activitate economică desfășurată permanent, ocazional sau temporar în România de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale trebuie să fie înregistrată și autorizată. Pentru titularii întreprinderilor individuale și membri întreprinderilor familiale, înregistrarea în registrul comerțului marchează momentul dobândirii calității de comerciant, iar pentru persoanele fizice autorizate acesta devine o condiție prealabilă și obligatorie pentru exercitarea profesiei de comerciant.
Cererea de înregistrare în registrul comerțului și de autorizare a funcționării se depune la registrul comerțului de pe lângă tribunalul din județul în care solicitantul își stabilește sediul profesional, directorul oficiului registrului comerțului putând dispune, prin rezoluție motivată, înregistrarea și autorizarea funcționării, acordarea unui termen pentru completarea actelor sau respingerea cererii (cu drept de a formula plângere), după caz. În cazul în care se dispune înregistrarea și autorizarea funcționării sau în cazul unei hotărâri judecătorești irevocabile care dispune astfel, oficiul registrului comerțului va elibera, printre altele, certificatul de înregistrare, conținând codul unic de înregistrare, document care atestă înregistrarea în registrul comerțului, autorizarea funcționării, precum și luarea în evidență de către autoritatea fiscală competentă.
Pentru a obține înregistrarea și autorizarea în vederea desfășurării de activități economice în una dintre forme amintite, persoanele fizice trebuie să îndeplinească următoarele condiții (art. 8):
a) au împlinit vârsta de 18 ani, în cazul persoanelor fizice care solicită autorizarea pentru desfășurarea de activități economice conform art. 4 lit. a (persoane fizice autorizate) și lit. b (întreprinderi individuale) și al reprezentantului întreprinderii familiale, respectiv vârsta de 16 ani, în cazul membrilor întreprinderii familiale;
b) nu au săvârșit fapte sancționate de legile financiare, vamale și cele care privesc disciplina financiar-fiscală, de natura celor care se înscriu în cazierul fiscal;
c) au un sediu profesional declarat prin cererea de înregistrare în registrul comerțului și de autorizare a funcționării;
d) declară pe propria răspundere că îndeplinesc condițiile de funcționare prevăzute de legislația specifică în domeniul sanitar, sanitar-veterinar, protecției mediului și al protecției muncii.
Prin derogare de la prevederile Legii nr. 26/1990 privind registrul comerțului, ale Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale, precum și de la prevederile celorlalte acte normative incidente, competența de soluționare a cererilor de înregistrare în registrul comerțului și, după caz, a altor cereri aflate în competența de soluționare a judecătorului delegat, pe o perioadă de maximum 6 luni de la data intrării în vigoare a O.U.G. 116/2009 pentru instituirea unor măsuri privind activitatea de înregistrare în registrul comerțului (15 ianuarie 2010), aparține directorului oficiului registrului comerțului de pe lângă tribunal și/sau persoanei sau persoanelor desemnate de către directorul general al Oficiului Național al Registrului Comerțului.
Secțiunea a II-a: Regimul juridic aplicabil persoanelor fizice autorizate
Așa cum am văzut, persoanele fizice autorizate nu au neapărat calitatea de comerciant, această formă de exercitare a activității putând fi utilizată și de meseriași, artizani sau alte persoane care exercită o profesie necomercială.
Subsecțiunea I: Comerciantul persoană fizică autorizată (PFA)
Persoana fizică autorizată își desfășoară activitatea comercială folosindu-și propria forță de muncă, resursele și abilitățile profesionale. Astfel, el:
– nu poate angaja cu contract de muncă terțe persoane pentru desfășurarea activității pentru care a fost autorizat, dar poate colabora cu alte persoane fizice autorizate, întreprinzători persoane fizice titulari ai unor întreprinderi individuale sau reprezentanți ai unor întreprinderi familiale ori cu alte persoane fizice sau juridice, pentru efectuarea unei activități economice, fără ca aceasta să îi schimbe statutul juridic dobândit (nu va fi considerată un angajat al unor terțe persoane cu care colaborează, chiar dacă colaborarea este exclusivă).
– poate cumula calitatea de persoană fizică autorizată cu cea de salariat al unei terțe persoane care funcționează atât în același domeniu, cât și într-un alt domeniu de activitate economică decât cel pentru care este autorizat;
– este asigurat în sistemul public de pensii și alte drepturi de asigurări sociale și are dreptul de a fi asigurat în sistemul asigurărilor sociale de sănătate și al asigurărilor pentru șomaj;
– poate cere ulterior schimbarea statutului juridic dobândit și autorizarea ca întreprinzător persoană fizică titular al unei întreprinderi individuale;
– răspunde pentru obligațiile sale cu patrimoniul de afectațiune, dacă acesta a fost constituit, și, în completare, cu întreg patrimoniul său, iar în caz de insolvență, va fi supusă procedurii simplificate prevăzute de Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței.
– își poate înceta permanent activitatea profesională prin radiere din registrul comerțului, fie în mod voluntar, fie ca urmare au unei hotărâri judecătorești irevocabile, fie prin deces.
Subsecțiunea a II-a: Întreprinderile individuale
Întreprinderea individuală este o ficțiune juridică; ea nu dobândește personalitate juridică prin înregistrarea în registrul comerțului, însă, de la această dată, dobândește calitatea de comerciant întreprinzătorul persoană fizică titular al întreprinderii individuale. Acesta, în calitate de întreprinzător,
– poate angaja terțe persoane cu contract individual de muncă, înregistrat la inspectoratul teritorial de muncă, în calitate de angajator persoană fizică;
– poate colabora cu alte PFA, cu alți întreprinzători persoane fizice titulari ai unor întreprinderi individuale sau reprezentanți ai unor întreprinderi familiale ori cu alte persoane juridice, pentru efectuarea unei activități economice, fără ca aceasta să îi schimbe statutul juridic dobândit;
– nu va fi considerat un angajat al unor terțe persoane cu care colaborează, chiar dacă colaborarea este exclusivă;
– poate cumula și calitatea de salariat al unei terțe persoane care funcționează atât în același domeniu, cât și într-un alt domeniu de activitate economică decât cel în care și-a organizat întreprinderea individuală;
– este asigurat în sistemul public de pensii și alte drepturi de asigurări sociale și are dreptul de a fi asigurat în sistemul asigurărilor sociale de sănătate și al asigurărilor pentru șomaj;
– răspunde pentru obligațiile sale cu patrimoniul de afectațiune, dacă acesta a fost constituit, și, în completare, cu întreg patrimoniul, iar în caz de insolvență, va fi supus procedurii simplificate prevăzute de Legea nr. 85/2006;
– în cazul în care își încetează activitatea și este radiat din registrul comerțului prin deces, moștenitorii acestuia pot continua întreprinderea, dacă își manifestă voința, printr-o declarație autentică, în termen de 6 luni de la data dezbaterii succesiunii. Când sunt mai mulți moștenitori, aceștia își vor desemna un reprezentant, în vederea continuării activității economice ca întreprindere familială. Activitatea va putea fi continuată sub aceeași firmă, cu obligația de menționare în cuprinsul acelei firme a calității de succesor.
Subsecțiunea a III-a: Întreprinderile familiale
Întreprinderea familială este constituită, prin acord de constituire încheiat în formă scrisă, ad validitatem, de 2 sau mai multe persoane, membri ai unei familii.
Membrii unei întreprinderi familiale:
– pot fi simultan PFA sau titulari ai unor întreprinderi individuale. De asemenea, aceștia pot cumula și calitatea de salariat al unei terțe persoane care funcționează atât în același domeniu, cât și într-un alt domeniu de activitate economică decât cel în care și-au organizat întreprinderea familială.
– sunt asigurați în sistemul public de pensii și alte drepturi de asigurări sociale și au dreptul de a fi asigurați în sistemul asigurărilor sociale de sănătate și al asigurărilor pentru șomaj.
Întreprinderea familială:
– nu poate angaja terțe persoane cu contract de muncă;
– poate colabora, prin reprezentantul său, cu alte persoane fizice autorizate ca PFA, întreprinzători persoane fizice titulari ai unor întreprinderi individuale sau reprezentanți ai unor întreprinderi familiale ori cu alte persoane fizice sau juridice, pentru efectuarea unei activități economice, fără ca aceasta să îi schimbe statutul juridic dobândit;
– nu are patrimoniu propriu și, paradoxal, nu dobândește personalitate juridică prin înregistrarea în registrul comerțului, deși legiuitorul pare a sugera că anumite acte sunt încheiate în numele acesteia.
În cazul în care membrii întreprinderii familiale au consimțit la constituirea unui patrimoniu de afectațiune, prin acordul de constituire sau printr-un act adițional la acesta se vor stabili cotele de participare a membrilor la constituirea patrimoniului de afectațiune. Dacă membrii întreprinderii convin în unanimitate, cotele de participare pot fi diferite de cele prevăzute pentru participarea la veniturile nete sau pierderile întreprinderii.
Reprezentantul desemnat prin acordul de constituire va gestiona interesele întreprinderii familiale în temeiul unei procuri speciale, sub forma unui înscris sub semnătură privată. Procura specială se semnează de către toți membrii întreprinderii care au capacitate de exercițiu și reprezentanții legali ai celor cu capacitate de exercițiu restrânsă.
Membrii întreprinderii familiale sunt comercianți persoane fizice de la data înregistrării acesteia în registrul comerțului și răspund solidar și indivizibil pentru datoriile contractate de reprezentant în exploatarea întreprinderii cu patrimoniul de afectațiune, dacă acesta a fost constituit, și, în completare, cu întreg patrimoniul, corespunzător cotelor de participare.
Deciziile privind gestiunea curentă a întreprinderii familiale se iau de către reprezentantul desemnat. Actele de dispoziție asupra bunurilor afectate activității întreprinderii familiale se vor lua cu acceptul majorității simple a membrilor întreprinderii, cu condiția ca această majoritate să includă și acordul proprietarului bunului care va face obiectul actului. Actele prin care se dobândesc bunuri pentru activitatea întreprinderii familiale se încheie de reprezentant fără autorizarea prealabilă a membrilor, dacă valoarea bunului cu privire la care se încheie actul nu depășește 50% din valoarea bunurilor care au fost afectate întreprinderii și a sumelor de bani aflate la dispoziția întreprinderii la data actului. Bunurile dobândite sunt coproprietatea membrilor în cotele convenite prin actul de constituire sau în cote diferite de acestea, așa cum au convenit membrii asociației familiale.
În cazul în care membrii întreprinderii familiale au constituit un patrimoniu de afectațiune sau au dobândit bunuri afectate activității întreprinderii, bunurile se împart conform cotelor convenite. Dacă nu a fost constituit un patrimoniu de afectațiune, bunurile dobândite în vederea desfășurării activității întreprinderii se împart conform cotelor stabilite prin acordul de constituire.
O.U.G. nr. 44/2008 dă posibilitatea (este o opțiune, nu o obligație) persoanei fizice autorizate, titularului întreprinderii individuale și membrilor întreprinderii familiale să constituie un patrimoniu de afectațiune, definindu-l ca fiind format din totalitatea bunurilor, drepturilor și obligațiilor afectate scopului exercitării unei activități economice, constituite ca o fracțiune distinctă a patrimoniului persoanei fizice autorizate, titularului întreprinderii individuale sau membrilor întreprinderii familiale, separată de gajul general al creditorilor personali ai acestora.
Patrimoniul de afectațiune îndeplinește două funcții principale:
instrument de realizare a activității comerciale a titularului patrimoniului
instrument de garantare a obligațiilor persoanei fizice autorizate, titularului întreprinderii individuale sau membrilor întreprinderii familiale.
Patrimoniul de afectațiune este o ficțiune juridică prezentând numeroase similitudini cu fondul de comerț de care se deosebește prin conținutul lărgit (cuprinde și drepturile și obligațiile persoanei fizice autorizate, ale titularului întreprinderii individuale sau, după caz, ale membrilor întreprinderii familiale). El reprezintă o veritabilă excepție de la principiu potrivit căruia fiecare persoană are un singur patrimoniu. Totuși, legiuitorul merge prea departe cu această ficțiune în ceea ce privește patrimoniul de afectațiune al membrilor întreprinderii familiale, derogând și de la principiul conform căruia un patrimoniu poate avea un singur titular (acest patrimoniu de afectațiune are o structură compozită fiind format din fracțiuni ale unor patrimonii aparținând unor persoane diferite).
Dacă în ceea ce-i privește pe comercianți lucrurile sunt clare, lor aplicându-li-se procedura insolvenței, nu putem accepta interpretarea dată de doctrină potrivit căruia „creditorii personali ai unui PFA care nu este comerciant nu vor putea cere deschiderea procedurii insolvenței și nu vor putea să-și îndestuleze creanțele decât asupra bunurilor necuprinse în patrimoniul de afectațiune (art. 20 alin. 2 și art. 2 lit. j din O.U.G. nr. 44/2008”). Dacă am accepta o asemenea interpretare ar însemna că ori de câte ori o persoană fizică își va simți amenințate bunurile de creditorii personali, va proceda la înființarea, spre exemplu, a unui PFA (necomerciant) incluzând bunurile de valoare în patrimoniul de afectațiune.
În concluzie, deși legiuitorul face referire la separarea patrimoniului de afectațiune de gajul general al creditorilor personali (art. 2 lit. .j), considerăm că rațiunea textului este aceea de constituire a patrimoniului de afectațiune în scopul direcționării creditorilor PFA (necomerciant) spre urmărirea mai întâi a bunurilor afectate acestei activități, iar apoi a întregului patrimoniu. În ceea ce-i privește pe creditorii personali, aceștia vor avea în vedere în primă instanță bunurile personale (urmăribile), iar apoi, în concurență cu creditorii „profesionali” (aceștia din urmă având prioritate), bunurile afectate acestei activități.
TRATAMENTUL LEGAL
APLICAT ÎNTREPRINDERILOR ÎN DIFICULTATE
După mai bine de 10 ani de aplicare, Legea nr. 64/1995 a fost abrogată și înlocuită cu Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței (LPI), o lege cu titlu nou, dar conținut vechi.
Aparent, Legea nr. 85/2006 este o reglementare nouă a tratamentului aplicat profesioniștilor în dificultate. În realitate, „noua" reglementare este, în cea mai mare parte, o reproducere, tară nicio modificare, a dispozițiilor Legii nr. 64/1995.
Aspectele de noutate au o puternică influență franceză, LPI consacrând procedură simplificată, procedură aplicabilă micilor profesioniști sau, după caz, a debitorilor a căror organizare suferă urmărindu-se eliminarea rapidă a acestora din viața economică.
În concluzie, putem afirma că procedeul folosit de legiuitor, de înlocuire a Legii nr. 64/1995 cu Legea nr. 85/2006, a fost impus nu atât de schimbarea concepției privind tratamentul aplicat profesioniștilor, cât de considerente practice – evitarea dificultăților de aplicarea a unei legi cu multiple modificări.
Legea nr. 381/2009 privind introducerea concordatului preventiv și mandatului ad-hoc (LCM).
Acutizarea crizei financiare a condus la reducerea considerabilă a lichidităților întreprinderilor și, în consecință, la o creștere a întârzierilor la plata creditorilor, termenele medii de plată situându-se, în ultima perioadă, între 90 si 120 de zile. Prelungirea acestui blocaj financiar a condus inevitabil la multiplicarea cazurilor de insolvență, fapt relevat și de statistici (www.buletinulinsolventei.ro; www.coface.ro), dintre acestea numărul procedurilor de reorganizare fiind foarte mic, iar rata de succes a cazurilor de reorganizare în perioada 2003-2007 a fost de 1-1,5%.
Astfel, putem afirma că la baza eșecului acestor proceduri în România nu a sta numai reglementarea legală a procedurii insolvenței căreia i se reproșează caracterul public și judiciar, ci, mai cu seama, lipsa ori neutilizarea eficienta unor mecanisme de detectare și prevenire a dificultăților întreprinderilor, pe de o parte, precum și lipsa unor proceduri de salvgardare a întreprinderilor aflate in dificultate pe care acestea să le utilizeze înainte de a ajunge în insolvență.
In ceea ce privește detectarea și prevenirea dificultăților întreprinderii, indiferent de cauzele acestora, legislația noastră nu cuprinde un cadru legal coerent, ci doar unele dispoziții ce se regăsesc în acte normative diferite, care nu au fost edictate special pentru acest scop, dar, în subsidiar, pot indica unele dificultăți ale întreprinderii. La aceste trebuie sa adăugam și posibilitățile de informare oferite de Banca Naționala a României în legătura cu credibilitatea contractanților prin intermediul: Centralei Incidentelor de Plăți (CIP), Centralei Riscurilor Bancare (CRB) și Biroului de Credit.
Având în vedere modele experimentate de alte legislații europene, consideram că pot fi adoptate și alte măsuri de detectare a dificultăților, modelul francez putând fi readus in prim plan.
În ceea ce privește rezolvarea dificultăților cu care se confruntă întreprinderea, la finele anului 2009, a fost adoptată Legea nr. 381/2009 privind introducerea concordatului preventiv si a mandatului ad-hoc, lege al cărui scop declarat este salvgardarea întreprinderii aflate în dificultate, în vederea continuării activității acesteia, a păstrării locurilor de munca și a acoperirii creanțelor asupra debitorului, prin proceduri amiabile de renegociere a creanțelor sau a condițiilor acestora ori prin încheierea unui concordat preventiv.
Legea privind introducerea concordatului preventiv și mandatului ad-hoc poate deveni un mijloc legal de atenuare a presiunii creditorilor, a panicii salariaților și a clienților care depind de debitor. Utilizând acest mecanism, managerii întreprinderilor aflate în dificultate financiară vor putea să se dedice redresării întreprinderii, sub protecția acordului cu creditorii.
Legea nr. 318/2009 se aplică numai persoanelor care organizează o întreprindere aflată în dificultate financiară, fără a fi în stare de insolvență, dând posibilitatea acestor debitori să solicite fie un mandat ad-hoc (o procedura confidențială, declanșată la cererea debitorului, prin care un mandatar ad-hoc, desemnat de instanța, negociază cu creditorii în scopul realizării unei înțelegeri între unul sau mai mulți dintre aceștia și debitor în vederea depășirii stării de dificultate în care se află întreprinderea acestuia din urmă), fie un concordat preventiv (un contract încheiat între debitor și creditorii care dețin cel puțin două treimi din valoarea creanțelor acceptate și necontestate, prin care debitorul propune un plan de redresare a întreprinderii sale și de acoperire a creanțelor acestor creditori împotriva sa, iar creditorii acceptă să sprijine eforturile debitorului de depășire a dificultății în care se află întreprinderea debitorului).
Secțiunea I: Proceduri de salvgardarea a întreprinderilor aflate în dificultate
1. Prezentare generală
Domeniul de aplicare a legii:
Potrivit dispozițiilor art. 1 LCM, legea se aplică persoanelor juridice care organizează o întreprindere aflată în dificultate financiară, fără a fi în stare de insolvență. Așadar, putem desprinde două condiții ce trebuie îndeplinite:
debitorul să fie persoană juridică. Astfel, se pot bucura de prerogativele acordate de lege exclusiv întreprinderile organizate de persoanele juridice, nu și cele organizate de persoanele fizice. Totodată, întrucât legiuitorul nu face nicio distincție, LCM se aplica nu numai persoanelor juridice de drept privat care organizează întreprinderi, ci și titularilor întreprinderilor publice.
debitorul să nu fie în insolvență. Procedurile prevăzute de LCM vizează tocmai prevenirea stării de insolvență; ele reprezintă o „variantă de depășire a jenei momentane” în care se află debitorul, urmărindu-se salvgardarea întreprinderii aflate în dificultate, nicidecum tergiversarea intrării în insolvență. Pentru situația în care debitorul se află în insolvență, legiuitorul a instituit o altă procedură – procedura insolvenței.
2. Organe care aplică procedurile prevăzute de LCM
Potrivit dispozițiilor art. nr. 4 LCM, organele care aplică procedurile de salvgardare sunt:
instanțele judecătorești (judecătorul-sindic sau președintele tribunalului, după caz, și curtea de apel);
Competență de soluționare a cererilor și pricinilor referitoare la procedurile de salvgardare reglementate de LCM, revine tribunalului în jurisdicția căruia se afla sediul sau domiciliul profesional al debitorului, curtea de apel fiind instanța de recurs pentru hotărârile pronunțate de judecătorul-sindic.
Președintele tribunalului are competențe în cazul mandatului ad-hoc, privind numirea mandatarul ad-hoc (la solicitarea debitorului) și stabilirea onorarului (provizoriu) acestuia, convocarea debitorului și mandatarului ad-hoc în vederea analizei cererii și a îndeplinirii condițiilor prevăzute de lege, precum și în ceea ce privește constatarea încetării mandatului.
Judecătorul-sindic are competențe în cadrul procedurii concordatului preventiv, LCM stabilindu-i următoarele atribuții:
să numească conciliatorul provizoriu;
să constate și, dacă este cazul, să omologheze, la cererea conciliatorului, concordatul preventiv;
să constate, la cererea oricărui creditor nesemnatar al concordatului preventiv, îndeplinirea condițiilor cerute pentru a fi înscris pe lista creditorilor ce au aderat la concordatul preventiv;
să dispună prin încheiere suspendarea provizorie a executărilor silite contra debitorului, în baza proiectului de concordat preventiv formulat de debitor și transmis creditorilor;
să judece acțiunile în nulitate a concordatului preventiv;
să judece acțiunile în rezoluțiune a concordatului preventiv.
Hotărârile pronunțate de judecătorul-sindic în aplicarea LCM sunt definitive și executorii. Ele pot fi atacate de părți cu recurs, în termen de 10 zile. Termenul se calculează de la comunicare, pentru absenți, și de la pronunțare, pentru cei prezenți.
Curtea de apel este instanța de recurs. Ea judecă recursurile prin care părțile atacă hotărârile pronunțate de judecătorul-sindic. Recursul nu este suspensiv de executare.
mandatarul ad-hoc sau conciliatorul, după caz.
Mandatarul ad-hoc este un practician în insolvență, autorizat conform legii, numit de către președintele tribunalului, la propunerea debitorului, dacă sunt îndeplinite condițiile prevăzute de lege pentru declanșarea mandatului ad-hoc. El are misiunea de a media, în termen de 90 de zile de la desemnare, o înțelegere între debitor și unul sau mai mulți creditori ai săi, în vederea depășirii stării de dificultate în care se află întreprinderea debitorului, salvgardării întreprinderii, păstrării locurilor de muncă și acoperirii creanțelor asupra debitorului.
Onorariul mandatarului ad-hoc este stabilit provizoriu de către președintele tribunalului, la propunerea debitorului și cu acordul mandatarului ad-hoc, sub forma unui onorariu fix sau a unui onorariu lunar, însă va putea fi modificat ulterior, la cererea mandatarului ad-hoc, cu acordul debitorului.
Mandatul ad-hoc încetează în următoarele situații:
prin denunțarea unilaterală a mandatului de către debitor sau mandatarul ad-hoc;
prin încheierea înțelegerii pentru care a fost desemnat;
expirarea termenului prevăzut de lege pentru intermedierea încheierii înțelegerii dintre debitor și creditorii săi (90 de zile de la desemnare).
Încetarea mandatului ad-hoc este constată de președintele tribunalului, prin încheiere irevocabil, la cererea debitorului sau a mandatarului ad-hoc.
Conciliatorul.
Atribuțiile conciliatorului sunt următoarele:
întocmește tabloul creditorilor, care include și creditorii contestați sau ale căror creanțe sunt în litigiu, și tabloul creditorilor concordatari;
elaborează, împreună cu debitorul, oferta de concordat, cu elementele componente ale acesteia, respectiv, proiectul de concordat și planul de redresare;
face demersuri pentru soluționarea pe cale amiabilă a oricărei dispute între debitor și creditori ori între creditori;
solicită judecătorului-sindic constatarea și/sau, după caz, omologarea concordatului preventiv;
supraveghează îndeplinirea obligațiilor asumate de către debitor prin concordatul preventiv;
informează, de urgență, adunarea creditorilor concordatari asupra neîndeplinirii sau îndeplinirii necorespunzătoare de către debitor a obligațiilor sale;
întocmește și transmite adunării creditorilor concordatari rapoarte lunare sau trimestriale asupra activității sale și a debitorului; raportul conciliatorului va conține și opinia acestuia privind existența sau, după caz, inexistența unor motive de rezoluțiune a concordatului preventiv;
convoacă adunarea creditorilor concordatari;
cere instanței închiderea procedurii concordatului preventiv;
îndeplinește orice alte atribuții prevăzute de LCM, instituite prin concordatul preventiv ori stabilite de judecătorul sindic.
Onorariul definitiv al conciliatorului se propune prin proiectul de concordat și se stabilește prin concordatul preventiv; acesta va fi suportat din averea debitorului.
La calcularea onorariului conciliatorului se va avea în vedere natura activității desfășurate de către debitor, precum și complexitatea planului de redresare. Onorariul va consta fie într-o sumă fixă, fie o remunerație lunară, fie un onorariu de succes; la stabilirea cuantumului onorariului. Daca se impune, adunarea generală va modifica onorariul conciliatorului, cu acordul debitorului.
3. Alte persoane implicate în procedura concordatului preventiv
Așa cum rezultă din scopul LCM, procedurile de salvgardare pun față în față două categorii de persoane – debitorul persoană juridică aflat în dificultate și creditorii acestuia. Astfel, în opinia noastră, procedurile instituite de lege au două obiective principale – continuarea activității debitorului și acoperirea creanțelor acestuia, respectiv un obiectiv secundar – păstrarea locurilor de muncă, obiectiv al cărui succes depinde de îndeplinirea obiectivelor principale.
Așadar, debitorul nu este organ al procedurii, ci beneficiar al acestora. El are un rol foarte important în procedură, legiuitorul urmărind tocmai salvgardarea acestuia, fiind cel care solicită demararea acesteia. Prezența sa în procedură este subînțelesă, el acționând prin intermediul reprezentanților săi legali sau convenționali. Pe de altă parte, creditorii participă la procedură în mod individual, în măsura permisă de drepturile aferente creanței lor, precum și în mod colectiv prin adunarea creditorilor și reprezentantul creditorilor.
Adunarea creditorilor concordatari. Aceasta are următoarele atribuții:
aprobă rapoartele conciliatorului privitoare la activitatea debitorului și la îndeplinirea obligațiilor asumate prin concordat;
desemnează, cu acordul debitorului, un nou conciliator, dacă este cazul, și îi stabilește, cu acordul debitorului, onorariul;
modifică, dacă este cazul, onorariul conciliatorului, cu acordul debitorului;
desemnează reprezentantul creditorilor;
este titularul acțiunii in rezoluțiune a concordatului preventiv, pe care o exercită prin reprezentantul creditorilor.
Adunarea creditorilor concordatari poate fi convocată, în cursul derulării procedurii, de conciliator, din oficiu sau la cererea creditorilor reprezentând 10% din valoarea totală a creanțelor concordatare; ea adoptă hotărâri cu majoritatea, ca valoare, a creanțelor concordatare. Votul creditorilor concordatari poate fi exercitat și prin corespondență.
4. Mandatul ad-hoc
Este o procedura confidențială, declanșată la cererea debitorului, prin care acesta solicită președintelui tribunalului desemnarea unui mandatar ad-hoc pentru a-l mandata să negocieze cu creditorii săi în scopul obținerii unei păsuiri din partea unuia sau mai multor creditori pentru depășirea stării de dificultate în care se află întreprinderea sa.
Dacă sunt îndeplinite condițiile cerute de lege, după ascultarea debitorului, președintele tribunalului desemnează prin încheiere irevocabilă mandatarul ad-hoc propus, stabilindu-i obiectul mandatului: de a realiza, în termen de 90 de zile de la desemnare, o înțelegere între debitor și unul sau mai mulți creditori ai săi, în vederea depășirii stării de dificultate în care se află întreprinderea debitorului, salvgardării întreprinderii, păstrării locurilor de muncă și acoperirii creanțelor asupra debitorului.
În scopul realizării obiectului mandatului, mandatarul ad-hoc va putea propune anumite măsuri, legiuitorul exemplificând câteva dintre acestea, astfel: amânarea unor termene de plată; remiterea parțială de datorii; încetarea pe cale amiabilă a unor contracte; reduceri de personal etc.
Odată cu semnarea înțelegerii, acestea vor produce efecte față de părțile semnatare, creanțele acestora modificându-se în termenii stabiliți. Astfel, debitorul beneficiază de o „gură de oxigen” pentru relansarea activității.
În ceea ce privește natura juridică a înțelegerii, considerăm că aceasta este pur contractuală, rolul instanței fiind doar de supravegherea a respectării procedurii. Ea nu va avea efect asupra creditorilor nesemnatari.
5. Procedura concordatului preventiv
Potrivit dispozițiilor art. 13 LCM, următorii debitori nu pot beneficia de procedura concordatului preventiv:
debitorul împotriva căruia s-a pronunțat o hotărâre irevocabilă de condamnare pentru infracțiuni economice;
debitorul împotriva căruia a fost deschisă procedura insolvenței cu 5 ani anteriori ofertei de concordat preventiv;
debitorul care a mai beneficiat de un concordat preventiv, cu 3 ani anterior ofertei de concordat preventiv;
debitorul care a fost condamnat definitiv pentru bancrută frauduloasă, gestiune frauduloasă, abuz de încredere, înșelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, infracțiuni de fals ori infracțiuni prevăzute în Legea concurenței nr. 21/1996, în ultimii 5 ani anteriori deschiderii procedurii prevăzute de LCM, el și/sau acționarii/asociații/asociații comanditari sau administratorii acestuia;
debitorul ai cărui membri ai organelor de conducere și/sau supraveghere li s-a atras răspunderea în condițiile Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenței pentru aducerea acestuia în stare de insolvență; prevederile lit. b) rămân aplicabile;
debitorul care are înscrise fapte în cazierul fiscal, potrivit Ordonanței Guvernului nr. 75/2001 privind organizarea și funcționarea cazierului fiscal.
Deschiderea procedurii. Orice debitor persoană juridică care organizează o întreprindere aflată în dificultate financiară, fără a fi în stare de insolvență, și care nu se află printre cei enumerați mai sus (art. 13 lit. lit. a)—f) LCM), poate introduce la tribunalul în jurisdicția căruia se află sediul sau domiciliul său profesional o cerere de deschidere a procedurii de concordat preventiv, propunând totodată un conciliator provizoriu.
Judecătorul-sindic, verificând îndeplinirea condițiilor legale, numește conciliatorul provizoriu prin încheiere irevocabilă. În termen de 30 de zile de la numirea sa, conciliatorul are misiunea de a întocmi, împreuna cu debitorul, lista creditorilor, precum și oferta de concordat preventiv, aceasta din urmă notificându-se de către conciliatorul provizoriu creditorilor prin mijloace rapide de comunicare, ce asigura posibilitatea verificării recepției ofertei de concordat. De asemenea, oferta de concordat preventiv va fi depusă la dosarul cauzei iar, pentru opozabilitate față de terți, se depune și la grefa tribunalului, unde va fi înregistrată într-un registru special.
Oferta de concordat preventiv va cuprinde și proiectul de concordat preventiv, la care se vor anexa declarația debitorului privind starea de dificultate financiară în care se află, precum și lista creditorilor cunoscuți, inclusiv cei ale căror creanțe sunt contestate integral sau parțial, cu precizarea cuantumului și a garanțiilor acceptate de debitor.
Potrivit dispozițiilor art. 21 LCM, proiectul de concordat preventiv trebuie să prezinte, în mod detaliat:
situația analitică a activului și a pasivului debitorului;
cauzele stării de dificultate financiară și măsurile luate de debitor pentru depășirea acesteia până la depunerea ofertei de concordat preventiv;
proiecția evoluției financiar-contabile pe următoarele 6 luni.
Totodată, proiectul de concordat preventiv va trebui să includă un plan de redresare, legiuitorul stabilind un minimum de măsuri:
reorganizarea activității debitorului, prin măsuri precum: restructurarea conducerii debitorului, modificarea structurii funcționale, reducerea personalului sau orice alte măsuri considerate a fi necesare;
modalitățile prin care debitorul înțelege să depășească starea de dificultate financiară, de exemplu: majorarea capitalului social, împrumut bancar, obligațional sau de altă natură, înființarea sau desființarea unor sucursale sau puncte de lucru, vânzarea de active, constituirea de garanții;
procentul preconizat de satisfacere a creanțelor, care nu poate fi mai mic de 50%, ca urmare a implementării măsurilor de redresare propuse; în acest scop, debitorul poate propune masuri precum: amânări sau reeșalonări la plata creanțelor contra sa, ștergerea în tot sau în parte a unor creanțe sau numai a dobânzilor ori a penalităților de întârziere, compensări, novații prin schimbare de debitor;
termenul-limită pentru satisfacerea creanțelor stabilite prin concordat nu poate depăși 18 luni de la data încheierii concordatului preventiv.
De asemenea, prin proiectul de concordat preventiv, supus aprobării creditorilor, debitorul propune confirmarea conciliatorului provizoriu, precum și remunerația acestuia pentru perioada ulterioară datei încheierii concordatului.
Mai mult, debitorul poate cere judecătorului-sindic suspendarea provizorie a urmăririlor silite, în baza ofertei de concordat preventiv. Având o importanță deosebită pentru succesul procedurii, această cerere se judecă în camera de consiliu, de urgență și cu precădere, fără citarea părților. Suspendarea provizorie a urmăririlor silite individuale se menține până la publicarea concordatului preventiv aprobat sau, după caz, până la respingerea ofertei debitorului de către majoritatea creditorilor.
Încheierea, constatarea și omologarea concordatului preventiv. Pentru a se putea trece la votarea proiectului de concordatului preventiv și pentru reușita acestuia este recomandat ca debitorul să organizeze una sau mai multe ședințe colective ori individuale de negociere cu creditorii, în prezența conciliatorului. O asemenea inițiativă poate să aparțină și unuia sau mai multor creditori, precum și acționarilor semnificativi sau asociaților debitorului, însă negocierile asupra proiectului de concordat preventiv nu pot depăși 30 de zile calendaristice. În urma acestor negocieri pot apărea amendamente la oferta de concordat preventiv.
Votul asupra ofertei de concordat preventiv se realizează, în principiu, prin corespondență, creditorii trimițându-l prin mijloace de comunicare rapidă pe adresa debitorului, în termen de maximum 30 de zile calendaristice calculate de la data primirii ofertei de concordat preventiv. Votul favorabil necondiționat asupra concordatului preventiv are valoare de acceptare a concordatului, însă orice condiționare a votului este considerată vot negativ.
Cu toate acestea, la inițiativa unuia sau mai multor creditori deținând 10% din valoarea totală a creanțelor se poate convoca adunarea tuturor creditorilor, cu condiția ca solicitarea să se facă în termenul prevăzut pentru votul prin corespondență.
În urma votului, concordatul preventiv se consideră aprobat de creditori dacă sunt întrunite voturile creditorilor care reprezintă majoritatea de două treimi din valoarea creanțelor acceptate și necontestate. La aprobarea concordatului nu se ia în calcul în stabilirea majorități votul favorabil al:
creditorului persoană juridică care are cel puțin unul dintre acționari/ asociați/asociați comanditari sau administratori rudă ori afin până la gradul IV cu acționari/asociați/asociați comanditari și/sau administratori ai debitorului;
creditorului persoană juridică în cadrul căruia debitorul și/sau unul dintre acționari/asociați/asociați comanditari sau administratori ai acestuia ori rudele si afinii până la gradul IV ai acestora din urmă dețin calitatea de acționari/asociați/asociați comanditari și/sau administratori;
creditorului care sau ai cărui acționari/asociați/asociați comanditari sau administratori au fost condamnați definitiv pentru bancrută frauduloasă, gestiune frauduloasă, abuz de încredere, înșelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, infracțiuni de fals ori infracțiuni prevăzute în Legea nr. 21/1996, în ultimii 5 ani anteriori deschiderii procedurii prevăzute LCM;
creditorului care are înscrise fapte în cazierul fiscal.
Pentru situația în care nu se întrunește majoritatea cerută de lege, debitorul are dreptul să facă o nouă ofertă de concordat preventiv, însă numai după trecerea a minimum 30 de zile de la data stabilită pentru exprimarea votului.
Daca, în urma votului, concordatul preventiv este aprobat, conciliatorul are obligația să solicite judecătorului-sindic să constate concordatul preventiv, acesta pronunțându-se, în acest sens, în camera de consiliu, de urgență și cu precădere, după ascultarea conciliatorului, prin încheiere. Cu această ocazie, judecătorul-sindic execută o verificare de legalitate, fapt pentru care cererea de constatare a concordatului preventiv poate fi respinsă exclusiv pentru asemenea motive.
Concordatul preventiv, aprobat de creditori și constatat de judecătorul-sindic prin încheiere, se comunică creditorilor, prin intermediul conciliatorului, și se menționează în registrul comerțului. De la data comunicării hotărârii de constatare a concordatului preventiv se suspendă de drept:
urmăririle individuale ale creditorilor semnatari asupra debitorului și, ca o consecință a acesteia, curgerea prescripției dreptului de a cere executarea silită a creanțelor acestora contra debitorului;
curgerea dobânzilor, a penalităților și a oricăror alte cheltuieli aferente creanțelor, față de creditorii semnatari.
Totuși, pentru a deveni opozabil față de creditorii nesemnatari, inclusiv creditorii necunoscuți sau contestați, concordatul preventiv va trebui omologat de judecătorul-sindic la cererea conciliatorului. Operațiunea de omologare, presupune verificarea de către judecătorul-sindic a îndeplinirii cumulative a următoarelor condiții:
întreprinderea debitorului este în stare de dificultate financiară;
valoarea creanțelor contestate și/sau în litigiu nu depășește 20% din masa credală;
concordatul preventiv a fost aprobat de creditorii care reprezintă cel puțin 80% din valoarea totală a creanțelor.
Omologarea concordatului preventiv atrage totodată suspendarea de către judecătorul-sindic a tuturor procedurilor de executare silită. La cererea conciliatorului, sub condiția acordării de garanții creditorilor de către debitor, judecătorul-sindic poate impune creditorilor nesemnatari ai concordatului preventiv un termen de maximum 18 luni de amânare a scadenței creanței lor, perioadă în care nu vor curge dobânzi, penalități, precum și orice alte cheltuieli aferente creanțelor. Concordatul va fi opozabil creditorilor bugetari, cu condiția respectării prevederilor legale cu privire la ajutorul de stat și aprobării de către comisia interministerială.
În ceea ce privește creditorii care obțin un titlu executoriu asupra debitorului în cursul procedurii concordatare, LCM le dă posibilitatea de a adera la concordat. De asemenea, aceștia își pot recupera creanța prin orice alte modalități prevăzute de lege.
În cursul procedurii, debitorul își desfășoară activitatea în limitele afacerii sale obișnuite, în condițiile concordatului preventiv, sub supravegherea conciliatorului.
Închiderea procedurii concordatului preventiv. Procedura concordatului preventiv încetează prin:
anularea sau rezoluțiunea acestuia;
împlinirii termenului pentru care a fost încheiat;
realizarea obiectivului propus.
Astfel, procedura concordatului preventiv poate fi supusă:
anulării – cererea de anularea poate fi depusă de către creditorii care au votat împotriva concordatului preventiv, în termen de 15 zile de la data menționării concordatului în registrul comerțului;
rezoluțiunii – adunarea creditorilor concordatari poate hotărî introducerea acțiunii în rezoluțiune a concordatului preventiv în situația în care se constată încălcarea gravă de către debitor a obligațiilor asumate prin concordatul preventiv. La introducerea acțiunii în rezoluțiune, procedura concordatului preventiv se suspendă de drept. Prin hotărârea de admitere a acțiunii in rezoluțiune, judecătorul-sindic acordă creditorilor daune-interese, în condițiile dreptului comun.
Daca procedura concordatului preventiv se finalizează cu succes, la termenul prevăzut in contract sau anterior acestuia, după caz, judecătorul-sindic va pronunța o încheiere prin care va constata realizarea obiectului concordatului preventiv. In acest caz, modificările creanțelor prevăzute în concordatul preventiv rămân irevocabile. Per a contrario, în celelalte cazuri, părțile sunt repuse în situația anterioară încheierii concordatului preventiv.
În cazul în care în cursul derulării procedurii, înainte de expirarea termenului de 18 luni la încheierea concordatului preventiv, conciliatorul apreciază că este imposibilă realizarea obiectivelor concordatului din motive neimputabile debitorului, el poate cere judecătorului-sindic constatarea nereușitei concordatului preventiv și închiderea procedurii.
În cazul în care la expirarea termenului de 18 luni nu au fost îndeplinite obligațiile prevăzute în concordatul preventiv, creditorii vor putea vota, la propunerea conciliatorului, prelungirea duratei concordatului cu maximum 6 luni față de durata inițială.
Secțiunea a II-a Procedura insolvenței
1. Aspecte introductive privind procedurii insolvenței
Scopul declarat al Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenței (LPI) îl reprezintă instituirea unei proceduri colective pentru acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvență, prin procedură colectivă înțelegând procedura în care creditorii recunoscuți participă împreună la urmărirea și recuperarea creanțelor lor, în modalitățile prevăzute de lege.
Pentru realizarea creanțelor creditorilor, LPI instituie două tipuri de proceduri, având în vedere dimensiunile debitorului și a problematicii cu care acesta se confruntă, una generală, aplicabilă debitorilor de anvergură, cu posibile șanse de redresare, cealaltă simplificată, suplă și rapidă, care vizează eliminarea rapidă din viața economică a debitorilor de dimensiuni reduse sau, după caz, a debitorilor a căror organizare suferă, astfel:
procedura generală – procedura prin care un debitor care îndeplinește anumite condiții (prevăzute de art. 1 alin. 1 LPI), intră, după perioada de observație, succesiv, în procedura de reorganizare judiciară și în procedura falimentului sau, separat, numai în reorganizarea judiciară ori doar în procedura falimentului;
procedura simplificată – procedura aplicabilă anumitor categorii de debitori (art. 1 alin. 2 LPI) prin care debitorul intră direct în procedura falimentului, fie odată cu deschiderea procedurii insolvenței, fie după o perioadă de observație de maximum 50 de zile.
Modalitățile efective de realizare a procedurii insolvenței rămân în continuare procedura (faza) reorganizării judiciare și procedura falimentului, diferențiate de obiectivul urmărit – redresarea debitorului respectiv, transformarea activului patrimonial în lichidități și plata datoriilor debitorului.
Procedura reorganizării judiciare este procedura care se aplică debitorului persoană juridică, în vederea achitării datoriilor debitorului, conform programului de plată a creanțelor. Ea presupune întocmirea, aprobarea, implementarea și respectarea unui plan de reorganizare, având ca obiect, fie restructurarea operațională și/sau financiară a activității debitorului, fie lichidarea unor bunuri din averea debitorului. Aplicarea procedurii reorganizării judiciare presupune continuarea activității debitorului, urmărind obținerea sumelor de bani necesare pentru plata creanțelor creditorilor.
Procedura falimentului este procedura concursuală colectivă și egalitară care se aplică debitorului în vederea lichidării averii acestuia pentru acoperirea pasivului debitorului. Aplicarea procedurii falimentului are drept consecință încetarea activității debitorului, urmată de radierea debitorului din registrul în care este înmatriculat.
În concluzie, procedura insolvenței constituie un ansamblu de norme juridice, prin care se urmărește obținerea fondurilor bănești pentru plata datoriilor debitorului aflat în insolvență față de creditorii săi, în condițiile stabilite diferențiat pe categorii de debitori, prin reorganizarea judiciară bazată pe un plan de reorganizare sau prin faliment.
2. Participanții la procedura insolvenței
A. Organele care aplică procedura insolvenței
Potrivit dispozițiilor art. 5 LPI, organele care aplică procedura sunt: instanțele judecătorești, judecătorul-sindic, administratorul judiciar și lichidatorul. Pe lângă aceste organe, la procedură mai participă: adunarea creditorilor, comitetul creditorilor, administratorul special ori debitorul, după caz, precum și unele persoane de specialitate (experți) chemate să ajute pe judecătorul-sindic, administratorul judiciar sau lichidatorul, în anumite domenii în care sunt necesare cunoștințe de specialitate. Pe toată durata desfășurării procedurii, organele care aplică procedura vor trebui să asigure efectuarea cu celeritate a actelor și operațiunilor prevăzute de lege, precum și realizarea, în condițiile legii, a drepturilor și obligațiilor celorlalți participanți la aceste acte și operațiuni.
1. Instanțele judecătorești
Procedura insolvenței este o procedură judiciară. Ea se desfășoară în fața instanței de judecată, sub autoritatea și prin intermediul acesteia. Sub aspectul competenței materiale, instanțele judecătorești competente să aplice procedura insolvenței sunt: tribunalul (în primă instanță) și curtea de apel (în recurs). Termenul de „instanțe judecătorești” este nejustificat generic, pentru că „toate procedurile prevăzute de această lege” sunt de competența exclusivă a tribunalului, curții de apel fiindu-i rezervat doar un rol de control judiciar pe care îl are oricum, conform dreptului comun.
Tribunalul prin intermediul judecătorului-sindic
În materia procedurii insolvenței, din punct de vedere material, competența aparține tribunalului, excepție făcând doar judecarea recursului, care-i revine instanței ierarhic superioară – curtea de apel. Din punct de vedere teritorial, competența este determinată de sediul debitorului, astfel cum figurează în registrul comerțului, respectiv în registrul societăților agricole sau registrul asociaților și fundațiilor.
Toate procedurile prevăzute de Legea nr. 85/2006 date în competența exclusivă a tribunalului, cu excepția recursului, sunt exercitate de judecătorul-sindic. Repartizarea cauzelor judecătorilor desemnați ca judecători-sindici se realizează în mod aleatoriu, în sistem informatizat, pentru a se evita desemnarea preferențială de către președintele tribunalului (principiul imparțialității justiției).
Judecătorul-sindic este un component al sistemului judecătoresc, el reprezentând, în concepția legii, instanța de judecată în numele căreia își exercită atribuțiile stabilite prin lege. El este un complet format dintr-un singur judecător. Hotărârile pronunțate de judecătorul-sindic (încheieri sau sentințe) sunt definitive și executorii, putând fi atacate doar cu recurs. Pe durata procedurii, judecătorul-sindic nu poate fi înlocuit.
Principalele atribuții ale judecătorului-sindic le regăsim în art. 11 LPI, enumerarea fiind exemplificativă, nu exhaustivă. Pe lângă acestea judecătorului-sindic revenindu-i și alte atribuții desprinse din conținutul legii:
a) pronunțarea motivată a hotărârii de deschidere a procedurii și, după caz, de intrare în faliment atât prin procedura generală, cât și prin procedura simplificată;
b) judecarea contestației debitorului împotriva cererii introductive a creditorilor pentru începerea procedurii; judecarea opoziției creditorilor la deschiderea procedurii;
c) desemnarea motivată, prin sentința de deschidere a procedurii, dintre practicienii în insolvență compatibili care au depus ofertă de servicii în acest sens la dosarul cauzei, a administratorului judiciar provizoriu sau, după caz, a lichidatorului care va administra procedura până la confirmarea ori, după caz, înlocuirea sa de către adunarea creditorilor sau creditorul care deține cel puțin 50% din valoarea creanțelor, fixarea remunerației în conformitate cu criteriile stabilite de legea de organizare a activității practicienilor în insolvență, precum și a atribuțiilor acestuia pentru această perioadă. Judecătorul-sindic va desemna administratorul judiciar provizoriu sau lichidatorul provizoriu solicitat de către creditorul care a solicitat deschiderea procedurii sau de către debitor, dacă cererea îi aparține. În situația în care cel care a introdus cererea de deschidere a procedurii nu solicită numirea unui administrator judiciar sau lichidator, numirea se va face de către judecătorul-sindic din rândul practicienilor care au depus oferte la dosarul cauzei. În caz de conexare se va ține seama de cererile creditorilor în ordinea mărimii creanțelor sau de cererea debitoarei, dacă nu există o cerere din partea unui creditor;
d) confirmarea, prin încheiere, a administratorului judiciar sau a lichidatorului desemnat de adunarea creditorilor sau de creditorul care deține mai mult de 50% din valoarea creanțelor, precum și a onorariului negociat. Dacă nu există contestații împotriva hotărârii adunării creditorilor sau a deciziei creditorului care deține mai mult de 50% din valoarea creanțelor, confirmarea se face în camera de consiliu, fără citarea părților, în termen de 3 zile de la publicarea în Buletinul procedurilor de insolvență a hotărârii adunării creditorilor sau, după caz, a deciziei creditorului majoritar.
e) înlocuirea, pentru motive temeinice, prin încheiere, a administratorului judiciar sau lichidatorului;
f) judecarea cererilor de a se ridica debitorului dreptul de a-și mai conduce activitatea;
g) judecarea cererilor de atragere a răspunderii membrilor organelor de conducere care au cauzat starea de insolvență, potrivit art. 138, sesizarea organelor de cercetare penală în legătură cu săvârșirea infracțiunilor prevăzute la art. 143-147 LPI;
h) judecarea acțiunilor introduse de administratorul judiciar sau de lichidator pentru anularea unor acte frauduloase și a unor constituiri sau transferuri cu caracter patrimonial, anterioare deschiderii procedurii;
i) judecarea contestațiilor debitorului, ale comitetului creditorilor ori ale oricărei persoane interesate împotriva măsurilor luate de administratorul judiciar sau de lichidator;
j) admiterea și confirmarea planului de reorganizare sau, după caz, de lichidare, după votarea lui de către creditori;
k) soluționarea cererii administratorului judiciar sau a comitetului creditorilor de întrerupere a procedurii de reorganizare judiciare și de intrare în faliment;
l) soluționarea contestațiilor formulate la rapoartele administratorului judiciar sau lichidatorului;
m) judecarea acțiunii în anularea hotărârii adunării creditorilor;
n) pronunțarea hotărârii de închidere a procedurii.
În îndeplinirea îndatoririlor sale, judecătorul-sindic poate desemna persoane de specialitate care să se pronunțe în anumite probleme. De exemplu, el poate cere părerea unui practician în insolvență despre șansele de reușită ale planului de reorganizare. Desemnarea acestora se face prin încheiere, stabilindu-le și retribuția.
Atribuțiile judecătorului-sindic sunt limitate la controlul judecătoresc al activității administratorului judiciar și/sau al lichidatorului și la procesele și cererile de natură judiciară aferente procedurii insolvenței. În ceea ce privește atribuțiile manageriale, acestea aparțin administratorului judiciar/lichidatorului ori debitorului, în cazul în care acestuia nu i-a fost ridicat dreptul de a-și administra patrimoniul. Deciziile manageriale pot fi controlate sub aspectul oportunității de către creditori, prin organele acestora, judecătorul-sindic pronunțându-se numai sub aspectul legalității hotărârilor luate.
Curtea de apel
Curtea de apel este instanța de recurs pentru hotărârile pronunțate de judecătorul-sindic în îndeplinirea atribuțiilor sale. Termenul de recurs este de 7de zile de la comunicarea hotărârii, dacă legea nu prevede altfel.
Prin derogare de la dreptul comun (art. 300 alin. 2 și 3 din C. pr. civ.), hotărârile judecătorului-sindic nu pot fi suspendate de instanța de recurs, excepție făcând doar hotărârile expres prevăzute de lege (art. 8 alin. 5 LPI):
sentința de respingere a contestației debitorului făcută în temeiul art. 33 alin. 4;
sentința prin care se decide intrarea în procedura simplificată;
sentința prin care se decide intrarea în procedura falimentului, pronunțată în condițiile art. 107;
hotărârea de soluționare a contestației la planul de distribuire a fondurilor obținute din lichidare și din încasarea de creanțe, făcută în temeiul art. 122 alin. 3.
Recursul va fi judecat de completuri specializate în termen de 30 de zile de la înregistrarea dosarului la curtea de apel, citarea părților făcându-se potrivit dispozițiilor Codului de procedură civilă. Pentru toate cererile de recurs formulate împotriva hotărârilor pronunțate de judecătorul-sindic în cadrul procedurii deschise împotriva unui debitor se constituie un singur dosar.
2. Administratorul judiciar și lichidatorul – practicieni în insolvență
Un rol deosebit de important în desfășurarea procedurii insolvenței îl au practicienii în insolvență: administratorul judiciar și lichidatorul.
Practicienii în insolvență conduc sau supraveghează activitatea debitorului, respectiv lichidează averea acestuia. Deși acționează în faze diferite ale procedurii, ambii urmăresc maximizarea valorii averii debitorului. Deosebirile esențiale dintre aceștia nu constau în natura atribuțiilor lor, unele dintre acestea fiind similare, ci, mai ales, în momentul în care acești protagoniști intervin în procedură. Astfel, administratorului judiciar îi revin atribuții de conducere a activității debitorului ori asigurare a supravegherii activității acestuia în vederea redresării și consolidării sale, iar lichidatorul are menirea de a lichida bunurile din averea debitorului cu maxim de eficiență și distribuirea sumelor de bani obținute.
Administratorul judiciar. Administratorul judiciar este persoana fizică sau juridică, practician în insolvență, autorizat în condițiile legii, desemnat să exercite atribuțiile prevăzute la art. 20 în perioada de observație și pe durata procedurii de reorganizare.
Prin sentința de deschidere a procedurii insolvenței, judecătorul-sindic va desemna, dintre practicienii în insolvență care au depus oferte de servicii în acest sens la dosarul cauzei, un administrator judiciar provizoriu, care va administra procedura până la confirmarea sau, după caz, înlocuirea sa de către adunarea creditorilor. Prin același act de procedură, el îi va stabili remunerația și atribuțiile pentru această perioadă. În situația în care la dosarul cauzei nu au fost depuse oferte de preluare a poziției de administrator judiciar, judecătorul-sindic va desemna provizoriu, până la prima adunare a creditorilor, un practician în insolvență desemnat în mod aleatoriu din Tabloul U.N.P.I.R.
Desemnarea administratorului judiciar de către judecătorul-sindic, în ambele situații, este provizorie, anume: până când adunarea creditorilor decide desemnarea unui alt administrator judiciar sau confirmarea celui desemnat de judecătorul-sindic. Astfel, creditorii care dețin cel puțin 50% din valoarea totală a creanțelor, pot decide desemnarea unui alt administrator judiciar, stabilindu-i și retribuția, în cadrul primei ședințe sau ulterior. Această desemnare poate fi rodul negocierii dintre practicianul în insolvență și comitetul creditorilor, acesta din urmă având, printre altele, și atribuția de a purta negocieri cu administratorii judiciari care doresc să fie desemnați în respectiva cauză, putându-l recomanda adunării creditorilor în acest sens.
Decizia adunării creditorilor de a desemna un administrator judiciar poate fi contestată, pe motive de nelegalitate, în termen de 3 zile de la data publicării acesteia în Buletinul procedurilor de insolvență, la judecătorul-sindic, de către orice creditor nemulțumit. În acest caz, judecătorul-sindic va a soluționa, de urgență și deodată, toate contestațiile. El se va pronunța printr-o încheiere, fie respingând contestațiile și desemnând administratorul judiciar ales de creditori, fie admițându-le și, în consecință, solicitând adunării creditorilor desemnarea unui alt administrator judiciar. În ceea ce privește rezolvarea contestațiilor creditorilor nemulțumiți, judecătorul-sindic va proceda la o verificare de legalitate a deciziei adunării creditorilor.
Dacă hotărârea adunării creditorilor nu este contestată în termen de 3 zile, judecătorul-sindic va desemna, printr-o încheiere, administratorul judiciar propus de creditori sau de creditorul ce deține cel puțin 50% din valoarea creanțelor, dispunând totodată încetarea atribuțiilor administratorului judiciar provizoriu pe care l-a desemnat prin sentința de deschiderea a procedurii.
Administratorul judiciar, persoană fizică sau persoană juridică, inclusiv reprezentantul acesteia din urmă, trebuie să aibă calitatea de practician în insolvență, potrivit legii. Legea impune administratorului judiciar, precum și lichidatorului, obligația de abținere în situațiile prevăzute la art. 149 LSC. În cazul neconformării, orice persoană interesată poate iniția procedura recuzării, dispozițiile Codului de procedură civilă aplicându-se corespunzător.
Practicianul în insolvență poate refuza numirea, însă cu obligația de a notifica instanța în termen de 5 zile de la comunicarea sentinței de numire. Potrivit dispozițiilor art. 22 alin. 1 LPI, judecătorul-sindic va sancționa cu amendă judiciară de la 500 lei la 1.000 lei necomunicarea în termen a refuzului practicianului, fără motive temeinice.
În orice stadiu al procedurii, judecătorul-sindic îl poate înlocui pe administrator judiciar prin încheiere motivată, dar numai pentru motive temeinice.
În cazul în care judecătorul-sindic constată că administratorul judiciar, din culpă sau cu rea-credință, nu și-a îndeplinit ori și-a îndeplinit cu întârziere atribuțiile stabilite de lege sau de judecătorul-sindic, el va trebui să-l sancționeze pe acesta cu amendă judiciară de la 1.000 lei la 5.000 lei; norma nu este supletivă, ci imperativă. Totodată, dacă prin această faptă administratorul judiciar a cauzat un prejudiciu, judecătorul-sindic va putea, la cererea oricărei părți interesate, să-l oblige la acoperirea prejudiciului produs.
Funcția de administrator încetează prin:
– închiderea procedurii, dacă în cadrul procedurii reorganizării judiciare sunt îndeplinite toate obligațiile de plată asumate în planul confirmat;
– începerea procedurii falimentului, administratorul judiciar fiind înlocuit de către lichidator;
– înlocuirea sa pentru motive temeinice.
Atribuțiile administratorului judiciar. Principalele atribuții ale administratorului judiciar sunt enumerate la art. 20 LPI:
– examinarea situației economice a debitorului și a documentelor depuse conform prevederilor art. 28 și 35 și întocmirea unui raport prin care să propună fie intrarea în procedura simplificată, fie continuarea perioadei de observație în cadrul procedurii generale și supunerea acelui raport judecătorului-sindic, într-un termen stabilit de acesta, dar care nu va putea depăși 20 de zile de la desemnarea administratorului judiciar;
– examinarea activității debitorului și întocmirea unui raport amănunțit asupra cauzelor și împrejurărilor care au dus la apariția stării de insolvență, cu menționarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă, și asupra existenței premiselor angajării răspunderii acestora, în condițiile art. 138, precum și asupra posibilității reale de reorganizare efectivă a activității debitorului ori a motivelor care nu permit reorganizarea și supunerea acelui raport judecătorului-sindic, într-un termen stabilit de acesta, dar care nu va putea depăși 40 de zile de la desemnarea administratorului judiciar;
– întocmirea actelor prevăzute la art. 28 alin. 1, în cazul în care debitorul nu și-a îndeplinit obligația respectivă înlăuntrul termenelor legale, precum și verificarea, corectarea și completarea informațiilor cuprinse în actele respective, când acestea au fost prezentate de debitor;
– elaborarea planului de reorganizare a activității debitorului, în funcție de cuprinsul raportului menționat la lit. a) și în condițiile și termenele prevăzute la art. 94;
– supravegherea operațiunilor de gestionare a patrimoniului debitorului;
– conducerea integrală, respectiv în parte, a activității debitorului, în acest ultim caz cu respectarea precizărilor exprese ale judecătorului-sindic cu privire la atribuțiile sale și la condițiile de efectuare a plăților din contul averii debitorului;
– convocarea, prezidarea și asigurarea secretariatului ședințelor adunării creditorilor sau ale acționarilor, asociaților ori membrilor debitorului persoană juridică;
– introducerea de acțiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor, precum și a unor transferuri cu caracter patrimonial, a unor operațiuni comerciale încheiate de debitor și a constituirii unor garanții acordate de acesta, susceptibile a prejudicia drepturile creditorilor;
– sesizarea de urgență a judecătorului-sindic în cazul în care constată că nu există bunuri în averea debitorului ori că acestea sunt insuficiente pentru a acoperi cheltuielile administrative;
– menținerea sau denunțarea unor contracte încheiate de debitor;
– verificarea creanțelor și, atunci când este cazul, formularea de obiecțiuni la acestea, precum și întocmirea tabelelor creanțelor;
– încasarea creanțelor; urmărirea încasării creanțelor referitoare la bunurile din averea debitorului sau la sumele de bani transferate de către debitor înainte de deschiderea procedurii; formularea și susținerea acțiunilor în pretenții pentru încasarea creanțelor debitorului, pentru acestea putând angaja avocați;
– cu condiția confirmării de către judecătorul-sindic, încheierea de tranzacții, descărcarea de datorii, descărcarea fidejusorilor, renunțarea la garanții reale;
– sesizarea judecătorului-sindic în legătură cu orice problemă care ar cere o soluționare de către acesta;
– orice alte atribuții stabilite prin încheiere de către judecătorul-sindic, cu excepția celor prevăzute de lege în competența exclusivă a acestuia.
Contestarea măsurilor luate. Administratorul judiciar va prezenta judecătorului-sindic, la fiecare termen de continuare a procedurii, un raport care va trebui să cuprindă descrierea modului în care și-a îndeplinit atribuțiile, precum și o justificare a cheltuielilor efectuate cu administrarea procedurii sau a altor cheltuieli efectuate din fondurile existente în averea debitorului. Măsurile luate de administrator în exercitarea atribuțiilor sale pot fi contestate de către debitorul persoană fizică, administratorul special al debitorului persoană juridică, oricare dintre creditori sau orice altă persoană interesată. Sub sancțiunea decăderii din acest drept, contestația va trebui înregistrată în termen de 5 zile de la data depunerii raportului administratorului judiciar, urmând ca judecătorul-sindic să se pronunțe asupra ei în termen de 7 zile de la înregistrarea ei. Soluționarea contestației se face în camera de consiliu, cu citarea contestatarului, a administratorului judiciar și a comitetului creditorilor. Dacă consideră necesar, judecătorul-sindic poate suspenda executarea măsurilor respective la cererea contestatarului.
Lichidatorul judiciar. Lichidatorul este persoana fizică sau persoana juridică, practician în insolvență, autorizat în condițiile legii, desemnată să conducă activitatea debitorului și să exercite atribuțiile prevăzute la art. 25 în cadrul procedurii de faliment, atât în procedura generală, cât și în cea simplificată. El este desemnat obligatoriu, prin sentința prin care se decide intrarea în procedura simplificată sau hotărârea prin care se decide intrarea în faliment.
Lichidatorului i se aplică dispozițiile referitoare la administratorul judiciar, cu excepția art. 20 (se referă la atribuțiile acestuia). Însă, datorită momentului în care acționează, el are o serie de atribuții specifice. El preia gestiunea de la debitor sau de la administratorul judiciar, după caz, atribuțiile acestuia din urmă încetând la momentul stabilirii de către judecătorul-sindic a atribuțiilor lichidatorului.
Poate fi desemnat ca lichidator și administratorul desemnat anterior. Dispozițiile privind înlocuirea administratorului sunt aplicabile și lichidatorului. Spre exemplu, în practică s-au reținut ca motive pentru înlocuirea unor lichidatori judiciari: întârzierea procedurii datorită nealocării de resurse de personal suficiente față de amploarea lucrărilor impuse de complexitatea cauzei; efectuarea unor vânzări de bunuri fără ca imobilele să fie anterior dezmembrate, fără o prealabilă împărțire a căilor de comunicație și a utilităților; utilizarea în contracte a unor procedee de vânzare neclare, ambigue, care au condus la contestații repetate ale unor cumpărători; administrarea necorespunzătoare a sumelor încasate din vânzarea bunurilor debitorului, respectiv neconstituirea unor depozite bancare cu dobândă superioară sumelor deținute „la vedere” etc.
Atribuțiile lichidatorului. Principalele atribuții ale lichidatorului sunt enumerate la art. 29 LPI, astfel:
a) examinarea activității debitorului asupra căreia se inițiază procedura simplificată în raport cu situația de fapt și întocmirea unui raport amănunțit asupra cauzelor și împrejurărilor care au dus la insolvență, cu menționarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă, și supunerea acelui raport judecătorului-sindic într-un termen stabilit de acesta, dar care nu va putea depăși 60 de zile de la desemnarea lichidatorului, dacă un raport cu acest obiect nu fusese întocmit anterior de administratorul judiciar;
b) conducerea activității debitorului;
c) introducerea de acțiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor, precum și a unor transferuri cu caracter patrimonial, a unor operațiuni comerciale încheiate de debitor și a constituirii unor garanții acordate de acesta, susceptibile a prejudicia drepturile creditorilor;
d) aplicarea sigiliilor, inventarierea bunurilor și luarea măsurilor corespunzătoare pentru conservarea lor;
e) menținerea sau denunțarea unor contracte încheiate de debitor;
f) verificarea creanțelor și, atunci când este cazul, formularea de obiecțiuni la acestea, precum și întocmirea tabelelor creanțelor;
g) urmărirea încasării creanțelor din averea debitorului, rezultate din transferul de bunuri sau de sume de bani efectuat de acesta înaintea deschiderii procedurii, încasarea creanțelor; formularea și susținerea acțiunilor în pretenții pentru încasarea creanțelor debitorului,pentru aceasta putând angaja avocați;
h) primirea plăților pe seama debitorului și consemnarea lor în contul debitorului;
i) vânzarea bunurilor din averea debitorului în conformitate cu prevederile legii;
j) încheierea de tranzacții, descărcarea de datorii, descărcarea fidejusorilor, renunțarea la garanții reale, cu condiția confirmării de către judecătorul-sindic;
k) sesizarea judecătorului-sindic cu orice problemă care ar cere o soluționare de către acesta;
l) orice alte atribuții stabilite prin încheiere de către judecătorul-sindic.
3. Adunarea creditorilor. Comitetul creditorilor
Adunarea creditorilor. Adunarea creditorilor este organul deliberativ, cu caracter nepermanent și fără personalitate juridică, alcătuit din totalitatea creditorilor cunoscuți. Ea reprezintă interesele creditorilor urmărind realizarea scopului aplicării procedurii insolvenței: acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvență.
În urma deschiderii procedurii, administratorul judiciar va trimite o notificare tuturor creditorilor cunoscuți care va cuprinde, printre altele, locul, data și ora primei ședințe. Această ședință va fi convocată în primele 5 zile de la expirarea termenului limită pentru întocmirea, afișarea și comunicarea tabelului preliminar al creanțelor. Orice convocarea a creditorilor va trebui să cuprindă ordinea de zi a ședinței, deoarece deliberările asupra unei chestiuni necuprinse în convocare sunt nule, excepție făcând situația în care la ședință participă titularii tuturor creanțelor (situație extrem de rar întâlnită).
Adunarea creditorilor va fi convocată și prezidată de administratorul judiciar sau, după caz, lichidator, dacă legea sau judecătorul-sindic nu dispune altfel, secretariatul ședințelor fiind, de asemenea, în sarcina acestuia. Adunarea creditorilor poate fi convocată și de către comitetul creditorilor sau la cererea creditorilor, dacă aceștia dețin creanțe în valoare de cel puțin 30% din valoarea totală a acestora.
La ședință, creditorii pot participa personal sau prin împuterniciți cu procură specială autentică. În cazul creditorilor bugetari sau ai celorlalte persoane juridice, delegația va trebui să fie semnată de conducătorul unității. De asemenea, la adunarea creditorilor va participa și un delegat al salariaților debitorului, acesta urmând a vota pentru creanțele reprezentând salariile și alte drepturi bănești.
Exceptând situațiile în care legea prevede o majoritate specială, ședințelor adunării creditorilor vor avea loc în prezența titularilor de creanțe însumând cel puțin 50% din valoarea totală a creanțelor. Calculul valorii totale a creanțelor împotriva averii debitorului se va determina prin raportare la următoarele criterii:
– ulterior afișării tabelului preliminar și până la afișarea tabelului definitiv, valoarea creanțelor verificate și acceptate de administratorul judiciar, așa cum reiese din cuprinsul tabelului preliminar;
– ulterior afișării tabelului definitiv și până la confirmarea unui plan de reorganizare, astfel cum reiese din cuprinsul tabelului definitiv;
– ulterior confirmării planului de reorganizare și până la afișarea tabelului definitiv consolidat, astfel cum reiese din planul de reorganizare confirmat;
– ulterior afișării tabelului definitiv consolidat, astfel cum reiese din cuprinsul acestuia.
Deciziile adunării creditorilor se adoptă cu votul favorabil al titularilor unei majorități, prin valoare, a creanțelor prezente. Creditorii vor putea vota și prin corespondență, dacă legea nu interzice în mod expres acest vot. Scrisorile prin care se exprimă votul, semnate de creditori, sau înscrisurile în format electronic pot fi comunicate prin orice mijloace până în ziua fixată pentru exprimarea votului.
Deliberările și hotărârile adunării creditorilor vor fi cuprinse într-un proces-verbal care va fi semnat de președintele ședinței, membrii comitetului creditorilor, precum și de administratorul judiciar sau de lichidator, după caz. Procesul-verbal va fi depus, prin grija administratorului judiciar/lichidatorului, la dosarul cauzei, în termen de 2 zile lucrătoare de la data adunării creditorilor.
Judecătorul-sindic poate desființa hotărârile adunării creditorilor pentru nelegalitate, la cererea unei dintre următoarele categorii de creditori:
– creditorii care au votat împotriva luării hotărârii respective și au făcut să se consemneze aceasta în procesul-verbal al adunării;
– creditorii îndreptățiți să participe la procedura insolvenței, care au lipsit motivat de la ședința adunării creditorilor.
În această situație, judecătorul-sindic exercită un control de legalitate urmărind respectarea cvorumului, calculul valorii creanțelor, întrunirea numărului de voturi cerut etc. El nu va putea desființa o hotărâre pe motivul că nu este oportună sau eficientă.
Comitetul creditorilor. Comitetul creditorilor este un organ colegial care are rolul de a reprezenta interesele adunării creditorilor fiind mult mai flexibil decât aceasta. Totuși, desemnarea acestui organ al procedurii nu este obligatorie (art. 16 alin. 1 LPI). Așadar, rămâne la latitudinea judecătorului-sindic atât desemnarea acestuia, cât și numărul de creditori din care va fi format comitetul creditorilor (În cadrul primei ședințe a adunării creditorilor, aceștia vor putea alege un comitet format din 3 sau 5 creditori dintre cei cu creanțe garantate, bugetari și cei chirografari, dintre primii 20 de creditori în ordinea valorii, care se oferă voluntar; comitetul astfel desemnat va înlocui comitetul desemnat anterior de judecătorul-sindic), având în vedere proporțiile cazului.
Desemnarea comitetului creditorilor de către judecătorul-sindic se va face prin încheiere, după întocmirea tabelului preliminar de creanțe. Totodată, judecătorul-sindic va desemna, pe baza propunerilor creditorilor, un președinte al comitetului creditorilor în persoana căruia comitetul va fi citat. În lipsa acestuia, comitetul creditorilor va fi citat prin oricare dintre membrii săi.
Dacă nu sunt de acord cu comitetul numit de către judecătorul-sindic, în cadrul primei adunări a creditorilor, aceștia vor putea alege un comitet format din 3 sau 5 creditori dintre cei cu creanțe garantate și cei chirografari, dintre primii 20 de creditori în ordinea valorii, care se oferă voluntar. Acest comitet va înlocui comitetul desemnat anterior de judecătorul-sindic. În situația în care, în cadrul adunării creditorilor, nu se realizează majoritatea necesară, se va menține comitetul desemnat anterior de judecătorul-sindic. La propunerea administratorului judiciar sau a celorlalți membri ai comitetului, judecătorul-sindic va consemna, prin încheiere, modificarea componenței acestuia, astfel încât criteriile prezentate mai sus să fie respecte în toate fazele procedurii.
Comitetului creditorilor îi revin următoarele atribuții:
a) să analizeze situația debitorului și să facă recomandări adunării creditorilor cu privire la continuarea activității debitorului și la planurile de reorganizare propuse;
b) să negocieze cu administratorul judiciar sau cu lichidatorul care dorește să fie desemnat de către creditori în dosar condițiile numirii și să recomande adunării creditorilor astfel de numiri;
c) să ia la cunoștință rapoartele întocmite de administratorul judiciar sau de lichidator, să le analizeze și, dacă este cazul, să facă contestații la acestea;
d) să întocmească rapoarte, pe care să le prezinte adunării creditorilor, privind măsurile luate de administratorul judiciar sau de lichidator și efectele acestora și să propună, motivat, și alte măsuri;
e) să solicite ridicarea dreptul de administrare al debitorului;
f) să introducă acțiuni pentru anularea unor transferuri cu caracter patrimonial, făcute de debitor în dauna creditorilor, atunci când astfel de acțiuni nu au fost introduse de administratorul judiciar sau de lichidator.
Deciziile comitetului creditorilor sunt supuse controlului adunării creditorilor. Împotriva acțiunilor, măsurilor și deciziilor luate de comitetul creditorilor, orice creditor poate formula contestație la adunarea creditorilor, în termen de 5 zile de la luarea acestora.
4. Administratorul special – reprezentant al debitorului persoană juridică
Necesitatea reglementării instituției administratorului special rezidă tocmai din rigiditatea adunării generale a asociaților/membrilor, precum și din dorința protejării intereselor debitorului, persoană juridică, și ale asociaților/membrilor acestuia în cadrul procedurii.
Administratorul special este reprezentantul desemnat de adunarea generală a acționarilor/asociaților debitorului, persoană juridică, să efectueze în numele și pe seama acestuia, actele de administrare necesare în perioadele de procedură când debitorului i se permite să-și administreze activitatea și să le reprezinte interesele în procedură pe perioada în care debitorului i s-a ridicat dreptul de administrare. Adunarea generală a asociaților/acționarilor va fi convocată de către administratorul judiciar sau lichidator în termen de maximum 20 de zile de la deschiderea procedurii sau, după caz, de la ridicarea dreptului debitorului de a-și administra averea.
Desemnarea administratorului special este obligatorie în cazul ridicării dreptului debitorului de a-și administra averea.
Atribuțiile administratorului special. Atribuțiile administratorului special sunt circumscrise protejării intereselor debitorului și a membrilor/asociaților acestuia. Acestea sunt prezentate enunțiativ în art. 18 alin. 2 LPI:
exprimă intenția debitorului de a propune un plan, potrivit art. art. 28 alin. (1), lit. h) coroborat cu art. 33 alin. (2);
participă, în calitate de reprezentant al debitorului, la judecarea acțiunilor în anularea actelor frauduloase sau a constituirilor ori transferurilor de drepturi patrimoniale prevăzute de art. 79 și 80 LPI;
formulează contestații în cadrul procedurii reglementate de prezenta lege;
propune un plan de reorganizare;
administrează activitatea debitorului, sub supravegherea administratorului judiciar, după confirmarea planului;
după intrarea în faliment, participă la inventar, semnând actul, primește raportul final și bilanțul de închidere și participă la ședința convocată pentru soluționarea obiecțiunilor și aprobarea raportului;
primește notificarea închiderii procedurii.
3. Deschiderea procedurii insolvenței
Deschiderea procedurii insolvenței presupune îndeplinirea unor condiții, pe care le putem grupa în: condiții de fond (premisele deschiderii procedurii) și condiții de formă (formalitățile ce trebuie parcurse). Vom încerca să analizăm condițiile de fond din punct de vedere al persoanei debitorului și al situației sale financiare, urmând a continua cu formalitățile ce trebuie parcurse.
1. Condiții cu privire la persoana debitorului
Pentru a evita orice confuzie, legiuitorul procedează delimitarea sferei categoriilor de persoane cărora le este aplicabilă procedura insolvenței. Mai mult, se face distincție între categoriile cărora le este aplicabilă procedura generală și cele cărora li se aplică procedura simplificată, având în vedere argumentele mai sus-menționate.
Debitori cărora le este aplicabilă procedura generală
Procedura generală se aplică următoarelor categorii de debitori:
a) societățile comerciale;
b) societățile cooperative;
c) organizații cooperatiste;
d) societățile agricole;
e) grupurile de interes economic (G.I.E.);
f) orice altă persoană juridică de drept privat care desfășoară și activități economice.
Debitori cărora le este aplicabilă procedura simplificată
Potrivit dispozițiilor art. 1 alin. 2 LPI, procedura simplificată se aplică debitorilor aflați în insolvență, care se încadrează în una din următoarele categorii:
– profesioniști persoane fizice acționând individual;
– asociații familiale;
– profesioniști ce fac parte din categoriile prevăzute la alin. (1) și îndeplinesc una dintre următoarele condiții: nu dețin niciun bun în patrimoniul lor; actele și documentele contabile nu pot fi găsite; administratorul nu poate fi găsit; sediul nu mai există ori nu corespunde adresei din registrul comerțului;
– debitori ce fac parte din categoriile prevăzute la alin. (1) care nu au prezentat documentele prevăzute la art. 28 alin. (1), lit. b), c), e) și h), în termenul prevăzut de lege;
– societăți comerciale dizolvate anterior formulării cererii introductive;
– debitori care și-au declarat prin cererea introductivă intenția de intrare în faliment sau care nu sunt îndreptățiți să beneficieze de procedura de reorganizare judiciară prevăzută de prezenta lege.
2. Condiții referitoare la situația financiară a debitorului
Motivul pentru care un debitor intră în procedura insolvenței este tocmai situația financiară a acestuia. Astfel, din diverse cauze (obiective sau subiective), debitorul ajunge în situația de a nu-și putea plăti pasivul exigibil datorită lipsei fondurilor bănești. În cazul în care debitorul se află în pragul unei asemenea situații, el va putea cere deschiderea procedurii insolvenței încercând să se salveze. În concluzie, procedura insolvenței se aplică debitorilor aflați în insolvență sau în insolvență iminentă.
Noțiunea de insolvență. Termenul de insolvență este definit ca fiind “acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficiența fondurilor bănești disponibile pentru plata datoriilor exigibile:
insolvența este prezumată ca fiind vădită, atunci când debitorul, după 90 de zile de la scadență, nu a plătit datoria sa față de unul sau mai mulți creditori;
insolvența este iminentă atunci când se dovedește că debitorul nu va putea plăti, la scadență, datoriile exigibile angajate, cu fondurile bănești disponibile la data scadenței”.
Pasivul exigibil. Legiuitorul nu impune nicio condiție, în ceea ce privește natura datoriilor debitorului, pentru a putea fi cerută deschiderea procedurii. Ele pot fi: comerciale, civile, salariale sau bugetare. Indiferent de natura lor, pentru a fi avute în vedere la analiza situației debitorului, creanțele pe care le au creditorii asupra acestuia trebuie să fie certe, lichide și exigibile.
O creanță este certă atunci când existența sa nu este îndoielnică, când aceasta rezultă din însuși actul de creanță sau din alte acte, chiar neautentice, ce emană de la debitor sau ce sunt recunoscute de acesta. Certitudinea creanței există nu numai atunci când se constată printr-un titlu executoriu, hotărâre judecătorească sau efecte de comerț investite cu formulă executorie ori act administrativ, ci și atunci când este constatată printr-un înscris sub semnătură privată, deci cu atât mai mult printr-un efect de comerț.
O creanță este lichidă în cazul în care cuantumul ei este precis determinat. Sunt întotdeauna lichide datoriile care au ca obiect o sumă determinată de bani. Nu sunt lichide creanțele al căror cuantum urmează a fi stabilit de instanță, spre exemplu: dobânzi, despăgubiri etc..
Sunt exigibile creanțele ajunse la scadență și susceptibile de a fi pretinse. În cazul obligațiilor pure și simple, datoriile sunt exigibile de la data nașterii raportului juridic obligațional, obligațiile afectate de un termen suspensiv devin exigibile numai la împlinirea termenului. Creanța nu este exigibilă atunci când termenul de rambursarea al creanței și a dobânzilor este reeșalonat. De asemenea, nu este admisă cererea de deschiderea a procedurii, dacă s-a prescris dreptul de a cere executarea silită a acelei creanțe.
Insuficiența fondurilor bănești disponibile. Legea nr. 85/2006 face referire la expresia „fonduri bănești disponibile” fără a o defini. Dovada insuficienței fondurilor bănești disponibile poate rezulta explicit (dintr-o atestare bancară) sau implicit (din încetarea materială a plăților). Sunt concludente, în același sens, protestul efectelor de comerț, emiterea cecurilor fără acoperire, numărul important de refuzuri de plată, efectuarea numai a unor plăți modice. Pe lângă acestea, doctrina a considerat ca fapte revelatorii ale insolvenței și următoarele: folosirea de mijloace ruinătoare sau frauduloase pentru ascunderea stării de incapacitate de plată (ca de exemplu: emiterea de cambii de complezență, vânzare în pierdere, contractarea unor credite oneroase), închiderea magazinului și fuga debitorului etc..
Caracterul vădit sau iminent al insolvenței
Potrivit art. 3 LPI, insolvența este prezumată ca fiind vădită, atunci când debitorul, după 90 de zile de la scadență, nu a plătit datoria sa față de unul sau mai mulți creditori care au pretins plata unor creanțe certe, lichide și exigibile. Așadar, legiuitorul instituie o prezumție relativă, prezumție ce poate fi răsturnată.
De cele mai multe ori insolvența debitorului se manifestă prin neplata la scadență a datoriilor, generată de lipsa lichidităților. Ea poate rezulta însă și din mărturisirea debitorului. În acest sens, debitorul fiind cel care cunoaște cel mai bine situația, i se dă posibilitatea să ceară aplicarea procedurii generale, atunci când starea de insolvență este iminentă. Potrivit dispozițiilor art. 3 pct. 1 lit. b) LPI, insolvența este iminentă atunci când se dovedește că debitorul nu va putea plăti, la scadență, datoriile exigibile angajate, cu fondurile bănești disponibile la data scadenței. Sarcina probei revine debitorului și rezultă, de regulă, din fluxul de numerar și documentele contabile.
3. Condiții de formă
Sesizarea tribunalului. Procedura insolvenței va începe pe baza unei cereri adresate tribunalului competent de către debitor sau de către creditori, precum și de orice alte persoane sau instituții prevăzute expres de lege.
Întrucât, pentru domeniile de maximă importanță (domeniul bancar și cel al asigurărilor), legiuitorul a adoptat legi speciale, derogatorii de la procedura instituită de Legea nr. 85/2006, legiuitorul acordă prerogativa solicitării deschiderii procedurii falimentului și instituțiilor cu atribuții de supraveghere și control din domeniul respectiv: Banca Națională a României, respectiv Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor. Întrucât legiuitorul nu a adoptat o lege specială și în ceea ce privește falimentul societăților de servicii de investiții financiare, el acordă prerogativa introducerii unei astfel de cereri Comisiei Naționale de Valori Mobiliare chiar în corpul Legii nr. 85/2006 (art. 26 alin. 2). Aceasta poate introduce cerere împotriva entităților reglementate și supravegheate de acesta care, potrivit datelor de care dispune, îndeplinesc criteriile prevăzute de dispozițiile legale speciale pentru inițierea procedurii.
Cererea debitorului. Debitorul aflat în stare de insolvență este obligat să adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus dispozițiilor Legii nr. 85/2006, în termen de maxim 90 de zile de la apariția stării de insolvență. Debitorul poate să adreseze o astfel de cerere și în cazul în care apariția stării de insolvență este iminentă. O atare comportare a debitorului este diligentă și, evident, corespunde obiectivelor legii.
Introducerea prematură, cu rea-credință, de către debitor a unei cereri de deschidere a procedurii atrage răspunderea patrimonială a debitorului persoană fizică sau persoană juridică, pentru prejudiciile pricinuite, iar neintroducerea sau introducerea tardivă, de către debitor, a unei astfel de cererii atrage răspunderea penală.
Legiuitorul stabilește ca reper pentru introducerea cererii, apariția stării de insolvență, moment pe care nu stabilește. Totuși, având în vedere dispozițiile LPI (art. 3 pct. 1 coroborat cu art. 27 alin. 1), considerăm că judecătorul-sindic va trebui să stabilească momentul apariției stării de insolvență atunci când acesta consideră că debitorul se face vinovat de săvârșirea infracțiunii de bancrută simplă. În stabilirea acestui moment, judecătorul-sindic va trebui să aibă în vedere data la care creanțele debitorului neplătite certe și lichide au devenit exigibile. Trecerea unui termen de 90 de zile de la acest moment relevă caracterul vădit al stării de insolvență.
Prin sancționarea nedeclarării stării de insolvență, legiuitorul încearcă să mobilizeze persoanele competente să ceară la timp deschiderea procedurii insolvenței pentru că odată cu trecerea timpului șansele de redresare scad și, implicit, valoarea rezultată din lichidarea bunurilor din patrimoniul debitorului.
Pe de altă parte, legiuitorul dă posibilitatea debitorului să introducă o cerere de deschidere a procedurii, dacă starea de insolvență este iminentă. Pentru a nu se ajunge la abuzuri din partea debitorilor, legiuitorul a prevăzut ca introducerea prematură, cu rea-credință, a unei astfel de cereri să fie sancționată cu răspunderea patrimonială a debitorului persoană fizică sau persoană juridică, pentru prejudiciile pricinuite.
Cererile persoanelor juridice vor fi semnate de persoanele care, potrivit actelor constitutive sau statutelor, au calitatea de a le reprezenta. Având în vedere importanța deciziei de a solicita reorganizarea judiciară sau falimentul, am fi tentați să credem că hotărârea va trebui luată de către asociați/acționari în cadrul adunării generale extraordinare, însă LSC nu cere pentru o asemenea situație convocarea adunării generale extraordinare. În consecință, competența de a lua o astfel de hotărâre aparține adunării generale ordinare a asociaților. Pe de altă parte, un administrator nu ar putea face singur această cerere, datorită gravității consecințelor sale. În situația în care administratorul social cere adunării generale să se pronunțe asupra acestei probleme și aceasta hotărăște să nu ceară deschiderea procedurii, deși persoana juridică de află în insolvență, considerăm că acesta va fi exonerat de răspundere, situație în care răspunde penal numai persoana juridică.
Documente anexate cererii. La cererea introductivă, debitorul va trebui să anexeze actele prevăzute de art. 28 alin.1 LPI, anume:
bilanțul certificat de către administrator și cenzor/auditor, balanța de verificare pentru luna precedentă datei înregistrării cererii de deschidere a procedurii;
o listă completă a tuturor bunurilor debitorului, incluzând toate conturile și băncile prin care debitorul își rulează fondurile; pentru bunurile grevate se vor menționa datele din registrele de publicitate;
o listă a numelor și a adreselor creditorilor, oricum ar fi creanțele acestora: certe sau sub condiție, lichide sau nelichide, scadente sau nescadente, necontestate sau contestate, arătându-se suma, cauza și drepturile de preferință;
o listă cuprinzând plățile și transferurile patrimoniale efectuate de debitor în cele 120 de zile anterioare înregistrării cererii introductive;
o listă a activităților curente pe care intenționează să le desfășoare în perioada de observație;
contul de profit și pierderi pe anul anterior depunerii cererii;
o a membrilor grupului de interes economic sau, după caz, a asociaților cu răspundere nelimitată, pentru societățile în nume colectiv și cele în comandită;
o declarație prin care debitorul își arată intenția de intrare în procedura simplificată sau de reorganizare, conform unui plan, prin restructurarea activității sau prin lichidarea, în tot sau în parte, a averii, în vederea stingerii datoriilor sale; dacă această declarație nu va fi depusă până la expirarea termenului stabilit la alin. (2), se prezumă că debitorul este de acord cu inițierea procedurii simplificate;
o descriere sumară a modalităților pe care le are în vedere pentru reorganizarea activității;
o declarație pe propria răspundere, autentificată la notar sau certificată de un avocat, sau un certificat de la registrul societăților agricole ori, după caz, oficiul registrului comerțului în a cărui rază teritorială se află domiciliul profesional/ sediul social, din care să rezulte dacă a mai fost supus unei astfel de procedurii într-un interval de 5 ani anterior formulării cererii introductive;
o declarație pe proprie răspundere, autentificată de notar sau certificată de avocat, din care să rezulte că nu a fost condamnat definitiv pentru falsificare sau pentru ori infracțiuni prevăzute în Legea concurenței nr. 21/1996 și că administratorii, directorii și/sau asociații nu au fost condamnați definitiv pentru bancrută frauduloasă, gestiune frauduloasă, abuz de încredere, înșelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, infracțiuni de fals ori infracțiuni prevăzute în Legea concurenței nr. 21/1996, în ultimii cinci ani anteriori deschiderii procedurii;
un certificatul de admitere la tranzacționare pe o piață reglementată a valorilor mobiliare sau a altor instrumente financiare emise.
Legiuitorul îi dă posibilitatea debitorului să înregistreze aceste informații la tribunal odată cu cererea sau în termen de 5 zile de la înregistrarea acesteia, dacă la acel moment nu dispune de ele. Neprezentarea acestor informații în termenul indicat conduce la concluzia că cererea reprezintă o recunoaștere a stării de insolvență, situație în care judecătorul-sindic va pronunța o sentință de intrare în procedură simplificată. Pe de altă parte, potrivit dispozițiilor art. 28 alin. 1 lit. h LPI, dacă declarația prin care debitorul își arată intenția de reorganizare nu va fi depusă până la expirarea termenului de 10 zile, se prezumă că debitorul este de acord cu inițierea procedurii simplificate.
Obligația de a depune la dosarul cauzei actele și informațiile prevăzută la art. 28 alin. 1 LPI revine debitorului. În ceea ce privește debitorul, persoană juridică, în practică s-a decis că această obligație revine administratorului în funcție la data deschiderii procedurii insolvenței.
Nu vor fi primite de tribunal cererile de reorganizare judiciară ale debitorilor, persoane juridice, care în ultimii 5 ani, precedenți hotărârii de deschidere a procedurii, au mai fost supuși unei astfel de proceduri.
Cererea creditorilor. Potrivit dispozițiilor art. 3 pct. 6 LPI, prin creditor îndreptățit să solicite deschiderea procedurii insolvenței se înțelege creditorul a cărui creanță împotriva patrimoniului debitorului este certă, lichidă și exigibilă de mai mult de 90 de zile. Așadar, deschiderea procedurii insolvenței este o prerogativă acordată creditorilor, nu o obligație. Creanțele pot izvorî atât din raporturi comerciale, cât și din raporturi de muncă, din impozite, taxe etc. sau raporturi civile.
Pentru a se putea solicita deschiderea procedurii insolvenței, legiuitorul a prevăzut o valoarea prag (cuantumul minim al creanței creditorului): 6 salarii medii pe economie pentru salariați și 45.000 lei pentru ceilalți creditori.
Dacă între momentul înregistrării cererii de către un creditor și cel al judecării acesteia sunt formulate cereri și de către alți creditori împotriva aceluiași debitor, tribunalul va dispune conexarea acestora și va stabili îndeplinirea condițiilor referitoare la cuantumul minim al creanțelor, în raport cu valoarea însumată a creanțelor tuturor creditorilor care au formulat cereri și cu respectarea valorii prag prevăzute de lege. În cazul în care există o cerere de deschidere a procedurii insolvenței formulată de către debitor și una sau mai multe cereri formulate de creditori, nesoluționate încă, toate cererile de deschidere a procedurii vor fi conexate cererii formulată de debitor. În orice caz, dacă s-a deschis o procedură într-un dosar, celelalte eventuale dosare aflate pe rol, cu același obiect, vor fi conexate la același dosar.
4. Hotărârea de deschidere a procedurii
a. Deschiderea procedurii la cererea debitorului
Cererea debitorului este verificată de către judecătorul-sindic, acesta urmând a pronunța printr-o încheiere deschiderea procedurii generale, dacă sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 27 LPI, sau a procedurii simplificate, dacă prin declarația privind intenția debitorului făcută conform art. 28 alin. (1) lit. h) LPI debitorul își arată intenția de a intra în procedura simplificată sau nu depune documentele prevăzute de art. 28 alin. (1) lit. a) – f) și h) LPI în termen de 5 zile sau se încadrează într-una dintre categoriile de debitori cărora li se aplică, potrivit legii, procedura simplificată. Totodată, judecătorul-sindic va dispune administratorului judiciar sau, după caz, lichidatorului să efectueze notificările prevăzute de art. 61 LPI.
Creditorii se pot opune deschiderii procedurii, în termen de 10 de zile de la publicarea notificării. Toate opozițiile vor fi soluționate deodată, printr-o sentință, în urma unei ședințe care va fi ținută în termen de 5 zile (termen de recomandare), la care vor fi citați creditorii care se opun deschiderii procedurii, administratorul judiciar și debitorul. Nerespectarea termenului de 15 de zile conduce la decăderea creditorilor din dreptul de a se opune deschiderii procedurii. În urma analizei acestora, admițând opoziția, judecătorul-sindic va revoca încheierea de deschidere a procedurii.
b. Deschiderea procedurii la cererea creditorilor
Primind cererea unui creditor, judecătorul-sindic nu va proceda la verificarea ei, ci o va comunica, în copie, debitorului, în termen de 48 de ore de la înregistrarea ei. Astfel, întrucât acesta este cel care cunoaște cel mai bine situația financiară și este în măsură să aducă argumente pentru a fi respinsă.
La cererea debitorului, pentru motive temeinice, judecătorul-sindic îi poate obliga pe creditorii care au introdus cererea să consemneze, în termen de maximum 5 de zile, la o bancă, o cauțiune de cel mult 10% din valoarea creanțelor. Cauțiunea va fi restituită creditorilor, dacă cererea lor va fi admisă. Dacă cererea va fi respinsă dă posibilitatea debitorului de a contesta cererea creditorilor, cauțiunea poate fi folosită pentru a acoperi pagubele suferite de debitor. În ceea ce privește natura juridică a termenului de 5 zile, considerăm că este vorba de un termen de decădere, deoarece în situația în care cauțiunea nu este consemnată în termen, potrivit dispozițiilor art. 33 alin. 3 LPI, cererea introductivă va fi respinsă.
Debitorul poate să recunoască existența stării de insolvență, fie expres, fie tacit, prin rămânerea în pasivitate, lăsând să curgă termenul în care putea face contestație. În cazul în care debitorul recunoaște existența stării de insolvență în termen de 10 zile de la primirea copiei și își exprimă intenția de a-și reorganiza activitatea, judecătorul-sindic va da o sentință de deschidere a procedurii generale. Dacă această declarație nu va fi depusă până la expirarea termenului de 5 zile, se prezumă că debitorul este de acord cu inițierea procedurii simplificate (art. 28 alin. 1 lit. h LPI). În cazul în care din declarația debitorului făcută până la data pronunțării sentinței rezultă că acesta se încadrează într-una dintre categoriile prevăzute la art. 1 alin. (2) LPI sau a mai beneficiat de reorganizare în ultimii cinci ani anteriori deschiderii procedurii, judecătorul-sindic va pronunța o sentință de deschidere a procedurii simplificate.
În situația în care debitorul contestă cererea creditorilor, judecătorul-sindic, în urma analizei acesteia, va stabili dacă debitorul este sau nu în stare de insolvență. Dacă judecătorul-sindic stabilește că debitorul este în stare de insolvență, va respinge contestația debitorului și va deschide, printr-o sentință, procedura generală. În această situație, un plan de reorganizare poate fi formulat numai de către administratorul judiciar sau de către creditorii care dețin împreună sau separat minim 20% din valoarea masei credale și numai dacă aceștia își exprimă intenția de a depune un plan în termenul prevăzut de lege, debitorul fiind decăzut din acest drept. Dacă judecătorul-sindic stabilește că debitorul nu este în stare de insolvență, va respinge cererea creditorilor. În această situație, cererea introductivă va fi considerată lipsită de orice efect chiar de la înregistrarea ei.
4. Efectele deschiderii procedurii insolvenței
Hotărârea de deschidere a procedurii insolvenței marchează o schimbare majoră în activitatea debitorului. Ea are caracter constitutiv și nu declarativ, deoarece creează o stare de drept nouă, chiar în timpul perioadei de observație, drepturile debitorului și creditorilor suferind unele modificări, așa cum vom vedea în continuare.
Potrivit dispozițiilor Legii nr. 85/2006, deschiderea procedurii insolvenței produce o serie de efecte și obligă la luarea anumitor măsuri. Toate acestea vizează menținerea activului patrimonial al debitorului în starea existentă la momentul deschiderii procedurii.
1. Desemnarea administratorului judiciar sau lichidatorului
Potrivit dispozițiilor art. 34 LPI, desemnarea unui practician în insolvență este obligatorie și, totodată provizorie, acesta urmând a administra procedura până la confirmarea sau, după caz, înlocuirea sa, de către adunarea creditorilor. Odată cu desemnarea se va stabili onorariul, precum și a atribuțiilor acestuia pentru această perioadă.
2. Suspendarea acțiunilor judiciare și extrajudiciare
Instituirea măsurii de suspendare a acțiunilor judiciare și extrajudiciare pentru realizarea creanțelor asupra debitorului sau bunurilor sale urmărește suspendarea oricărei urmăriri individuale împotriva patrimoniului debitorului, întrucât procedura insolvenței are un caracter colectiv, concursal și egalitar. Suspendarea vizează, pe de o parte, acțiunile începute, dar și începerea unor noi acțiuni, iar pe de altă parte, atât acțiunile judiciare propriu-zise, cât și executările silite, directe sau indirecte, asupra bunurilor din averea debitorului, dar și acțiunile extrajudiciare (cum ar fi, de exemplu, executarea silită a creanțelor bugetare care nu se fundamentează pe titluri executorii de proveniență judiciară). Această normă legală constituie temei al ridicării sechestrului asigurător aplicat anterior și produce efecte și cu privire la cererile de poprire asupra fondurilor bănești din contul bancar al debitorului.
În vederea aplicării suspendării de drept a acțiunilor judiciare sau extrajudiciare pentru realizarea creanțelor asupra debitorului sau bunurilor acestuia, judecătorul-sindic va dispune, prin sentința de deschidere a procedurii, comunicarea acesteia către instanțele judecătorești în a căror jurisdicție se află sediul debitorului declarat la Registrul comerțului și tuturor băncilor unde debitorul are deschise conturi. Trebuie să subliniem faptul că suspendarea devine operabilă chiar dacă hotărârea de deschidere a procedurii nu este irevocabilă, dar este executorie.
O excepție de la regula prevăzută de art. 36 LPI o întâlnim în art. 39 LPI, care dă posibilitatea creditorului titular al unei creanțe garantate cu ipotecă, gaj sau altă garanție reală mobiliară ori drept de retenție de orice fel să solicite judecătorului-sindic ridicarea suspendării cu privire la creanța sa și valorificarea imediată, în cadrul procedurii, a bunului asupra căruia poartă garanția sau dreptul de retenție, dacă creanța se află în anumite situații.
3. Suspendarea cursului prescripției
Suspendarea cursului prescripției privind acțiunile pentru realizarea creanțelor împotriva debitorului (art. 40 LPI) este o consecință firească a suspendării acțiunilor judiciare și extrajudiciare pentru realizarea creanțelor asupra debitorului sau bunurilor sale. Așadar, creditorii care nu și-au recuperat creanțele pe care le aveau împotriva debitorului în cadrul procedurii au posibilitatea să o facă ulterior, în anumite condiții expres prevăzute de lege la art. 137 LPI. Astfel, ei vor putea beneficia de dispozițiile art. 40 LPI, dacă sunt întrunite cumulativ următoarele condiții:
au o creanță împotriva unui debitor persoană fizică;
creanța nu a fost plătită integral în cursul procedurii;
debitorul a fost găsit vinovat de bancrută frauduloasă sau de plăți ori transferuri frauduloase;
Suspendarea curgerii termenului de prescripție nu este aplicabilă acțiunilor exercitate împotriva unei persoane având calitatea de codebitor solidar cu debitorul-subiect al procedurii insolvenței. Totodată, potrivit dispozițiilor art. 137 alin. 3 LPI, descărcarea de obligații a debitorului nu atrage descărcarea de obligații a fidejusorului sau codebitorului principal.
4. Imposibilitatea adăugării de accesorii creanțelor născute anterior deschiderii procedurii
Ca efect al deschiderii procedurii, creanțelor născute anterior acestei date nu vor putea fi adăugate „accesorii”, adică dobânzi, majorări sau penalități de orice fel ori cheltuieli. În ceea ce privește creanțele garantate legiuitorul a prevăzut o excepție. Astfel, acestea se înscriu în tabelul definitiv și/sau în tabelul definitiv consolidat, după caz, la valoarea garanțiilor, evaluată în conformitate cu art. 39 alin (1) lit. A, dar nu mai mult decât valoarea totală a creanței garantate de acea garanție. La distribuția prețului garanției, creditorul garantat va fi îndreptățit să calculeze accesoriile la creanța garantată până cel mult la data vânzării bunului, cu condiția ca prețul bunului să fie corespunzător mai mare decât valoarea inițial evaluată. În cazul în care prețul va fi inferior valorii evaluate, la distribuție se va ajusta corespunzător raportul dintre partea garantată și cea negarantată a creanței
Trebuie să precizăm că dispozițiile art. 41 LPI nu sunt aplicabile codebitorilor solidari cu debitorul (ei nu sunt supuși acestei proceduri).
Hotărârea de deschidere suspendă până, la pronunțarea hotărârii de încetare a planului sau de începere a lichidării, orice acțiune împotriva persoanelor fizice coobligate sau a celor care au consimțit la o cauțiune ori o garanție autonomă. Tribunalul poate, de asemenea, să le acorde termene sau o amânare de plată în limita a 2 ani.
Dispozițiile art. 41 LPI se aplică numai dobânzilor comerciale și altor cheltuieli asimilate acestora ce se acordă cu titlu de daune pentru întârzierea în executarea obligațiilor comerciale, nu și dobânzilor din contractele de credit, întrucât acestea nu reprezintă dobânzi comerciale în sensul de daune moratorii, ci prețul folosinței banilor, contraprestația împrumutătorului, adică prețul capitalului împrumutat.
5. Indisponibilizarea acțiunilor/părților sociale
De la data deschiderii procedurii la inițiativa creditorilor se interzice administratorilor debitorilor, persoane juridice, să înstrăineze, fără acordul al judecătorului-sindic, acțiunile ori părțile sociale sau de interes pe care le dețin la debitorul care face obiectul acestei proceduri.
Interdicția înstrăinării acțiunilor, părților sociale sau de interes se referă la administratorii societății care sunt și acționari/asociați, ale căror acțiuni/părți sociale vor fi indisponibilizate în registre speciale de evidență sau în conturile înregistrate electronic. Încălcarea acestei interdicții atrage la nulitatea absolută a înstrăinării. Această indisponibilizare creează premisele aplicării măsurii prevăzute de art. 140 LPI, împiedicând transferul fictiv al acțiunilor ori părților sociale sau de interes către persoanele aflate sub controlul administratorilor.
6. Suspendarea de la tranzacționare a acțiunilor
În perioada cuprinsă între data deschiderii procedurii și data confirmării planului de reorganizare (perioada de observație), acțiunile societăților emitente în sensul Legii nr. 297/2004 privind piața de capital se suspendă de la tranzacționare cu începere de la data primirii comunicării de către Comisia Națională a Valorilor Mobiliare. La data primirii de către Comisia Națională a Valorilor Mobiliare a comunicării privind intrarea în procedura de faliment intervine retragerea valorilor mobiliare de pe piața reglementată de pe care acestea se tranzacționează.
7. Nulitatea actelor încheiate de debitor ulterior deschiderii procedurii insolvenței
Actele, operațiunile și plățile efectuate de debitor ulterior deschiderii procedurii sunt nule, cu excepția:
actelor și plăților către creditorii cunoscuți, care se încadrează în condițiile obișnuite de exercitare a activității curente;
actele și plățile autorizate de judecătorul-sindic.
În acest scop, debitorul și/sau, după caz, administratorul judiciar sunt obligați să întocmească și să păstreze o listă cuprinzând toate încasările plățile și compensările efectuate după deschiderea procedurii, cu precizarea naturii și valorii acestora și a datelor de identificare ale cocontractanților.
8. Ridicarea debitorului a dreptului de administrare
Ridicarea dreptului de administrare presupune, în accepțiunea legii, ridicarea dreptului de a-și conduce activitatea, de a-și administra bunurile din patrimoniu și de a dispune de acestea. Desesizarea debitorului de bunurile sale se referă atât la bunurile din patrimoniul său la momentul deschiderii procedurii, dar și față de cele pe care le-ar dobândi ulterior deschiderii procedurii, cu excepția cazurilor prevăzute expres de lege. Deși îi este ridicat dreptul de administrare, debitorul va putea, totuși, să întreprindă singur măsuri conservatorii privind bunurile din patrimoniul său.
Ridicare dreptului de administrare nu este un efect obligatoriu al deschiderii procedurii. Astfel, legiuitorul a prevăzut expres cazurile în care aceasta este obligatorie sau facultativă, respectiv cine o poate solicita:
judecătorul-sindic va ridica debitorului obligatoriu dreptul de administrare, în cazul în care acesta nu și-a declarat intenția de reorganizare potrivit legii;
judecătorul-sindic va putea ordona ridicarea, în tot sau în parte, a dreptului de administrare al debitorului o dată cu desemnarea unui administrator judiciar, indicând totodată și condițiile de exercitare a conducerii debitorului de către acesta;
dreptul de administrare al debitorului încetează de drept la data la care se dispune începerea falimentului; de la acest moment debitorul va putea desfășura doar activitățile ce sunt necesare derulării operațiunilor lichidării;
judecătorul-sindic va pronunța ridicarea dreptul de administrare la cererea creditorilor, comitetului creditorilor ori administratorului judiciar, dacă constată că în patrimoniul debitorului se înregistrează pierderi continue sau lipsesc probabilității de realizare a unui plan rațional de activitate. Odată cu hotărârea de ridicare a dreptului de administrare, judecătorul-sindic va da dispoziție tuturor băncilor la care debitorul are disponibil în conturi să nu dispună de acestea fără un ordin al administratorului judiciar/lichidatorului. Încălcarea acestor dispoziții atrage răspunderea băncilor pentru prejudiciul creat, precum și o amendă judiciară de la 4.000 lei la 10.000 lei.
9. Inopozabilitatea înscrierilor, transcrierilor, intabulărilor
Potrivit dispozițiilor art. 50 LPI, în situația în care la data deschiderii procedurii un act juridic nu devenise opozabil terților, înscrierile, transcrierile, intabulările și orice alte formalități specifice necesare acestui scop ce vor fi efectuate după această dată, vor fi fără efect față de masa creditorilor. Totuși, dacă cererea sau sesizarea, legal formulată, a fost primită de instanță, autoritate sau instituția competentă, cel mai târziu în ziua premergătoare hotărârii de deschidere a procedurii, actul respectiv va fi considerat opozabil terților.
10. Notarea deschiderii procedurii
Potrivit dispozițiilor art. 63 LPI, dacă debitorul are bunuri supuse transcripției, inscripției sau înregistrării în registrele de publicitate, administratorul judiciar/lichidatorul va trebui să trimită instanțelor, autorităților sau instituțiilor care țin aceste registre o copie de pe hotărârea de deschidere a procedurii, spre a se face mențiune. Sunt avute în vedere registrele de carte funciară unde trebuie să se facă notarea mențiunii de deschidere a procedurii de insolvență, precum și Arhiva Electronică a garanțiilor reale mobiliare. Această operațiune atenționează persoanele interesate de cumpărarea acestor bunuri că titularul lor este subiect al unei proceduri de insolvență.
11. Mențiuni trilingve pe actele și corespondența debitorului
Din momentul în care hotărârea de deschidere a procedurii rămânere irevocabilă, toate actele și corespondența emise de debitor, administratorul judiciar sau lichidator vor cuprinde, în mod obligatoriu și cu caractere vizibile, în limbile română, engleză și franceză, mențiunea „în insolvență”, „in insolvency”, „en procédure collective”. De asemenea, după intrarea în reorganizare judiciară sau faliment, actele și corespondența vor purta mențiunea "în reorganizare judiciară", in judicial reorganisation”, en redressement sau, după caz „în faliment”, „in bankruptcy” , „en faillite”. După intrarea în procedura simplificată se va face de asemenea mențiunea „în faliment”, „in bankruptcy” , „en faillite”.
Prejudiciile suferite de terții de bună-credință, ca urmare a nerespectării acestor obligații, vor fi reparate în mod exclusiv de persoanele care au încheiat actele ca reprezentanți legali ai debitorului, fără a fi atins activul patrimonial al debitorului.
12. Obligația debitorului de a depune acte și informații
În cazul în care procedura insolvenței este deschisă urmare a cererii creditorilor, debitorul este obligat, ca în termen de 10 zile de la pronunțarea hotărârii, să depună la dosarul cauzei actele și informațiile prevăzute de art. 28 alin. 1 LPI. Această obligație revine debitorului persoană fizică, respectiv organelor statutare ale debitorului persoană juridică, nu administratorului special. Legiuitorul sancționează nerespectarea acestei obligații cu interzicerea accesului la reorganizare judiciară și intrarea debitorului în procedura simplificată.
13. Punerea la dispoziția practicianului în insolvență a informațiilor cerute
Debitorul are obligația de a pune la dispoziție administratorului judiciar sau, după caz, lichidatorului toate informațiile cerute de acesta, precum și toate informațiile apreciate ca necesare, cu privire la activitatea și bunurile din patrimoniul acestuia, precum și lista cuprinzând plățile și transferurile patrimoniale făcute de el în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii. Toate aceste informații sunt necesare pentru întocmirea raportului privind activitatea debitorului și reconstituirea, în măsura posibilului, a documentelor prevăzute de art. 28 alin. 1 LPI, care nu au fost depuse de către debitor.
Refuzul de a pune la dispoziție judecătorului-sindic, administratorului sau lichidatorului judiciar documentele și informațiile prevăzute de lege sau împiedicarea acestora, cu rea-credință, de a întocmi documentația respectivă atrage răspunderea penală a debitorului persoană fizică sau reprezentanților legali ai debitorului persoană juridică, potrivit art. 147 LPI. Documentele prevăzute de art. 28 lit. b)-e) și i), dacă nu sunt prezentate de debitor, vor fi reconstituite, în măsura posibilului, de către lichidatorul desemnat. Cheltuielile vor fi suportate din patrimoniul debitorului.
14. Alte efecte
Tot în categoria efectelor deschiderii procedurii insolvenței intră și următoarele:
anularea unor acte încheiate în perioada premergătoare deschiderii procedurii;
În perioada premergătoare deschiderii procedurii insolvenței, debitorul poate să-și „organizeze insolvența” fie prin dosirea unor bunuri prin plăți fictive, donații etc., în frauda tuturor creditorilor săi sau doar a unora dintre aceștia, fie să încheie anumite acte cu caracter oneros, sub presiunea lipsei de lichidități, în condiții deloc avantajoase pentru el, în ideea de a menține aparența stării de normalitate, fie, de ce nu, „nemairezistând presiunilor anumitor creditori, îi favorizează în disprețul principiului egalității”. Din aceste considerente, toate legislațiile falimentare conțin prevederi menite să împiedice încheierea de asemenea acte.
Administratorul judiciar sau, după caz, lichidatorul poate introduce acțiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor, în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii (art. 79 LPI). De asemenea, administratorul judiciar sau, după caz, lichidatorul poate introduce acțiuni pentru anularea constituirilor sau a transferurilor de drepturi patrimoniale către terți realizate de către debitor prin anumite acte ori acțiuni în anularea operațiunilor încheiate în cei trei ani anteriori deschiderii procedurii de către debitor cu persoane aflate în raporturi juridice cu acesta, dacă sunt în dauna creditorilor (art. 80 LPI).
denunțarea unor contracte aflate în curs de execuție;
Intrarea în perioada de observație nu presupune blocarea activității debitorului. Ea trebuie să continue în condiții pe cât posibil aproape de cele ce existau înainte de deschiderea procedurii. Într-adevăr, activitatea acestuia se va înscrie pe alte coordonate, urmărindu-se luarea unor măsuri conservatorii, precum și un limitarea dreptului de dispoziție asupra bunurilor din averea debitorului. Aceasta nu înseamnă că anumite contracte în curs de derulare nu vor continua și nici că nu vor fi încheiate noi acte juridice.
În consecință, după deschiderea procedurii, denunțarea unora dintre contractele aflate în curs de execuție se poate realiza fie la inițiativa administratorului judiciar/lichidatorului, fie la inițiativa părții contractante.
Administratorul judiciar/lichidatorul are posibilitatea conferită de lege de a opta pentru menținerea sau denunțarea contractelor debitorului, „atâta timp cât aceste contrate nu vor fi fost executate în totalitate ori substanțial de către toate părțile implicate”. Așadar, administratorul judiciar/lichidatorul nu va putea interveni în contractele integral executate sau executate substanțial. Administratorul judiciar/lichidatorul are putere deplină de apreciere asupra oportunității executării acestora, bineînțeles măsura putând fi atacată la judecătorul-sindic. Inițiativa menținerii sau denunțării acestor contracte poate veni și de la partea cocontractantă, aceasta provocând opțiunea administratorului judiciar/lichidatorului printr-o cerere de a alege între menținerea sau denunțarea contractului. În această situație, administratorul judiciar/lichidatorul este obligat să răspundă în maximum 30 de zile solicitării cocontractantului, pasivitatea (tăcerea) sa în decursul acestei perioade având, în virtutea dispozițiilor art. 86 alin.1 teza finală LPI, semnificația denunțării contractului. Denunțarea contractului dă dreptul terțului cocontractant la o acțiune în despăgubiri împotriva averii debitorului. Dacă în contract a fost inserată o clauză penală, atunci terțul se va găsi în posesia unei creanțe certe, lichide și exigibile. Dacă debitorul nu își executa obligația, nici cocontractantul nu va putea fi obligat la aceasta, el putând invoca excepția de neexecutare, reținând bunul. Totuși, inserarea în contract a unei clauze de rezoluțiune sau reziliere de plin drept a contractului în cazul implicării celeilalte părți într-o procedură de insolvență va rămâne fără efect, o asemenea clauză fiind nulă deoarece este contrară dispozițiilor imperative de ordine publică ale art. 86 LPI.
Legiuitorul permite administratorului judiciar/lichidatorul să mențină contractele de credit sau să le modifice clauzele, cu acordul cocontractantului, astfel încât acestea să asigure echivalența viitoarelor prestații. Aceste modificări vor trebui aprobate de comitetul creditorilor, acesta verificând dacă ele sunt în folosul averii debitorului, cât și în cel al averii creditorilor. Această posibilitate acordată administratorului judiciar/lichidatorului este dificil de pus în practică, datorită poziției instituțiilor de credit, care nu consimt la continuarea creditării cu toate că, potrivit dispozițiilor art. 123 LPI, creditele astfel acordate vor beneficia de prioritatea față de alte creanțe.
răspunderea patrimonială a membrilor organelor de conducere care au contribuit la ajungerea debitorului în această situație;
În situația în care constată că starea de insolvență a debitorului a fost cauzată prin săvârșirea anumitor fapte expres prevăzute de art. 138 LPI de către membrii organelor de conducere și/sau supraveghere din cadrul societății, precum și de orice altă persoană, administratorul judiciar (sau lichidatorul, după caz) poate sesiza judecătorul-sindic pentru a angaja răspunderea acestor persoane.
Sumele obținute în urma admiterii acțiunii prevăzute de art. 138 LPI vor intra în averea debitorului și vor fi destinate, în caz de reorganizare, completării fondurilor necesare continuării activității debitorului, iar, în caz de faliment, acoperirii pasivului.
Acțiunea poate fi introdusă și de comitetul creditorilor, dacă administratorul judiciar sau lichidatorul a omis să indice, în raportul său asupra cauzelor insolvenței, persoanele culpabile de starea de insolvență a patrimoniului debitorului persoană juridică, ori dacă acesta a omis să formuleze acțiunea prevăzută de art. 138 LPI și răspunderea persoanelor respective amenință să se prescrie. Pentru a dobândi calitate procesuală activă, comitetul creditorilor trebuie să fie autorizat de judecătorul-sindic. Așadar, acțiunea este promovată de administratorul judiciar sau lichidator, iar în subsidiar, de comitetul creditorilor.
Potrivit dispozițiilor art. 139 LPI, dreptul la acțiune se prescrie în termen de 3 ani de la data la care a fost cunoscută persoana care a cauzat apariția stării de insolvență, dar nu mai devreme de 2 ani de la data hotărârii de deschidere a procedurii.
Pentru a nu mai genera interpretări diferite, legiuitorul a prevăzut la art. 142 LPI că repartiția sumelor se va face „în conformitate cu prevederile prezentei legi (Legea nr. 85/2006 – subl. ns.), în temeiul tabelului definitiv consolidat pus la dispoziția sa de către legiuitor”.
răspunderea penală a persoanelor care se fac vinovate de săvârșirea infracțiunilor de bancrută simplă, bancrută frauduloasă (art. 143 LPI) sau a celei prevăzute de art. 147 LPI, precum și o serie de interdicții și incompatibilități de natură profesională ce îi vizează pe debitorul-persoană fizică și pe conducătorii societăților comerciale etc.
Subsecțiunea a V-a. Perioada de observație
1. Aspecte introductive
Perioada cuprinsă între data deschiderii procedurii și data confirmării unui plan de reorganizare sau, după caz, data intrării în faliment reprezintă o perioadă distinctă, denumită perioada de observație. Ea este specifică procedurii generale, procedura simplificată derulându-se fără a parcurge perioada de observație. Durata acesteia este diferită, deoarece în cadrul procedurii generale se poate intra în procedura falimentului la momente diferite.
În perioada de observație:
– dreptul de administrare a patrimoniului debitorului este exercitat de către debitor sau/și administratorul judiciar;
– debitorul trebuie să depună la dosarul cauzei actele și informațiile prevăzute de art. 28 alin.1LPI;
– administratorul judiciar examinează situația economică a debitorului și actele depuse de acesta și întocmește un raport prin care propune fie intrarea în procedura simplificată, fie continuarea perioadei de observație în cadrul procedurii generale (raportul de 30 de zile);
– administratorul judiciar examinează activitatea debitorului și întocmește un raport amănunțit asupra cauzelor și împrejurărilor care au dus la apariția stării de insolvență (raportul de 60 de zile);
– întocmirea actelor și informațiilor prevăzute de art. 28 LPI, în cazul în care debitorul nu și-a îndeplinit obligația respectivă înlăuntul termenelor legale, sau verificarea, corectarea și completarea informațiilor cuprinse în actele respective, când acestea au fost prezentate de debitor;
– va fi deschis unui cont pentru operațiunile curente. În termen de două zile de la primirea notificării despre deschiderea procedurii, debitorul va trebui să deschidă la banca la care are contul pentru operațiunile sale curente un cont distinct, destinat să suporte toate cheltuielile aferente procedurii instituite prin această lege. Dacă debitorul nu se conformează acestei îndatoriri, contul va fi deschis de administratorul judiciar/lichidator, în urma unei încheieri a judecătorului-sindic. Plățile vor fi dispuse de către debitor sau de administrator/lichidator, după caz, în conformitate cu prevederile planului sau a încheierilor date de judecătorul-sindic;
– se stabilește masa credală;
– se stabilește modul de lucru al adunării creditorilor;
– sunt anulate unele acte frauduloase încheiate în dauna drepturilor creditorilor încheiate de debitor în perioada suspectă;
– este hotărâtă soarta unor contracte în curs de execuție ale debitorului.
Totuși, unele dintre aceste măsuri sau activități impuse de lege se vor desfășura și în cadrul procedurii simplificate, iar atunci când se intră în procedură simplificată din procedura generală, ca urmare a raportului administratorului judiciar, unele măsuri sau activități sunt desfășurate sau doar începute în perioada de observație (din cadrul procedurii generale) ce o precede.
2. Activitatea administratorului judiciar și implicațiile ei asupra derulării procedurii
Raportul de 30 de zile. Administratorul judiciar va trebui să examineze situația economică a debitorului și a documentelor pe care acesta este obligat să le depună și să întocmească un raport prin care să propună fie intrarea în procedura simplificată, fie continuarea perioadei de observație în cadrul procedurii generale. Termenul de întocmire a acestuia este stabilit de judecătorul-sindic prin hotărârea de deschidere, dar nu va putea depăși 30 de zile de la desemnarea administratorului judiciar.
Acest raport este o primă și rapidă radiografie a activității debitorului. În urma acestei examinări administratorul judiciar poate să constate că debitorul se încadrează într-una din categoriile prevăzute de art. 1 alin. 2 LPI (mai exact într-una din categoriile prevăzute la lit. c și d, deoarece în celelalte situații judecătorul-sindic se poate pronunța pentru intrarea în procedura simplificată chiar de la momentul deschiderii procedurii), situație în care va propune intrarea în faliment în procedura simplificată, aducând totodată și documente doveditoare. În acest sens, administratorul judiciar va solicita relații privind sediul societății și date privind administrația societății, relații privind bunurile patrimoniale și documentele privind activitatea societății de la autoritățile care dețin sau ar putea să dețină informațiile solicitate.
Dacă administratorul judiciar propune intrarea în faliment prin procedura simplificată, el va trebui să notifice această propunere creditorilor care au depus cererea introductivă (doar aceștia sunt cunoscuți la acest moment) și debitorului, prin administratorul special, depunând la instanță odată cu cererea, dovada îndeplinirii procedurii de notificare. În termen de 20 de zile de la primirea raportului administratorului judiciar, judecătorul-sindic va supune dezbaterii părților într-o ședință publică propunerea de intrare în faliment, în procedura simplificată, pronunțându-se, prin sentință, după ascultarea părților interesate. În cazul în care se va pronunța în sensul aprobării propunerii, judecătorul-sindic va dispune intrarea în faliment prin aceeași sentință. În cazul respingerii concluziilor raportului administratorului judiciar perioada de observație va continua.
Este posibil ca la sediul înregistrat în registrul comerțului debitorul să nu mai desfășoară activitate, iar creditorul care a introdus cererea de deschidere a procedurii nu cunoaște un alt sediu, punct de desfășurare a activității etc. În acest caz, după ascultarea raportului administratorului judiciar, dacă se constată că debitorul se găsește în una din categoriile prevăzute la art.1 alin. (2) lit. c) sau d) LPI, comunicarea sau notificarea oricărui act de procedură față de debitor, inclusiv cele privind deschiderea procedurii, se va efectua numai prin Buletinul procedurilor de insolvență.
Raportul de 60 de zile. Administratorul judiciar sau, după caz, lichidatorul, în cazul procedurii simplificate, are obligația de a examina atent activitatea debitorului și de a întocmi un raport amănunțit asupra cauzelor și împrejurărilor care au dus la apariția stării de insolvență, respectiv asupra existenței premiselor angajării răspunderii persoanelor cărora le-ar fi imputabilă ajungerea debitorului în stare de insolvență, dacă este cazul. Termenul în care trebuie întocmit este stabilit de către judecătorul-sindic, dar nu va putea depăși 60 de zile de la data desemnării practicianului. În acest sens, legiuitorul impune debitorului obligația de a pune la dispoziția administratorului judiciar sau, după caz, lichidatorului toate informațiile cerute de acesta, precum și toate informațiile apreciate ca necesare, cu privire la activitatea și averea sa, inclusiv lista cuprinzând plățile și transferurile patrimoniale făcute de el în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii..
Spre deosebire de lichidator, administratorul judiciar va trebui să se pronunțe în cadrul raportului și asupra posibilităților reale de reorganizare efectivă a activității debitorului ori a motivelor care nu permit reorganizarea, după caz. El va trebui să aibă în vedere piața pe care debitorul operează, competitivitatea acestuia, resurse de care acesta dispune, posibilitatea de a obține finanțare în perioada următoare, strategia de management aplicată etc. Dacă se întrevăd posibilități de reorganizare, el va trebui să facă și unele precizări în legătură cu planul de reorganizare. Astfel, poate recomanda planul de reorganizare propus de debitor, poate colabora cu acesta sau cu unul sau mai mulți creditori la întocmirea planului de reorganizare ori poate să propună alt plan singur.
În situația în care administratorul judiciar propune intrarea în faliment a debitorului, în procedura generală, judecătorul-sindic va dispune, în termen de 3 zile de la primirea raportului, publicarea unui anunț referitor la acest raport în Buletinul procedurilor de insolvență. Din acesta trebuie să rezulte data ședinței adunării creditorilor – în maximum 10 zile de la data primei ședințe a adunării creditorilor. Raportul va putea fi consultat la sediul administratorului judiciar, prin grija acestuia, pe cheltuiala solicitantului. Totodată, o copie de pe acesta va fi depusă la grefa tribunalului și la registrul în care este înmatriculat debitorul și va fi comunicată debitorului.
Propunerea administratorului judiciar și punctul de vedere al comitetului creditorilor asupra acesteia vor fi supuse aprobării adunării generale a creditorilor. Pentru ca judecătorul-sindic să poată pronunța o sentință de intrare în faliment a debitorului este necesar ca adunarea creditorilor să aprobe propunerea administratorului judiciar prin votul titularilor a cel puțin 2/3 din creanțele prezente la vot. Se vor lua în calcul și voturile valabile primite în scris cu privire la propunerea de intrare în faliment a debitorului în procedură generală, despre care administratorul judiciar trebuie să-i informeze pe creditorii prezenți.
Indiferent de rezultatul votului, propunerea nu va fi aprobată în cazul în care unul sau mai mulți creditori, deținând împreună peste 20% din creanțele cuprinse în tabelul preliminar, până la votarea raportului administratorului judiciar își anunță intenția de a depune, în termenul legal, un plan de reorganizare a debitorului.
3. Stabilirea masei pasive
Notificarea creditorilor. În urma deschiderii procedurii, administratorul judiciar va trimite o notificare tuturor creditorilor menționați în lista depusă de debitor. Creditorii care au sediul sau domiciliul în străinătate, dacă au reprezentanți în țară, pot fi notificați prin intermediul acestora.
Notificarea, printre altele, va cuprinde:
– termenul-limită de depunere, de către creditori, a opozițiilor la hotărârea de deschidere a procedurii, pronunțată ca urmare a cererii formulate de debitor, în condițiile art. 32 alin. 1, precum și termenul de soluționare a opozițiilor, care nu va depăși 10 zile de la data expirării termenului de depunere a acestora;
– termenul-limită pentru înregistrarea cererii de admitere a creanțelor asupra patrimoniului debitorului, care va fi de maximum 50 de zile de la deschiderea procedurii, precum și cerințele pentru ca o creanță înregistrată să fie considerată valabilă;
– termenul de verificare a creanțelor, întocmire, afișare și comunicare a tabelului preliminar al creanțelor, care nu va depăși 20 de zile pentru procedura generală sau, respectiv, 10 zile, în cazul procedurii simplificate, de la expirarea termenului prevăzut la lit. b);
– termenul de definitivare a tabelului creanțelor, care nu va depăși 30 de zile în cazul procedurii generale și, respectiv, 10 zile, în cazul procedurii simplificate, de la expirarea termenului prevăzut la lit. c);
– locul, data și ora primei ședințe a adunării creditorilor.
Judecătorul-sindic va putea hotărî o majorare a termenelor prevăzute la alin. 1 lit. b), c) și d) cu maximum 20, 10, respectiv 10 de zile, în funcție de circumstanțele cauzei și pentru motive temeinice (spre exemplu: numărul ridicat de creditori sau situarea acestora în străinătate).
Prima ședința de întrunire a adunării creditorilor va fi convocată la un termen de 5 zile de la expirarea termenului prevăzut pentru întocmirea tabelului preliminar al creanțelor.
Pentru a da eficiență procedurii de admitere și verificare a creanțelor, în special, și procedurii insolvenței, în general, legiuitorul a stabilit unele sancțiuni în ceea ce privește nerespectarea de către titularii de creanțe anterioare deschiderii procedurii a termenului de înregistrare a cererii de admitere a creanțelor. Astfel, nedepunerea cererii de admitere a creanțelor în termenul stabilit atrage decăderea titularului acestora din următoarele drepturi:
– dreptul de a participa și de a vota în cadrul adunării creditorilor;
– dreptul de a participa la distribuirile de sume în cadrul reorganizării și falimentului;
– dreptul de a-și realiza creanțele împotriva debitorului sau a membrilor ori asociaților cu răspundere nelimitată ai persoanei juridice debitoare, ulterior închiderii procedurii, sub rezerva ca debitorul să nu fi fost condamnat pentru bancrută simplă sau frauduloasă ori să nu i se fi stabilit răspunderea pentru efectuarea de plăți ori transferuri frauduloase.
Înregistrarea și verificarea creanțelor. Toți creditorii ale căror creanțe sunt anterioare datei deschiderii procedurii, cu excepția salariaților, vor depune, în termenul fixat, o cerere de admitere a creanțelor.
Au obligația de a depune o cerere de admitere a creanțelor și titularii de acțiuni la purtător, deoarece această calitate nu poate fi stabilită pe baza registrului acționarilor. Posesorii de titluri de valoare (cambie, bilet la ordin, warant, recipisă de depozit, conosament, acțiuni, obligațiuni etc.), la ordin sau la purtător pot solicita administratorului judiciar restituirea titlurilor originale și păstrarea la dosar a unor copii certificate de acesta. În acest caz, administratorul judiciar va face mențiunea pe original despre prezentarea acestora, urmând ca originalele să fie prezentate din nou la orice repartiție de sume între creditori, precum și la exercitarea votului în adunarea creditorilor.
În ceea ce privește creanțele salariaților, legiuitorul stabilește un tratament privilegiat, acestea fiind înregistrate de către administratorul judiciar conform evidențelor contabile. S-a avut în vedere faptul că aceste creanțe beneficiază de un grad de certitudine ridicat ce rezultă din evidențele contabile, dar și faptul că datorită numărului ridicat de salariați s-ar ajunge la blocarea instanței cu mii de cereri din partea acestora. Astfel, salariații sunt scutiți implicit și de obligația de a achita taxa judiciară de timbru și timbrul judiciar stabilite de lege pentru înregistrarea cererilor de admitere a creanțelor.
Această derogare se referă la acele creanțe rezultate din raportul de muncă dintre debitor și angajații acestuia, prin acestea înțelegând nu numai creanțele cu titlu de salariu, ci și alte drepturi ce își au izvorul în calitatea de salariat (indemnizație pentru nașterea unui copil, indemnizații cu caracter social etc.). Totuși, dacă un salariat mai are și alte creanțe față de angajator, el va trebui să depună cerere de admite a creanțelor respective. Pe de altă parte, nimic nu îi oprește pe salariații nemulțumiți să conteste înregistrările făcute de administratorul judiciar în tabelul preliminar al creanțelor.
Verificarea creanțelor presupune verificarea de către administratorul judiciar a fiecărei cereri și a documentelor depuse comparativ cu evidențele contabile și comerciale ale debitorului, procedându-se la o cercetare amănunțită pentru a stabili legitimitatea, valoarea exactă și prioritatea fiecărei creanțe.
Cu excepția creanțelor constatate prin titluri executorii și a creanțelor bugetare rezultate dintr-un titlu executoriu necontestat în termenele prevăzute de legi speciale, toate creanțele vor fi supuse procedurii de verificare.
În cadrul operațiunii de verificare a creanțelor trebuie avute în vedere câteva reguli:
– creanțele constând în obligații, care nu au fost calculate în valoare monetară sau a căror valoare este supusă modificării, vor fi calculate de către administratorul judiciar și înscrise în tabelul de creanțe cu valoarea nominală pe care ele o aveau la data deschiderii procedurii;
– creanțele exprimate sau consolidate în valută vor fi înregistrate la valoarea lor în lei, la cursul Băncii Naționale a României existent la data deschiderii procedurii;
– creanța unui creditor cu mai mulți debitori solidari va fi înscrisă în toate tabelele de creanțe ale debitorilor cu valoarea nominală, până va fi complet acoperită. Nicio reducere a sumei creanței prevăzute în tabelul de creanțe nu va fi făcută în vreunul dintre tabelele de creanțe ale debitorilor până ce creditorul a fost deplin satisfăcut în numerar sau în bunuri. Dacă totalul sumelor distribuite creditorului, în toate acțiunile cu debitorii, va depăși totalul sumei care îi este datorată, acesta va trebui să restituie sumele primite în plus, care vor fi reînscrise ca fonduri în averea debitorilor, proporțional cu sumele pe care fiecare dintre debitori le-a plătit peste ceea ce era datorat;
– creanță plătită parțial de către un codebitor sau fidejusor al debitorului anterior înregistrării cererii se înscrie în tabelul de creanțe numai pentru partea pe care nu a încasat-o încă. Codebitorul sau fidejusorul, care este îndreptățit la restituire ori la despăgubire din partea debitorului pentru suma plătită, va fi trecut în tabelul de creanțe cu suma pe care a plătit-o creditorului.
– creanțele negarantate și părțile negarantate din creanțele garantate care nu sunt scadente la data înregistrării cererii de admitere, vor fi înscrise în tabelul de creanțe cu întreaga lor valoare, însă, în cursul falimentului, orice distribuire de sumă pentru astfel de creanțe se va face numai după ce au fost plătiți titularii de creanțe din categoria ierarhic superioară reprezentată.
Întocmirea tabelului definitiv al creanțelor. La finalizarea verificărilor, administratorul judiciar va întocmi și va înregistra la tribunal un tabel preliminar cuprinzând toate creanțele împotriva averii debitorului, precizând că sunt: chirografare, garantate, cu priorități, sub condiție sau nescadente și arătând pentru fiecare numele/denumirea creditorului, suma solicitată de creditor și suma acceptată de administratorul judiciar. La creanțele garantate cu un drept de preferință se vor arăta: titlul din care izvorăște preferința, rangul acesteia și motivele pentru care creanțele sau drepturile de preferință au fost trecute parțial în tablou sau au fost înlăturate.
Tabelul preliminar va fi afișat de grefă la ușa instanței, întocmindu-se în acest sens un proces-verbal de afișare, și va fi comunicat debitorului. O dată cu afișarea tabelului, administratorul judiciar va trimite de îndată notificări creditorilor ale căror creanțe sau drepturi de preferință au fost trecute parțial în tabelul preliminar sau înlăturate, precizându-se totodată și motivele care au justificat luarea acestor măsuri. Din momentul afișării tabelului preliminar al creanțelor, orice creditor înscris în acest tabelul va putea participa la adunările creditorilor, cu toate consecințele ce decurg de aici.
Creanțele și drepturile de preferință trecute în tabelul preliminar al creanțelor vor putea fi contestate de către debitor, creditorii sau orice altă parte interesată, cu cel puțin 10 zile înainte de data stabilită, prin sentința de deschidere a procedurii, pentru definitivarea tabelului de creanțe, sub sancțiunea decăderii din acest drept. Așadar, vor putea formula contestații creditorii ale căror creanțe sau drepturi de preferință au suferit modificări sau au fost înlăturate față de cele cuprinse în cererile de admitere a creanțelor, dar și orice alți creditori împotriva creanțelor înscrise de ceilalți creditori, atunci când acestea nu corespund realității. Cel mai în măsură să conteste creanțele creditorului este debitorul. El va acționa prin intermediul administratorului special, putând contesta creanțele atât sub aspectul cuantumului sumei admise, cât și al ordinii de prioritate.
După expirarea acestui termen și până la închiderea procedurii, orice parte interesată va mai putea face contestație împotriva trecerii unei creanțe sau a unui drept de preferință în tabloul definitiv al creanțelor, numai în cazul descoperirii existentei unui fals, dol sau erori esențiale care au determinat admiterea creanței sau a dreptului de preferință ori în cazul descoperirii unor titluri hotărâtoare și până atunci necunoscute. În acest caz, judecarea contestației se va face de judecătorul-sindic, după citarea contestatorului, a creditorului care deține creanța contestată, dacă acesta nu este chiar contestatorul, administratorului judiciar/lichidatorului, membrilor comitetului creditorilor și a oricărei alte părți interesate, după caz. Până la judecarea irevocabilă a contestației, judecătorul-sindic va putea declara creanța sau dreptul de preferință contestat ca admis numai provizoriu.
La termenul stabilit pentru definitivarea tabelului de creanțe, judecătorul-sindic va soluționa deodată, printr-o singură sentință, toate contestațiile, chiar dacă pentru soluționarea unora ar fi nevoie de administrare de probe. În acest din urmă caz, judecătorul-sindic poate să admită, în tot sau în parte, creanțele, în mod provizoriu, la masa credală, atât în ceea ce privește deliberările, cât și repartițiile. Dacă se admite creanța fără dreptul de preferință pretins, aceasta va participa la repartițiile sumelor obținute din valorificarea bunurilor negrevate de garanții. Din sumele care s-ar obține din valorificarea bunurilor supuse dreptului de preferință contestat, se va consemna partea ce s-ar cuveni acelei creanțe.
După soluționarea tuturor contestațiilor, administratorul judiciar va înregistra, de îndată, la tribunal și va avea grijă să fie afișat la sediul acestuia tabelul definitiv al tuturor creanțelor împotriva averii debitorului. Potrivit dispozițiilor art. 3 pct. 17 LPI, prin tabelul definitiv de creanțe se înțelege tabelul care cuprinde toate creanțele asupra averii debitorului la data deschiderii procedurii, acceptate în tabelul preliminar și împotriva cărora nu s-au formulat contestații, precum și creanțele admise în urma soluționării contestațiilor. În acest tabel se arată suma solicitată, suma admisă și rangul de prioritate al creanței. După înregistrarea tabelului definitiv al creanțelor, numai titularii creanțelor înregistrate în acest tabelul pot să participe la adunările creditorilor și la orice repartiții de sume.
Particularitățile stabilirii masei pasive în cadrul procedurii simplificate. Judecătorul-sindic poate hotărî intrarea în procedura simplificată la momentul deschiderii procedurii insolvenței, dacă sunt îndeplinite condițiile cerute de lege, sau după parcurgerea unei perioade de observație în cadrul procedurii generale, la cererea administratorului judiciar, prin raportul de 20 de zile.
În prima situație, judecătorul-sindic va numi un lichidator provizoriu prin hotărârea de deschidere a procedurii simplificate, dispunând și efectuarea notificărilor prevăzute de art. 61 LPI. Atribuțiile acestuia sunt similare celor ale administratorului judiciar, în ceea ce privește verificarea creanțelor și întocmirea tabelul definitiv al creanțelor, dar și specifice, fiind circumscrise transformării activului patrimonial în lichidități și plata pasivului debitorului.
În situația în care judecătorul-sindic va hotărî intrarea în procedura simplificată la cererea administratorului judiciar, prin intermediul raportului de 30 de zile, acesta va confirma în calitate de lichidator pe administratorul judiciar desemnat anterior. Se are în vedere faptul că în această perioadă administratorul judiciar reușește să adune informații despre debitor și averea acestuia, dar și faptul că la prima ședință a adunării creditorilor acesta poate fi înlocuit.
În ambele cazuri, lichidatorul va trebui să notifice intrarea în procedura falimentului, ridicarea dreptului de administrare, iar în cazul debitorul persoană juridică, și dizolvarea acestuia, tuturor creditorilor notificați conform art. 61 LPI, debitorului și oficiului registrului comerțului sau, după caz, registrului societăților agricole ori registrului asociațiilor și fundațiilor, în care debitorul este înmatriculat, pentru efectuarea mențiunii.
Ulterior intrării în procedura simplificată, în situația în care debitorul nu a depus documentele cerute de lege (la art. 28 alin. 1 lit. b – e și i), lichidatorului desemnat îi revine obligația de a reconstitui, în măsura posibilului, acele documente. Cheltuielile astfel efectuate vor a fi suportate din averea debitorului. Aceste acte sunt necesare stabilirii întinderii patrimoniului debitorului și continuării procedurii.
În cazul în care debitorul va intra în procedură simplificată la cererea administratorul judiciar, procedura se nuanțează deoarece între momentul deschiderii procedurii insolvenței și momentul pronunțării hotărârii de intrare în procedura simplificată debitorul își continuă activitatea, putând înregistra noi datorii. Astfel, lichidatorul va notifica, în termen de 5 zile de la data intrării în faliment, creditorii deținând creanțe asupra debitorului având prioritatea dată de art. 123 punctul 3, născute în perioada de observație, solicitându-le să înscrie, în termen de 10 zile de la primirea notificării, cereri de creanță însoțite de documente justificative. De asemenea, vor fi notificate creditorilor și eventualele majorări ale termenelor de afișarea a tabelului preliminar și de definitivare a tabelului creanțelor.
Lichidatorul va proceda, asemenea administratorului judiciar, la verificarea creanțelor întocmind tabelul definitiv al creanțelor. Vor fi supuse verificării toate creanțele asupra averii debitorului, inclusiv cele bugetare, născute după data deschiderii procedurii. Sancțiunea decăderii din drepturile prevăzute de art. 76 alin. 1 LPI este aplicabilă și în ceea ce privește pe titularii de creanțe născute după deschiderea procedurii, care nu depun cererea de admitere a creanțelor în termen de 10 zile de la primirea notificării.
4. Anularea actelor juridice încheiate în frauda creditorilor
În perioada premergătoare deschiderii procedurii insolvenței, debitorul poate să-și „organizeze insolvența” fie prin dosirea unor bunuri prin plăți fictive, donații etc., în frauda tuturor creditorilor săi sau doar a unora dintre aceștia, fie să încheie anumite acte cu caracter oneros, sub presiunea lipsei de lichidități, în condiții deloc avantajoase pentru el, în ideea de a menține aparența stării de normalitate, fie, de ce nu, „nemairezistând presiunilor anumitor creditori, îi favorizează în disprețul principiului egalității”. Din aceste considerente, toate legislațiile falimentare conțin prevederi menite să împiedice încheierea de asemenea acte.
Întrucât procedura insolvenței este guvernată de principiul maximizării valorii averii debitorului, măsura este aplicabilă atât în cazurile de reorganizare judiciară, cât și în cele de faliment. Acțiunile introduse de administrator judiciar/ lichidator în aplicarea acestor dispoziții sunt scutite de taxele de timbru, în ideea de a nu împovăra averea debitorului care, la momentul deschiderii procedurii, oricum este lipsită de lichidități.
Actele frauduloase încheiate în perioada suspectă
Administratorul judiciar sau, după caz, lichidatorul poate introduce acțiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor, în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii (art. 79 LPI). De asemenea, administratorul judiciar sau, după caz, lichidatorul poate introduce acțiuni pentru anularea constituirilor sau a transferurilor de drepturi patrimoniale către terți realizate de către debitor prin anumite acte ori acțiuni în anularea operațiunilor încheiate în cei trei ani anteriori deschiderii procedurii de către debitor cu persoane aflate în raporturi juridice cu acesta, dacă sunt în dauna creditorilor (art. 80 LPI).
Pentru a proteja interesele creditorilor de o eventuală regizare a insolvenței de către debitor, legiuitorul a instituit o prezumție relativă de fraudă în dauna creditorilor, dacă sunt întrunite condițiile art.79 și art. 80. Așadar, actele încheiate de către debitor în perioada suspectă (zona crepusculară, așa cum o denumesc americanii), dacă sunt dintre cele prevăzute la art. 80, sunt prezumate a fi făcute în dauna creditorilor. Această prezumție nu se extinde la terțul dobânditor sau subdobânditor. Prezumția de fraudă se păstrează și în cazul în care, prin abuz de drepturi procesuale, debitorul a întârziat momentul deschiderii procedurii pentru a expira termenele în care pot fi anulate acestea acte.
Legiuitorul dă posibilitatea administratorului judiciar/lichidatorului de a introduce acțiuni în anularea unor asemenea acte, conform art. 79 LPI, exemplificând în art. 80 LPI mai multe cazuri de potențială fraudă, fapt pentru care, prin Legea nr. 85/2006, a instituit o prezumție relativă de fraudă în dauna creditorilor, dacă sunt întrunite aceste condiții.
Următoarele categorii de acte și operațiuni care vizează constituiri sau transferuri de drepturi către terți sunt prezumate a fi săvârșite în frauda drepturilor creditorilor:
– acte de transfer cu titlu gratuit, efectuate în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii. Intră în această categorie toate actele cu titlu gratuit translative de proprietate, mobiliare sau imobiliare. Este vorba nu numai de donațiile directe prin act autentic, dar și de donațiile indirecte: remiterea de datorie, renunțarea la un drept cu titlu gratuit, adeziunea gratuită la rezilierea unui contract etc. De la această regulă există și o excepție (expres prevăzută de lege la art. 80 lit. a) teza a II-a LPI): sponsorizările în scop umanitar.
– operațiunile comerciale în care prestația debitorului depășește vădit pe cea primită, efectuate în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii. Rațiunea instituirii acestei dispoziții legale constă în faptul că, acceptând o prestație vădit inferioară propriei sale prestații, debitorul a urmărit să-și diminueze patrimoniul în detrimentul creditorilor.
– acte încheiate, în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii, cu intenția tuturor părților implicate în aceasta de a sustrage bunuri de la urmărirea de către creditori sau de a le leza în orice fel drepturile. Actul trebuie să fie încheiat cu intenția tuturor părților de a-i leza pe creditori, intenție ce trebuie dovedită, ea neputându-se prezuma (presupune existența unui concert fraudulos între debitor și partenerii săi);
– acte de transfer de proprietate către un creditor pentru stingerea unei datorii anterioare sau în folosul acestuia, efectuate în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii, dacă suma pe care creditorul ar putea să o obțină în caz de faliment al debitorului este mai mică decât valoarea actului de transfer. Sunt avute în vedere cazurile de stingere a unei datorii anterioare în alt mod decât cel obișnuit (prin plată), ci printr-o dare în plată (prin efectuarea unui transfer de proprietate).
– constituirea ori perfectarea unei garanții reale pentru o creanță care era chirografară, în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii.
– plățile anticipate ale datoriilor, efectuate în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii, dacă scadența lor fusese stabilită pentru o dată ulterioară deschiderii procedurii.
– actele de transfer sau asumarea de obligații efectuate de debitor într-o perioadă de 2 ani anteriori datei deschiderii procedurii, cu intenția de a ascunde/ întârzia starea de insolvență sau de a frauda o persoană fizică sau o persoană juridică față de care era sau a devenit ulterior debitor, la data efectuării transferului unor operațiuni cu instrumente financiare derivate, inclusiv ducerea la îndeplinire a unui acord de compensare bilaterală (netting), realizate în baza unui contract financiar calificat.
Aceste acte sunt anulabile, indiferent care este calitatea terțului. În consecință, prevederile alin. 1 al art. 80 LPI sunt aplicabile și actelor încheiate cu terții vizații de alin. 2 al aceluiași articol, adică „persoanele afiliate”.
Sunt, de asemenea, prezumate ca fiind încheiate în frauda intereselor creditorilor, anumite operațiuni încheiate de debitor cu persoanele aflate în raporturi juridice cu debitorul. Așadar, vor anulate și prestațiile recuperate, dacă sunt în dauna creditorilor, operațiunile încheiate de către debitor în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii:
– cu un asociat comanditat sau cu un asociat deținând cel puțin 20% din capitalul societății comerciale ori, după caz, din drepturile de vot în adunarea generală a asociaților, atunci când debitorul este respectiva societate în comandită, respectiv o societate agricolă, în nume colectiv sau cu răspundere limitată;
– cu un membru sau administrator, atunci când debitorul este un grup de interes economic;
– cu un acționar deținând cel puțin 20% din acțiunile debitorului ori, după caz, din drepturile de vot în adunarea generală a acționarilor, atunci când debitorul este respectiva societate pe acțiuni;
– cu un administrator, director sau membru al organelor de supraveghere a debitorului, societate cooperativă, societate pe acțiuni, cu răspundere limitată sau, după caz, societate agricolă;
– cu orice altă persoană care are o poziție dominantă asupra debitorului sau activității sale;
– cu un coindivizar asupra bunului comun.
În ceea ce privește anularea acestor acte juridice trebuie să facem precizarea că art. 80 alin. 2 LPI privește atât operațiunile comerciale cât și pe cele civile. Se prezumă că aceste operațiuni au fost posibile datorită abuzului persoanei interesate, care a profitat în același timp de poziția pe care pe care o deține în societate, respectiv influența asupra coindivizarului, și de informațiile la care avea acces despre posibila deschidere a procedurii insolvenței, pentru a obține un folos injust, în dauna creditorilor.
6. Reorganizarea judiciară
1. Caracterizare generală
Reorganizarea judiciară se realizează numai pe bază de plan și presupune continuarea activității debitorului. Planul va putea să prevadă fie restructurarea și continuarea activității debitorului, fie lichidarea unor bunuri din averea acestuia, fie o combinație a celor două variante. Dacă este posibil, debitorul va rămâne la conducerea activității sub supravegherea unui administrator judiciar.
Procedura reorganizării judiciare nu precede neapărat procedurii falimentului. Un debitor aflat în insolvență poate intra direct în procedura falimentului, fără a parcurge faza reorganizării judiciare. Opțiunea este determinată de starea patrimoniului, de șansele de redresare și de interesele creditorilor.
2. Planul de reorganizare judiciară
Inițiativa planului de reorganizare. Având în vedere situația în care se află debitorul, pentru ca planul de reorganizare să-și atingă scopul, legea reglementează în detaliu procedura de propunere, admitere, votare și confirmare a acestuia. În acest sens, este limitată sfera persoanelor care pot propune un plan la acele persoane care cunosc situația debitorului și/sau sunt interesate ca aceasta să fie valorificată cât mai bine: debitorul, administratorul judiciar și creditorii, în anumite condiții.
Indiferent de cine este inițiat, legiuitorul impune ca planul de reorganizare să fie propus în termen de 30 de zile de la data afișării tabelului definitiv al creanțelor. Această perioadă poate fi scurtată de către judecătorul-sindic, la cererea oricărei părți interesate. Termenul pentru propunerea unui plan de reorganizare are caracter imperativ, nerespectarea lui conducând la decăderea părților respective din dreptul de a mai depune un plan de reorganizare și intrarea în procedura falimentului.
Debitorul, cu aprobarea adunării asociaților/acționarilor, poate propune un plan de reorganizare o dată cu formularea cererii sale introductive sau ulterior, până cel târziu la împlinirea unui termen de 30 de zile de la afișarea tabelului definitiv al creanțelor. Pentru a-i fi admis planul de reorganizare, debitorul va trebui să-și arate intenția de reorganizare prin intermediul unei declarații, în cel mult 10 zile de la data depunerii cererii de către debitor, respectiv de la data primirii copiei de pe cererea creditorului, după cum procedura este declanșată la cererea debitorului sau a creditorilor. Dacă această declarație nu a fost depusă până la expirarea termenului arătat, debitorul nu mai poate beneficia de reorganizare judiciară intrând în procedura simplificată.
Poate să-și reorganizeze activitatea numai debitorii, persoane juridice. Planul va fi propus și întocmit de către administratorul special și va fi aprobat de adunarea generală a asociaților/membrilor acesteia.
Administratorul judiciar poate propune un plan de reorganizare, de la data desemnării sale și până la împlinirea unui termen de 30 de zile de la data afișării tabelului definitiv al creanțelor. Pentru ca planul să fie admis de către judecătorul-sindic, se cere ca administratorul judiciar să-și fi manifestat această intenție până la votarea raportului prevăzut la art. 59 alin. 2 din leg (raportul de 40 de zile). Se are în vedere faptul că în această perioadă administratorul judiciar se documentează asupra activității debitorul încercând să descopere cauzele și împrejurările ajungerii acestuia în insolvență.
Creditorii care dețin împreună cel puțin 20% din valoarea totală a creanțelor cuprinse în tabelul definitiv pot propune un plan de reorganizare. Pentru a putea fi admis un plan de reorganizare al creditorilor, va trebui de asemenea ca aceștia să-și fi anunțat intenția propunerii planului până la votarea raportului de 50 de zile întocmit de administratorul judiciar. Termenul limită de propunere a planului de către creditori este tot de 20 de zile de la data afișării tabelului definitiv al creanțelor.
7. Procedura falimentului
1. Intrarea în faliment a debitorului
Procedura falimentului este definită ca fiind acea procedură de insolvență concursuală și colectivă care se aplică debitorului în vederea lichidării averii acestuia, pentru acoperirea pasivului, fiind urmată de radierea debitorului din registrul în care este înmatriculat.
Cazurile în care debitorul va intra în procedura falimentului sunt sintetizate la art. 107 LPI, astfel:
A.a) debitorul și-a declarat intenția de a intra în procedura simplificată;
b) debitorul nu și-a declarat intenția de reorganizare sau, la cererea creditorului de deschidere a procedurii, a contestat că ar fi în stare de insolvență, iar contestația a fost respinsă de judecătorul-sindic; și
c) nici unul dintre celelalte subiecte de drept îndreptățite nu a propus un plan de reorganizare, în condițiile prevăzute la art. 94, sau nici unul dintre planurile propuse nu a fost acceptat și confirmat;
B. debitorul și-a declarat intenția de reorganizare, dar nu a propus un plan de reorganizare ori planul propus de acesta nu a fost acceptat și confirmat;
C. obligațiile de plată și celelalte sarcini asumate nu sunt îndeplinite, în condițiile stipulate prin planul confirmat sau desfășurarea activității debitorului în decursul reorganizării sale aduce pierderii averii sale;
D. a fost aprobat raportul administratorului judiciar prin care se propune, după caz, intrarea debitorului în falimentul, potrivit art. 54 alin. 5 (raportul de 30 de zile) sau art. 60 alin. 3 LPI (raportul de 60 de zile).
2.Efectele hotărârii de intrare în faliment
Pronunțarea hotărârii de intrare în procedura falimentului atrage o serie de consecințe, unele dintre aceste vor trebui precizate chiar în dispozitivul hotărârii. Astfel, prin hotărârea prin care se decide intrarea în faliment a debitorului (sentință sau încheiere, după caz), judecătorul-sindic va pronunța dizolvarea persoanei juridice debitoare și va dispune:
ridicarea dreptului de administrare al debitorului. Legea nu mai prevede expres faptul că debitorul nu poate dispune de bunurile sale, însă aceasta se subînțelege, desesizarea debitorul ținând de esența falimentului; vânzarea bunurilor din averea debitorului se face în mod organizat de către lichidatorul care va prelua gestiunea averii acestuia. Acesta rezultă nu numai din dispozițiile art. 107 alin. 2 lit. a), ci și din dispozițiile art. 47 alin. 4 LPI.
desemnarea unui lichidator provizoriu, precum și stabilirea atribuțiilor și remunerației acestuia, în cazul procedurii generale, ori confirmarea administratorului judiciar în calitate de lichidator, în cazul procedurii simplificate.
în cazul procedurii generale, desemnarea lichidatorului de către judecătorul-sindic este provizorie, urmând să fie înlocuit cu lichidatorul desemnat de către creditori, dacă votează în acest sens creditorii care dețin cel puțin 50% din valoarea totală a creanțelor. Legea permite să fie desemnat ca lichidator și administratorul judiciar desemnat anterior.
în cazul procedurii simplificate, judecătorul-sindic va trebui să-l confirme în calitate de lichidator pe practicianul în insolvență desemnat în calitate de administrator judiciar. Rațiunea legiuitorului are la bază celeritatea derulării procedurii.
termenul maxim de predare a gestiunii de către debitor/administratorul judiciar lichidatorului, împreună cu lista actelor și operațiunilor efectuate după deschiderea procedurii.
întocmirea de către administratorul judiciar și predarea către lichidator, în cadrul procedurii generale, a unei liste cuprinzând numele și adresele creditorilor și toate creanțele acestora la data intrării în faliment, cu indicarea celor născute după deschiderea procedurii, în termen de maxim 10 zile de la intrarea în faliment.
notificarea intrării în faliment. După intrarea în faliment, actele și corespondența emise de lichidator vor cuprinde, în mod obligatoriu și cu caractere vizibile, în limbile română, engleză și franceză, mențiunea în faliment, in bankrutcy, en faillite.
Pe perioada derulării procedurii falimentului, persoana juridică debitoare își păstrează capacitatea civilă (restrânsă la operațiunile lichidării) până la momentul închiderii procedurii, când judecătorul-sindic va dispune radierea ei.
3. Stabilirea masei active
Deosebit de importantă în desfășurarea procesului de lichidare, etapa identificării, sigilării, conservării și inventarierii bunurilor se va realiza de către lichidator, în perioada imediat următoare numirii sale. Ea are ca finalitate identificarea și protejarea bunurilor din averea debitorului, precum și stabilirea valorii estimative a acestora.
Identificarea bunurilor debitorului nu ridică probleme în cazul intrării în faliment în cadrul procedurii generale. În acest caz, judecătorul-sindic urmează să stabilească, prin hotărârea de intrare în faliment, termenul de predare a gestiunii averii de la debitor/administratorul judiciar către lichidator.
În ceea ce privește intrarea în faliment în cazul procedurii simplificate, de regulă, este dificil de întocmit lista completă a tuturor bunurilor debitorului, iar operațiunea de identificare a acestora greoaie. De aceea nu se poate stabili un termen de predare a gestiunii prin hotărârea de intrare în faliment, așa cum se întâmplă în cazul intrării în faliment în cadrul procedurii generale. În acest caz, revine lichidatorului obligația de a reconstitui, în măsura posibilului, actele și documentele prevăzute la art. 28 alin. 1 lit. b)-e) și i) LPI, printre care se numără și lista completă a tuturor bunurilor debitorului.
Dacă debitorul face parte din una din categoriile prevăzute de art. 1 alin. 2 lit. c) sau d) LPI și urmează a intra în procedură simplificată la solicitarea administratorului judiciar, pentru celeritatea procedurii de insolvență, instanța poate stabili anumite îndatoriri pentru creditorul care a solicitat deschiderea procedurii de insolvență sau administratorul judiciar desemnat. Acestea pot privi prezentarea probelor cu înscrisuri, relații scrise, solicitarea la interogatoriu a persoanelor identificate ca făcând parte din administrația societății, solicitarea asistenței și concursul acestora la efectuarea actelor de procedură, precum și orice alte demersuri necesare soluționării cauzei. Administratorul judiciar va putea solicita relații privind sediul societății și date privind administrația societății, relații privind bunurile patrimoniale și documentele privind activitatea societății de la autoritățile care dețin sau ar putea să dețină informațiile solicitate. În acest caz, inventarul bunurilor debitorului se va face după obținerea relațiilor scrise privind situația bunurilor debitorului. Dacă în urma acestor demersuri administratorul judiciar nu identifică niciun bun, inventarul se va încheia pe baza comunicărilor scrise transmise de autoritățile respective.
Sigilarea bunurilor se va realiza de către lichidator, acesta luând totodată și măsurile necesare pentru conservarea bunurilor respective. Măsurile de conservare privesc păstrarea substanței bunurilor, precum și a drepturilor privind bunurile în cauză (exercitarea acțiunilor sau împlinirea formalităților prin care sunt protejate aceste drepturi).
Vor fi puse sub sigilii:
– spațiile unde se află bunurile aparținând debitorului: magazinele, magaziile, depozitele etc.;
– spațiile administrative în care se păstrează registrele, corespondența comercială, arhiva, depozitele de stocare și prelucrare a informației, contractele;
– mărfurile și orice alte bunuri mobile aparținând averii debitorului;
Nu vor fi puse sub sigilii:
– obiectele care vor trebui valorificate de urgență, spre a se evita deteriorarea lor materială sau pierderea din valoare (vânzarea acestora este permisă imediat după inventariere;
– registrele de contabilitate;
– cambiile și alte titluri de valoare scadente sau care urmează a fi scadente în scurt timp, precum și acțiunile ori alte titluri de participație ale debitorului, care vor fi luate de lichidator pentru a fi încasate sau pentru a efectua activitățile de conservare cerute;
– numerarul pe care lichidatorul îl va depune la bancă în contul averii debitorului.
Dacă debitorul are bunuri și în alte județe decât cel în raza căruia se desfășoară procedura, judecătorul-sindic va trimite notificări tribunalelor din județele respective în vederea sigilării de urgență a bunurilor. Documentele întocmite de aceste tribunale, certificând aplicarea sigiliilor, vor fi trimise judecătorului-sindic.
Dacă printre bunurile debitorului se regăsesc și bunuri ce aparțin unor terțe persoane, lichidatorul va proceda la identificarea și inventarierea acestora, eventual sigilarea lor, pentru a se evita deteriorarea ori distrugerea lor, urmând a fi predate respectivelor persoane, în cazul în care acestea nu au datorii față de debitor. Notificarea terților se va realiza cât mai repede posibil, mai ales în cazul în care acestea necesită cheltuieli de conservare sau pază.
Inventarierea bunurilor se realizează de către lichidator și trebuie să cuprindă toate componentele averii debitorului, indiferent că sunt bunuri corporale sau incorporale. În virtutea principiului celerității procedurii, dacă averea debitorului poate fi inventariată într-o singură zi, se va proceda de îndată la inventariere, chiar fără aplicarea sigiliilor. În toate celelalte cazuri, operațiunea de inventariere va trebui să se realizează în cel mai scurt timp posibil.
Inventarul trebuie să descrie bunurile și să indice valoarea lor aproximativă la data inventarului. În acest scop, lichidatorul poate angaja un expert evaluator care să evalueze bunurile din averea debitorului, pentru aceasta fiindu-i necesară aprobarea comitetului creditorilor. Bunurile vor fi evaluate atât separat, cât și ca unul sau mai multe ansambluri de funcționare, dacă este cazul. Înscrisul constatator al inventarului trebuie semnat de lichidator și debitor. Dacă debitorul este persoană juridică, el va participa la inventar și va semna procesul-verbal prin administratorul special. Semnătura debitorului are semnificația recunoașterii faptului că niciun bun nu a fost omis. Dacă debitorul nu participă la inventar, actul de inventar va fi semnat numai de lichidator.
Din momentul inventarierii, lichidatorul devine depozitar judiciar al bunurilor cuprinse în inventar. El va proceda la luarea tuturor măsurilor ce se impun pentru a asigura și paza lor.
4. Stabilirea masei pasive. Întocmirea tabelului definitiv consolidat al creanțelor
Stabilirea masei pasive presupune determinarea întinderii obligațiilor debitorului, precum și a persoanelor față de care sunt asumate aceste obligații.
În situația în care nu se intră direct în procedura simplificată, administratorul judiciar, în cadrul perioadei de observație, va determina întinderea pasivului debitorului, aceasta reflectându-se în tabelul definitiv al creanțelor. Așadar, obligațiile anterioare deschiderii procedurii falimentului se regăsesc în tabelul definitiv al creanțelor întocmit de către administratorul judiciar.
Lichidatorul va trimite o notificare tuturor creditorilor menționați în lista depusă de debitor sau întocmită de către administratorul judiciar, debitorului și oficiului registrului comerțului sau, după caz, registrul societăților agricole unde debitorul este înmatriculat, pentru efectuarea mențiunii. Din interpretarea dispozițiilor art. 108 LPI rezultă că lichidatorul va trebui să notifice toți creditorii aflați pe lista menționată la art. 107 alin. 2 lit. e) LPI, nu numai pe creditorii ale căror creanțe sunt născute în perioada cuprinsă între data deschiderii procedurii și data intrării în procedura falimentului. Dacă sunt și creditori cu sediul sau cu domiciliul în străinătate care au reprezentanți în țară, notificarea va fi trimisă acestora din urmă. Notificarea tuturor creditorilor se realizează în condițiile Codului de procedură civilă și se va publica, pe cheltuiala averii debitorului, într-un ziar de largă circulație (aprecierea rămâne la latitudinea practicianului), precum și în Buletinul procedurilor de insolvență.
5. Lichidarea bunurilor din averea debitorului
Din dispozițiile legii, desprindem o serie de reguli ce trebuie respectate în efectuarea lichidării:
– lichidarea bunurilor din patrimoniul debitorului se efectuează de lichidator sub controlul judecătorului-sindic. Și în această situație, judecătorul-sindic exercită un control de legalitate, urmărind respectarea dispozițiilor legale;
– lichidarea se face în condiții cât mai avantajoase și cât mai repede, însă nu mai devreme de finalizarea inventarierii bunurilor din averea debitorului, excepție făcând obiectele care vor trebui valorificate de urgență pentru a se evita deteriorarea lor materială sau pierderea din valoare. Lichidatorul va urmări în permanență maximizarea sumelor obținute din vânzare și reducerea costurilor aferente;
– bunurile vor putea fi vândute în bloc, individual ori o combinație a acestora;
– bunurile vor putea fi vândute prin licitație publică, negociere directă sau o combinație a celor două;
– în vederea evaluării bunurilor, lichidatorul fie va putea angaja un evaluator, fie, cu acordul comitetului creditorilor, va putea folosi un evaluator propriu; evaluarea se face atât individual, cât și în bloc;
– sumele obținute din vânzarea bunurilor sau încasarea creanțelor vor fi depuse la o bancă în contul averii debitorului. În cursul falimentului, plățile se vor face pe baza dispoziției lichidatorului. Lichidatorul nu poate efectua tranzacții sau alte operațiuni financiare, altele decât depozite bancare cu sumele din contul de lichidare, chiar dacă acestea pot sporii valoarea obținută.
Vânzarea bunurilor imobile. Potrivit dispozițiilor art. 118 alin. 1 LPI, „imobilele vor putea fi vândute direct, în urma propunerii lichidatorului, aprobată de adunarea creditorilor”. În acest scop, lichidatorul va încheia o notă de negociere cu fiecare dintre potențialii cumpărători. El poate invoca și alte oferte chiar dacă acestea nu sunt ferme, urmărind obținerea unui preț mai bun. Negocierea directă este justificată mai ales pentru bunurile de valoare mare pentru care sunt puțini potențiali cumpărători.
Lichidatorul va notifica propunerea de vânzare administratorului special, creditorilor cu garanții reale asupra bunului, titularilor unor drepturi de retenție de orice fel și comitetului creditorilor. Aceasta va fi supusă votului adunării creditorilor într-o ședință ce va fi convocată de lichidator în termen de maximum 20 de zile de la data propunerii. Aprobarea adunării creditorilor este suficientă pentru perfectarea vânzării.
Vânzarea poate fi perfectată doar după curgerea unui termen de 30 de zile de la data ultimei publicări făcută de lichidator în ziar a anunțului privind condițiile de supraofertare. Nerespectarea acestui termen este sancționată cu nulitatea absolută a vânzării. Această publicitate conduce la declanșarea unei licitații în această perioadă la care se referă dispozițiile art. 118 alin. 4 LPI. Astfel, primul acceptant, care depune un avans ca dovadă a seriozității încheierii contractului, va fi nevoit să egalizeze supraofertele terților ce pot interveni în această perioadă pentru a putea cumpăra respectivul imobil.
Lichidatorul va încheia contractul de vânzare-cumpărare în numele debitorului, iar sumele obținute vor fi depuse în contul deschis la o bancă conform art. 4 alin. 2 LPI. Recipisele de consemnare vor fi predate judecătorului-sindic.
Vânzarea bunurilor mobile. În ceea ce privește bunurilor mobile, legiuitorul nu inserează dispoziții speciale. Totuși remarcăm reglementarea posibilității valorificării de urgență a obiectelor, spre a se evita deteriorarea lor materială sau pierderea din valoare (art. 113 alin. 3 lit. a LPI). În concluzie, vânzarea bunurilor mobile va urma regulile dreptului comun. Lichidatorul va trebui să urmărească obținerea celor mai bune prețuri, dar va ține seama și de costurile operațiunii.
Vânzarea valorilor mobiliare. Potrivit dispozițiilor art. 119 LPI, valorile mobiliare vor fi vândute numai prin intermediul societăților de servicii de investiții financiare sau a altor intermediari autorizați de C.N.V.M., în condițiile Legii nr. 297/2004 privind piața de capital.
Valorificarea creanțelor. De cele mai multe ori, debitorul are creanțe asupra unor terțe persoane, creanțe ce vor trebui valorificate de lichidator în numele debitorului (art. 25 lit. g LPI). Dacă se apelează pentru vânzarea în bloc a creanțelor, legea impune parcurgerea etapelor prevăzute la vânzarea în bloc a bunurilor ca un ansamblu în stare de funcționare, prevederile aliniatelor (1)-(4) ale art. 117 aplicându-se în mod corespunzător.
6. Distribuirea sumelor rezultate în urma lichidării
Distribuiri parțiale. Distribuirea sumelor rezultate în urma lichidării se realizează de către lichidator pe baza unui plan de distribuire, cu respectarea anumitor reguli și într-o anumită ordine expres prevăzute de lege.
În termen de 30 de zile de la numire, lichidatorul va trebui să întocmească un program de administrare a lichidării în care vor fi evidențiate și perioadele la care se vor face distribuiri ale sumelor rezultate în urma lichidării. Pe toată durata lichidării, lichidatorul va trebui să prezinte comitetului creditorilor, la fiecare 3 luni calculate da la data începerii acesteia, un raport asupra fondurilor obținute din lichidare și din încasarea de creanțe și un plan de distribuire între creditori a sumelor obținute.
Cu ocazia distribuirilor parțiale, anumite sume vor fi provizionate, ele fiind păstrate la bancă, într-un cont special de depozit:
– sumele proporționale datorate creditorilor ale căror creanțe sunt supuse unui condiții suspensive care nu s-a realizat încă;
– sumele proporționale datorate proprietarilor de titluri de ordin sau la purtător și care au originale titlurilor, dar nu le-au prezentat;
– sumele proporționale datorate creanțelor admise provizoriu;
– rezervele destinate să acopere cheltuielile viitoare ale averii debitorului.
Pentru creditorii cu creanțe înscrise în tabelul de creanțe, cărora li s-au alocat numai sume parțial sau cu creanțe sub condiție suspensivă și care au luat parte la distribuire, sumele respective vor fi păstrate în bancă până ce situația lor va fi lămurită.
Distribuirile către creditorii garantați. Creditorii cu garanții reale asupra bunurilor din averea debitorului beneficiază de un tratament special, deoarece îi concurează pe ceilalți creditori la distribuirea sumelor obținute din valorificarea celorlalte bunuri și sunt plătiți cu prioritate din prețul obținut din vânzarea bunurilor grevate de ipoteci, gajuri sau alte garanții reale mobiliare ori drepturi de retenție. Fondurile obținute din vânzarea acestor bunuri vor fi distribuite creditorilor garantați în contul creanțelor acestora, după ce au fost plătite taxele, timbrele și celelalte cheltuieli aferente vânzării bunurilor respective, inclusiv cheltuielile necesare pentru conservarea și administrarea acestor bunuri, precum și plata remunerațiilor persoanelor angajate în procedură. Creanțele creditorilor garantați, în sensul art. 121 LPI, cuprind capitalul, dobânzile, majorările și penalitățile de orice fel, precum și cheltuielile.
Cu sumele obținute se pot acoperi integral creanțele garantate, eventual rezultând și un excedent de fonduri sau se acoperă numai o parte din acestea. Dacă după plata sumelor în ordinea prevăzută de art. 121 alin. 1 rezultă o diferență în plus, aceasta va fi depusă, prin grija lichidatorului, în contul averii debitorului. Dacă sumele sunt insuficiente pentru plata în întregime a creanțelor garantate, creditorii respectivi vor avea, pentru diferență, creanțe chirografare, care vor fi supuse regimului prevăzut de art. 41 alin. 1 LPI, și care vor concura cu cele cuprinse în categoria corespunzătoare, potrivit naturii lor, prevăzute la art. 123 LPI.
Creditorii cu creanțe garantate sunt îndreptățiți să participe la orice distribuire de sumă făcută înaintea vânzării bunurilor supuse garanției lor. În această situație, sumele primite de către un creditor vor fi scăzute din cele pe care acesta ar fi îndreptățit să le primească ulterior din prețul obținut prin vânzarea bunului supus garanției sale, dacă aceasta este necesară pentru a împiedica un astfel de creditor să nu primească mai mult decât ar fi primit dacă bunul supus garanției sale ar fi fost vândut anterior distribuirii.
Distribuirile către ceilalți creditori. Ordinea distribuirii
Distribuirea sumelor de bani rezultate în urma lichidării se va face într-o anumită ordine și cu respectarea unor reguli expres prevăzute de lege. Astfel, creanțele vor fi plătite conform ordinii instituite de legiuitor la art. 123 LPI:
taxele, timbrele și orice alte cheltuieli aferente procedurii instituite prin lege, inclusiv cheltuielile necesare pentru conservarea și administrarea bunurilor din averea debitorului, precum și plate remunerațiilor persoanelor angajate în condițiile art. 10, art. 19 (2), art. 23, art. 24 și ale art. 98 alin 3 sub rezerva celor prevăzute la art. 102 alin. 4;
creanțele izvorâte din raporturi de muncă;
creanțele reprezentând creditele, cu dobânzile și cheltuielile aferente, acordate de instituții de credit după deschiderea procedurii, precum și creanțele rezultând din continuarea activității debitorului după deschiderea procedurii;
creanțe bugetare;
creanțele reprezentând sumele datorate de către debitor unor terți, în baza unor obligații de întreținere, alocații pentru minori sau de plată a unor sume periodice destinate asigurării mijloacelor de existență;
creanțele reprezentând sumele stabilite de către judecătorul-sindic pentru întreținerea debitorului și a familiei sale, dacă acesta este persoană fizică;
creanțele reprezentând credite bancare, cu cheltuielile și dobânzile aferente, cele rezultate din livrări de produse, prestări de servicii și alte lucrări, precum și din chirii;
alte creanțe chirografare;
creanțele subordonate, în următoarea ordine de preferință:
creditele acordate persoanei juridice debitoare de către un asociat sau acționar deținând cel puțin 10% din capitalul social, respectiv din drepturile de vot în adunarea generală a asociaților, ori, după caz, de către un membru al grupului de interes economic.
creanțele izvorând din acte cu titlu gratuit (eventuale sarcini ale actelor cu titlu gratuit);
Pe lângă ordinea de distribuire a sumelor prezentată mai sus, se vor avea în vedere și următoarele reguli:
sumele de distribuit între creditorii în același rang de prioritate vor fi acordate proporțional cu suma alocată pentru fiecare creanță, prin tabelul definitiv consolidat;
dacă sumele necesare acoperirii valorii integrale a creanțelor cu același rang de prioritate sunt insuficiente, titularii acestora vor primi o cotă falimentară, reprezentând suma proporțională cu procentul pe care creanța lor îl deține în categoria creanțelor respective.
Distribuirea finală. Raportul final și bilanțul general al lichidării
După ce bunurile din averea debitorului au fost lichidate, lichidatorul va supune judecătorului-sindic un raport final împreună situațiile financiare finale. Copii de pe acestea vor fi comunicate debitorului și tuturor creditorilor și vor fi afișate la ușa titularului. Creditorii pot formula obiecții la raportul final cu cel puțin 5 zile înainte de data convocării lor de către judecătorul-sindic. Ședința adunării creditorilor se va ține în termen de maximum 30 de zile de la afișarea raportului final, judecătorul-sindic soluționând, prin încheiere, toate obiecțiile la raportul final, aprobându-l sau dispunând rectificarea sa, după caz.
Distribuirea finală a tuturor fondurilor din patrimoniul debitorului se va face de către lichidator pe baza hotărârii judecătorului-sindic de aprobare a raportului final. Creanțele care la data înregistrării raportului final vor fi încă sub condiție nu vor participa la ultima distribuire. Fondurile nereclamate în termen de 90 zile de către cei îndreptățiți la ele vor fi depuse de către lichidator la bancă, în contul averii debitorului, iar extrasul de cont la tribunal.
Subsecțiunea a VIII-a: Închiderea procedurii insolvenței
1. Situații în care procedura se poate închide
Procedura de reorganizare prin continuarea activității sau lichidare pe bază de plan va fi închisă printr-o sentință, în urma îndeplinirii tuturor obligațiilor de plată asumate în planul confirmat.
În situația în care o procedură începe ca reorganizare, dar apoi, din varii motive, se trece la faliment, precum și în situația în care se intră direct în faliment, procedura se va închide atunci când:
la cererea lichidatorului, judecătorul-sindic constatând că toate fondurile sau bunurile din averea debitorului au fost distribuite și fondurile nereclamate au fost depuse la bancă, aprobă raportul final al lichidatorului (art. 132 alin. 2 LPI);
creanțele au fost complet acoperite prin distribuirile făcute (art. 133 LPI);
atunci când judecătorul-sindic constată că nu există bunuri în averea debitorului sau că acestea sunt insuficiente pentru a acoperi cheltuielile administrative și niciun creditor nu se oferă să avanseze sumele corespunzătoare (art. 131 LPI);
judecătorul-sindic va constata, la expirarea termenului pentru înregistrarea cererilor de admitere a creanțelor, că nu s-a depus nicio astfel de cerere (art. 134 LPI).
2. Efectele închiderii procedurii
Potrivit dispozițiilor art. 136 LPI, sentința de închidere a procedurii insolvenței va fi notificată de judecătorul-sindic direcției teritoriale a finanțelor publice și oficiului registrului comerțului sau, după caz, registrului societăților agricole unde debitorul este înmatriculat, pentru efectuarea mențiunii. Ca orice hotărâre pronunțată de judecătorul-sindic, aceasta este definitivă și executorie putând fi atacată cu recurs în termen de 10 zile de la comunicare. Legea nu face referire la notificarea creditorilor și a debitorul în același articol, însă, printre atribuțiile administratorului special figurează și aceea de a primi notificarea închiderii procedurii (art. 18 lit. g). În consecință, considerăm că termenul de recurs nu poate să curgă decât de la notificarea acestora.
Hotărârea judecătorul-sindic de închiderea a procedurii produce următoarele efecte:
radierea persoanei juridice;
descărcarea organelor participante la procedură de îndatoriri sau responsabilități;
descărcarea debitorului, persoană fizică, de datorii;
descărcarea debitorului, persoană juridică, de diferența dintre valoarea obligațiilor pe care le avea înainte de confirmarea planului și cea prevăzută în plan.
Cap. I CALITATEA DE COMERCIANT – CONCLUZII
Prin intrarea în vigoare a actualului Cod civil, dispozițiile Codului comercial au fost abrogate abrogate, aspectelor în materie fiindu-le aplicabile prevederile noii legi ordinare – art. 3 alin. 1 Cod civil, republicat: „Dispozițiile prezentului cod se aplică și raporturilor dintre profesioniști, precum și raporturilor dintre aceștia și orice alte subiecte de drept civil”. Alin. 2 al art. 3 Cod civil, republicat, ne prezintă profesioniștii ca fiind cei care exploatează o întreprindere, adică „exercită sistematic o activitate organizată ce constă în producerea, administrarea, înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă întreprinderea are sau nu scop lucrativ.”
Legea nr. 71/2011 de punere în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil precizează concret care sunt categoriile de persoane juridice care sunt incluse în noțiunea de profesionist: comerciant, întreprinzător, operator economic, orice alte persoane autorizate să desfășoare activități economice sau profesionale (art. 8).
Deducem că profesionistul care exploatează o întreprindere comercială are calitatea de comerciant.
Profesionistul nu trebuie confundat cu comerciantul, acesta din urmă fiind doar o specie de profesionist. Acest aspect are un rol important deoarece doar profesioniștii care au și calitatea de comerciant pot fi supuși procedurii insolvenței.
În sensul Legii de punere în aplicare, termenul de comerciant ne îndrumă spre persoana fizică sau juridică supusă înregistrării în registrul comerțului.
În sensul Codului civil, avem în vedere, prin noțiunea de comerciant, profesionistul persoană fizică sau juridică ce exploatează în condițiile legii, o întreprindere (economică) comercială.
În cadrul Legii nr. 363/2010, comerciantul ni se prezintă a fi orice persoană fizică sau juridică ce, în practicile comerciale care fac obiectul legii precizate, acționează în cadrul activității sale comerciale, industriale, de producție, liberale sau artizanale, precum și orice persoană ce acționează în același scop, în numele sau pe seama acestuia.
Deși se referă la aceeași noțiune, legislația în vigoare nu a dat o definiție unitară acestui concept, fapt ce ar fi facilitat înțelegerea și aplicarea acesteia.
În continuare voi face referire la definițiile date de art. 3 al Noului cod civil și de legea 71/2011.
În desfășurarea activității economice, întâlnim o serie de comercianți, fiecare cu propriul statut juridic. Consider necesară prezentarea pe scurt a câtorva noțiuni de bază pentru fiecare categorie de comercianți în parte.
I. Comercianți persoane fizice
Activitatea acestora este reglementată de O.U.G. 44/2008 privind desfășurarea activităților economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale, care în art. 3 precizează că orice persoană fizică cetățean român sau cetățean al unui stat membru al Uniunii Europene ori al Spațiului Economic European, în baza dreptului la liberă inițiativă, al dreptului la liberă asociere și a dreptului de stabilire, poate desfășura în condițiile legii, pe teritoriul României activități economice în toate domeniile, meseriile, ocupațiile sau profesiile pe care legea nu le interzice în mod expres pentru libera inițiativă.
„Prin activitate economică se înțelege activitatea agricolă, industrială, comercială desfășurată pentru obținerea unor bunuri sau servicii a căror valoare poate fi exprimată în bani și care sunt destinate vânzării ori schimbului de piețe organizate sau unor beneficiari determinați sau determinabili, în scopul obținerii unui profit”.
Conform art. 4 al O.U.G. 44/2008, activitățile economice pot fi desfășurate de persoanele fizice astfel:
individual și independent, ca persoane fizice autorizate;
ca întreprinzători titulari ai unei întreprinderi individuale;
ca membri ai unei întreprinderi familiale.
I.1.1 Persoana fizică autorizată
Persoana fizică autorizată se folosește în desfășurarea activității economice de propriile aptitudini profesionale și forță de muncă. Deducem astfel că nu poate angaja cu contract de muncă terțe persoane.
Poate colabora cu alte persoane fizice, întreprinderi individuale, întreprinderi familiale sau alte persoane fizice sau juridice autorizate și poate cumula, dar nu în baza actului de colaborare, calitatea de persoana fizică autorizată cu cea de salariat al unei terțe persoane ce acționează fie în același domeniu, fie în alt domeniu decât cel pentru care persoana fizică în cauză este autorizată.
Este exclusă posibilitatea dublei calități, aceea de persoana fizică autorizată și de întreprinzător individual.
Persoanele fizice autorizate beneficiază de asigurare în sistemul public de pensii, sistemul asigurărilor sociale de sănătate și în sistemul asigurărilor de șomaj.
În cazul încălcării obligațiilor asumate, persoana fizică autorizată va răspunde cu patrimoniul de afectațiune și, în completare, cu întreg patrimoniul său. Procedura simpificată a insolvenței este cea care i se va aplica.
Încetarea activității intervine în caz de deces, prin voința acestuia sau în condițiile art. 25 din Legea 26/1990 privind Registrul comerțului, republicată, adică dacă prin hotărâri judecătorești irevocabile au fost desființate în tot sau în parte sau modificate actele care au stat la baza înregistrării cu privire la care se solicită radierea și nu afost dispusă menținerea în registrul comerțului.
I.1.2 Întreprinderea individuală
Printre diferențele dintre persoana fizică autorizată și această categorie de comerciant se numără posibilitatea întreprinzătorului persoană fizică titular al unei întreprinderi individuale de a angaja, cu contract individual de muncă înregistrat la inspectoratul teitorial de muncă, terțe persoane, pentru organizarea și exploatarea întreprinderii.
De asemenea, dacă, în caz de deces al acestuia, în termen de 6 luni de la data dezbaterii succesiunii, moștenitorii își manifestă voința printr-o declarație autentică, aceștia pot continua întreprinderea fie direct (dacă sunt unici moștenitori), fie prin intermediul unui reprezentant desemnat, în situația în care sunt mai mulți.
Prin întreprinzător se înțelege persoana fizică ce organizează o întreprindere economică, adică desfășoară o activitate economică în mod organizat, permanent și sistematic, combinând resurse financiare, forță de muncă atrasă, materii prime, mijloace logistice și informație, pe riscul acestuia, conform prevederilor legale.
Întreprinderea individuală este lipsită de personalitate juridică, prin înregistrarea în registrul comerțului căpătând calitatea de comerciant persoană fizică.
I.1.3 Întreprinderea familială
Întreprinderea familială se constituie de către 2 sau mai mulți membri pe baza unui acord de constituire încheiat în formă scrisă. O condiție de bază o reprezintă calitatea pe care trebuie să o aibă membrii întreprinderii, și anume aceea de membru al familiei fondatoare.
Prin membru al familiei se înțelege soțul, soția, copiii acestora cu vârsta minimă de 16 ani împlinită la data autorizării întreprinderii familiale, rudele și afinii până la gradul patru inclusiv.
La fel ca și în cazul persoanelor fizice autorizate, întreprinderea familială nu poate angaja terțe persoane cu contract de muncă, dar membrii acesteia pot fi simultan PFA sau titulari ai unei întreprinderi individuale și pot cumula și calitatea de salariat al unei terțe persoane.
Interesele întreprinderii sunt gestionate de către reprezentantul desemnat în baza unei procuri speciale ce îmbracă forma unui înscris sub semnatură privată. Procura este semnată de către toți membrii întreprinderii și reprezentanții celor care au o capacitate restransă de exercițiu.
Reprezentantul este cel care va reprezenta întreprinderea și în relațiile de colaborare cu alte persoane fizice autorizate, întreprinzatori individuali sau reprezentanți ai altor întreprinderi familiale.
Constituirea întreprinderii individuale se face în baza unui acord de constituire ce va îmbraca forma scrisă și va fi semnat de către toți membrii. Acest acord va cuprinde, pe lângă numele membrilor, reprezentant, condițiile participării, raporturile dintre membrii, și participarea fiecărui membru la întreprindere și cotele procentuale în care vor împărți veniturile nete. De asemenea, se poate stipula constituirea unui patrimoniu de afectațiune și implicit cotele de participare la constituirea acestuia, care pot diferi de cele de împărțire a veniturilor nete, dacă se convine în acest sens în unanimitate.
Membrii întreprinderii vor fi cei care vor răspunde pentru obligațiile asumate de reprezentant prin încheierea actelor juridice. Solidaritatea și indivizibilitatea vor caracteriza răspunderea acestora, implicat în primă fază fiind patrimoniul de afectațiune, dacă a fost constituit, urmând a se recurge la întreg patrimoniul, pentru completare, conform cotelor de participare stabilite, în caz contrar patrimoniul întreprinderii fiind singurul implicat în îndeplinirea răspunderii.
Înscrierea în registrul comerțului nu implică dobândirea personalității juridice de către întreprindere, ci doar căpătarea calității de comerciant persoană fizică de către membrii acesteia.
Decesul a mai mult de jumătate dintre membrii, retragerea sau cererea de încetare a activității întreprinderii formulată de același număr de membrii sau îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 25 din Legea nr. 26/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, atrage încetarea activității și radierea din registrul comerțului a întreprinderii individuale.
Ca o concluzie în ceea ce privește persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale, acestea capătă calitatea de comerciant prin înscrierea în registrul comerțului, o activitate economică desfașurată pe teritoriul României, indiferent că este permanentă, ocazională sau temporară, de către subiectele prezentate, fiind obligatorie de înregistrat și autorizat în condițiile stabilite de legislația în vigoare.
Categoriilor de comercianți persoane fizice prezentate mai sus le este aplicabilă procedura simplificată a insolvenței, mai clar spus, a falimentului, acestea nefiind supuse procedurii reorganizării judiciare. Legea insolvenței nu le permite continuarea activității in condițiile limitării răspunderii, acestora rămânându-le soluția descărcării de datorii la închiderea falimentului și reînceperea activității profesionale inițiale.
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Fapta de Comert (ID: 115448)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.