Drept Penal Social

DREPT PENAL SOCIAL

PETRE BUNECI ILIE DUMITRU

DREPT PENAL SOCIAL

București, 2016

Dlui Ș.M., fără de care această carte nu s-ar fi scris.

INTRODUCERE

Dreptul este un sistem de norme stabilite sau recunoscute de stat, în scopul reglementării relațiilor sociale de diferite tipuri și din diverse domenii ale vieții sociale, și a căror respectare este asigurată prin forța de coerciție a statului, cea care impune adoptarea conduitei prescrise de norma juridică de către toți destinatarii ei și sancționează conduita contrară.

Dezvoltarea științei dreptului și apariția unei noi ramuri/subramuri de drept, ca domeniu de studiu, a fost un rezultat al dezvoltării însăși a respectivului domeniu de reglementare juridica și de activitate socială.

Din acest vast domeniu de reglementare, care practic include toate zonele în care regăsim activitate umană, face parte și segmentul relațiilor de muncă și de protecție socială.

Dreptul muncii și protecției sociale este de multă vreme unul din domeniile principale de reglementare juridică și de studiu științific. Însă, în ultimele decenii s-a constatat o creștere alarmantă a încălcării prescripțiilor legale din acest domeniu, mai ales a celor cu caracter penal. Din acest motiv, în unele țări ale Europei occidentale s-a cristalizat o nouă ramură a dreptului, denumită drept penal social sau drept penal al muncii.

De cele mai multe ori, teoreticienii dreptului au fost deschizătorii de drumuri, în urma cărora au acționat și legiuitorii.

În Belgia, spre exemplu, s-a scris despre ”dreptul penal social” și despre nevoia unei legi unice cu câțiva ani înainte ca acest domeniu să intre în atenția Parlamentului. În final, în iulie 2011, în această țară a intrat în vigoare un Cod penal social, o lege organică în care se regăsesc toate prescripțiile de conduită impuse persoanelor fizice și juridice prin sancțiuni penale, prescripții care până atunci erau disparate, împarțite în diverse acte normative, fără o tratare sistematica și unitară.

Apariția acestui Cod penal social în Belgia a fost salutată și în literatura juridică românească și, mai mult decât atât, s-a remarcat, pe drept cuvânt, că este necesară și în România o reunire a tuturor sancțiunilor penale și administrative într-un singur act normativ și crearea unui sistem unitar de norme prefect corelate cu prevederile generale ale dreptului penal și ale procedurii penale.

Codul penal social belgian constituie un model juridic inclusiv prin structura sa, din care reiese o ațentie deosebită acordată de legiuitorul belgian prevenirii și combaterii abaterilor de la norma juridică materializate în săvârșirea de infracțiuni. Cu alte cuvinte, legea penală socială orientează efortul autorităților statului în primul rând în direcția supravegherii și sprijinirii destinatarilor normei în scopul de a nu mai comite faptele antisociale incriminate ca infracțiuni.

Sigur că o astfel de prioritizare ar fi de dorit să se regăsească și în sistemul de drept românesc, iar politicile de stat în domeniul penal să conveargă spre o mai mare atenție acordată de autoritățile statului activității de prevenție, concomitent cu o diminuare a orientării acțiunilor acestora post factum, mai ales că în cazul multor astfel de autorități activitatea lor este cvasiexclusiv reprimatoare, de sancționare a celor ce au săvârșit fapte penale sau alte fapte antisociale din domeniul relațiilor de muncă sau în legătură cu acestea și nicidecum de prevenire a săvârșirii lor. Din păcate, autoritățile și instituțiile publice române cu activitate în domeniul muncii și protecției sociale au o foarte slabă, uneori chiar inexistentă, activitate în direcția acordării de consiliere tuturor beneficiarilor normelor punitive cu caracter penal, în vederea evitării încălcării lor.

Ne dorim ca prin prezenta noastră lucrare să deschidem și în România această direcție de dezvoltare a dreptului și chiar de reglementare juridică.

Un semnal a fost deja dat prin includerea în noul Cod penal, intrat în vigoare la 1 februarie 2014 (împreună cu întregul pachet de legi din care a făcut parte, ca o reformă penală unitară) a unor infracțiuni preluate din Codul muncii. Însă, în continuare, răspunderea penală în relațiile de muncă și de protecție socială se găsește reglementată într-o multitudine de acte normative, iar această situație afectează corecta și unitara lor aplicare.

Mai mult decât atât, într-un sistem de drept democratic, statul este dator să se asigure, mai înainte de a îi sancționa pe toți cei care nu respectă normele juridice adoptate, că acestea sunt cunoscute de destinatarii lor, de cei care ar fi obligați prin conținutul normei să aibă o anumită conduită. Ori, în situația în care într-un anumit domeniu de activitate, statul ”reușește” să disipe normele juridice într-o multitudine de acte normative (zeci, uneori chiar sute, incluzând și actele normative subsecvente, de punere în aplicare a legilor etc.), este cu atât mai puțin probabil ca scopul normei să fie atins. Efectul va fi chiar contrar în bună măsură, concretizat într-o crestere procentuală a situațiilor de abatere de la normă, de încalcare a ei, iar post factum, de corupere a funcționarilor publici cu atribuții de control; aceste din urmă fapte vor fi ele însele infracțiuni care se vor adăuga celorlalte și vor duce la sporirea numărului total, așadar a ratei infracționalității.

Revenind la domeniul nostru de analiză, la dreptul penal social, trebuie să salutăm și să susținem reducerea în continuare a numărului actelor normative care prevăd infracțiuni din domeniul muncii și securității sociale.

Acesta ar fi, cum de altfel s-a și remarcat, un pas înainte în încercarea de sistematizare a domeniului, însa în continuare găsim astfel de fapte prevăzute în multe alte acte normative: în Codul muncii, în Legea nr. 62/2011 a dialogului social și în numeroase și diverse legi speciale.

Credem că este mai mult decât oportun ca legiuitorul să continue reforma legislației penale din domeniul raporturilor juridice de muncă și de securitate socială și să grupeze normele juridice într-un singur act normativ. Un astfel de demers ar duce, fără nicio îndoială, în primul rand, la o mai buna cunoaștere a lor de către destinatari, apoi la o mai corectă aplicare și, nu in ultimul rând, la eliminarea situațiilor de dublă sau paralelă reglementare ori, chiar mai grav de atât, de reglementare contradictorie.

Până atunci însă, fără a ne propune să prezentăm într-o maniera exhaustiva dreptul penal social, încercăm prin lucrarea noastră de față să oferim totuși o analiza unitara a acestei zone de reglementare juridică, militând totodată pentru o codificare, pentru o grupare într-un singur act normativ a normelor juridice din domeniul penal social.

Intenția noastră este de a favoriza înțelegerea importanței acestei ramuri noi de drept în ansamblul său, de a studia un întreg sistem, de a clarifica sensul regulilor dreptului penal social.

Ne dorim ca ea să fie nu doar un obiect de studiu în mediul universitar, ci și un sprijin real pentru toți cărora le sunt aplicabile, într-un fel sau altul, normele de drept penal social, incluzând aici într-o manieră nelimitativă antreprenori, salariați, liber profesioniști, funcționari publici, autorități publice și angajați ai lor, șomeri, studenți etc.

CAPITOLUL I

DREPTUL PENAL SOCIAL ȘI SISTEMUL DE DREPT

Secțiunea I

CONCEPT ȘI SFERĂ DE INCIDENȚĂ

Dreptul penal social reprezintă totalitatea dispozițiilor penale care reglementează încălcările grave ale normelor juridice din domeniul dreptului social, dând acestei din urmă noțiuni înțelesul ei mai larg, care include atât dreptul muncii, cât și dreptul securității sociale.

Conceptul de drept social are inclusiv o dimensiune europeană, autorii studiilor și tratatelor în acest domeniu definindu-l ca totalitatea normelor juridice care reglementează raporturile juridice individuale și colective de muncã, securitatea socială precum și mijloacele juridice instituționalizate de protecție și integrare socială a lucrătorilor din statele membre ale Uniunii Europene.

Prin urmare, dreptul penal social se formează din gruparea normelor cu caracter penal din cele două domenii de reglementare: dreptul muncii și dreptul securității sociale.

Pe de altă parte, dreptul securității sociale reprezintă per se un întreg conglomerat de norme juridice care înglobează atât asigurările sociale, cât și asistența socială.

Avem așadar în sfera noastră de interes trei domenii principale, trei segmente de reglementare juridica, din aria cărora vom alege acele norme care conțin prescripții de natură penală și care, toate laolaltă, formează dreptul penal social, și anume:

Relațiile de muncă

Includem în această categorie toate acele relații care se stabilesc în baza unui contract individual sau colectiv de muncă, precum și toate celelalte situații în care se desfășoară activități specifice unui raport juridic de muncă, dar care se supun unor prevederi legale speciale, ieșind din sfera de reglementare exclusiv contractuală. Avem în vedere, spre exemplu, funcționarii publici, liber profesioniștii, demnitarii, magistrații, soldații și gradații profesioniști etc.

Asigurările sociale

Acest domeniu cuprinde asigurarea de sănătate, prestațiile de maternitate, ajutorul de deces, indemnizația de șomaj, dreptul la pensie publică (pentru limită de vârstă, pentru pierderea capacității de muncă și de urmaș). La acestea se adaugă și unele prestații noncontributive și drepturi care se acordă invalizilor, văduvelor și orfanilor de război, veteranilor de război, foștilor deținuți politici, eroilor martiri, urmașilor și răniților din timpul Revoluției din decembrie 1989, magistraților înlăturați din justiție în perioada 1945-1952.

Asistența socială – cuprinde un ansamblu de beneficii care nu au o natură contributivă, și care se cuvin persoanelor cu venituri mici (sub pragul sărăciei), și anume: alocațiile familiale, venitul minim garantat, regimul aplicabil persoanelor cu dizabilități și serviciile sociale (cantinele de ajutor social, instituțiile de asistență pentru adulți etc.).

În toate aceste trei zone de reglementare vom găsi dispoziții cu caracter penal și care ar trebui să se grupeze într-un viitor Cod penal social român.

În literatura juridică română recentă se găsesc analize și opinii ale unor autori în legatură cu domeniul dreptului penal social sau dreptului penal al muncii.

Sigur că în lipsa unui act normativ unic, care să reunească toate normele juridice din aceast segment de activitate economică și de viață socială, analizele nu pot fi decât teoretice și cu referire la un ”drept penal social” ad-hoc.

Dintr-o astfel de perspectivă s-a arătat că există și în România un drept penal al muncii, care cuprinde ”infracțiunile grefate pe raporturile de muncă întemeiate pe contractul individual de muncă, reglementate în legislația muncii și în Codul penal.”

Aceasta circumscriere a infracțiunilor de drept penal al muncii existenței unui contract individual de muncă apreciem că reprezintă o limitare nejustificată. În plus, și restrângerea discuției doar la un drept penal „al muncii”, fără a analiza și infracționalitatea din domeniul dreptului social, ar reprezenta, și ea, o mărginire la fel de lipsită de sens.

În sfera de reglementare a dreptului penal social, așa cum se regăsește acesta în alte sisteme de drept, nu intră acele dispoziții penale care, deși susceptibile de a fi încălcate în timpul muncii sau în legatură cu munca, nu sunt într-o relație suficient de stransă cu raportul juridic de muncă.

Prin urmare, nu vor face obiectul analizei noastre acele infracțiuni reglementate de Codul penal sau de alte legi penale, care se adresează oricarei persoane, chiar dacă acestea ar putea fi săvârșite și de un angajator ori de lucrător în timpul sau cu ocazia executării unui contract de muncă.

Spre exemplu, nu vom fi interesați de fapta săvârșită de un salariat în timpul programului de lucru care agresează fizic un coleg sau o altă persoană. La fel, nu prezintă interes pentru dreptul penal social infracțiunea de conducere a unui autoturism pe drumurile publice având o imbibație alcoolica în sânge peste limita legală, chiar dacă fapta s-a săvârșit în timpul programului de lucru.

Astfel de fapte sunt și rămân în sfera de inters a Codului penal și a dreptului penal. Normele Codului penal vor servi ca temei pentru sancționarea respectivului salariat, după cum în același mod constituie argument juridic pentru sancționarea oricarei alte persoane, fără a prezenta un interes special calitatea/statutul de salariat al făptuitorului.

Secțiunea II

DREPT PENAL SOCIAL SAU DREPT SOCIAL PENAL?

Dreptul penal social este un concept născut în sistemele de drept ale Europei Occidentale (în special Franța, Belgia) și înțeles ca o subramură a dreptului penal, având ca particularitate faptul că relațiile sociale apărate de normele penale de incriminare se găsesc în zona raporturilor juridice de muncă și de securitate socială.

Dreptul penal social poate și trebuie să fie o știință juridică de sine statatoare, o zonă distinctă de studiu pentru stiința dreptului, dar nu poate fi o ramură de drept independentă (ca arie de reglementare, ca sumă de acte normative), ci numai subordonată dreptului penal general.

Pentru a evita o confuzie nedorită, care ar determina și o aparentă contradicție terminologică, reamintim aici că, din punct de vedere juridic, notiunea de drept are (cel putin) trei accepțiuni și se analizează sub (cel putin) trei aspecte:

– dreptul subiectiv, adică prerogativa unei persoane de a-si valorifica sau apara un anumit interes recunoscut si aparat de catre lege (dreptul de proprietate, dreptul de contracta, dreptul de a alege si de a fi ales, dreptul la viata si la integritate corporala, accesul liber la justitie etc.);

– dreptul obiectiv, respectiv ansamblul regulilor de conduită generale, adoptate în scopul asigurării unei direcții în organizarea vieții sociale, economice, politice etc., obligatorii si susceptibile de a se aplica prin forta de constrangere a statului. „Dreptul este principiul de direcție, de coeziune socială, el dă societății caracterul de definit, de coerență”

Într-o altă definitie, dreptul obiectiv reprezintă „totalitatea normelor sau regulilor de conduită instituite sau sancționate de către stat în cadrul funcției legislative și a căror aplicare și respectare este asigurată prin exercitarea celorlalte funcții ale statului – administrativă și judecătorească”

– în fine, termenul de ”drept” mai este înteles si ca știinta dreptului, stiinta care analizeaza elaborarea, aplicarea si infaptuirea dreptului obiectiv; cu alte cuvinte, stiinta dreptului cerceteaza normele juridice, izvoarele dreptului, raporturile juridice generate de acestea etc.

Asadar, luand in considerare aceste explicatii ale sensurilor notiunii de ”drept”, putem spune ca relația dintre dreptul penal social si dreptul penal general (in sensul de ”drept obiectiv” al acestor concepte, este o relație de la specie la gen proxim.

Normele juridice de drept penal social nu pot fi aplicate fără a avea în vedere instituțiile fundamentale ale dreptului penal, precum concursul de infracțiuni, recidiva, tentativa, executarea pedepselor, grațierea, cauzele justificative ori de neimputabilitate etc.

În plus, chiar și din perspectivă istorică, dreptul penal social este conturat ca ramură distinctă de drept mult după dreptul penal sui-generis.

Se consideră că în ultimele două secole, societatea umană a cunoscut profunde și îndelungate procese de evoluție, de transformare, presărate de evenimente politice și economice cu un impact deosebit. Creșterea demografică și progresul tehnologic accelerat generate de Revoluția industrială au condus la o metamorfoză a statelor, care, la rândul ei, a determinat apariția unui statut social protejat al individului.

În doctrina franceză se arată că dreptul penal al muncii își face prima sa apariție în timpul perioadei liberale a celui de-al Doilea Imperiu , favorizat de revoluția industrială și apariția primelor companii de capital, pentru a-l proteja pe salariat față de angajator, în raporturile de muncă.

Deși la origine dreptul penal social s-a preocupat doar de protecția individuală a muncitorului, ulterior, în secolul următor, va cunoaște o inflație legislativă considerabilă, mai ales prin dezvoltarea unei politici de autoritate publică care tinde să promoveze drepturile colective într-o întreprindere, în special prin incriminarea obstrucționării înființării și funcționării sindicatelor și altor instituții reprezentative ale salariaților.

În epoca modernă dreptul penal social, împreuna cu întregul sistem al reglementărilor în materie de muncă, s-a dezvoltat într-un ritm și mai accentuat, mai ales în sistemele de drept vest europene (Belgia, Franța, Olanda), unde se consideră că dezvoltarea acestei noi ramuri de drept nu poate fi decât benefică pentru societate. Aceasta din doua motive principale:

în primul rând, dreptul penal social este în măsură să îl protejeze pe lucrătorul (de regulă, salariatul) care, îndeobște, nu are puterea economică pe care o are angajatorul său, menținând astfel un echilibru în acest raport de forțe;

în al doilea rând, dreptul penal social are și un rol preventiv, întrucat duce la evitarea unor conflicte între părțile raportului juridic de muncă sau de securitate socială.

Prin urmare, răspunsul la întrebarea din titlul acestui subcapitol nu poate fi decât unul singur:

Dreptul penal social este deja conturat ca subramură a dreptului penal, desparțit de acesta prin caracterul particular al relațiilor sociale apărate de normele proprii de reglementare, respectiv relațiile sociale de muncă și de asigurări sociale, dar aflat în continuare într-o legătură indisolubilă cu acest domeniu, fără de care nu poate fi concepută aplicarea corecta a normelor de drept penal social.

Secțiunea III

RELAȚIA DINTRE DREPTUL PENAL SOCIAL ȘI ORDINEA PUBLICĂ

Valoarea apărată de norma de drept penal

Dreptul penal este înțeles în doctrina contemporană ca un instrument de apărare a valorilor pe care societatea le consideră demne de protecție. O colectivitate nu poate exista decât dacă își asumă un set de legi, de norme juridice, a căror respectare să ducă la supremația ordinii sociale, la apărarea drepturilor individuale și colective. Orice colectivitate umană are un spirit de conservare care o face să adopte acele măsuri care sunt necesare pentru existența sa.

Indiferent de modul de organizare al societății omenesti, aceasta are în mod necesar nevoie ca membrii ei să respecte valori esențiale precum viata, integritatea corporală, libertatea de orice fel, liniștea și securitatea publică etc.

Săvârșirea de fapte care pun în pericol sau vatămă astfel de valori naște relații de conflict între cei care au săvârșit astfel de fapte și titularii acestor valori.

Represiunea penală nu este altceva decât una din formele – poate cea mai violentă – pe care le poate îmbrăca reacția statală ca răspuns la comportamentele periculoase, ilegale, ale membrilor societății.

Atunci când legiuitorul recurge la sancțiunea penală, se presupune că acel comportament avut în vedere de norma penală pune în pericol funcționarea armonioasă a societății.

Dreptul penal este mijlocul prin care societatea se protejează împotriva atentatelor îndreptate contra fundamentelor, contra bazelor existenței sale.

Această poziție pe care o ocupă norma de drept penal și mai ales sancțiunea penală i-a facut pe unii teoreticieni ai dreptului să afirme că dreptul penal are astfel, în afară de o funcție represivă, și o funcție expresivă: el exprimă valorile pe care legiuitorul le consideră esențiale pentru supraviețuirea colectivității.

Sancțiunea penală este elementul care marchează valoarea deosebită pe care legiuitorul i-a acordat-o, înzestrând-o cu cel mai mare grad de obligativitate. Toate celelalte forme ale răspunderii juridice, fie că avem în vedere răspunderea contravențională, administrativă, civilă etc., sunt forme mai puțin severe decât răspunderea penală.

În doctrina românească s-a concluzionat în mod firesc în sensul că scopul reglementării juridico-penale a relațiilor sociale este apărarea sistemului de valori pe care se intemeiază societatea, deci însăși apărarea societății. Acest scop urmează să fie atins în principal pe calea preîntâmpinării săvârșirii faptelor interzise ca infracțiuni, și numai în subsidiar pe calea constrîngerii prin aplicarea sancțiunilor prevăzute pentru săvârșirea faptelor interzise ca social periculoase.

Ordinea publică

În dreptul intern, ordinea publică „nu înseamnă «pace socială», «liniște publică» etc. Ea înglobează toate principiile și regulile de ordine socială și morală pe care legiuitorul le-a considerat esențiale pentru societate și care, din acest motiv, se impun respectului tuturor. Ordinea publică prezintă o oarecare mobilitate, deoarece legiuitorul își poate schimba opțiunile sau judecățile asupra acestei noțiuni.”

Toate normele de ordine publică sunt imperative; per a contrario, sunt și norme imperative care nu au caracter de ordine publică. Literatura franceză constată că ordinea publică este, probabil, una dintre noțiunile juridice cel mai dificil de definit, iar tentativele doctrinare care tind să găsească o formulare satisfăcătoare sunt rareori reușite, cel mai adesea rezultând definiții extrem de lungi.

Ordinea publica se compune, în cele din urmă, din actele normative cărora legislatorul le stabilește direct sau indirect caracterul de ordine publică – fie prin recurgerea la o sancțiune penală, fie prin alte procedee – și din actele normative care, deși nu prevad că sunt de ordine publică, instanțele de judecată le acordă acest caracter datorită faptului că sunt esențiale pentru viața societății sau datorită faptului că stabilesc bazele juridice ale ordinii economice și morale a societății.

Ordinea publică și legea penală socială

Legiferarea ordinii publice atinge punctul culminant prin legea penală.

Legea penală este în integralitatea ei o lege de ordine publică.

Recurgerea de către legiuitor la represiune semnifică faptul că acțiunile sau inacțiunile vizate sunt de natură să perturbe ordinea publică și că acestea amenință un interes a cărui protecție reprezintă un element de echilibru social.

Dreptul penal social, ca și dreptul penal general, duce la stabilirea unor raporturi juridice între stat (ca reprezentant al societății și titular al funcției de apărare socială) pe de o parte, și persoanele fizice și persoanele juridice (ca destinatari ai legii penale) pe de altă parte.

Prin urmare, la nivelul societății, o parte din acele valori esențiale, a căror vătămare generează o „dezordine” socială, sunt apărate de normele de drept penal social, astfel că oricine aduce atingere acestora este pasibil de aplicarea sancțiunilor prevăzute de aceaste norme.

Necesitatea unor sancțiuni penale în relațiile de muncă și asigurări sociale a fost pusă sub semnul întrebării în doctrina franceză în ultimele decenii ale secolului XX. Se arăta că existența acestor sancțiuni penale sub pretextul apărării ordinii publice este nu doar ineficientă, ci și inutilă. Ineficientă pentru că din cauza generalizării sancțiunii penale în domeniul relațiilor sociale dispărea funcția preventivă a sancțiunii penale, iar inutilă se susținea că ar fi din cauză că societatea depășise momentul apariției normelor juridice din domeniul social, când fusese necesar intervenționismul statului spre a impune destinatarilor (în special angajatorilor) respectarea noilor reglementări.

Legiuitorul francez însă nu a fost deloc sensibilizat de această teorie și a multiplicat sancțiunile penale în domeniul dreptului muncii și securității sociale, născându-se astfel această nouă ramură de drept, anume dreptul penal social.

Ulterior însă, comparându-se normele de incriminare din dreptul penal social și hotărârile de condamnare date de instanțele de judecată, s-a constatat totuși că numai unele din infracțiunile penale sociale ajung să facă obiectul proceselor și condamnărilor penale.

Aceasta a făcut să se vorbească din nou de nevoia unui proces de dezincriminare parțială în dreptul penal social. Însă, pe bună dreptate, s-a arătat că această reducere a sancțiunilor penale din dreptul muncii și securității sociale trebuie făcută ținând cont totuși de rolul preventiv al acestora și având grijă să nu se dezincrimineze ceea ce este corect și util să fie incriminat.

Și în România se observă în ultima perioadă o tendință de incriminare penală a unor fapte care in trecut constituiau doar contraventii sau care atrageau doar sancțiuni specifice dreptului muncii, respectiv sancțiuni disciplinare. Această direcție de evoluție se circumscrie eforturilor de plano ale statului român de eradicare a faptelor de coruptie, fapte care și-au găsit o zonă propice de manifestare și în domeniul relațiilor de muncă și de securitate socială.

Dealtfel, în toate statele în care această subramură a dreptului penal s-a dezvoltat și și-a conturat propriul obiect de reglementare, evoluția fenomenului infracțional a fost similară.

Acolo unde regulile de drept al muncii și securității sociale și sancțiunile specifice acestei ramuri au devenit ineficiente, s-a apelat la sancțiunea penală, care dealtfel a fost și recomandată la nivel european ca mijloc de luptă împotriva criminalității economice.

În acest sens, unul dintre documentele de referință îl constituie Recomandarea R(81)12 din 25 iunie 1981 a Comitetului de miniștri al Consiliului Europei, în care se arată că și „încălcarea de către companie a normelor privind securitatea și sănătatea în muncă” constituie una dintre formele de criminalitate care poate fi combătută, atunci când sancțiunile civile, comerciale sau administrative nu mai sunt suficiente, prin sanctiuni penale.

Secțiunea IV

OBIECTUL DREPTULUI PENAL SOCIAL

Obiectul dreptului penal social este similar celui al dreptului penal sui-generis și constă în relațiile de apărare socială care se formează între membrii societății pentru respectarea de către aceștia a valorilor sociale protejate de normele de drept al muncii si al securității sociale.

În dreptul penal general (și în egală măsură și în subdivizunea sa, dreptul penal social) aceste relații de aparare socială sunt împărțite în două categorii:

în primul rând, sunt relațiile de represiune penală, adică acele relații care se nasc după săvârșirea unei infracțiuni, prin care statul urmarește tragerea la răspundere penală a infractorului, fiind așadar relații care există numai între stat și infractor.

S-au exprimat opinii în literatura juridică în sensul că obiectul dreptului penal îl constituie exclusiv această categorie de relații. S-au adus însă, pe drept cuvânt, reproșuri acestei teze, aratându-se că pierde din vedere faptul de dreptul penal are și un rol preventiv, iar marea majoritate a destinatarilor normelor de drept penal le respectă, evitând un raport juridic de conflict, care ar avea drept consecințe represiunea penală.

Este adevărat însă și că aceste critici pierd din vedere ca nu toți cei care nu săvârșesc infracțiuni au acest comportament de teama normei penale, respectiv a sancțiunilor pe care le prevede; mulți dintre aceștia nu săvarșesc fapte penale grație, spre exemplu, regulilor morale pe care le îmbrațisează sau dogmelor religiei ai cărei adepți sunt.

în al doilea rând, sunt relațiile de conformare, care se nasc chiar din momentul intrării în vigoare a legii penale, care îi determină pe destinatarii ei sa adopte o conduită conformă exigențelor normelor penale.

Așadar, obiectul dreptului penal social cuprinde atât relațiile de conflict, cauzate de neadoptarea comportamentului prescris de norma de drept penal social, cât și relațiile de conformare, de supunere la comandamentele impuse de aceasta.

În momentul în care este încalcată o normă cu caracter penal, relațiile sociale care până atunci erau de conformare se transformă în relații sociale de conflict, care presupun sancționarea faptuitorului, în scopul restabilirii ordinii de drept.

Evoluția în sens contrar nu numai că este posibilă, dar este chiar dorită. După epuizarea relației de conflict (inițiate de faptuitor prin săvârșirea infracțiunii și terminate prin consumarea pedepsei aplicate acestuia) se revine la o relație normală, de conformare. Și, dacă scopul pedepsei a fost atins, acel infractor va evita să ajungă din nou in relația de conflict și va ramane în cea de supunere, de respectare a normelor penale.

Secțiunea V

IZVOARELE DREPTULUI PENAL SOCIAL

Dintre multiplele sensuri pe care le-a primit în teoria generală a dreptului noțiunea de „izvor de drept” sunt de mai mare importanță, în special din perspectivă utilitaristă, urmatoarele trei:

izvorul natural sau sursa socială a dreptului: aceasta se constituie din chiar nevoile și interesele societății, respectiv de nevoia de a apăra acele valori sociale fundamentale care sunt vătămate grav și frecvent, perturbând astfel bunul mers al societății.

În dreptul penal social, această nevoie rezultă din consecințele distructive ale nerespectării unor norme din domeniul muncii și securității sociale.

izvorul formal sau sursa juridică a dreptului: îl reprezintă chiar actul normativ prin care se exprimă voința societății manifestată prin puterea publică cu atribuții de legiferare.

Din această perspectivă, izvorul dreptului penal social se compune dintr-o multitudine de acte normative, mult prea multe pentru a putea ajuta la atingerea scopului normei penale, respectiv adoptarea de către toți destinatarii, persoane fizice sau juridice, a unui comportament adecvat, conform legii.

După cum am arătat și mai sus, în Belgia, spre exemplu, normele de drept penal social au fost grupate într-un singur act normativ, respectiv Codul penal social belgian, intrat în vigoare în iulie 2011.

Sunt și alte state europene în care, deși Dreptul penal social este pe deplin format atât ca ramură distinctă a dreptului obiectiv, respectiv ca o subramură a dreptului penal, cât și ca materie de studiu în facultățile de drept, nu există încă un act normativ unic în acest domeniu. Franța este unul din aceste state care, ca și România, are ca izvor al dreptului penal social o multitudine de acte normative, incluzând chiar și acte normative ale Uniunii Europene.

Însă doctrina juridică franceză a salutat demersul legiuitorului belgian de a regrupa într-un singur act normativ infractiunile din domeniul dreptului penal social.

Revenind la sursele legislative ale dreptului penal social, putem spune că acestea sunt:

Codul penal

Codul muncii

Legea dialogului social nr.62/2011

Legea nr. 346/2002 privind asigurarea pentru accidente de muncă și boli profesionale

Etc.

în fine, se mai vorbește și de izvorul constitutiv sau sursa politică a dreptului, înțelegând prin aceasta chiar regulile de conduită impuse tuturor destinatarilor normei de drept de voința publică.

Cu acest înțeles, izvoarele dreptului penal social se regăsesc în multitudinea de atitutudini, comportamente, acțiuni și non-acțiuni prescrise de textele de lege din această materie.

CAPITOLUL II

RASPUNDEREA PENALĂ ÎN DREPTUL PENAL SOCIAL

Odată definit obiectul de studiu al dreptului penal social, devine evident că principalul grup de relații sociale vătămate prin infracțiunile din acest domeniu sunt cele care pun în relație salariatul sau lucrătorul, pe de o parte, și angajatorul, persoană juridică de drept privat cel mai adesea, ori o autoritate/instituție publică, de cealaltă parte.

Este important așadar să avem o imagine exactă asupra răspunderii penale a persoanelor în dreptul penal social. Ne interesează atât condițiile în care raspunde penal persoana fizică, cât și, mai ales, persoana juridică, dat fiind caracterul de noutate în dreptul penal român al acestei din urmă răspunderi.

Totodată trebuie analizate și situațiile în care răspunderea penală aparține (și) persoanei juridice, fiind deosebit de importante criteriile în funcție de care se separă răspunderea persoanei fizice de cea a persoanei juridice în care lucrează fie ca simplu executant al unor sarcini de serviciu, fie, dimpotrivă, ca manager cu atribuții de conducere ori ca reprezentant al organelor de conducere a respectivei companii/instituții publice.

În ultima secțiune a acestui capitol vom analiza criteriile de delimitare și punctele de suprapunere între raspunderea penală și cea contravențională în dreptul penal social, mai ales că și în acest domeniu al dreptului faptele antisociale migrează uneori din categeria faptelor penale in cea a faptelor contraventionale și invers.

În orice situație, trebuie avut în vedere principiul legalității răspunderii penale și al fundamentării acestei raspunderi numai pe săvârșirea unei infractiuni. Art. 15 din Codul penal consacră acest principiu, arătând că „Infracțiunea este singurul temei al răspunderii penale”.

Secțiunea I

RĂSPUNDEREA PERSOANEI FIZICE ÎN DREPTUL PENAL SOCIAL

Pentru ca unei persoane să i se poată imputa o infracțiune este necesar ca ea să fi fost debitor al unei obligații legale a carei neîndeplinire este sancționată cu o pedeapsă penală.

În domeniul dreptului penal social, există obligații legale care sunt în mod expres puse în sarcina unor persoane juridice, însă cele mai multe nu au un destinatar precis identificat, putând fi încălcate de orice persoană.

Prin urmare, și în domeniul dreptului penal social român, ca dealtfel al întregii ramuri a dreptului penal, răspunderea penală a persoanei fizice este regula, iar cea a persoanei juridice excepția.

De aceea, este importantă analiza răspunderii penale a persoanei fizice, iar literatura juridică românească se bucură deja de studii ample ale acestei instituții. Așa fiind, în cele ce urmează doar vom puncta aspectele mai importante și chestiunile cu caracter specific domeniului muncii și protecției sociale.

Inevitabilitatea răspunderii penale

Consacrată cu valoare de principiu în dreptul penal român, relația indisolubilă dintre infracțiune și răspunderea penală este dincolo de orice dubiu.

Săvârșirea unei infracțiuni are drept consecință inevitabilă tragerea la răspundere penală. Odată stabilită vinovăția infractorului, acesta trebuie să răspundă penal, pentru a asigura restabilirea ordinii de drept și pentru a se produce și celelalte efecte ale pedepsei penale, în principal reeducarea și prevenirea săvârșirii de noi infracțiuni, deodată cu generarea unui sentiment de securitate în rândul celorlalți indivizi, membri ai societății.

Fundamentarea legală a acestei relații se găsește atât în art. 15 alin. 2 Cod penal, unde se stipulează că „Infracțiunea este singurul temei al răspunderii penale”, dar și în art. 7 din Codul de procedură penală, unde se prevede că procurorul este obligat să pună în mișcare și să exercite acțiunea penală din oficiu atunci când există probe din care rezultă săvârșirea unei infracțiuni și nu există vreo cauză legală de împiedicare.

Legea penală prevede însă și unele situații în care ilicitul penal al faptei este înlăturat, fie pentru că fapta devine legală, fie pentru că din conținutul acesteia a fost înlăturat elementul subiectiv ca urmare a intervenției unei cauze de neimputabilitate. Evident că, în aceste cazuri, fapta concretă nu constituie infracțiune și ca atare nici problema existenței unei răspunderi penale nu se mai pune, iar o astfel de consecință, după cum am văzut mai sus, nu se poate fundamenta decât pe săvârșirea unei infracțiuni, respectiv a unei fapte cu caracter penal.

Cauzele care înlătură caracterul penal al faptei sunt reglementate în capitolele II și III ale Titlului II al Noului Cod penal și împărțite în două categorii: cauze justificative și cauze de neimputabilitate.

Cauzele justificative sunt acele situații expres prevăzute de legea penală care justifică săvârșirea faptei și în lipsa cărora aceasta ar fi avut caracter penal.

Sunt astfel de cauze urmatoarele:

– Legitima apărare

– Starea de necesitate

– Exercitarea unui drept sau îndeplinirea unei obligații

– Consimțământul persoanei vătămate.

Cauzele de neimputabilitate sunt diverse situații în care s-a produs o alterare a voinței făptuitorului, fie prin constrângerea lui în a comite o faptă penală, fie prin punerea lui în situația de a nu conștientiza consecințele faptelor sale socialmente periculoase.

Aceste situații sunt:

– Constrângerea fizică

  – Constrângerea morală

   – Excesul neimputabil

– Minoritatea făptuitorului

– Iresponsabilitatea

– Intoxicația

– Eroarea

– Cazul fortuit

Incidența oricăreia dintre aceste cauze înlătură caracterul penal al faptei, în condițiile în care infracțiunea este definită de Codul penal în art. 15 alin.1 ca fiind „fapta prevăzută de legea penală, săvârșită cu vinovăție, nejustificată și imputabilă persoanei care a săvârșit-o.”

Dintre toate aceste stări și situații care constituie cauze justificative sau de neimputabilitate, o importanță mai mare pentru dreptul penal social, mai ales din perspectiva incidenței și frecvenței lor în aceasta zonă de infracționalitate, o au (i) exercitarea unui drept sau îndeplinirea unei obligații, (ii) constrângerea morala și (iii) eroarea.

Exercitarea unui drept sau îndeplinirea unei obligații

În mod deosebit în domeniul muncii există numeroase situații în care fapte penale sunt săvârșite prin chiar îndeplinirea unei obligații de serviciu, prin exercitarea unei îndatoriri legale sau prin executarea unui ordin al superiorului ierarhic, iar autorii lor invoca aceste circumstanțe drept cauze care înlatură caracterul penal al faptei.

Textul legal care trebui avut în vedere este art. 21 din Codul penal, care prevede urmatoarele:

   ”Este justificată fapta prevăzută de legea penală constând în exercitarea unui drept recunoscut de lege sau în îndeplinirea unei obligații impuse de lege, cu respectarea condițiilor și limitelor prevăzute de aceasta.

   Este de asemenea justificată fapta prevăzută de legea penală constând în îndeplinirea unei obligații impuse de autoritatea competentă, în forma prevăzută de lege, dacă aceasta nu este în mod vădit ilegală.”

Codul penal anterior nu prevedea aceasta cauză de înlăturare a caracterului penal al faptei, însă practica judiciară a cunoscut și situații în care s-a dat relevanță unei asemenea cauze, apreciindu-se că fapta nu a fost comisă cu vinovăție.

Având în vedere conținutul art. 15 din Noul Cod penal constatăm că, pentru a nu fi atrasă răspunderea penală, exercitarea unui drept sau îndeplinirea unei obligații pot servi ca justificare numai dacă sunt îndeplinite anumite condiții.

În ce privește exercițiul unui drept consacrat legal, este necesar ca această consacrare să se găsească într-un act normativ sau cu valoare normativa (inclusiv în acte administrative care au o astfel de valoare), iar exercitarea dreptului să nu se facă în mod abuziv.

Abuzul de drept este sancționat inclusiv de legea civilă, astfel că exercitarea dreptului cu rea-credință, cu depășirea limitelor consacrate de legea care constituie izvorul său juridic, nu mai poate fi reținută ca o cauză justificativă pentru infracțiunea săvârșită.

Îndeplinirea unei obligații trebuie făcută și ea cu respectarea condițiilor și limitelor stabilite în legea care o prevede. Depășirea acestor limite duce la înlăturarea caracterului justificativ pentru fapta penală comisă.

În fine, și îndeplinirea unei obligații impuse de autoritatea competentă poate constitui o cauza justificativă dacă impunerea ei s-a facut în forma prevăzuta de lege și dacă nu a avut în mod vadit un caracter ilegal. În această ultimă situație, în afară de răspunderea penală care nu mai este înlăturată, se atrage și răspunderea civilă.

Constrângerea morală

Potrivit art. 25 din Codul penal, „nu este imputabilă fapta prevăzută de legea penală săvârșită din cauza unei constrângeri morale, exercitată prin amenințare cu un pericol grav pentru persoana făptuitorului ori a altuia și care nu putea fi înlăturat în alt mod.”

Se disting din formularea textului doua condiții fundamentale pentru ca o astfel de constrângere să poată servi ca justificare pentru săvârșirea unei infracțiuni.

Mai întâi, este necesar ca amenințarea să vizeze un pericol grav. Apoi, trebuie ca acel pericol să nu poată fi înlăturat în alt mod decât cel care presupune săvârșirea faptei penale.

În domeniul dreptului muncii o justificare des întâlnită pentru săvârșirea unor fapte penale este amenințarea cu desfacerea contractului de muncă sau cu transferul în alt loc de munca ori cu aplicarea unei sancțiuni etc.

Practica judiciară a statuat însă de multă vreme că „nu există constrângere morală dacă inculpatul – complice la delapidare – a dat ajutor autorului să comită infracțiunea, datorită temerii pe care i-au inspirat-o amenințările acestuia că îl va îndepărta din serviciu deoarece este recidivist.”

Eroarea

Eroarea constituie o reprezentare greșită a realității.

Așa cum stabilește alin.1 al art. 30, fapta prevăzută de legea penală săvârșită de persoana care, în momentul comiterii acesteia, nu cunoștea existența unei stări, situații ori împrejurări de care depinde caracterul penal al faptei, nu constituie infracțiune.

Există mai multe criterii în funcție de care se pot face diferențe între mai multe feluri de eroare, însă cea mai importantă distincție este cea între eroarea de fapt, când necunoașterea sau cunoașterea greșită se referă la realități fizice, și cea de drept., care este cauzată de necunoașterea sau cunoașterea greșită a unor realități juridice, mai precis a unor prevederi legale.

Dacă starea, situația sau împrejurarea care face obiectul erorii constituie doar o circumstanță agravantă sau un element circumstanțial agravant, atunci eroarea înlătură numai forma agravantă a infracțiunii. În schimb, dacă afectează însăși conținutul infracțiunii, atunci caracterul penal al întregii fapte este înlăturat.

În ce privește eroarea de drept, o deosebire esențială este între obiectul acestei erori, anume dacă se obiectivează în necunoașterea sau cunoașterea greșită a legii penale sau a unei legi extrapenale.

Distincția este importantă deoarece, potrivit art. 30 alin.4 din Codul penal, nu constituie infracțiune sau nu constituie circumstanță agravantă sau element circumstanțial agravant, dupa caz, nici necunoașterea unei dispoziții legale extrapenale.

În schimb, potrivit alin.5 al aceluiași articol, eroarea ce poartă asupra unei norme de drept penal este admisă doar în cazul erorii invincibile, adică a unei situații în care necunoașterea sau cunoașterea greșită a caracterului ilicit al faptei penale a fost cauzata de o împrejurare care nu putea fi în niciun fel evitată.

Secțiunea II

RĂSPUNDEREA PERSOANEI JURIDICE ÎN DREPTUL PENAL SOCIAL

În infracționalitatea specifică dreptului penal social, persoana juridică este deseori subiect activ al infracțiunii. Dacă în ramura largă a dreptului penal, o persoană juridică este cel mai adesea victimă a faptelor penale, în această subramură a dreptului penal întâlnim o proporție mult crescută a unor astfel de situații.

De aceea este deosebit de important de analizat problematica răspunderii penale a persoanei juridice.

O clarificare a tuturor aspectelor va oferi și o altă perspectivă asupra capitolelor următoare, unde vom analiza infracțiunile specifice dreptului penal social.

Fără o astfel de expunere, care, după cum se va vedea în cele ce urmează, va face o introspecție în problematici precum vinovația și modul în care se formează voința unei persoane juridice, a modalităților în care o persoană juridică poate participa la săvârșirea unei infracțiuni etc., ar fi mai dificil de înțeles, spre exemplu, infracțiunea prevăzută de art. 349 C. pen., de neluare a măsurilor legale privind securitatea și sănătatea în muncă.

Perspectiva istorică asupra răspunderii penale a persoanei juridice

Dintr-un început trebuie subliniat că instituția răspunderii penale a persoanei juridice are un relativ caracter de noutate în dreptul român.

Chiar dacă au trecut mai bine de nouă ani de la reintroducerea răspunderii penale a persoanei juridice în dreptul român, sunt totuși puține spețe în care urmarirea penală a vizat și persoane juridice și și mai putine dosarele în care chiar au fost condamnate penal persoane juridice.

După cum se menționa într-un articol recent pe aceasta temă, răspunderea penală a persoanei juridice apare așadar ca un soi de infracțiune de seducție: „există în Codul penal, toată lumea știe unde este reglementată, însă nimeni nu îi găsește utilitatea sau aplicabilitatea…”.

Și tot în acel articol, se face o expunere statistică arătându-se că la acel moment existau deja cel putin 60 de hotărâri definitive pronunțate de instanțele judecătorești față de persoane juridice inculpate.

Dintre aceste persoane juridice inculpate, o buna parte au fost trimise în judecată pentru infracțiuni din sfera dreptului penal al muncii și al securității sociale (delapidare, deturnare de fonduri, infractiuni la Legea nr. 319/2006 a securității și sănătații în muncă, Legea nr. 78/2000 privind prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, infracțiuni prevăzute în Codul muncii).

Această statistică justifică o dată în plus nevoia unei analize a problematicii răspunderii penale a persoanei juridice.

Pe plan internațional a devenit necesara tragerea la răspundere penală a persoanei juridice în momentul în care prin intermediul companiilor se incălcau obligașii legale de o importanță deosebită, mai ales în materie fiscală, respectiv neplata impozitelor și a altor contribuții bugetare, dar și în materia securitații sociale, respectiv neplata contribuțiilor sociale (asigurări de sănătate, pensii, fond de șomaj etc.).

Un act normativ relativ recent, relevant la nivelul Uniunii Europene, este Decizia-cadru nr. 2003/568/JAI privind combaterea corupției în sectorul privat.

Articolul 5 din această Decizie-cadru stabilește că:

„Fiecare stat membru ia măsurile necesare pentru a garanta că persoanele juridice pot fi trase la răspundere pentru una dintre infracțiunile prevăzute la articolele 2 și 3, săvârșite în interesul lor de către orice persoană, acționând individual sau în calitate de membru al unui organism al persoanei juridice în cauză, care îndeplinește o funcție de conducere în cadrul persoanei juridice…”

Societas delincvere (non) potest.

Raspunderea penală a persoanei juridice este o creație relativ recentă a teoreticienilor dreptului, preluată ulterior de legiuitorii multor state.

În dreptul român nu a existat această formă de răspundere juridică, fiind consacrat în acea epocă principiul societas delincvere non potest.

Ulterior, în epoca modernă, mai ales după Revoluția franceză și industrializarea Europei, realitățile sociale au împins dreptul spre a recunoaște că este necesară stabilirea unor mecanisme de răspundere penală inclusiv pentru societăți și alte persoane juridice.

Frecvența și consecințele din ce în ce mai grave ale faptelor antisociale săvârșite de și prin intermediul societăților au legitimat răspunderea penală a persoanei juridice, răsturnând astfel vechiul adagiu al dreptului roman și transformându-l în societas delincvere potest.

Literatura juridică straină, mai ales cea de drept anglo-saxon, a expus mai multe argumente care sustin necesitatea acestei raspunderi penale.

Mai întâi, s-a subliniat că într-o societate, din cauza diviziunii verticale ăi orizontale a muncii, se ajunge la ceea ce s-a denumit a fi o ”iresponsabilitate organizată”. Practic, cel mai adesea, deși decizia comportamentului infracțional fusese luată de conducatorul persoanei juridice, dreptul se vedea nevoit să nu poată trage la raspundere penală decât salariați sau lucrători aflați pe poziții executive în organigrama acelei persoane juridice, fiind întâlnite chiar și situații în care aceștia își asumau răspunderea în schimbul unor recompense.

Pe de altă parte, în rândul marilor companii, mai ales al corporațiilor multinaționale (dar fenomenul s-a extins în ultimele decenii și în companiile mijlocii și chiar mici) se observa o supremație a principiului ”management by results”, iar în procesul de luare a deciziilor nevoia de respectare a legii trece pe un plan secund, primordială fiind nevoia obținerii unor rezultate (financiare) cât mai bune.

În același mediu corporatist s-a mai constatat că sunt valorificate (în sensul negativ al acestui termen) două mecanisme care pun dreptul în imposibilitatea de a dovedi vinovatia unei persoane ca cerință esențială pentru o acuzație în materie penală. Fie, în procesul infracțional, se rupe latura subiectivă de cea obiectivă, decizia săvârșirii infracțiunii fiind luată de organele de conducere ale companiei, iar fapta este săvârșită de angajați care nici macar nu constientizează (din lipsă de informații cel mai adesea) caracterul penal al acesteia, fie luarea hotararii infracționale este disipată între mai multe organe sau structuri de conducere, fiecare cu un proces decizional colectiv și, oricum, difuz.

Această din urmă situație ridică o serie de întrebări deja expuse în doctrină, care subzistă chiar și atunci cand este identificat cu certitudine organul de la care emană hotărârea infracțională, și cărora teoria sancționării penale a persoanelor juridice trebuie să le găseasca rezolvare: cine vor fi autorii infracțiunii?; vor fi aceștia numai cei care au votat în favoarea deciziei respective? ; ce se întâmplă cu cei care s-au abținut și care, dacă ar fi votat împotrivă, ar fi putut zădărnici luarea hotărârii infracționale?; cum se va stabili vinovăția în cazul votului secret, când nu se poate ști cum a votat fiecare participant? ; ce se întâmplă în situațiile în care nu se poate stabili modul în care a votat fiecare participant, spre exemplu în adunările generale cu sute de participanți, când se consemnează numai rezultatul votului, nu și modul în care a votat fiecare?

Argumente pro și contra răspunderii penale a persoanelor juridice

Vreme îndelungată persoanele juridice au fost excluse din sfera posibililor autori ai unor fapte penale, susținându-se că numai indivizii, numai persoanele fizice pot răspunde penal.

În sprijinul acestei teorii erau aduse mai multe argumente. Le vom enumera succint, după cum vom proceda și cu cele contrare, problematica putând fi analizată în detaliu în lucrări dedicate acesteia și la care am facut și noi trimitere mai sus.

Așadar, partizanii neincluderii persoanelor juridice în categoria celor care pot răspunde penal invocau următoarele motive:

Persoanele juridice sunt niște ficțiuni, ele nu au o existență materială precum cele fizice și prin urmare nu pot comite infracțiuni.

Acțiunea sau non-acțiunea unei persoane juridice nu este altceva decât rezultatul unor acțiuni sau non-acțiuni ale unor anume persoane fizice și este inechitabil ca toți membrii persoanei juridice respective să sufere din cauza unei condamnări penale a persoanei juridice în ansamblul ei.

Orice persoană juridică este subordonată principiului specialității, astfel că acțiunile ei sunt limitate la acele fapte necesare pentru atingerea scopului său, nefiind prin urmare capabilă să comită infracțiuni; în plus, nici persoanele fizice care acționează în numele lor nu pot desfășura alte activități decât cele care le-au fost stabilite prin lege sau statutele respectivei persoane juridice și care, în mod evident, nu pot avea un caracter penal.

De cealaltă parte, susținătorii legiferării răspunderii penale a persoanei juridice susțin că:

Statul, prin legi, impune adoptarea de către destinatarii normei juridice a unei anumite atitudini sau comportament, iar în caz contrar stabilește sancțiuni, care pot fi atât civile, cât și penale. Iar în funcție de dinamica relațiilor sociale, pentru aceeași faptă antisocială poate exista la un moment dat o sancțiune civilă (caz în care răspunderea juridică a persoanei juridice nu este negată de nimeni), iar ulterior este posibil ca aceasta să se transforme într-o sancțiune penală. Ori, dacă se recunoaște persoanei juridice aptitudinea de a săvârși un delict civil, de ce nu i s-ar recunoaște aceeași aptitudine și pentru săvârșirea unui delict penal, mai ales ca de multe ori este vorba de aceeași unică faptă?

Nu se poate susține inexistența unei voințe proprii a persoanei juridice și limitarea răspunderii penale doar la indivizii cărora le aparține hotărârea infracționala de vreme ce, de multe ori, săvârșirea unei fapte penale este mai presus de voința membrilor organelor de conducere de la un moment dat, având un caracter de continuitate, și regăsindu-se în comportamentul respectivei persoane juridice indiferent de indivizii care s-au succedat la conducerea ei.

Sancționarea penală a persoanei juridice nu compromite nici caracterul personal al răspunderii penale, chiar dacă, prin ricoșeu, în urma condamnării unei persoane juridice, vor fi afectați și unii salariați sau acționari ai ei care nu au legătură cu infracțiunea comisă. Situația este dealtfel aceeași și în cazul condamnării penale a unei persoane fizice, când o astfel de condamnare poate naște unele efecte și asupra membrilor de familie ai condamnatului, de exemplu. Și, cu toate acestea, în ipoteza răspunderii penale a persoanei fizice nu au existat obiecțiuni privind încălcarea caracterului personal al acestei răspunderi.

Regimul răspunderii penale a persoanelor juridice în România

Titlul VI din Codul penal consacră răspunderea penală a persoanelor juridice stabilind la art. 135 următoarele:

”Persoana juridică, cu excepția statului și a autorităților publice, răspunde penal pentru infracțiunile săvârșite în realizarea obiectului de activitate sau în interesul ori în numele persoanei juridice.

  Instituțiile publice nu răspund penal pentru infracțiunile săvârșite în exercitarea unei activități ce nu poate face obiectul domeniului privat.

  Răspunderea penală a persoanei juridice nu exclude răspunderea penală a persoanei fizice care a contribuit la săvârșirea aceleiași fapte.”

Acest articol, împreună cu următoarele două unde este prevăzut regimul sancționator, constituie întreaga reglementare a răspunderii penale a persoanei juridice.

Și, pe drept cuvânt, s-a arătat în literatura juridică recentă că această reglementare minimalistă ”denotă superficialitatea legiuitorului în elaborarea normelor privitoare la aceasta instituție”.

Întradevar este de neînțeles de ce legiuitorul a ales să reglementeze atât de simplist o instituție absolut nouă în dreptul penal român, așadar una care nu poate să își găsească repere de interpretare într-o eventuală practică judiciară anterioară. Nici măcar expunerea de motive a legii de adoptare a Codului penal nu oferă un astfel de sprijin, limitându-se doar la a menționa că a fost ales modelul de răspundere directă a persoanei juridice, consacrat de dreptul belgian și olandez.

Prin urmare, va reveni din nou doctrinei și practicii judiciare rolul de a identifica unele aspecte specifice instituției răspunderii penale a persoanei juridice fără de care nu se poate vorbi de o aplicare corecta a prevederilor art. 135-137 Cod penal.

În sfera de preocupare a dreptului penal social, respectiv a infracțiunilor săvârșite în legătură cu raporturi de muncă și de securitate socială, răspunderea penală a persoanei juridice este o instituție deosebit de importantă, mai ales dacă avem în vedere că cele mai multe din infracțiunile cu acest specific se săvârșesc fie în timpul muncii, fie în legătură cu munca, fie în cadrul unei companii de drept privat ori instituții publice, fie într-un alt context similar.

Principiile răspunderii penale a persoanei juridice

Răspunderea penală a persoanei juridice este reglementată în prezent, în dreptul penal român, ca având un caracter general, înțelegând prin aceasta atât faptul că persoanele juridice pot răspunde pentru orice infracțiune reglementată de Codul penal sau de alte legi penale speciale, cât și faptul că toate persoanele juridice pot răspunde penal, cu excepțiile prevăzute de lege și pe care le vom analiza în cele ce urmează.

Așadar persoana juridică poate comite, în principiu, orice infracțiune, atât în calitate de autor, cât și de complice sau instigator. Legiuitorul român a ales acest sistem de incriminare, denumit sistemul clauzei generale, apreciind că în felul acesta lasă organelor judiciare posibilitatea de a aprecia în fiecare caz în parte, în raport de realitățile concrete, dacă la comiterea faptei a contribuit și persoana juridică.

Sigur că sunt infracțiuni care prin natura lor nu pot fi comise de o persoană juridică (cum sunt, spre exemplu, infracțiunile de adulter, viol sau incest), iar altele au un subiect activ calificat care exclude posibilitatea atragerii răspunderii penale a persoanei juridice (spre exemplu, conducatorul auto sau administratorul unei societăți), însă punctul de la care se pornește este posibilitatea teoretică de a fi trasă la răspundere penală pentru orice infracțiune.

În legatură cu infracțiunile pentru care poate fi atrasă răspunderea penală a persoanei juridice, în literatura juridică nu doar româna, ci și internațională s-a purtat o amplă dezbatere asupra caracterului direct, indirect sau mixt al acestei răspunderi.

Nu intrăm în detalierea acestei problematici, însă menționăm că și în opinia noastră, răspunderea penală a persoanei juridice are un caracter personal, după cum am arătat și mai sus, fiind independentă de răspunderea penală a persoanei fizice prin care s-a realizat elementul material al infracțiunii și care a acționat în numele său în interesul persoanei juridice ori în vederea realizării obiectului de activitate al acesteia.

Răspunderea penală are îndeobște un caracter subiectiv, orice infracțiune având vinovația, sub diversele ei forme, ca element esențial.

Din această cauză doctrina a dezbătut îndelung (și înca o mai face și în prezent) asupra fundamentelor vinovăției persoanei juridice, știut fiind că aceasta nu are o voință proprie care să poată constitui latura subiectivă a infracțiunii. Cu toate acestea, în raport de reglementarea din Codul penal, s-a arătat că pot fi constatate forme specifice de vinovație a persoanei juridice, echivalente ca funcție cu cele existente în cazul persoanelor fizice. Spre exemplu, vinovăția în organizare, vinovația în alegerea personalului, în alegerea căilor de acțiune pentru atingerea rezultatului propus etc.

Persoanele juridice care răspund penal

După cum rezultă din formularea art. 135 Cod penal, regula de bază este aceea că persoanele juridice de drept privat răspund penal fără nicio excepție.

Răspunderea penală a persoanelor juridice de drept privat se naște odată cu dobândirea personalității juridice și încetează odată cu pierderea acesteia prin lichidare și radiere.

Răspund penal și persoanele juridice de drept public, însă cu două excepții: statul și autoritățile publice. Deasemenea, nici institutiile publice nu răspund penal pentru infracțiunile săvârșite în exercitarea unei activități ce nu poate face obiectul domeniului privat.

Pentru situația în care se constată după săvârșirea unei infracțiuni o cauză de nulitate a actelor de constituire a persoanei juridice, în doctrină s-a exprimat opinia potrivit căreia această nulitate nu va avea nicio influență asupra răspunderii penale, argumentându-se prin referire la prevederile art.58 din Legea nr.31/1990.

Intradevăr, acest text al Legii privind societățile arată că la data la care hotărârea judecătorească de constatare sau declarare a nulității a devenit definitivă, societatea încetează și intră în lichidare. Numai că, prin derogare de la dreptul comun, acest lucru se întâmplă fără efect retroactiv, astfel că societatea își încetează existența doar pentru viitor.

În opinia noastră, credem că se impune mai întai o nuanțare și apoi o schimbare de perspectivă. Astfel, trimiterea la textul art. 58 din Legea nr.31/1990 nu poate fi oferita ca rezolvare generală a problemei întrucat nu toate persoanele juridice de drept privat sunt societăți, iar soluția oferită de Legea nr. 31/1990 nu poate fi aplicată prin analogie.

Prin urmare, ar trebui verificat în actul normativ care le reglementează înființarea și funcționarea ce soluții oferă acestea pentru constatarea unor cauze de nulitate a actului constitutiv al persoanei juridice respective.

Pe de altă parte, în cazul societăților, este adevărat că, în lumina prevederilor art. 58 din lege, acestea își încetează existența doar de la momentul rămânerii definitive a hotărârii de constatare a nulității actelor constitutive (și nu de la momentul constituirii societății), însă, chiar și așa, faptul că societatea se consideră a fi existat la momentul săvârșirii infracțiunii nu rezolvă problema imposibilității condamnării sale și a executării pedepsei aplicate.

Dealtfel, credem că aceasta este și rațiunea pentru care art. 16 alin.1 lit.f) din C.pr.pen. menționează că unul din cazurile care împiedică punerea în mișcare și exercitarea acțiunii penale este ”…radierea suspectului ori inculpatului persoană juridică;”

Așadar, cu aceste limitări, toate persoanele juridice de drept privat răspund penal. Chiar și cele cu naționalitate străină pot răspunde penal în România, prin aplicarea principiului teritorialității legii penale.

Mai sunt de subliniat aici prevederile art. 151 alin 1 C.pen, unde se oferă soluție pentru problema răspunderii penale a persoanelor juridice care s-au supus unei proceduri de fuziune, absorbție sau divizare.

Astfel, în cazul pierderii personalității juridice prin fuziune, absorbție sau divizare intervenită după comiterea infracțiunii, răspunderea penală și consecințele acesteia se vor angaja:

a) în sarcina persoanei juridice create prin fuziune;

b) în sarcina persoanei juridice absorbante;

c) în sarcina persoanelor juridice care au fost create prin divizare sau care au dobândit fracțiuni din patrimoniul persoanei divizate.

Cât privește răspunderea penală a persoanelor juridice de drept public, aceasta este, potrivit art. 135 Cod penal, exclusă total în privința statului și a autorităților publice și exclusă parțial în cazul instituțiilor publice, care nu răspund penal pentru infracțiunile săvârșite în exercitarea unei activități ce nu poate face obiectul domeniului privat.

Cu alte cuvinte, în cazul instituțiilor publice impunitatea nu mai are caracter general, ci se limitează doar la aceasta categorie de infracțiuni.

Particularități ale conținutului infracțiunii săvârșite de persoana juridică

Săvârșirea unei infracțiuni de către o persoană juridică naște o serie de probleme cărora alți legiuitori le-a oferit răspunsuri explicite prin prevederi legale mai elaborate decât cele (aproape sumare, din păcate) conținute în prezent de Codul penal.

Mai toate aceste probleme au în substrat o cauză primară, un element esențial, larg dezbătut în doctrină și amintit și de noi mai sus, cu ocazia expunerii argumentelor care justifică răspunderea penală a persoanei juridice. Desigur, ne referim la natura pur imaterială, de ficțiune juridică, a oricărei persoane juridice, care, așadar, nu are conștiință, voință și putere de acțiune proprii.

Sau, așa cum în mod elocvent s-a afirmat, doar omul este capabil de acțiuni sau inacțiuni, iar fapta persoanei juridice nu poate fi concepută în lipsa unui substrat uman, participarea ei la viața juridică se realizează prin intermediul persoanelor fizice care prin acțiunile sau inacțiunile lor determină conduita persoanei juridice.

Și, cu toate acestea, este pe deplin justificată incriminarea în multe state ale lumii și, mai de curând, și în România a acestei răspunderi care se adaugă celorlalte tipuri de răspundere în care persoana juridică era și este implicată, fără nicio rezervă (ne referim, spre exemplu, la raspunderea civilă, administrativă, contravențională, fiscală etc.). Ori, în actualul stadiu de dezvoltare a societatii, în care modalitățile de exprimare a manifestărilor infracționale sunt din ce in ce mai complexe și disimulate, ar fi fost total anacronic să se mențina starea anterioară anului 2006, când persoana juridică nu răspundea penal.

Problemele generate de legiferarea lapidară în materie probabil vor fi surmontate de jurisprudență, în conlucrare cu teoreticienii dreptului, aceștia urmând să își aducă, la fel ca întotdeauna, o contribuție importantă în lămurirea unor chestiuni juridice.

Particularități ale elementului material

Problema care s-a pus în această privință a vizat modalitatea și criteriile în funcție de care o acțiune criminală unică este atribuită doar autorului persoană fizică sau doar persoanei juridice cu care acesta ar avea oarece legaturi, ori ambilor.

Având de-a face în dreptul penal român cu un model de răspundere penală directă, adică unul în care persoana juridică raspunde pentru fapta proprie, trebuie să regăsim la această persoană atât elementul material, cât și pe cel subiectiv al infracțiunii pentru care s-ar cere răspunderea ei penală.

Un reper în funcție de care putem atribui unei persoane juridice o infracțiune este oferit de alin.1 al art. 135 C.pen.:

Persoana juridică, cu excepția statului și a autorităților publice, răspunde penal pentru infracțiunile săvârșite (i) în realizarea obiectului de activitate sau (ii) în interesul ori (iii) în numele persoanei juridice.

Această prevedere legală ne permite să afirmăm că ori de câte ori o faptă penală întrunește una din cele trei condiții alternative putem susține că ea constituie elementul material al unei infracțiuni săvârșite de respectiva persoană juridică.

Particularități ale vinovăției

Vinovăția persoanei juridice trebuie analizată distinct de vinovăția persoanei fizice care a comis actul material, putând exista forme diferite de vinovație deși avem de-a face cu acelați element material.

S-a observat corect în doctrină că forma de vinovație reținută în cazul persoanei juridice nu coincide în mod necesar cu vinovația ce caracterizează acțiunea sau inacțiunea autorului material. Pentru a stabili forma de vinovație a persoanei juridice, raportarea trebuie să se facă la poziția subiectivă a organelor de conducere a acesteia, exprimată fie prin una sau mai multe decizii formale, fie printr-o atitudine generală sau printr-o politică permanentă.

Ori aceasta este însăși cheia de boltă a acestei construcții juridice: care sunt persoanele fizice ale căror acțiuni pot justifica din punct de vedere al elementului subiectiv angajarea răspunderii penale a persoanei juridice?

Sistemele de drept ale altor state oferă soluții diferite, în funcție de politicile lor penale, de particularitățile fenomenului infracțional din țara respectivă etc.

Sistemul de drept penal român, din păcate, nu oferă nicio solutie.

Soluțiile sunt propuse în doctrină, prin preluarea de către autori a uneia din cele deja legiferate în alte state, în funcție de raționamentele juridice și aprecierile fiecăruia.

Din păcate însă, în procesul de aplicare a legii, magistratul nu își poate permite să își fundamenteze un rechizitoriu sau o hotărâre judecătorească pe opțiunile unuia sau altuia din teoreticienii dreptului, oricat de ilustri ar fi aceștia. Judecătorul este obligat ca soluțiile juridice pe care le oferă spețelor cu care este învestit să le fundamenteze pe lege, să le motiveze prin trimiteri la prevederi din acte normative în vigoare sau, cel putin, aplicabile în speță.

De aceea, oricâte teorii am expune pentru a fundamenta criterii în funcție de care să stabilim care persoane fizice pot angaja prin fapta lor răspunderea penală a persoanei juridice, tot nu ar fi suficient și, în continuare, singura soluție viabilă este intervenția legiuitorului.

Amintim și noi aici opinia dominantă întâlnită în literatura juridică din țara noastră, potrivit căreia tăcerea actualului Cod penal semnifică consacrarea unei răspunderi nelimitate la vreo categorie de persoane fizice aflate în relație cu cea juridică (spre exemplu, manageri, administratori, directori etc.), așadar una care poate fi angajată față de orice persoană, reprezentant legal, împuternicit, salariat, alt prepus, reprezentant convențional etc.

Partizanii acestei tăceri a legiuitorului arată că în acest fel legiuitorul a evitat limitarea sferei persoanelor fizice prin intermediul cărora ar putea fi angajată răspunderea penală a persoanei juridice și, implicit, oferirea de posibilități de a eluda răspunderea penală prin încredințarea formală de către persoana juridică a unor atribuții de decizie altor persoane decât cele expres prevăzute de lege.

În ceea ce ne privește, deși nu negăm necesitatea ca legea penală să ofere o oarece libertate în aplicarea ei diferitelor situații care apar în practică, suntem de părere că, totusi, legiuitorul este dator să stabilească cel putin criteriile în funcție de care trebuie să se asimileze vinovația unei/unor persoane fizice cu cea a unei persoane juridice.

Altfel, nu vedem niciun obstacol spre a se ajunge chiar și la situația în care o societate să răspundă pentru orice faptă penală săvârșită de salariații săi în timpul programului de lucru căci, nu-i așa?, a fost ”săvârșita în realizarea obiectului de activitate” al acelei societati ! Ori, o astfel de interpretare a legii este cel puțin absurdă.

Legiuitorul român putea alege între mai multe sisteme de determinare a elementului subiectiv în cazul persoanei juridice, atât dintre teoriile expuse în literatura de specialitate cât și dintre soluțiile alese de alte legislații naționale.

Spre exemplu, la nivel european există încă din 1995 o convenție care urmărește protejarea sub aspectul dreptului penal a intereselor financiare ale UE și ale contribuabililor săi. Aceasta Convenție a fost completată ulterior printr-o serie de protocoale.

Al doilea său Protocol, adoptat prin Actul Consiliului Uniunii Europene din 19 iunie 1997, a fost rezultatul conștientizării de către statele membre a faptului că interesele financiare ale Comunităților Europene pot fi afectate sau amenințate de acte săvârșite în numele unor persoane juridice și de acte care implică spălarea banilor si convingerii la care ajunsesera aceste state de nevoia de a adapta, după caz, legislațiile naționale, astfel încât acestea să prevadă răspunderea persoanelor juridice pentru acte de fraudă sau de corupție activă și de spălare a banilor, săvârșite în numele lor, care aduc atingere sau riscă să aducă atingere intereselor financiare ale Comunităților Europene.

În ceea ce privește răspunderea persoanei juridice, art.3 cere statelor membre să ia măsurile necesare pentru a asigura ca persoanele juridice pot fi trase la răspundere pentru trei categorii de infracțiuni: fraudă, corupție activă și spălarea capitalurilor.

Pentru ca răspunderea persoanelor juridice să fie angajată, infracțiunea trebuie să fie comisă în următoarele condiții:

a) în numele persoanei juridice;

b) de orice persoană acționând fie individual, fie ca membru al unui organ al persoanei juridice care are atribuții de conducere în sânul ei, pe una din următoarele baze alternative:

– putere de reprezentare a persoanei juridice;

– autoritatea de a lua decizii în numele persoanei juridice;

– autoritatea de a exercita un control în sânul persoanei juridice.

Tot la nivel european este de amintit și Acțiunea comună din 22 decembrie 1998, adoptată, așa cum se arată încă din preambulul său, ”întrucât statele membre subliniază faptul că prevenirea nu este mai puțin importantă decât represiunea în cadrul unei abordări integrate a corupției din sectorul privat” si întrucât ”corupția denaturează concurența și subminează principiile deschiderii și libertății piețelor, în special buna funcționare a pieței interne, și militează împotriva transparenței și deschiderii în comerțul internațional.”

În consecinta, prin art.5 din această Acțiune s-a stabilit că:

”Fiecare stat membru va lua masurile necesare pentru a se asigura ca persoanele juridice vor putea fi gasite vinovate de fapte de coruptie … comise in beneficiul lor de orice persoana care actioneaza individual sau ca parte a unui organ de conducere al persoanei juridice, a carui pozitie de conducere in cadrul persoanei juridice se bazeaza pe:

– puterea de reprezentare a persoanei juridice sau

– autoritatea de a lua decizii in numele persoanei juridice sau

– o autoritate de exercitare a controlului in cadrul persoanei juridice”.

În sensul celor de mai sus se înscrie și Decizia-cadru nr. 2003/568/JAI a Consiliului, la care ne-am referit și mai sus, și care conține prevederi aproape identice.

Art. 5 din această Decizie-cadru are următorul conținut:

„Fiecare stat membru ia măsurile necesare pentru a garanta că persoanele juridice pot fi trase la răspundere pentru una dintre infracțiunile prevăzute la articolele 2 și 3, săvârșite în interesul lor de către orice persoană, acționând individual sau în calitate de membru al unui organism al persoanei juridice în cauză, care îndeplinește o funcție de conducere în cadrul persoanei juridice, în temeiul:

(a) unei competențe de reprezentare a persoanei juridice sau

(b) autorizației de a lua decizii în numele persoanei juridice sau

(c) autorizației de a exercita controlul în cadrul persoanei juridice.

Pe lângă cazurile prevăzute la alineatul (1), fiecare stat membru ia măsurile necesare pentru a garanta că o persoană juridică poate fi trasă la răspundere în cazul în care absența supravegherii sau a controlului din partea unei persoane menționate la alineatul (1) a permis săvârșirea uneia dintre infracțiunile prevăzute la articolele 2 și 3, în interesul respectivei persoane juridice, de către o persoană aflată sub autoritatea sa.

Răspunderea persoanelor juridice în temeiul alineatelor (1) și (2) nu exclude urmărirea penală împotriva persoanelor fizice autoare, instigatoare sau complice la săvârșirea uneia dintre infracțiunile prevăzute la articolele 2 și 3.”

Revenind la modelele de reglementare a răspunderii penale a persoanei juridice, și cel francez poate servi ca reper. Și în acest stat se consideră că vinovatia persoanei fizice, fie că aceasta e un simplu prepus, fie ca are funcție de conducere, este vinovăția persoanei juridice însăși.

În mod similar, și în SUA vinovăția prepușilor se impută persoanei juridice însăși. Singura condiționare este ca acel prepus să fi acționat în cadrul atribuțiilor sale de serviciu, neavând nicio relevanță dacă persoana juridică a autorizat sau nu acel tip de comportament ori dacă era sau nu în concordanța cu politicile sale.

În Olanda, soluția este mai temperată, în sensul că persoana juridică va fi vinovată de săvârșirea unei infracțiuni numai dacă putea să oprească săvârșirea faptei penale de către persoana fizică și nu a făcut-o sau dacă a tolerat sau acceptat un comportament al acesteia predispus la comiterea de infracțiuni.

Tot ce se știe despre substraturile și resorturile mai puțin vizibile în legătură cu redactarea textelor de legiferare a răspunderii penale a persoanei juridice este că acestea au fost inspirate de legislația belgiană în materie.

Și, pornind de la această certitudine, teza teoreticienilor dreptului din Romania este aceea că ”actele și faptele organelor persoanei juridice sunt actele și faptele persoanei juridice însăși”, cu argumentul că aceasta este soluția menționata și în Raportul Comisiei Juridice a Parlamentului Belgian cu privire la răspunderea penală a persoanei juridice.

Ne raliem și noi opiniei că această metodă este cea care oferă cele mai multe garanții că vinovăția persoanei juridice este stabilită în considerarea voinței și a deciziilor luate la nivelul societății, însă în continuare susținem și necesitatea legiferarii acesteia, nefiind permisă lăsarea alegerii sau nealegerii ei la liberul arbitru al fiecarui practicant al dreptului. În caz contrar, cel mai probabil se va ajunge în practica judiciară la soluții diferite, chiar divergente, în spețe similare.

Cumulul răspunderii penale a persoanei juridice cu cea a persoanei fizice, pentru aceeași faptă

În privința cumulului de răspunderi între persoana juridică și cea fizică autoare nemijlocită a faptei există soluție legislativă, menționată la alin.3 al art. 135 din Codul penal:

”Răspunderea penală a persoanei juridice nu exclude răspunderea penală a persoanei fizice care a contribuit la săvârșirea aceleiași fapte.”

Se consacră așadar soluția aleasă în Franța, deși aceasta a determinat acolo o practică neunitară și a făcut ca, după un timp, legiuitorul francez să fie solicitat să modifice acest text de lege și să limiteze răspunderea penală a persoanelor fizice care sunt organe de conducere a persoanei juridice la infracțiunile săvârșite cu intenție.

Aceasta este dealtfel și soluția aleasă de Codul penal belgian, care a servit ca model legiuitorului român în privința instituției răspunderii penale a persoanei juridice, dar de la care, după cum observăm, s-a și îndepărtat pe alocuri, alegând alte soluții juridice.

Dreptul belgian consacră principiul condamnării unei singure persoane (fizice sau juridice). Daca nu a putut fi identificată o persoana fizică drept autor al infracțiunii, consecințele penale ale acesteia vor fi suportate de persoana juridică. Dacă dimpotrivă o persoană fizică a putut fi identificată, judecatorul nu va condamna decât pe una dintre ele și o va achita pe cealaltă. Doar în mod excepțional are posibilitatea de a condamna atât persoana juridică cât și pe cea fizică atunci când persoana fizică a săvârșit fapta cu intenție.

Cu privire la textul din Codul penal român care consacră cumulul de raspundere penală a persoanei juridice cu a celei fizice, mai subliniem că acesta nu face vreo distincție după calitatea pe care persoana fizică autor nemijlocit al faptei o deține în cadrul persoanei juridice, respectiv dacă este organ de conducere sau un simplu prepus.

Recomandarea R(88)18 a Consiliului de Miniștri al Consiliului Europei, adoptată la 20.10.1988 sugerează, la pct.5 din anexă, aplicarea răspunderii penale a persoanelor fizice implicate în faptă, în special a persoanelor cu funcții manageriale, alaturi de raspunderea penală a persoanei juridice.

Pedepsele aplicate persoanelor juridice

Regimul sancționator aplicabil persoanelor juridice este prevăzut la art.136-145 din Codul penal și cuprinde atât pedepse principale, cât și pedepse complementare.

Potrivit art. 136 C.pen., pedepsele aplicabile persoanei juridice sunt principale și complementare.

Pedeapsa principală este amenda, iar pedepsele complementare sunt următoarele:

  a) dizolvarea persoanei juridice;

  b) suspendarea activității sau a uneia dintre activitățile persoanei juridice pe o durată de la 3 luni la 3 ani;

  c) închiderea unor puncte de lucru ale persoanei juridice pe o durată de la 3 luni la 3 ani;

  d) interzicerea de a participa la procedurile de achiziții publice pe o durată de la unu la 3 ani;

  e) plasarea sub supraveghere judiciară;

  f) afișarea sau publicarea hotărârii de condamnare.

Pedeapsa principală

Amenda este singura pedeapsă principală aplicabilă persoanei juridice.

Cuantumul amenzii se stabilește prin sistemul zilelor-amendă.

Limitele generale (minimum și maximum) sunt 30, respectiv 600 de zile-amendă, iar limitele speciale se stabilesc prin raportare la natura și limitele de pedeapsă aplicabile persoanei fizice autor al aceleeași infracțiuni.

Această transformare se face observând prevederile art. 137 alin.4 Cod penal:

”Limitele speciale ale zilelor-amendă sunt cuprinse între:

 a) 60 și 180 de zile-amendă, când legea prevede pentru infracțiunea săvârșită numai pedeapsa amenzii;

 b) 120 și 240 de zile-amendă, când legea prevede pedeapsa închisorii de cel mult 5 ani, unică sau alternativ cu pedeapsa amenzii;

 c) 180 și 300 de zile-amendă, când legea prevede pedeapsa închisorii de cel mult 10 ani;

 d) 240 și 420 de zile-amendă, când legea prevede pedeapsa închisorii de cel mult 20 de ani;

 e) 360 și 510 de zile-amendă, când legea prevede pedeapsa închisorii mai mare de 20 de ani sau detențiunea pe viață.”

Când prin infracțiunea săvârșită persoana juridică a urmărit obținerea unui folos patrimonial, limitele speciale ale zilelor-amendă prevăzute de lege pentru infracțiunea comisă se pot majora cu o treime, fără a se depăși maximul general al amenzii. La stabilirea amenzii se va ține seama de valoarea folosului patrimonial obținut sau urmărit.

Stabilirea valorii unei zile-amendă se face tot de instanța de judecată, care are o marjă de apreciere cuprinsă între 100 și 5.000 lei, și care va avea în vedere la criteriile de individualizare prevăzute de art. 137 alin.3 următoarele elemente: cifra de afaceri, în cazul persoanei juridice cu scop lucrativ, respectiv de valoarea activului patrimonial în cazul altor persoane juridice, precum și de celelalte obligații ale persoanei juridice.

Pedepsele complementare

Natura și caracterul infracțiunii, precum și contextul și celelalte detalii privind modul în care ea a fost săvârșită de persoana juridică poate să ofere judecatorului argumente pentru aplicarea și a uneia din pedepsele complementare, după cum sunt și situații în care aplicarea unei pedepse complementare este impusă chiar prin norma de incriminare.

Prin efectul de interzicere sau limitare a exercitării unor drepturi, pedepsele complementare au un incontestabil efect preventiv.

În ce privește momentul și criteriile în funcție de care se poate aplica una sau mai multe pedepse complementare, art. 138 stabilește că instanța va dispune aplicarea și a unei astfel de pedepse atunci când ”constată că, față de natura și gravitatea infracțiunii, precum și de împrejurările cauzei, aceste pedepse sunt necesare.”

Toate pedepsele complementare, cu excepția dizolvării persoanei juridice se pot aplica în mod cumulativ.

Dizolvarea este dealtfel cea mai gravă dintre pedepsele complementare și se aplică atunci când:

  a) persoana juridică a fost constituită în scopul săvârșirii de infracțiuni;

  b) obiectul său de activitate a fost deturnat în scopul comiterii de infracțiuni, iar pedeapsa prevăzută de lege pentru infracțiunea săvârșită este închisoarea mai mare de 3 ani.

   Instanța dispune dizolvarea persoanei juridice și în cazul neexecutarii, cu rea-credință, a uneia dintre celelalte pedepsele complementare cu exceptia afișarii sau publicării hotărârii de condamnare.

Pedeapsa complementară a suspendării activității persoanei juridice este reglementată de art. 140 C.pen. și constă în interzicerea desfășurării activității sau a uneia dintre activitățile persoanei juridice în realizarea căreia a fost săvârșită infracțiunea.

Suspendarea activității sau a uneia dintre activitățile persoanei juridice se dispune pe o durata maximă de 3 luni în cazul în care, cu rea credință, persoana juridică refuză să pună în executare pedepsa complementară a afișarii sau publicarii hotărârii de condamnare. Dacă nici în acest interval de timp persoana juridică nu afișează sau publică hotărârea de condamnare, instanța dispune dizolvarea persoanei juridice.

Nici pedeapsa complementară a dizolvării, nici cea a suspendării activității și nici cea a plasării sub supraveghere judiciară, pe care o vom expune mai jos, nu pot fi aplicate instituțiilor publice, partidelor politice, sindicatelor, patronatelor și organizațiilor religioase ori aparținând minorităților naționale, constituite potrivit legii, și nici persoanelor juridice care își desfășoară activitatea în domeniul presei.

Doctrina a criticat pe bună dreptate excluderea acestor persoane juridice care, în fapt, constituie o discriminare pozitiva, o favorizare a lor în raport cu celelalte.

A treia pedeapsa complementară este cea a închiderii unor puncte de lucru ale persoanei juridice, dar numai a celor cu scop lucrativ. Punctul sau punctele de lucru care pot fi închise ca masură complementară sunt cele în care s-a desfășurat activitatea în realizarea căreia a fost săvârșită infracțiunea.

Interzicerea de a participa la procedurile de achiziții publice este cea de-a patra pedeapsă complementară și constă în interzicerea de a participa, direct sau indirect, la procedurile pentru atribuirea contractelor de achiziții publice, prevăzute de lege.

În literatura juridică românească s-a dezbătut dacă interdicția participării „indirecte” la aceste proceduri ar viza numai simulația prin interpunere de persoană sau s-ar extinde și asupra ipotezei participarii în calitate de subcontractant la o procedură de achiziții publice. Apreciem și noi că rațiunea acestei pedepse este tocmai împiedicarea persoanei juridice de a mai obține venituri din fonduri publice, astfel că trebuie să i se interzică inclusiv statutul de subcontractant. Altfel, s-ar lăsa deschisă posibilitatea eludării acestei pedepse de către orice persoana juridică condamnată, care va interpune între ea și autoritatea publică o altă societate în calitate de contractant direct.

A cincea pedeapsă complementară, cea a plasării sub supraveghere judiciară presupune desfășurarea sub supravegherea unui mandatar judiciar a activității care a ocazionat comiterea infracțiunii, pe o perioadă de la un an la 3 ani.

Daca persoana juridică nu ia măsurile necesare în vederea prevenirii comiterii de noi infracțiuni, mandatarul judiciar are obligația de a sesiza instanța atunci când constată o astfel de situatie, iar dacă instanța constată că sesizarea este întemeiată, dispune înlocuirea acestei pedepse complementare cu cea a suspendarii activității.

În fine, ultima dintre pedepsele complementare, afișarea sau publicarea hotărârii de condamnare, este reglementată de art. 145 C.pen.

Afișarea hotărârii definitive de condamnare sau publicarea acesteia se face pe cheltuiala persoanei juridice condamnate, fără a se dezvălui identitatea altor persoane.

Instanța este cea care stabilește forma, locul, perioada acestei afișări sau publicări, (care poate fi cuprinsă între o lună și 3 luni), precum și mijlocul prin care se realizează, respectiv prin intermediul presei scrise sau audiovizuale ori prin alte mijloace de comunicare audiovizuală, desemnate de instanță.

Secțiunea III

RELAȚIA DINTRE RĂSPUNDEREA PENALĂ

ȘI RĂSPUNDEREA CONTRAVENȚIONALĂ

Codul muncii este unul din actele normative care constituie sursa de reglementare pentru dreptul penal social.

În cadrul acestuia, răspunderea penală este reglementată în Titlul XI, alături de răspunderea disciplinară, răspunderea patrimonială și răspunderea contravențională.

Dacă luăm ca model de analiză aceasta lege (Legea nr. 53/2003 – Codul muncii), vom vedea că de-a lungul existenței sale unele fapte care constituiau infracțiuni au devenit contravenții, iar unele contravenții au fost prevăzute ca infracțiuni, rămânând în Codul muncii sau fiind mutate în Codul penal.

Sigur că pedeapsa pentru o faptă antisocială are un caracter flexibil și variază în funcție de un complex intreg de factori (politicile penale ale statului, gradul de pericol social, frecvența faptelor, efecte în plan social etc.). Acești factori pot fie să modifice limitele de pedeapsă, păstrându-i faptei antisociale caracterul penal, fie chiar să schimbe însuși caracterul său penal într-unul contravențional ori invers.

De aceea este deosebit de important să facem o analiză a relației dintre răspunderea penală și cea contravențională și, mai ales, o expunere a criteriilor pe care trebuie să le avem în vedere pentru delimitarea celor două forme de raspundere juridică.

1. În România contravenția a fost reglementată inițial în art. 1 al Codului penal din anul 1864, care prevedea ca „Infracțiunea pe care legea o pedepsește cu închisoare polițienescă și cu amendă se numește contravențiune.”

Codul penal din 1936, după ce arată în articolul 24 pedepsele pentru contravenții, art. 579 definește contravenția astfel:

„Contravenție este fapta pe care o declară ca atare:

1. legea;

2. regulamentul;

3. ordonanța autorității administrative sau polițienești.”

Ulterior, prin art. 1 din Legea nr. 32/1968 constituia contravenție „fapta săvârșită cu vinovăție, care prezintă un pericol social mai redus decât infracțiunea și este prevăzută și sancționată ca atare prin legi, decrete sau prin acte normative ale organelor arătate în legea de față.”

Ordonanța nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor, în forma în vigoare în prezent, prevede la art. 1 că „Legea contravențională apără valorile sociale, care nu sunt ocrotite prin legea penală. Constituie contravenție fapta săvârșită cu vinovăție, stabilită și sancționată prin lege, ordonanță, prin hotărâre a Guvernului sau, după caz, prin hotărâre a consiliului local al comunei, orașului, municipiului sau al sectorului municipiului București, a consiliului județean ori a Consiliului General al Municipiului București.”

Din analiza textelor de lege arătate mai sus, cât și din jurisprudența CEDO (după cum vom arăta în cele ce urmează) rezultă că faptele contravenționale pot avea o natură penală, iar sancțiunile contravenționale pot intra în sfera noțiunii de . „acuzație penală” prevăzută de art. 6 par. 1 și de „pedeapsă” în sensul art. 7 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

Pentru a determina dacă o anumită sancțiune administrativă (contravențională) intră în cadrul materiei penale, CEDO aplică așa-numitele criterii Engel: calificarea reținută în dreptul intern, natura faptei imputate sau severitatea sancțiunii care poate fi aplicată.

Astfel, reafirmând „autonomia” noțiunii de „penal” așa cum este conceput de articolul 6, ceea ce Curtea trebuie să stabilească (după cum ea însăși a declarat în deciziile pronunțate) este dacă „infracțiunea administrativă” comisă de către reclamant era o infracțiune „penală” în sensul acestui articol.

În acest scop, Curtea a examinat dacă textul care definește infracțiunea în litigiu aparține, conform sistemului juridic al statului respondent, dreptului penal, natura infracțiunii și natura și gradul de severitate a sancțiunii care poate fi impusă persoanei vizate, ținand cont de obiectul și scopul articolului 6, de semnificația tradițională a termenilor articolului dat și de legile in vigoare in statele contractante.

La fel, și în altă cauză, s-a statuat că pentru a determina dacă o abatere se consideră a fi „penală” în sensul Convenției trebuie stabilit dacă norma care definește abaterea aparține dreptului penal în sistemul juridic al statului respectiv, iar ulterior trebuie examinată natura abaterii și gradul de severitate ale pedepsei care putea fi aplicată persoanei în cauză, luând în considerație obiectul și scopul articolului 6 al Convenției, sensul obișnuit al termenilor din articolul respectiv, precum și legislația Statelor Contractante.

În ceea ce privește natura abaterii, Curtea a constatat că dacă prevederea legală se adresează tuturor cetățenilor și nu unui anumit grup care are un statut special suntem în prezența unei acuzații în materie penală.

Și în cauza Dorota Szott-Medinska și alții împotriva Poloniei (2003) obiectul și scopul articolului 6 din Convenție este raportat la natura și gravitatea sancțiunii aplicate.

Astfel, pentru a constata dacă constravenția are caracter penal potrivit legislației interne în sensul art. 6 din Convenția Europeană sunt avute în vedere 3 criterii și anume:

Calificarea faptei în dreptul intern;

Natura faptei incriminate;

Natura și gravitatea sancțiunii.

Facem precizarea că aceste trei criterii nu trebuie îndeplinite cumulativ.

Prin dispozițiile art. 1 din O.G. nr. 2/2001, legiuitorul a delimitat faptele contravenționale de infracțiuni. Deși există asemănări intre ele, nicio faptă nu poate fi considerată atât infracțiune cât și contravenție, pedeapsa pentru aceasta din urmă protejând doar relațiile sociale care nu sunt ocrotite de legea penală.

În situația în care este posibil ca o faptă să întrunească atât elementele unei norme contravenționale cât și pe cele ale unei norme penale, aceasta poate îmbrăca forma unei infracțiuni, iar infractorul poate fi sancționat penal.

Totuși se impune a se analiza în asemenea situații articolul 1 din Codul penal referitor la legalitatea incriminării, articolul 15 din același Cod penal – Trăsăturile esențiale ale infracțiunii, articolul 23 alin. 12 din Constituția României, articolul 7 paragraf 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului și articolul 1 din Ordonanța Guvernului nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor.

Asemenea elemente trebuie să fie avute în vedere întrucât nicio pedeapsă nu poate fi stabilită sau aplicată decât în condițiile și în temeiul legii, iar în situația în care se apreciază de către instanța de judecată că o faptă îmbracă forma infracțiunii, având în vedere criterii precum multitudinea actelor materiale sau gravitatea socială a acestora, indiferent de aceste aspecte nu poate fi schimbat caracterul contravențional al faptei, pentru a-i da o altă încadrare decât cea stabilită de legiutor și anume aceea de contravenție.

Susținerea de mai sus are în vedere un principiu fundamental care reglementează procesul penal în general și anume principiul legalității incriminării prevăzut de art. 1 C.pen. potrivit căruia „legea penală prevede faptele care constituie infracțiuni”, astfel că „nicio persoană nu poate fi sancționată penal pentru o faptă care nu era prevăzută de legea penală la data când a fost săvârșită.”

Și dispoziții constituționale prevăd că "nicio pedeapsă nu poate fi stabilită sau aplicată decât în condițiile și în temeiul legii", consacrând în acest fel principiul legalității incriminării în activitatea procesual penală.

Principiul legalității a fost exprimat încă din cele mai vechi timpuri prin adagiul latin „nullum crimen sine lege” potrivit căruia constituie infracțiune numai fapta calificata ca atare de lege.

În mod similar, și în dreptul nostru infracțiunea este singurul temei al răspunderii penale, potrivit art. 15 alin. 2 C.pen., la care ne-am referit și mai sus.

Potrivit art. 7 paragraful 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, care ocupă un loc central în sistemul de protecție a drepturilor omului, având un caracter absolut, “Nimeni nu poate fi condamnat pentru o acțiune sau o omisiune care, în momentul în care a fost săvârșită, nu constituia o infracțiune, potrivit dreptului național sau internațional. De asemenea, nu se poate aplica o pedeapsă mai severă decât aceea care era aplicabilă în momentul săvârșirii infracțiunii.”

Potrivit principiului legalității incriminării, numai legea poate fi izvor de reguli de drept penal material, neputând fi socotite infracțiuni decât acele fapte pe care legea le incriminează ca atare.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a analizat în două cauze împotriva Austriei modul de aplicare a principiului non bis in idem în materia sancțiunilor administrative.

A arătat astfel că, în legătură cu aceeași faptă, autoritățile pot aplica o singură dată o sancțiune cu caracter penal în sensul Convenției, indiferent dacă aceasta este calificată în dreptul intern ca fiind contravențională sau penală și indiferent dacă această sancțiune este aplicată de o autoritate judiciară sau administrativă.

Spre exemplu, dacă un conducător auto este sancționat contravențional pentru conducere sub influența băuturilor alcoolice conform art. 102 alin. 3 lit. a) din O.U.G. nr. 195/2002, acesta nu va putea fi trimis în judecată pentru săvârșirea infracțiunii prev. de art. 87 alin. 1 din O.U.G. nr. 195/2002 întrucât șoferul a fost deja sancționat definitiv cu o pedeapsă care are caracter penal.

De asemenea, conducerea sub influența băuturilor alcoolice nu ar putea fi reținută nici ca circumstanță agravantă a unei infracțiuni mai grave, cum ar fi uciderea din culpă.

Precizăm aici că pentru a păstra posibilitatea de a cumula sancțiunile administrative (contravenționale) cu cele penale, mai multe state semnatare ale Convenției printre care și Germania și Regatul Unit nu au ratificat Protocolul 7, iar altele, cum ar fi Franța și Italia, au formulat rezerve, declarând că principiul non bis in idem se aplică strict la infracțiunile din dreptul penal, iar nu și la cele administrative.

România nu a formulat astfel de rezerve, astfel că este obligată să pună în aplicare jurisprudența Curții privind interdicția cumulului dintre răspunderea penală și contravențională pentru aceeași faptă.

2. Revenind la prevederile Codului muncii referitoare la răspunderea contravențională și penală și la evoluția acestora de-a lungul timpului, observăm că aceeași faptă care aduce atingere unor valori sociale apărate de legile în vigoare în domeniul relațiilor de muncă a fost sancționată inițial doar contravențional, apoi o formă mai gravă a ei a fost incriminată ca infracțiune și sancționată penal.

Ne referim la fapta care se circumscrie expresiei generice de „muncă la negru” sau de „folosire a muncii fără forme legale”.

Codul muncii, anterior modificării sale prin Legea nr. 40/2011 prevedea la art. 276 alin.1 lit.e) că reprezintă contravenție și „primirea la muncă a persoanelor fără încheierea unui contract individual de muncă”.

Legea nr. 40/2011 a modificat acest text din Codul de muncii și a stabilit că reprezintă contravenție primirea la muncă a până la 5 persoane fără încheierea unui contract individual de muncă, iar sancțiunea este amenda de la 10.000 lei la 20.000 lei pentru fiecare persoană identificată.

Totodată s-a introdus un text nou (art. 279 indice 1) care, la alin.3 stabilea: „Constituie infracțiune și se sancționează cu închisoare de la unu la 2 ani sau cu amendă penală primirea la muncă a mai mult de 5 persoane, indiferent de cetățenia acestora, fără încheierea unui contract individual de muncă."

Noile dispoziții ale Codului muncii au născut controverse în activitatea practică a instanțelor judecătorești, formulându-se totodata și excepții de neconstituționalitate cu privire la articolul 260 alin. 1 lit. e) și art. 264 alin. 4.

Spre exemplu, prin Decizia nr.548 din 17 decembrie 2013 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.260 alin.1 lit.e) din Legea nr.53/2003 — Codul muncii, Curtea Constituțională a apreciat asupra excepției de neconstituționalitate în care autorul acesteia susținea că dispozițiile de lege criticate contravin prevederilor art.1 alin.5 și art.16 alin.1 din Legea fundamentală, întrucât instituie o amendă de la 10.000 lei la 20.000 lei pentru comiterea contravenției, în timp ce infracțiunea corespunzătoare nerespectării dispozițiilor privind încheierea contractelor individuale de muncă se sancționează cu amendă penală „între 5.000 lei și 600.000 lei”.

Analizând aceste considerente Curtea a constatat că dispozițiile de lege criticate nu instituie privilegii sau discriminări, instituind un tratament egal între persoanele aflate în ipoteza descrisă de acestea, și anume între persoanele care au primit la muncă până la 5 persoane fără încheierea unui contract individual de muncă și, în consecință, acestea nu contravin prevederilor art.16 din Constituție.

Cât privește critica autorului excepției referitoare la inechitatea reglementării criticate față de reglementarea penală, infracțiunea fiind sancționată mai blând în opinia sa, Curtea reține că stabilirea regimului sancționator al faptelor contravenționale sau penale, precum și instituirea unor eventuale cauze de reducere a pedepselor intră în atribuțiile de reglementare ale legiuitorului, Curtea Constituțională neputând modifica minimul unei amenzi contravenționale, așa cum a fost stabilit de legiuitor.

O excepție de neconstituționalitate a fost ridicată în fața instanețelor de judecată și în anul 2014 (Decizia nr. 166/20.03.2014) tot în sensul că minimul special al amenzii stabilite de textul de lege criticat, pentru fapta reglementată cu titlu de contravenție, este superior celui stabilit de art.264 alin.4 din aceeași lege pentru o faptă de aceeași natură, ce constituie însă infracțiune, deci se caracterizează printr-un grad mai mare de pericol social.

Se arăta în motivarea excepției de neconstituționalitate că fapta mult mai gravă, de primire la muncă a mai mult de 5 persoane fără încheierea unui contract individual de muncă, constituie infracțiune, însă pedeapsa corespunzătoare, prin minimul special al amenzii penale, este mai favorabilă decât pedeapsa contravențională. În plus, în materie penală sunt prevăzute anumite posibilități de reducere semnificativă a sancțiunii (cum ar fi circumstanțele atenuante sau reducerea limitelor amenzii cu o pătrime), prevederi ce nu își găsesc corespondent în materie contravențională, deși fapta comisă nu este la fel de gravă. Or, în condițiile în care Curtea Europeană a Drepturilor Omului a stabilit că materia contravențională poate fi asimilată domeniului penal, un astfel de tratament juridic în defavoarea contravenientului este discriminatoriu, contrar principiilor egalității în drepturi și al proporționalității.

Unul dintre criteriile stabilite de instanța de la Strasbourg pentru a determina apartenența contravenției la domeniul penal este natura faptei. În cazul de față este vorba de două fapte de aceeași natură, identice ca sursă, dar care au tratament juridic invers proporțional cu gravitatea acestora, indiferent de autorul lor. Deși sancțiunea contravențională ar trebuie să fie, în opinia autorului excepției, mai blândă decât cea penală, dispozițiile legale criticate stabilesc un minim al amenzii contravenționale aproape de două ori mai mare decât minimul special al amenzii penale prevăzut pentru o faptă de aceeași natură, dar incriminată ca infracțiune de art.264 alin.4 din Legea nr.53/2003 – Codul muncii.

Și în acest caz Curtea a reiterat motivarea din Decizia nr. 548/2013, respingând excepția.

Curtea a remarcat că împrejurarea potrivit căreia o amendă penală poate avea un cuantum mai mic decât amenda contravențională nu conduce la concluzia neconstituționalității dispozițiilor art.260 alin.1 lit.e) din Legea nr.53/2003 — Codul muncii, raportat la art.1 alin.5 din Constituție, care instituie obligativitatea respectării Constituției, a supremației sale și a legilor, aceasta fiind consecința individualizării pedepsei făcute de către instanțele judecătorești în procesul de stabilire a uneia dintre pedepsele astfel reglementate, ținându-se cont de modalitatea concretă în care a fost comisă fapta și de probatoriu.

În plus, Curtea a mai arătat că stabilirea regimului sancționator al faptelor contravenționale sau penale, precum și instituirea unor eventuale cauze de reducere a pedepselor intră în atribuțiile de reglementare ale legiuitorului, instanța constituțională neputând modifica minimul unei amenzi contravenționale, așa cum a fost stabilit de legiuitor, deoarece, potrivit art.2 alin.(3) din Legea nr.47/1992, „Curtea Constituțională se pronunță numai asupra constituționalității actelor cu privire la care a fost sesizată, fără a putea modifica sau completa prevederile suspuse controlului”.

Așa cum se precizează în art. 6 din Legea nr. 24/2000 proiectul unui act normativ trebuie să instituie reguli necesare, suficiente și posibile care să conducă la o cât mai mare stabilitate și eficiență legislativă. Soluțiile pe care le cuprinde trebuie să fie temeinic fundamentate, luându-se în considerare interesul social, politica legislativă a statului român și cerințele corelării cu ansamblul reglementărilor interne și ale armonizării legislației naționale cu legislația comunitară și cu tratatele internaționale la care România este parte, precum și cu jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului.

Față de cele arătate mai sus, rămâne totuși de neînțeles cum legiuitorul, prin modificarea Codului muncii, a prevăzut sancționarea contravențiilor cu amendă în limite mai mari decât cele prevăzute pentru infracțiunea prevăzută de art. 264 alin. 4, diferența dintre contravenție și infracțiune vizând exclusiv numărul de persoane primite la muncă fără incheierea contractului de munca, respectiv mai putin sau mai mult de 5 persoane.

Cu alte cuvinte, primirea la muncă fără forme legale a 4 persoane constituie contravenție, dar se sancționează cu o amendă de cel puțin 10.000 lei, iar primirea a 5 persoane constituie infracțiune, ceea ce înseamnă că are un grad de pericol social mai ridicat, dar, cu toate acestea, este posibil să se aplice o amendă penală de 5000 lei, adică jumatate din minimul amenzii contravenționale.

Din aceste motive considerăm că trebuie păstrata proporția dintre pericolul social al unei infracțiuni si cel (mai redus) al unei contravenții și atunci când se stabilește regimul sanctionator și pedepsele penale sau contravenționale aplicabile. De aceea de lege ferenda socotim că se impune redimensionarea pedepselor pentru infracțiunea respectiv contravenția ce se săvîrșesc prin primirea persoanelor la muncă fără încheierea contractului individual de muncă.

CAPITOLUL III

INFRACȚIUNI ÎN DREPTUL PENAL SOCIAL

Secțiunea I

INFRACȚIUNI ÎMPOTRIVA PERSOANEI LUCRĂTORULUI

SUPUNEREA LA MUNCĂ FORȚATĂ SAU OBLIGATORIE

Conținutul legal

Potrivit art. 212 C.pen., „fapta de a supune o persoană, în alte cazuri decât cele prevăzute de dispozițiile legale, la prestarea unei munci împotriva voinței sale sau la o muncă obligatorie se pedepsește cu închisoarea de la unu la 3 ani.”

Condiții preexistente

A. Obiectul infracțiunii

a. Obiectul juridic îl constituie acele relații sociale care apără dreptul oricarui individ de a-și alege în mod liber munca pe care dorește să o desfășoare, în conformitate cu pregătirea și aptitudinile sale.

Dreptul la muncă fiind, sub un anumit aspect, o expresie a libertății și personalității umane, în complexitatea dimensiunilor sale juridice, este firesc ca o persoană să nu poată fi obligată să desfășoare o muncă pe care nu și-a ales-o (sau nu a acceptat-o liber) ori să muncească într-un anumit loc de muncă pe care nu l-a ales sau acceptat liber.

b. Obiectul material nu există în acest caz, întrucât constrângerea pe care o presupune infracțiunea de față nu poate fi decât una mentală, psihică. În ipoteza unei constrângeri fizice, corpul victimei constituie obiect material al unei alte infracțiuni, cum ar fi, spre exemplu, infracțiunea de vătămare corporală.

B. Subiecții infracțiunii

a. Subiectul activ poate fi orice persoană, atât fizică cât și juridică, legea necircumstanțiind în vreun fel persoana făptuitorului. Modul în care este reglementată în Codul penal răspunderea penală a persoanei juridice face ca această răspundere să aibă un caracter general, putând interveni pentru orice infracțiune.

b. Subiectul pasiv poate fi orice persoană supusă la muncă obligatorie sau forțată.

Participația penală este posibilă atât sub forma coautoratului, cât și a instigării sau complicității.

Conținutul constitutiv

Latura obiectivă

Elementul material constă în acțiunea de a forța o persoană să presteze o muncă sau de a o obliga să o presteze, ca și când ar fi avut îndatorirea de a o efectua.

Nu are nicio relevanță dacă victima a fost sau nu remunerată pentru munca prestată, dacă faptuitorul a folosit forța sau amenințarea cu forța, dacă s-au asigurat condiții bune de muncă sau nu și nici natura muncii pe care victima a fost obligată sau forțată să o presteze.

Important este să nu fi existat o situație care să justifice, potrivit legii, impunerea muncii.

Astfel de situații sunt cele prevăzute de art. 42 alin.2 din Constituție, unde se arată ca nu constituie muncă forțată:

  a) activitățile pentru îndeplinirea îndatoririlor militare, precum și cele desfășurate, potrivit legii, în locul acestora, din motive religioase sau de constiinta;

  b) munca unei persoane condamnate, prestată în condiții normale, în perioada de detenție sau de libertate condiționată;

  c) prestațiile impuse în situația creata de calamitati ori de alt pericol, precum și cele care fac parte din obligațiile civile normale stabilite de lege.

Deasmenea, și Convenția nr. 29 din 1930, privind munca forțată sau obligatorie adoptată de Organizația Internaționala a Muncii și ratificată de România prin Decretul nr. 213 din 18 mai 1957, prevede la art.2 pct.2 că termenul "munca forțată sau obligatorie" nu va cuprinde, în sensul prezentei convenții:

  a) orice muncă sau serviciu pretins în virtutea legilor privind serviciul militar obligatoriu și destinat unor lucrări cu caracter pur militar;

  b) orice muncă sau serviciu făcînd parte din obligațiile civile normale ale cetățenilor unei tari pe deplin independenta;

  c) orice muncă sau serviciu pretins unui individ ca urmare a unei condamnări pronunțate printr-o hotărîre judecătorească, cu condiția ca aceasta munca sau serviciu să fie executat sub supravegherea și controlul autorităților publice și ca numitul individ sa nu fie cedat sau pus la dispoziția unor particulari, societăți sau unor persoane morale private;

  d) orice muncă sau serviciu pretins în cazurile de forta majoră, adică în caz de război, catastrofe sau pericol de catastrofe ca: incendii, inundații, foamete, cutremure de pămînt, epidemii și epizootii violențe, invazii de animale, de insecte sau de paraziti vegetali daunatori, și în general orice împrejurări care pun în pericol sau risca sa pună în pericol viața sau condițiile normale de existenta a întregii populații sau a unei părți din populație;

  e) muncile marunte de la sat, adică muncile executate în interesul direct al colectivității de către membrii acesteia, munci care deci pot fi considerate ca obligații civice normale ce revin membrilor colectivității, cu condiția ca populația însăși sau reprezentanții săi direcți să aibă dreptul să se pronunțe asupra justetei acestor munci.

Urmarea imediată constă în prestarea unei munci de către persoana forțată sau obligată la acest lucru. Uneori, urmarea imediată poate consta și în lipsirea de libertate a acestei persoane, însă aceasta nu este o condiție pentru existența infracțiunii căci forțarea unei persoane de a presta o muncă se poate realiza, spre exemplu, numai prin amenințare, care nu presupune o lipsire de libertate a victimei.

Legătura de cauzalitate între faptă și urmarea imediată trebuie să existe.

B. Latura subiectivă

Infracțiunea se poate săvârși numai cu intenție, care poate fi atât directă cât și indirectă. Dacă făptuitorul este în eroare cu privire la caracterul ilegal al acțiunii sale, răspunderea penală este înlăturată.

Mobilul sau scopul săvârșirii infracțiunii nu are nicio relevanță.

4. Forme. Modalități. Sancțiuni

A. Forme

Consumarea infracțiunii are loc în momentul în care persoana este supusa muncii forțate sau obligatorii, adică atunci cand această persoană prestează o muncă fără acceptul său. Fiind o infracțiune continuuă, infracțiunea se epuizează atunci cand persoana în cauză încetează să mai presteze muncă împotriva voinței sale.

Tentativa este posibilă, dar nu a fost incriminată de legiuitor.

B. Modalități

Textul de incriminare prevede doua modalități în care poate fi săvârșită această faptă, prezentate in cele ce preced.

C. Sancțiuni

Pedeapsa pentru această infracțiune este închisoarea de la unu la 3 ani, în cazul în care e săvârșită de o persoană fizică, și de 120 – 240 de zile-amendă, când e săvârșită de o persoană juridică. În această din urmă ipoteză, limitele de pedeapsă se majorează cu o treime, când prin infracțiunea săvârșită persoana juridică a urmărit obținerea unui folos patrimonial.

HĂRȚUIREA SEXUALĂ

1. Conținutul legal

Potrivit art.223 alin.1 C.pen., infracțiunea de hărțuire sexuală constă în pretinderea în mod repetat de favoruri de natură sexuală în cadrul unei relații de muncă sau al unei relații similare, dacă prin aceasta victima a fost intimidată sau pusă într-o situație umilitoare.

Aceasta este definiția legală a infracțiunii de harțuire sexuală. Însă conceptul de „hărțuire sexuală” mai cunoaște și alte definiții, proprii altor ramuri de drept. În sens larg, noțiunea de hărțuire sexuală reunește în conținutul său atât infracțiunea de hărțuire sexuală, cât și pe cea de folosire abuzivă a funcției în scop sexual, prevăzută de art. 299 C.pen.

Condiții preexistente

A. Obiectul infracțiunii

a. Obiectul juridic cuprinde atât relațiile sociale de muncă sau de serviciu, care trebuie să se desfășoare în condiții normale, fără nicio atingere adusă altei persoane, cât si acele relații privitoare la libertatea vieții sexuale a oricărui individ.

b. Obiectul material lipsește în cazul acestei infracțiuni întrucât fapta incriminată se consumă în momentul în care făptuitorul „pretinde” favoruri sexuale, astfel că nu se aduce nicio atingere corpului unei persoane, așa cum s-a menționat uneori în doctrină. Dacă se aduce atingere corpului unei persoane, fapta întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de viol, eventual în forma tentativei.

B. Subiecții infracțiunii

a. Subiectul activ, dată fiind formularea textului de lege incriminator, nu poate fi decât unul calificat, respectiv o persoană care se află într-o relație de muncă sau similară cu victima. Nu împărtașim însă opinia exprimată in doctrină, potrivit căreia, subiectul activ al infracțiunii ar trebui să fie o persoana care abuzează de autoritatea sau influența pe care i-o conferă funcția la locul de muncă. O astfel de condiție exista sub imperiul Codului penal în vigoare în anul 2004.

În doctrina românească s-a exprimat și opinia potrivit căreia infracțiunea de hărțuire sexuală nu ar mai trebui circumscrisă relațiilor de muncă, ci ar trebui să existe independent de acestea. Ne raliem acestei opinii cel puțin pentru motivul că o astfel de modificare a art. 223 Cod penal ar da eficiență juridică și art.4 lit. d) din Legea nr. 202/2002, care interzice hărțuirea sexuală, nelegând acest fenomen de o relație de muncă, fără însă să prevadă și o sancțiune în cazul încălcării acestei norme, ci doar făcând trimitere la raspunderea civilă sau penală, după caz.

Instigarea și complicitatea, ca forme ale participației penale, sunt posibile.

b. Subiectul pasiv este și el calificat, anume o persoană care se află în relații de muncă sau similare cu faptuitorul.

3. Conținutul constitutiv

A. Latura obiectivă

Elementul material constă în acțiuni repetate de pretindere a unor favoruri de natură sexuală. Dacă solicitările faptuitorului nu sunt de natură sexuală, nu ne aflăm in ipoteza acestei norme penale.

Este necesar însă ca victima să fie pusă intr-o situație umilitoare sau să fie intimidată, să îi trezească o temere la nivel psihic.

În lipsa unei definiții legale a acestor noțiuni, în literatura juridică s-a precizat că indimidarea constă în temerea insuflată victimei cu privire la răul care i s-ar putea produce dacă nu va da curs pretențiilor de natură sexuală facute de făptuitor, iar situația umilitoare constă în situația defavorabilă, de îmjosire a victimei față de colegii de muncă.

Comportamentul de natură sexuală al faptuitorului poate fi verbal (când adresează victimei cuvinte obscene, comentarii deplasate, glume cu conotații sexuale etc.), non-verbal (când arată victimei fotografii, filme, desene, cu continut sexual) sau fizic (când face avansuri de natură sexuală în mod direct, prin atingeri, gesturi etc.).

S-a mai arătat în doctrină că fapta persoanei care își exprimă sentimentele față de o alta persoană, la locul de muncă, chiar de o manieră indecentă sau cu conotații sexuale, nu poate realiza conținutul elementului material al acestei infracțiuni, pentru că, pe de o parte, acțiunea nu se realizează printr-o constrângere sau amenințare, iar pe de altă parte, nu urmarește ca obiectiv realizarea actului sexual în sine. Totusi angajatorul chiar și în această situație, poate lua măsuri de sancționare disciplinară a făptuitorului care printr-o exprimare obscenă a adus atingere dreptului la demnitate în muncă al persoanei respective.

Urmarea imediată constă într-o stare de pericol pentru relațiile de muncă și relațiile sociale de la locul de muncă, precum și pentru libertatea și inviolabilitatea sexuală a persoanei.

Legătura de cauzalitate trebuie dovedită și are în vedere relația de generare a efectului (urmarea imediată) de către cauză (elementul material).

B. Latura subiectivă

Hărțuirea sexuală nu se poate realiza decât cu intenție directă, dat fiind scopul pe care îl urmarește faptuitorul, anume obținerea de favoruri sexuale.

4. Forme. Modalități. Sancțiuni

A. Forme

Sunt posibile atât actele pregătitoare cât și tentativa, însă nu sunt pedepsite.

Infracțiunea se consumă în momentul în care se realizează acțiunea incriminată și se produce victimei o stare de temere sau o situație de umilire.

Nu are nicio importanță dacă faptuitorul iși atinge acest scop sau nu.

B. Modalități

Infracțiunea poate fi săvârșită doar într-o singură modalitate normativă, respectiv pretinderea în mod repetat de favoruri de natură sexuală, fiind însă multe modalități faptice de realizare a acesteia.

C. Sancțiuni

Pedeapsa este închisoarea de la 3 luni la un an sau amenda.

Secțiunea II

INFRACȚIUNI CARE ADUC ATINGERE DREPTURILOR LUCRĂTORULUI

STABILIREA ÎN MOD REPETAT DE SALARII SUB NIVELUL MINIM BRUT PE ȚARĂ

Conținutul legal

Art. 264 alin.1 din Codul muncii prevede că fapta persoanei care, în mod repetat, stabilește pentru salariații încadrați în baza contractului individual de muncă salarii sub nivelul salariului minim brut pe țară garantat în plată, prevăzut de lege, constituie infracțiune.

Condiții preexistente

A. Obiectul infracțiunii

a. Obiectul juridic îl constituie relațiile sociale a căror formare și existență normală pretind respectarea dreptului la un salariu decent al salariaților care prestează munca în baza unui contract individual de muncă.

b. Obiectul material lipsește în cazul acestei infracțiuni, întrucât valoarea socială apărată nu are o reprezentare materială.

B. Subiecții infracțiunii

a. Subiectul activ al infracțiunii este calificat și trebuie să aiba calitatea de angajator în cadrul unul contract individual de muncă. Prin urmare, poate fi subiect activ atât o persoană fizica, cât și o persoană juridică.

b. Subiectul pasiv este și el calificat, respectiv o persoană care are calitatea de salariat într-un contract individual de muncă încheiat cu subiectul activ al infracțiunii.

3.Conținutul constitutiv

A. Latura obiectivă

Elementul material constă într-o acțiune, prin care angajatorul stabilește în mod repetat salarii sub nivelul minim brut pe țară garantat în plată.

Potrivit art. 1 din Hotărârea de Guvern nr. 1017/2015 pentru stabilirea salariului de bază minim brut pe țară garantat în plată , începând cu data de 1 mai 2016, salariul de bază minim brut pe țară garantat în plată se stabilește la 1.250 lei lunar, pentru un program complet de lucru de 169,333 ore în medie pe lună în anul 2016, reprezentând 7,382 lei/oră.

Stabilirea salariului se face îndeobște prin încheierea contractului individual de muncă. Nu are nicio importanță dacă subiectul pasiv a știut sau nu că nivelul salariului este sub cel minim cerut de lege.

Nu constituie element material al acestei infracțiuni stabilirea unei remunerații pentru munca prestată prin alte acte juridice decât contractul individual de muncă. Spre exemplu, stabilirea pentru lucrătorul zilier a unei remunerații mai mică decât cea impusă de lege, nu constituie infracțiunea analizată.

De esența acestei infracțiuni este caracterul repetitiv al faptei, care poate să privească mai mulți salariați sau același salariat de mai multe ori.

În situația în care acțiunea făptuitorului are caracter de unicitate, ea va constitui doar contravenție.

Urmarea imediată constă într-o stare de pericol pentru relațiile sociale care ocrotesc dreptul salariaților la un salariu decent.

Nu este necesar ca salariații să fi prestat și muncă sau să fi fost și plătite astfel de salarii, sub nivelul minim brut pe tara.

Legătura de cauzalitate se stabilește între acțiunea făptuitorului și starea de pericol generată.

B. Latura subiectivă presupune vinovăția sub formă intenției, atât directe cât și indirecte.

4. Forme. Modalități. Sancțiuni

A. Forme

Actele pregătitoare și tentativa sunt posibile, însă nu se pedepsesc.

Momentul epuizării acestei infracțiuni are loc atunci când se face și ultimul act de stabilire a salariului sub cuantumul minim cerut de lege, dar în baza aceleeași rezoluții infracționale. Daca actele repetate de stabilire a salariului sub cuantumul minim cerut de lege sunt făcute în baza unor rezoluții infracționale diferite, vom fi în situația unui concurs de infracțiuni.

B. Modalități

O singura modalitate normativă este prevăzută de textul incriminator, respectiv stabilirea salariului, care corespunde si unei singure modalități faptice, respectiv incheierea contractului individual de muncă.

C. Sancțiuni

Infracțiunea este pedepsită cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă penală, în cazul persoanei fizică, și cu o pedeapsă între 120 și 240 de zile-amendă, în situația persoanei juridice.

Deasemenea, în acest din urmă caz, în conformitate cu prevederile alin.5 ale art.137 C.pen, când prin infracțiunea săvârșită persoana juridică a urmărit obținerea unui folos patrimonial, limitele speciale ale zilelor-amendă se pot majora cu o treime, fără a se depăși maximul general al amenzii.

Totodată, instanța de judecată va putea sa aplice persoanei juridice și una din pedepsele complementare prevăzute de art.136 alin.3 C.pen, atunci când constată că, față de natura și gravitatea infracțiunii, precum și de împrejurările cauzei, aceste pedepse sunt necesare.

NEEXECUTAREA HOTĂRÂRILOR JUDECĂTOREȘTI CARE CONȚIN DISPOZIȚII ÎN LEGĂTURĂ CU MUNCA SAU SECURITATEA SOCIALĂ

Respectarea hotărârilor judecătorești este o obligație generală a tuturor persoanelor, iar acțiuni contrare erau incriminate și în Codul penal anterior, în art. 271, dar și în primul nou Cod penal (2004), respectiv art. 351 din acesta.

Pentru acele hotărâri care conțineau dispoziții referitoare la reintegrarea în muncă sau la plata salariilor existau prevederi în Codul muncii, respectiv art. 261 și 262.

Articolele din Codul muncii au fost abrogate, iar în prezent neexecutarea hotărârilor judecătorești care conțin dispoziții în legătură cu munca sau securitatea socială au fost incluse în Codul penal, ca modalități normative ale infracțiunii prevăzute de art. 287, denumit generic „Nerespectarea hotărârilor judecătorești”, care sancționează penal urmatoarele fapte:

 ”a) împotrivirea la executare, prin opunerea de rezistență față de organul de executare;

  b) refuzul organului de executare de a pune în aplicare o hotărâre judecătorească, prin care este obligat să îndeplinească un anumit act;

  c) refuzul de a sprijini organul de executare în punerea în aplicare a hotărârii, de către persoanele care au această obligație conform legii;

  d) neexecutarea hotărârii judecătorești prin care s-a dispus reintegrarea în muncă a unui salariat;

  e) neexecutarea hotărârii judecătorești privind plata salariilor în termen de 15 zile de la data cererii de executare adresate angajatorului de către partea interesată;

  f) nerespectarea hotărârilor judecătorești privind stabilirea, plata, actualizarea și recalcularea pensiilor;

  g) împiedicarea unei persoane de a folosi, în tot sau în parte, un imobil deținut în baza unei hotărâri judecătorești, de către cel căruia îi este opozabilă hotărârea…”

Dintre toate acestea, pentru dreptul penal social prezintă interes cele de la lit.d), e) și f).

1. Conținutul legal

Astfel cum am enunțat și mai sus, art. 287 alin.1 lit.d), e) și f) prevede trei modalități alternative prin care se poate săvârși infracțiunea de neexecutare a hotărârilor judecătorești care conțin dipoziții din domeniul dreptului muncii și securității sociale:

– neexecutarea hotărârii judecătorești prin care s-a dispus reintegrarea în muncă a unui salariat;

– neexecutarea hotărârii judecătorești privind plata salariilor în termen de 15 zile de la data cererii de executare adresate angajatorului de către partea interesată;

– nerespectarea hotărârilor judecătorești privind stabilirea, plata, actualizarea și recalcularea pensiilor;

Condiții preexistente

A. Obiectul infracțiunii

a. Obiectul juridic principal ocrotit de întreg art. 287 C.pen. constă în relațiile sociale privitoare la infăptuirea justiției, care pot fi vătămate prin nerespectarea autorității hotărârilor judecătorești definitive.

Pe de altă parte, pentru cele trei modalități ale infracțiunii care ne interesează, se poate vorbi și de un obiect juridic secundar constând în relațiile sociale a căror normală desfășurare impune respectarea drepturilor salariaților și pensionarilor.

b. Obiectul material nu există, în cazul faptelor prevăzute de art. 287 alin.1 lit.d), e) și f).

B. Subiecții infracțiunii

a. Subiectul activ este calificat, indiferent la care modalitate ne referim.

Pentru faptele prevăzute de lit.d) și e) acesta este angajatorul (persoană fizică sau persoană juridică), iar pentru cea de la lit.f) este Casa Națională de Pensii Publice, casele de pensii sectoriale sau administratorul fondului privat de pensii.

b. Subiectul pasiv este, în principal, statul, avînd în vedere obiectul juridic principal al acestei infracțiuni. Însă, avînd în vedere că prin săvârșirea infracțiunii se vatămă și relații sociale ce au ca obiect drepturile persoanelor, există și un subiect pasiv secundar, anume persoana sau persoanele cărora nu le sunt respectare drepturile în legatură cu munca sau cu securitatea socială (pensia), stabilite printr-o hotărâre judecătorească.

3. Conținutul constitutiv

A. Latura obiectivă

Elementul material

Pentru toate cele trei modalități normative, infracțiunea se săvârșește în principal printr-o inacțiune, respectiv prin neexecutarea hotărârii judecatorești prin care s-a dispus plata salariilor, reintegrarea în muncă ori stabilirea, plata, actualizarea și recalcularea pensiei, dar poate fi săvârșită și printr-o acțiune, respectiv prin plata salariilor dar nu în cuantumul corect sau integrarea în muncă, dar pe alt post decât cel deținut anterior, ori, spre exemplu, recalcularea pensiei dar cu aplicarea altor coeficienți sau prin aplicarea altei metode decât cea menționată în hotărârea judecătorească.

Modalitatea prevăzută la lit.d) are în vedere obligația pe care o are angajatorul în contradictoriu cu care s-a pronunțat hotărârea judecătorească de a-l reintegra în muncă pe salariat, la același loc de muncă avut anterior și pe aceeași poziție.

Distingem așadar trei condiții care trebuie îndeplinite pentru existența acestei infracțiuni:

o „hotărâre judecătorească prin care s-a dispus reintegrarea în muncă a unui salariat”;

Observăm ca textul de lege nu impune condiția unei hotărâri judecătoresti definitive, însă, prin prisma prevederilor art. 274 C.munc., în litigiile de muncă chiar prima hotărâre pronunțată în instanța de fond este definitivă și executorie.

De lege ferenda credem că se impune adăugarea acestei condiții întrucât, teoretic cel putin, este posibil ca reintegrarea în muncă a salariatului să se dispuna și printr-o hotărâre penală, caz în care numai o hotărâre definitivă poate să se bucure de sprijinul statului în aplicarea ei.

salariatul să fi adresat angajatorului o cerere privind punerea în executare a hotărârii judecătorești, respectiv reintegrarea sa în muncă;

Această condiție nu rezultă nemjlocit din textul de incriminare penală, însă doctrina a observat că este necesar să fie și ea îndeplinită deoarece reintegrarea în muncă este un drept câștigat al salariatului, care este liber să și-l valorifice sau nu. Cu alte cuvinte, reintegrarea în muncă nu se poate face împotriva voinței salariatului care, deși a cerut în cursul procesului reintegrarea sa în muncă, poate renunța la aceasta după pronunțarea hotărârii judecătorești.

angajatorul să nu reintegreze salariatul în muncă, conform hotărârii judecătorești.

Nu există un termen lăsat de lege la dispoziția angajatorului în care acesta să efectueze reintegrarea salariatului, așa cum există în varianta acestei infracțiuni prevăzută de lit.e) a art.287 C.pen. De aceea s-a propus de lege ferenda ca și în cazul acestei variante să se prevadă același termen de 15 zile pe care angajatorul să îl aibă la dispoziție pentru reintegrarea în muncă a salariatului.

S-a mai susținut în doctrină că reintegrarea salariatului pe același post deținut anterior nu este o obligație absolută a angajatorului, în sensul că atunci cînd, spre exemplu, s-a desființat sau dizolvat în totalitate o filială dintr-o localitate, având ca urmare concedierea tuturor angajaților, iar unul sau unii dintre ei obțin în instanță reintegrarea în muncă, aceasta nu semnifică obligația angajatorului de a reînființa respectiva unitate. Obligația de reintegrare în muncă se va considera respectată în această situație prin oferirea unei poziții echivalente într-o altă filială sau altă unitate din subordine.

Faptul că la momentul rămânerii definitive a hotărârii judecătorești postul respectiv era ocupat de o altă persoană nu este un motiv care s-a înlăture raspunderea penală pentru această infracțiune întrucât art. 56 alin.1 lit.e) din Codul muncii prevede încetarea de drept a contractului individual de muncă „ca urmare a admiterii cererii de reintegrare în funcția ocupată de salariat a unei persoane concediate nelegal sau pentru motive neîntemeiate, de la data rămânerii definitive a hotărârii judecătorești de reintegrare”.

Modalitatea prevăzută la lit.e) constă în neexecutarea unei hotărâri judecătorești prin care s-a dispus plata salariilor, în termen de 15 zile de la data cererii de executare adresate angajatorului de către partea interesată.

Față de modalitatea anterioară de săvârșire a acestei infracțiuni, în acest caz textul de lege este mult mai clar, precizând atât necesitatea ca salariatul să ceară plata salariilor la care a fost obligat angajatorul prin hotărarea judecătorească, cât și termenul lăsat la dispoziția acestuia pentru executarea hotărârii.

Deasemenea, și pentru existența acstei infracțiuni trebuie indeplinite mai multe condiții:

existența unei hotărârii judecătorești prin care s-a dispus plata salariilor;

Evident, și în acest caz este necesar ca hotărârea judecătorească să fie definitivă.

salariatul să fi adresat angajatorului o cerere privind punerea în executare a hotărârii judecătorești, respectiv plata salariilor;

Nu are importanță modalitatea faptică în care salariatul a formulat această cerere (pe suport de hârtie, prin email etc.), câtă vreme poate fi probată existența ei și data la care a fost adresată angajatorului.

să fi trecut un termen de 15 zile de la data formulării acestei cereri și angajatorul să nu fi plătit salariile stabilite prin hotărârea judecătorească.

Referitor la această condiție este de subliniat că textul incriminator are în vedere numai salariul stricto sensu, neincluzând aici și alte sume pe care salariatul le-ar avea de încasat de la angajator, cum ar fi despăgubirile acordate pentru concedierea nelegală, dobânzi sau alte asemenea. Înțelesul noțiunii de salariu este cel dat de prevederile Codului muncii, anume o contraprestație a muncii, care cuprinde: salariul de bază, indemnizațiile, sporurile, precum și alte adaosuri.

Aflându-ne pe tărâmul legii penale, calculul termenului de 15 zile se face în conformitate cu prevederile art. 186 alin.1 C.pen., adică pe zile calendaristice, iar termenul începe să curgă de la data aducerii la cunoștința angajatorului a cererii salariatului de executare a hotărârii judecătorești.

Modalitatea prevăzută la lit. f) sancționează nerespectarea hotărârilor judecătorești privind stabilirea, plata, actualizarea și recalcularea pensiilor.

Se observă ca sunt posibile mai multe modalități faptice de săvârșire a acestei infracțiuni, însă toate pleacă de la premiza existenței unei hotărâri judecătorești definitive, prin care să se fi dispus fie asupra stabilirii, fie asupra plații, fie asupra actualizării, fie asupra recalculării pensiei unei sau unor persoane, fie doar asupra unuia sau unora din aceste elemente.

Nici în acest caz legea nu prevede un termen în care subiectul activ ar fi trebuit să „respecte” hotărârea, adică să o aducă la îndeplinire, însă, așa cum am arătat și în cazul modelității prevăzute de lit.d) a art. 287 C.pen., în aplicarea principiului ubi est eadem ratio eadem solutio esse debet, credem că de lege ferenda ar trebui să se prevadă un termen la dispoziția persoanei in contradictoriu cu care s-a pronunțat hotărârea să o aducă la indeplinire.

Urmarea imediată pentru toate cele trei modalități constă într-o stare de pericol pentru relațiile sociale care asigură autoritatea hotărârilor judecătorești, iar în secundar și într-o încălcare a unor drepturi ale persoanei vătămate, care au fost recunoscute printr-o hotărâre judecătorească.

Legătura de cauzalitate între elementul material și urmarea imediată trebuie să existe.

B. Latura subiectivă. Toate cele trei modalități analizate pot fi săvârșite atât cu intenție, directă și indirectă, cât și din culpă.

4. Forme. Modalități. Sancțiuni

A. Forme

Sunt posibile actele pregătitoare și tentativa, însă acestea nu sunt pedepsite.

B. Modalitățile normative in care se poate săvârși infracțiunea au fost analizate în cele ce preced.

C. Sancțiuni. Pedeapsa este închisoarea de la 3 luni la 2 ani sau amenda, în cazul în care infractorul este persoană fizică, iar atunci când este vorba de o persoană juridică pedeapsa principală este între 120 și 240 de zile-amendă, la care se pot adăuga și una sau mai multe pedepse complementare prevăzute de art. 136 alin.3 C.pen. .

Pentru cele trei modalități de săvârșire a acestei infracțiuni, relevante pentru dreptul penal social, acțiunea penală se pune în mișcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate.

Secțiunea III

INFRACȚIUNI REFERITOARE LA RAPORTURILE COLECTIVE DE MUNCĂ

ÎMPIEDICAREA SAU OBLIGAREA UNUI ANGAJAT SAU UNUI GRUP DE ANGAJAȚI SĂ PARTICIPE LA GREVĂ SAU SĂ MUNCEASCĂ ÎN TIMPUL GREVEI

Conținutul legal

Legea dialogului social nr. 62/2011 prin art. 218 alin.1 incriminează fapta persoanei care, prin amenințări ori prin violențe, împiedică ori obligă un angajat sau un grup de angajați să participe la grevă ori să muncească în timpul grevei.

Participarea la grevă este un drept al oricarui salariat, consacrat de Codul muncii care, la art. 234 alin.2 stabilește că „Participarea salariaților la grevă este liberă. Niciun salariat nu poate fi constrâns să participe sau să nu participe la o grevă.”

Acest drept este consacrat și de Legea dialogului social, prin prevederile art. 191 alin.1 : "Participarea la grevă este liberă. Nimeni nu poate fi constrâns să participe la grevă sau să refuze să participe."

Deopotrivă, art. 43 din Constituția României stabilește că:

   (1) Salariații au dreptul la greva pentru apărarea intereselor profesionale, economice și sociale.

  (2) Legea stabilește condițiile și limitele exercitării acestui drept, precum și garanțiile necesare asigurării serviciilor esențiale pentru societate.

Condiții preexistente

A. Obiectul infracțiunii

a. Obiectul juridic are în conținut acele relații sociale referitoare la libertatea de exprimare a persoanei, în temeiul cărora salariații pot să își apere interesele cu caracter profesional, economic și social inclusiv prin încetarea lucrului.

b. Obiectul material există numai în situația în care infracțiunea se săvârșește prin violență, caz în care acesta constă în corpul victimei, respectiv salariatul împotriva căruia s-au exercitat actele de violență.

B. Subiecții infracțiunii

a. Subiectul activ nu este determinat de lege, astfel că infracțiunea poate fi săvârșită de orice persoană.

b. Subiectul pasiv este calificat și poate fi un angajat sau un grup de angajați.

3.Conținutul constitutiv

A. Latura obiectivă

Elementul material are două modalități normative de realizare și mai multe modalități faptice.

Astfel, infracțiunea se poate realiza prin orice acțiune de amenințare, de insuflare a unei temeri că ea sau o altă persoană va suferi un rău. Inducerea acestei temeri se poate face prin orice formă de comunicare (cuvinte, gesturi, fapte etc.) și prin orice canal de transmitere (direct, telefon, email, prin intermediul altei persoane etc.)

Pentru existența infracțiunii nu este necesar ca fapta cu care este amenințată victima să constituie ea insăși infracțiune, însă este necesar ca ea să aibă un caracter injust. Nu constituie infracțiune amenințarea cu realizarea unui drept impotriva celui amenințațat ori solicitarea aplicării prevederilor legale împotriva celui amenințat.

Apoi, infracțiunea se poate realiza și prin loviri sau orice acte de violență.

Lovirea sau actul de violență se poate datora energiei făptuitorului (lovește cu un corp contondent victima) sau unei alte forțe pe care acesta o pune în acțiune sau nu o oprește, deși avea această obligație (asmute un câine asupra victimei sau nu pornește instalația de aerisire a unui spațiu închis în care lucrau victimele).

Urmarea imediată constă fie într-o stare de temere a victimei că ea sau alta persoană apropiată ar putea suferi ceva rău, fie în suferințe fizice cauzate de violențele exercitate asupra sa, fie în ambele.

Legătura de cauzalitate. Între acțiunea sau inacțiunea făptuitorului și urmarea imediată trebuie să existe o legătură de cauzalitate.

B. Latura subiectivă

Infracțiunea se săvârșește cu intenție, atât directă, cât și indirectă.

Scopul acțiunilor de amenințare sau violență este acela de a determina un salariat sau un grup de salariați să aibă, împotriva voinței lor, una din următoarele atitudini:

să participe sau să nu participe la grevă;

să lucreze sau să nu lucreze pe durata grevei.

Dacă acțiunile subiectului activ nu au un astfel de scop, nu ne aflăm in ipoteza acestei infracțiuni, ci eventual în cea de amenințare sau de loviri și alte violențe.

Pe de altă parte însă, dacă faptuitorul săvârșește amenințările și/sau violențele și în alt scop decât cele de mai sus, vom fi în situația unui concurs de infracțiuni între fapta prevăzută de art. 218 alin.1 din Legea 62/2011 și infracțiunea de amenințare ori de loviri și alte violențe.

4. Forme. Modalități. Sancțiuni

A. Forme

Consumarea infracțiunii are loc atunci când se produce starea de temere în psihicul victimei sau când au loc constrangerile fizice, brutale, de orice natură, care produc leziuni ale corpului victimei.

Infracțiunile de amenințare și de loviri sau alte violențe sunt absorbite în conținutul constitutiv al acestei infracțiuni.

B. Modalități

Este posibilă săvârșirea infracțiunii atât prin modalitatea amenințării, cât și prin modalitatea unei acțiuni violente.

C. Sancțiuni

Această infracțiune este sancționată de legiuitor cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă, atunci când subiectul activ este o persoană fizică și cu o pedeapsă între 120 și 240 de zile-amendă, la care se pot adăuga și una sau mai multe pedepse complementare, când e săvârșită de o persoană juridică.

Cu privire la regimul sancționator al acestei infracțiuni, credem că, de lege ferenda, este mai mult decât necesară o creștere a maximului special al pedepsei, având în vedere că este vorba de o infracțiune complexă, care inglobează în conținutul său constitutiv una sau mai multe alte infracțiuni, respectiv amenințare, loviri și alte violențe, în varianta tip etc. Ori, pedeapsa pentru această din urmă infracțiune simplă este tot închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă, însă în cazul formei agravate sancțiunea este închisoarea de la 6 luni la 5 ani sau amendă.

Prin urmare, în stadiul actual de reglementare, este posibil ca o acțiune de violență care a produs leziuni traumatice care au avut nevoie de ingirjiri medicale de cel mult 90 de zile să fie pedepsită cu 5 ani de închisoare, în timp ce, pentru exact aceeași faptă savarșită însă în scopul împiedicării sau obligării de a participa la grevă sau de a munci în timpul grevei, pedeapsa nu poate depăși 2 ani de închisoare. În mod firesc, ar trebui ca limitele de pedeapsă pentru această infracțiune complexă să fie mai largi și, în orice caz, maximul special să fie cel puțin la fel de ridicat ca cel pentru cea mai gravă infracțiune care se poate săvârși „prin violență”.

LIMITAREA EXERCITĂRII ATRIBUȚIILOR FUNCȚIEI MEMBRILOR ALEȘI ÎN ORGANELE DE CONDUCERE ALE SINDICATELOR PRIN CONDIȚIONĂRI SAU CONSTRÂNGERI

1. Conținutul legal

Art. 218 alin.2 din Legea dialogului social nr.62/2011, incriminează ca infracțiune fapta ce constă în „Condiționarea sau constrângerea, în orice mod, având ca scop limitarea exercitării atribuțiilor funcției membrilor aleși în organele de conducere ale organizațiilor sindicale …, dacă fapta nu constituie o infracțiune mai gravă.”

Și la nivel internațional există reglementări care protejează activitatea sindicală. Amintim aici Convenția Organizației Internaționale a Muncii nr. 98/1949 privind aplicarea principiilor dreptului de organizare și negociere colectiva, care stabilește chiar în primul său articol că „Muncitorii trebuie să beneficieze de o protecție adecvată împotriva oricăror acte de discriminare care tind să prejudicieze libertatea sindicală în materie de angajare.

O asemenea protecție trebuie să se aplice mai ales în ceea ce privește actele care au ca scop:

a) sa subordoneze angajarea unui muncitor condiției de a nu se afilia unui sindicat sau de a înceta să facă parte dintr-un sindicat;

b) să concedieze un muncitor sau să i se aducă prejudicii prin oricare alte mijloace, din cauza afilierii sale sindicale sau participării sale la activități sindicale în afara orelor de munca sau cu consimțământul patronului, în timpul orelor de muncă.”

2. Condiții preexistente

A. Obiectul infracțiunii

a. Obiectul juridic constă în acele relații sociale pentru a căror normală desfășurare este necesară desfășurarea activității unei organizații sindicale fără nicio constrangere asupra membrilor organelor de conducere.

b. Obiectul material nu există cu necesitate în cazul acestei infracțiuni, însă, în anumite modalități faptice de realizare este posibil să existe și un obiect material constând în corpul victimei.

B. Subiecții infracțiunii

a. Subiectul activ poate fi orice persoană, iar participația penală este posibilă sub toate formele.

b. Subiectul pasiv este calificat, fiind o persoană care deține o funcție de conducere într-un sindicat.

Art. 6 alin.1 lit.e) din Legea dialogului social nr.62/2011 menționează organele executive de conducere, denumirea acestora, modul de alegere și de revocare, durata mandatelor și atribuțiile lor, ca fiind una din prevederile obligatorii ale statutelor organizațiilor sindicale.

Pe de altă parte, art. 20 din aceeași lege arată că:

„Organizațiile sindicale sunt obligate să aducă la cunoștința judecătoriei sau a Tribunalului Municipiului București, după caz, unde s-au înregistrat, în termen de 30 de zile, orice modificare ulterioară a statutului, precum și orice schimbare în componența organului de conducere.

   Instanța prevăzută la alin. (1) este obligată să menționeze în registrul special al sindicatelor, prevăzut la art. 17 alin. (1), modificările din statut, precum și schimbările din componența organului de conducere al organizației sindicale.

Cererea privind modificarea statutelor și/sau a componenței organelor de conducere ale organizațiilor sindicale va fi însoțită de următoarele documente, în două exemplare, semnate pentru conformitate pe fiecare pagină de către împuternicitul special desemnat de organul de conducere: (…) 

d) lista cu membrii organului de conducere, care va cuprinde numele, prenumele, codul numeric personal, domiciliul și profesiunea/funcția.”

Prin urmare, față de aceste prevederi legale, nu ar trebui să fie nicio problemă în a determina dacă fapta săvârșită întrunește condițiile infracțiunii din perspectiva subiectului pasiv, care trebuie să fie membru în organele de conducere ale unei organizații sindicale.

Apreciem că fapta există și atunci când a fost săvârșită asupra unei persoane care a fost aleasă într-un organ de conducere al unei organizați sindicale, chiar dacă nu fusese încă menționată în registrul special ținut de judecătorie; important este ca făptuitorul să fi știut că exercită actele de constrângere împotriva unei persoane aleasă în conducerea unei organizații sindicale și să o fi săvârșit în scopul menționat în textul legal de incriminare.

3. Conținutul constitutiv

Latura obiectivă

Elementul material constă în orice acțiune prin care se condiționează sau se constrânge victima, în scopul limitarii exercitării atribuțiilor funcției sale.

Aceste două modalități de săvârșire au fost explicate astfel:

prin condiționare se înțelege îngrădirea exercițiului liber al atribuțiilor unui lider de sindicat, în sensul de a i se pretinde de a-și îndeplini sarcinile într-un anumit mod, în caz contrar el sau organizația pe care o reprezintă urmând a suferi un anumit prejudiciu;

constrângerea înseamnă acțiunea de a sili pe un lider de sindicat să desfășoare o activitate pe care nu ar face-o de bunăvoie, contrară voinței sale, obligat, forțat sau somat.

Urmarea imediată constă într-o stare de pericol pentru normala desfășurare a activității unei organizații sindicale și pentru realizarea scopurilor acesteia.

Legătura de cauzalitate rezultă din însăși săvârșirea faptei, fiind vorba de o infracțiune de pericol.

În literatura juridică s-a exprimat și o opinie în sensul că această infracțiunea ar fi una de pericol numai atunci când se săvârșește în modalitatea condiționării, iar atunci când se săvârșește în modalitatea constrângerii, infracțiunea ar fi una de rezultat.

În ceea ce ne privește considerăm că acest din urmă punct de vedere nu are niciun fundament legal întrucat textul incriminator nu cere să se și producă un anume rezultat. Nu este necesar ca victima (liderul organizației sindicale) să își fi exercitat atribuțiile altfel decât ar fi facut-o în mod liber, ci este suficient ca făptuitorul să fi exercitat acte de condiționare sau de constrângere, chiar dacă acestea nu au produs rezultatul dorit.

B. Latura subiectivă

Având în vedere că această infracțiune este una calificată prin scop, ea nu poate fi săvârșită decât cu intenție directă.

Pentru existența infracțiunii nu este necesar ca făptuitorul să își fi atins scopul, anume limitarea exercitării atribuțiilor funcției membrilor aleși în organele de conducere ale organizațiilor sindicale, fiind suficient să se facă dovada că a fost urmărit de făptuitor (scopul are în acest caz sens de finalitate).

4. Forme. Modalități. Sancțiuni

A. Forme

Sunt posibile atât acte premergătoare ale acestei infracțiuni, cât și tentativa, însă acestea nu sunt pedepsite.

B. Modalități

Cele doua modalități normative de săvârșire a infracțiunii constau în acțiuni de condiționare sau de constrângere.

C. Sancțiuni

Pedeapsa pentru persoana fizică este închisoarea de la 3 luni la 2 ani sau amendă, dacă nu este sancționată mai aspru printr-o altă dispoziție penală (clauza de subsidiaritate), iar pentru persoana juridică limitele de pedeapsa sunt între 120 și 240 de zile-amendă, la care se pot adăuga și una sau mai multe pedepse complementare.

Acțiunea penală este pusă în mișcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate.

DECLARAREA GREVEI DE CĂTRE ORGANIZATORI CU ÎNCĂLCAREA CONDIȚIILOR PREVĂZUTE DE LEGE

Conținutul legal

Alin.4 al art. 218 din Legea dialogului social nr. 62/2011 prevede că „Declararea grevei de către organizatori cu încălcarea condițiilor prevăzute la art. 191 alin. (1) ori la art. 202 -205 constituie infracțiune (….), dacă fapta nu constituie o infracțiune mai gravă.”

Condiții preexistente

A. Obiectul infracțiunii

a. Obiectul juridic al acestei infracțiuni constă în valorile sociale care privesc declararea grevei, ca formă extremă de protest sindical, cu respectarea condițiilor cerute de lege care, pe de o parte, impun respectarea dreptului oricărui salariat de a decide liber dacă participă sau nu la grevă, iar pe de altă parte, interzic declararea grevei în anumite domenii de activitate, de o importanță deosebită pentru întreaga societate.

b. Obiectul material lipsește în cazul acestei infracțiuni.

B. Subiecții infracțiunii

a. Subiectul activ este calificat și nu poate fi decât o persoană care poate fi „organizator” al unei greve.

Potrivit art. 183 alin. 1 și 2 din Legea dialogului social, „hotărârea de a declara greva se ia de către organizațiile sindicale reprezentative participante la conflictul colectiv de muncă”, iar „pentru angajații unităților în care nu sunt organizate sindicate reprezentative, hotărârea de declarare a grevei se ia de către reprezentanții angajaților”.

În literatura juridică s-a expus și opinia potrivit căreia, „ținând cont că grevă nu pot face decât salariații, subiectul activ trebuie să aibă calitatea de salariat al unității unde are loc greva”.

Nu putem fi de acord cu aceasta din cel puțin două motive:

– după cum vom vedea mai jos pe larg, elementul material al acestei infracțiuni constă în acțiunea de declarare a grevei, neavând nicio importanță cine poate participa la grevă și cine nu;

– declararea grevei se poate face, și de cele mai multe ori așa se și întâmplă, de o organizație sindicală, adică de un sindicat, o federație sau o confederație sindicală, iar niciuna dintre aceste persoane nu are calitatea de „salariat” al unitații unde are loc greva;

Este adevărat ca art.189 din Legea dialogului social vorbește de „angajații care au hotărât declararea grevei”, însă din această exprimare nefericită a legiuitorului nu se poate trage concluzia că „declararea grevei” în sens strict juridic se face de salariați, mai ales dacă avem în vedere art. 183 alin.1 și 2 mai sus citate.

Această lipsă de claritate a Legii dialogului social (care folosește noțiunile de „declarare”, „declanșare”, „participare” și „organizare”/”organizator” al grevei, fără a le preciza, din păcate, conținutul) a determinat și o altă dezbatere a teoreticienilor dreptului, unii susținând că alături de organizatorii grevei vor răspunde penal și salariații care au votat pentru declararea grevei, iar alții arătând că acordul scris al membrilor de sindicat sau al salariaților nesindicalizați generează numai procesul de organizare și conducere a grevei de către organizatori, nedeclanșând eo ipso greva.

În ce ne privește, credem că infracțiunea, astfel cum este ea exprimată în art.218 alin.4, are în vedere acțiunea de „declarare” la care se referă art.182, anume aducerea la cunoștința angajatorilor, de către organizatori, a momentului declanșării grevei, adică al încetarii lucrului. Această acțiune trebuie să fie precedată de existența acordului scris a cel puțin jumătate din numărul membrilor sindicatului/sindicatelor.

În prima modalitate de săvârșire, anume prin incălcarea art. 191 alin.1, pericolul social al faptei rezultă tocmai din obținerea de către organizatori a acestui acord scris al salariaților în orice modalitate care presupune nerespectarea dreptului lor de a hotarî liber, fără nicio constrangere dacă doresc să participe la grevă sau nu, astfel cum le garantează art. 191 alin.1 din aceeași lege.

Având în vedere acest raționament credem că, pentru această modalitate, este exclusă posibilitatea ca subiect activ al acestei infracțiuni să fie salariații care au votat în mod liber pentru sau împotriva declanșării grevei, ci numai cei care au exercitat presiuni asupra lor spre a vota într-un anume fel iar apoi au declarat greva.

În cea de-a doua modalitate de săvârșire, adică atunci când se declară greva de către salariați sau funcționari care nu au acest drept sau nu îl pot exercita oricând și în orice condiții, situația este chiar și mai complexă și credem că este necesară o reformulare a textului incriminator, spre a se înlătura divergențele doctrinare.

Deși nu putem fi de acord cu opinia potrivit căreia organizatorii grevei (îndeobște liderii sindicali sau reprezentanții salariaților) ar avea o obligație de a cenzura hotărârea luată de salariați în sensul declanșării grevei cu încalcarea art. 202-205 din lege, trebuie să admitem că acțiunea de „declarare” a grevei le aparține în totalitate, prin urmare le aparține și raspunderea penală pentru această faptă.

Pe de altă parte însă, credem că și toti salariații care au votat pentru declanșarea grevei (fapt fără de care nu ar fi fost posibil ca organizatorii să declare greva) sunt răspunzători penal în calitate de instigatori sau complici.

b. Subiectul pasiv general, ca în cazul oricărei infracțiuni, este statul, societatea în ansamblul său. Infracțiunea poate avea însă atît un subiect pasiv special, respectiv angajatul care este constrâns să participe la grevă sau să refuze să participe, cât și un subiect pasiv secundar, respectiv unitatea în care s-a declarat greva.

3.Conținutul constitutiv

Latura obiectivă

a. Elementul material constă în acțiunea de „declarare” a grevei, făcută cu încălcarea prevederilor art. 191 alin.1 ori ale art. 202-205 din Legea dialogului social.

Art. 191 alin 1 are următorul conținut:

„Participarea la grevă este liberă. Nimeni nu poate fi constrâns să participe la grevă sau să refuze să participe.”

Dacă această „constrângere” se realizează într-o formă care ea însăși întrunește elementele constitutive ale unei infracțiuni distincte (spre exemplu, amenințare, șantaj etc.) ne vom afla în situația unui concurs de infracțiuni.

Articolele 202-205 prevăd categoriile de salariați sau funcționari publici cărora le este interzisă declararea grevei și categoriile de salariați sau funcționari ori domeniile de activitate în care declararea grevei se poate face doar în anumite condiții, după cum urmează:

Art. 202

Nu pot declara grevă: procurorii, judecătorii, personalul militar și personalul cu statut special din cadrul Ministerului Apărării Naționale, al Ministerului Administrației și Internelor, al Ministerului Justiției și din instituțiile și structurile din subordinea sau coordonarea acestora, inclusiv al Administrației Naționale a Penitenciarelor, al Serviciului Român de Informații, al Serviciului de Informații Externe, al Serviciului de Telecomunicații Speciale, personalul angajat de forțele armate străine staționate pe teritoriul României, precum și alte categorii de personal cărora li se interzice exercitarea acestui drept prin lege.

Art. 203

Personalul din transporturile aeriene, navale, terestre de orice fel nu poate declara grevă din momentul plecării în misiune și până la terminarea acesteia.

Art. 204

Personalul îmbarcat pe navele marinei comerciale sub pavilion românesc poate declara grevă numai cu respectarea normelor stabilite prin convenții internaționale ratificate de statul român, în condițiile art. 203.

Art. 205

În unitățile sanitare și de asistență socială, de telecomunicații, ale radioului și televiziunii publice, în transporturile pe căile ferate, în unitățile care asigură transportul în comun și salubritatea localităților, precum și aprovizionarea populației cu gaze, energie electrică, căldură și apă, greva este permisă cu condiția ca organizatorii grevei să asigure serviciile, dar nu mai puțin de o treime din activitatea normală.

Și articolul 206 din aceeași lege conține astfel de limitări în declararea grevei, însă nerespectarea acestuia nu a fost inclusă de legiuitor în conținutul constitutiv al infracțiunii analizate deși, după cum bine s-a observat în doctrină, acest articol are în vedere și unitățile operative din sectoarele nucleare, unde potențialul de pericol este mai ridicat decât în cazul unităților la care se referă art. 205.

În ceea ce privește conținutul noțiunii de „declarare” a grevei, atât din interpretarea literară, cât și prin interpretarea sistematică a acestui termen, făcută prin raportare la intreg conținutul Legii dialogului social și a celorlalte acte normative incidente, ajungem la concluzia ca această acțiune se referă la informarea pe care trebuie să o facă organizatorii grevei angajatorului, cu cel puțin două zile inainte de declanșarea ei.

Suntem de acord că simpla declarare a grevei nu duce în mod obligatoriu și la declanșarea efectivă a grevei, moment în lipsa căruia ea rămâne doar un factor de presiune. Însă acesta nu poate fi un argument pentru a schimba înțelesul clar al elementului material al acestei infracțiuni, care se referă la „declararea grevei”, iar nu la „declanșarea” ei. Argumentul ar putea însă să susțină o propunere de lege ferenda, în sensul de a se incrimina declanșarea grevei, nu și simpla ei declarare.

b. Urmarea imediată este, după cum am arătat și mai sus, o stare de pericol pentru valorile sociale pe care le apără textul incriminator al acestei infracțiuni.

c. Legătura de cauzalitate nu trebuie dovedită, ci rezultă chiar din săvârșirea faptei.

B. Latura subiectivă

Infracțiunea se săvârșește cu intenție, în oricare din modalitățile sale.

4. Forme. Modalități. Sancțiuni

A. Forme

Sunt posibile atât actele preparatorii, cât și tentativa, însă acestea nu sunt pedepsite.

În stadiul actual al legislației, declararea grevei consumă infracțiunea, chiar dacă angajatorul sau angajatorii nu au suferit încă niciun prejudiciu; acest din urmă aspect este dealtfel irelevant caci infracțiunea este una de pericol, nefiind necesar un anume rezultat.

Sancțiuni

Pedeapsa pentru această infracțiune este închisoarea de la o lună la un an sau amendă, iar dacă vinovat de savarșirea acestei infracțiuni este și o persoană juridică, spre exemplu, organizația sindicală, pedeapsa este între 120 și 240 de zile-amendă, la care se pot adăuga și una sau mai multe pedepse complementare.

Secțiunea IV

INFRACȚIUNI REFERITOARE LA

MUNCA ILEGALĂ ȘI MUNCA NEDECLARATĂ

PRIMIREA LA MUNCĂ A UNUI MINOR CU NERESPECTAREA CONDIȚIILOR LEGALE DE VÂRSTĂ SAU FOLOSIREA ACESTUIA PENTRU PRESTAREA UNOR ACTIVITATI CU ÎNCĂLCAREA PREVEDERILOR LEGALE REFERITOARE LA REGIMUL DE MUNCĂ AL MINORILOR

1. Conținutul legal

Potrivit art.265 alin.1 din Codul muncii, încadrarea în muncă a unui minor cu nerespectarea condițiilor legale de vârstă sau folosirea acestuia pentru prestarea unor activități cu încălcarea prevederilor legale referitoare la regimul de muncă al minorilor constituie infracțiune.

Pentru înțelegerea completă a acestui text incriminator trebuie să analizam și alte norme juridice, în special spre a avea o reprezentare corectă a noțiunilor de: „condiții legale de vârstă” și „prevederi legale referitoare la regimul de muncă al minorilor”.

Cu privire la prima dintre cele doua sintagme, art. 13 alin.1-3 din Codul muncii prevede următoarele:

   ”Persoana fizică dobândește capacitate de muncă la împlinirea vârstei de 16 ani.

   Persoana fizică poate încheia un contract de muncă în calitate de salariat și la împlinirea vârstei de 15 ani, cu acordul părinților sau al reprezentanților legali, pentru activități potrivite cu dezvoltarea fizică, aptitudinile și cunoștințele sale, dacă astfel nu îi sunt periclitate sănătatea, dezvoltarea și pregătirea profesională.

Încadrarea în muncă a persoanelor sub vârsta de 15 ani este interzisă.”

În ceea ce privește cea de-a doua sintagmă din textul art. 265 alin.1 Codul muncii, trebuie să avem în vedere și alte prevederi legale care definesc regimul de muncă al minorilor, atât acte juridice naționale, cât și internaționale, ratificate de România și avand astfel aplicabilitate și în dreptul intern.

Sunt importante și trebuie reținute prevederile Legii nr. 272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului. Art. 91 alin.1 din aceasta lege prevede: „Copilul are dreptul de a fi protejat împotriva exploatării și nu poate fi constrâns la o muncă sau activitate domestică ori în afara familiei, inclusiv în instituții de învățământ, de protecție specială, reeducare și detenție sau în domeniul cultural, artistic, sportiv, publicitar și de modeling, ce comportă un risc potențial sau care este susceptibilă să îi compromită educația ori să îi dăuneze sănătății sau dezvoltării sale fizice, mentale, spirituale, morale ori sociale.”

Deasemenea, pentru o înțelegere corectă și completă a conținutului acestei infracțiuni, mai sunt de reținut și dispozițiile legale cuprinse în Hotărârea de Guvern nr. 600/2007 privind protecția tinerilor la locul de muncă.

Potrivit acestui act normativ, încadrarea în muncă a oricărei persoane care nu a atins vârsta de 15 ani sau oricărui tânăr în vârstă de cel puțin 15 ani și de cel mult 18 ani care face încă obiectul școlarizării obligatorii pe bază de program integral, stabilit de lege, este interzisă.

Prin excepție de la această interdicție, copiii în vârstă de cel puțin 16 ani, care fac obiectul școlarizării obligatorii, pe bază de program integral, pot încheia, în condițiile legii, un contract individual de muncă în calitate de salariat pentru desfășurarea de munci ușoare.

Copilul care face obiectul școlarizării obligatorii pe bază de program integral poate încheia un contract individual de muncă și la împlinirea vârstei de 15 ani, cu acordul părinților sau al reprezentanților legali, pentru desfășurarea de activități potrivite cu dezvoltarea fizică, aptitudinile și cunoștințele sale, dacă astfel nu îi sunt periclitate sănătatea, dezvoltarea și pregătirea profesională.

Cu privire la tineri, aceeași Hotarare de Guvern nr. 600/2007 stabilește următoarele reguli:

– Angajatorul are obligația de a proteja tinerii împotriva riscurilor specifice pentru securitatea, sănătatea și dezvoltarea lor, riscuri care rezultă din lipsa lor de experiență, din conștientizarea insuficientă a riscurilor existente sau potențiale ori din faptul că ținerii sunt încă în dezvoltare.

– Este interzisă angajarea tinerilor pentru activități care:

a) depășesc în mod evident capacitățile lor fizice sau psihologice;

  b) implică o expunere nocivă la agenți toxici, cancerigeni, care determină modificări genetice ereditare, având efecte nocive pentru făt pe durata gravidității sau având orice alt efect nociv cronic asupra ființei umane;

  c) implică o expunere nocivă la radiații;

  d) prezintă riscuri de accidentare, pe care se presupune că ținerii nu le pot identifica sau preveni, din cauza atenției insuficiente pe care o acordă securității în muncă, a lipsei lor de experiență ori de pregătire;

  e) pun în pericol sănătatea acestora din cauza frigului ori a căldurii extreme sau din cauza zgomotului ori a vibrațiilor.

  – În cazul tinerilor durata timpului de muncă este de maximum 6 ore/zi și 30 de ore/săptămână.

– Tinerii nu pot presta muncă suplimentară și nici muncă de noapte.

– Tinerii beneficiază de un concediu de odihnă suplimentar de cel puțin 3 zile lucrătoare.

Cu privire la munca minorilor există și documente internaționale care impun statelor o serie de obligații. Avem în vedere, la nivelul Uniunii Europene, Directiva 94/33/CE a Consiliului care prevede chiar la art. 1 următoarele:

„Statele membre iau măsurile necesare pentru a interzice munca copiilor.

Statele membre se asigură ca, în condițiile prevăzute de prezenta directivă, vârsta minimă de ocupare sau de încadrare în muncă nu este inferioară vârstei la care încetează școlarizarea obligatorie pe bază de program integral, impusă de legislația națională și, în orice caz, celei de 15 ani.

Statele membre se asigură că munca adolescenților este strict reglementată și protejată în condițiile prevăzute de prezenta directivă.

Statele membre se asigură, de o manieră generală, că orice angajator garantează tinerilor condiții de muncă adaptate vârstei lor.

Statele membre asigură protecția tinerilor împotriva exploatării economice și împotriva oricărei munci care poate să dăuneze securității, sănătății sau dezvoltării lor fizice, psihologice, morale sau sociale sau să compromită educația acestora.” 

Interdicțiile în muncă ale tinerilor sunt menționate la art. 7 din Directiva 94/33/CE, unde se prevede că statele membre asigură protecția tinerilor împotriva riscurilor specifice pentru securitatea, sănătatea și dezvoltarea lor, care rezultă din lipsa de experiență, din absența conștientizării riscurilor existente sau potențiale, sau din insuficienta dezvoltare a tinerilor.

Se mai arată deasemenea ca „statele membre interzic, în acest scop, munca tinerilor în activități care:

(a) depășesc în mod obiectiv capacitățile lor fizice sau psihologice;

(b) implică o expunere nocivă la agenți toxici, cancerigeni, care cauzează modificări genetice ereditare, având efecte nefaste pentru făt pe perioada gravidității sau având orice alt efect nefast cronic asupra ființei umane;

(c) implică o expunere nocivă la radiații;

(d) prezintă riscuri de accidentare pe care se presupune că tinerii, din cauza neconștientizării aspectelor de securitate sau a lipsei lor de experiență sau de pregătire, nu le pot identifica sau preveni sau

(e) care pun în pericol sănătatea prin expunerea la frig sau căldură sau din cauza zgomotului sau a vibrațiilor.”

Deasemenea, în materia analizată sunt relevante și prevederile Convenției nr. 182/1999 privind interzicerea celor mai grave forme ale muncii copiilor.

Art. 3 din această Convenție stabilește că expresia „cele mai grave forme ale muncii copiilor” include, printre altele, și „muncile care, prin natura lor sau prin condițiile în care se exercită, sunt susceptibile să dăuneze sănătății, securității sau moralității copilului.”

Se prevede totodată că „orice stat membru (al Organizației Internaționale a Muncii – n.n.) trebuie să ia toate măsurile necesare pentru a asigura punerea efectivă în practica și respectarea dispozițiilor care dau efect prezentei convenții, inclusiv prin stabilirea și aplicarea de sancțiuni penale sau, dacă este cazul, de alte sancțiuni.”

2. Condiții preexistente

A. Obiectul infracțiunii

a. Obiectul juridic al acestei infracțiuni constă în relațiile sociale care privesc protejarea copiilor și tinerilor care nu au împlinit încă vârsta de 18 ani, cu ocazia încheierii și desfășurării unor raporturi de muncă.

b. Obiectul material nu există în cazul acestei infracțiuni.

B. Subiecții infracțiunii

a. Subiectul activ al acestei infracțiuni poate fi orice persoană care are calitatea de angajator, fiind vorba așadar de un subiect activ calificat.

În literatura juridică anterioară intrării în vigoare a actualului Cod penal (2009) se arăta că în cazul în care angajatorul este o persoană juridică, va răspunde penal reprezentantul legal al acelei persoane juridice (director general, administrator, director executiv etc.), cel care a dispus încadrarea în muncă a minorului sau folosirea lui pentru prestarea unor activități cu încălcarea prevederilor legale referitoare la regimul de muncă al minorilor.

Față de actualele prevederi ale Codului penal, considerăm că răspunderea penală aparține în principal persoanei juridice care angajează sau folosește minori încălcând prevederile legale referitoare la condițiile în care acestia pot presta muncă sau alte activități în folosul altei persoane.

Avem în vedere îndeosebi prevederile art. 135 alin.1 Cod penal, care arată că:

„Persoana juridică, cu excepția statului și a autorităților publice, răspunde penal pentru infracțiunile săvârșite în realizarea obiectului de activitate sau în interesul ori în numele persoanei juridice.”

Desigur că în continuare reprezentantul legal al persoanei juridice va răspunde penal: în mod exclusiv, dacă persoana juridică se încadrează în categoria celor care nu răspund penal, și în mod complementar, alături de persoana juridică, în condițiile alin.3 al art. 135 Cod penal, care prevede că „Răspunderea penală a persoanei juridice nu exclude răspunderea penală a persoanei fizice care a contribuit la săvârșirea aceleiași fapte.”

Participația penală este posibilă atât sub forma coautoratului, cât și a instigării sau complicității. Instigator sau complice poate fi orice persoană. În privința coautorului, trebuie să arătăm că în condițiile în care de cele mai multe ori angajatorul este o persoană juridică, săvârșirea infracțiunii în coautorat este mai greu de imaginat. Pe de altă parte, apreciem că nu se va putea reține un coautorat între persoana juridică și persoana fizică care are calitatea de reprezentant legal al persoanei juridice angajatoare deoarece numai persoana juridică este cea care a stabilit un raport de muncă cu minorul, nu și reprezentantul ei legal, care așadar nu are calitatea de angajator.

b. Subiectul pasiv este minorul cu care a fost stabilit un raport de muncă sau a fost folosit pentru prestarea unor activități, fără respectarea cerințelor legale.

3. Conținutul constitutiv

Latura obiectivă

a. Elementul material. În ambele modalități normative de realizare, elementul material al acestei infracțiuni presupune o acțiune: fie cea de „încadrare în muncă”, fie cea de „folosire pentru prestarea unor activități”, ambele fiind făcute cu încălcarea cerințelor legale referitoare la regimul de muncă al minorilor.

Acțiunea de încadrare în muncă semnifică, în principiu, încheierea unui contract de muncă cu subiectul pasiv. Contractul de muncă poate avea atât forma tipică reglementată de Codul muncii, dar și forme atipice, cum regăsim în cazul zilierilor, care încheie un contract de muncă ce poate avea doar o formă verbală, fiind supus unei reglementări speciale.

Acțiunea de folosire a minorilor pentru prestarea unor activități are în vedere ipoteza respectarea cerințelor legale la momentul încadrării în muncă / încheierii contractului de muncă, și folosirea ulterioară a minorului pentru desfășurarea unor activități înterzise acestuia sau în alte condiții decât cele stabilite prin normele legale aplicabile.

b. Urmarea imediată constă într-o stare de pericol pentru o normală dezvoltare, creștere și educare a minorului.

c. Legătura de cauzalitate trebuie să existe, între elementul material și urmarea imediată.

B. Latura subiectivă

Infracțiunea poate fi săvârșită numai cu intenție, directă sau indirectă, deoarece atât „încadrarea” în muncă a minorilor cu nerespectarea condițiilor legale referitoare la regimul de muncă al acestora, cât și „folosirea” lor pentru prestarea activității cu încălcarea acelorași prevederi legale sunt acțiuni ce presupun numai intenția.

4. Forme. Modalități. Sancțiuni

A. Forme

Consumarea infracțiunii se produce, în funcție de modalitatea în care este săvârșită fapta, fie la momentul încheierii contractului de muncă cu minorul, fără a nerespecta condițiile legale referitoare la regimul de muncă al acestuia, fie al folosirii minorului la activități care nu sunt permise de lege.

Tentativa, deși posibilă, nu este incriminată.

B. Modalități

Infracțiunea se poate realiza în doua modalități normative, prezentate pe larg mai sus, și într-o multitudine de modalități faptice, în funcție de cerința legală încălcată de făptuitor.

C. Sancțiuni

Infracțiunea se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă atunci cănd a fost săvârșită de o persoană fizică și cu o pedeapsă între 120 și 240 de zile-amendă, la care se pot adăuga și una sau mai multe pedepse complementare, atunci când a fost săvârșită de o persoană juridică.

PRIMIREA LA MUNCĂ A UNEI PERSOANE AFLATĂ ÎN SITUAȚIE DE ȘEDERE ILEGALĂ ÎN ROMÂNIA, CUNOSCÂND CĂ ACEASTA ESTE VICTIMĂ A TRAFICULUI DE PERSOANE

1. Conținutul legal

Alin.2 al art. 265 din Codul muncii incriminează „primirea la muncă a unei persoane aflate în situație de ședere ilegală în România, cunoscând că aceasta este victimă a traficului de persoane.”

Alin.3 al aceluiași articol conține forma agravantă a infracțiunii, stabilind că „Dacă munca prestată de persoanele prevăzute la alin. (2) (…) este de natură să le pună în pericol viața, integritatea sau sănătatea, pedeapsa este închisoarea de la 6 luni la 3 ani.”

Și de această dată, pentru o înțelegere corectă și completă a conținutului infracțiunii, trebuie să avem în vedere și alte prevederi legale, respectiv cele care definesc „șederea ilegală” și „traficul de persoane”.

Ordonanța de Urgență nr. 194/2002 privind regimul străinilor în România stabilește la art. 2 alin.1 lit.u) ca prin „ședere ilegală” se înțelege „prezența pe teritoriul României a unui străin care nu îndeplinește sau nu mai îndeplinește condițiile de intrare prevăzute la art. 5 din Regulamentul (CE) nr. 562/2006 al Parlamentului European și al Consiliului din 15 martie 2006 de instituire a unui Cod comunitar privind regimul de trecere a frontierelor de către persoane (Codul frontierelor Schengen), denumit în continuare Codul frontierelor Schengen, ori condițiile de intrare sau de ședere prevăzute de prezenta ordonanță;”

Cu privire la înțelesul noțiunii de „trafic de persoane”, Legea nr. 678/2001 privind prevenirea și combaterea traficului de persoane stabilește ca „prin trafic de persoane se înțelege faptele prevăzute la art. 210 și 211 din Codul penal”

Aceste două articole din Codul penal au următorul conținut:

„Art. 210 – Traficul de persoane

(1) Recrutarea, transportarea, transferarea, adăpostirea sau primirea unei persoane în scopul exploatării acesteia, săvârșită:

  a) prin constrângere, răpire, inducere în eroare sau abuz de autoritate;

  b) profitând de imposibilitatea de a se apăra sau de a-și exprima voința ori de starea de vădită vulnerabilitate a acelei persoane;

  c) prin oferirea, darea, acceptarea sau primirea de bani ori de alte foloase în schimbul consimțământului persoanei care are autoritate asupra acelei persoane, se pedepsește cu închisoare de la 3 la 10 ani și interzicerea exercitării unor drepturi.

(2) Traficul de persoane săvârșit de un funcționar public în exercițiul atribuțiilor de serviciu se pedepsește cu închisoare de la 5 la 12 ani.

(3) Consimțământul persoanei victimă a traficului nu constituie cauză justificativă.

Art. 211 – Traficul de minori

(1) Recrutarea, transportarea, transferarea, adăpostirea sau primirea unui minor, în scopul exploatării acestuia, se pedepsește cu închisoarea de la 3 la 10 ani și interzicerea exercitării unor drepturi.

(2) Dacă fapta a fost săvârșită în condițiile art. 210 alin. (1) sau de către un funcționar public în exercițiul atribuțiilor de serviciu, pedeapsa este închisoarea de la 5 la 12 ani și interzicerea exercitării unor drepturi.

(3) Consimțământul persoanei victimă a traficului nu constituie cauză justificativă.”

Tot Legea nr. 678/2001 definește și noțiunea de „victimă a traficului de persoane”, înțelegând prin aceasta „persoana fizică, subiect pasiv al faptelor prevăzute la art. 210, 211, 264 și 374 din Codul penal sau al tentativei la una dintre aceste fapte, indiferent dacă participă sau nu în procesul penal în calitate de persoană vătămată.”

Această problematică ce face obiectul infracțiunii analizate se regăsește si în documente juridice internaționale. Ne referim la Recomandarea Consiliului Uniunii Europene nr.1014/1996 prin care guvernele statelor membre sunt invitate sa aplice principiile expuse în cuprinsul său, în vederea combaterii angajării ilegale a cetățenilor statelor terțe.

După ce pct.II din această Recomandare se referă la autorizația de ședere și de muncă, pct.III tratează problema sancțiunilor, arătând că:

„Angajarea cetățenilor statelor terțe care nu posedă autorizația necesară este interzisă și trebuie să ducă la aplicarea unor sancțiuni penale și/sau administrative, conform prevederilor legale din statul membru respectiv.

Sancțiunile menționate la alineatul 1 ar trebui să fie aplicate, în conformitate cu prevederile legislației statului membru în cauză, tuturor celor care angajează lucrători ilegali și celor care încurajează , facilitează sau promovează angajarea ilegală .

Traficul ilegal de forță de muncă organizat de către persoanele care acționează pe cont propriu sau în rețele ar trebui să constituie o infracțiune și să atragă sancțiuni penale și/sau administrative, în conformitate cu legislația statului membru în cauză.”

2. Condiții preexistente

A. Obiectul infracțiunii

a. Obiectul juridic al acestei infracțiuni constă în acele relații sociale referitoare la libertatea de mișcare și de decizie a individului, pentru a căror protecție este necesară sancționarea celor care primesc la muncă victime ale traficului de persoane.

b. Obiect material nu există în cazul formei simple a acestei infracțiuni. Corpul victimei traficului de persoane constituie obiect material al infracțiunii de trafic de persoane sau trafic de minori, iar nu și al celei analizate de noi, care dealtfel, este o infracțiune de pericol.

Doar în cazul formei agravante a infracțiunii, adică atunci când munca prestată este de natură să pună în pericol viața, integritatea sau sănătatea persoanei primite la muncă, infracțiunea are și un obiect material constând în corpul acelei victime

B. Subiecții infracțiunii

a. Subiectul activ poate fi orice persoană, fizică sau juridică. Spre deosebire de alin.1 al art. 265 din Codul muncii, unde se vorbește de încadrarea în muncă, determinând astfel un subiect activ calificat, respectiv o persoană care are calitatea de angajator, în cazul alin.2 termenul folosit este „primirea la muncă”. Exprimarea legiuitorului este mai laxă, astfel că nu mai este necesară stabilirea unui raport juridic de muncă cu victima, ci este suficient ca subiectul activ să accepte ca aceasta să presteze muncă într-un spațiu aflat sub controlul său. Desigur că subiect activ poate fi și un angajator, respectiv o persoană care să stabilească cu victima un raport de muncă, însă aceasta nu este o condiție necesară pentru existența infracțiunii.

b. Subiectul pasiv este orice persoană, victimă a traficului de persoane.

3.Conținutul constitutiv

Latura obiectivă

a. Elementul material constă în primirea la muncă a unui individ, victima a traficului de persoane, făptuitorul cunoscând această situație. Primirea la muncă poate îmbrăca atât forma unei acțiuni, cât și a unei inacțiuni.

Însa când acțiunea faptuitorului depășește înțelesul noțiunii de „primire la muncă” și contribuie la obligarea victimei la prestarea muncii sau la oprirea acesteia de a părăsi locul muncii etc., atunci acesta va deveni și complice sau coautor la săvirșirea infracțiunii de trafic de persoane.

Condiția esențială pentru existența acestei infracțiuni este ca făptuitorul să știe că persoana pe care a primit-o la muncă este victimă a traficului de persoane.

b. Urmarea imediată este o stare de pericol pentru normala desfășurare a relațiilor de muncă și stabilirea acestora prin consens.

c. Legătura de cauzalitate este intrinsecă, rezultănd ex re.

B. Latura subiectivă

Infracțiunea se săvârșește numai cu intenție, directă sau indirectă. Împrejurarea că autorul trebuie să cunoască faptul că aceasta este victimă a traficului de persoane nu califică intenția.

4. Forme. Conținut calificat. Sancțiuni.

A. Forme

Forma consumată a infracțiunii presupune simpla primire la muncă a victimei, nefiind necesar ca aceasta să fi și prestat muncă. Tentativa este posibilă, însă legiuitorul nu a pedepsit-o.

B. Conținut calificat

Potrivit alin.3 al art 265 Codul muncii, fapta este mai gravă dacă munca prestată de persoana aflată în situație de ședere ilegală în România, victimă a traficului de persoane, este de natură să îi pună în pericol viața, integritatea sau sănătatea.

Din formularea textului incriminator rezultă că pentru a putea reține săvârșirea infracțiunii in forma agravantă trebuie îndeplinite două condiții suplimentare celor specifice formei tipice a infracțiunii:

– persoana aflată în situație de ședere ilegală în Romania să fi prestat efectiv muncă;

– munca prestată de aceasta să fi fost de natură să îi pună în pericol viața, integritatea sau sănătatea.

C. Sancțiuni.

Pentru forma simplă a acestei infracțiuni, pedeapsa este închisoarea de la 3 luni la 2 ani sau amenda, iar pentru forma agravantă închisoarea de la 6 luni la 3 ani.

În cazul în care autor al infracțiunii este o persoană juridică, acesteia i se va aplica pedeapsa principală prevăzută de art. 136 Cod penal, în limitele stabilite de art. 137 alin.4 lit.b), respectiv între 120 și 240 de zile-amendă, atât pentru forma simplă, cât și pentru forma agravantă a acestei infracțiuni.

Potrivit alin.4 al art. 265 Codul muncii, în cazul săvârșirii acestei infracțiuni, atât în forma simplă, cât și în forma agravată, instanța de judecată poate dispune și aplicarea uneia sau mai multora dintre următoarele pedepse complementare:

  a) pierderea totală sau parțială a dreptului angajatorului de a beneficia de prestații, ajutoare ori subvenții publice, inclusiv fonduri ale Uniunii Europene gestionate de autoritățile române, pentru o perioadă de până la 5 ani;

  b) interzicerea dreptului angajatorului de a participa la atribuirea unui contract de achiziții publice pentru o perioadă de până la 5 ani;

  c) recuperarea integrală sau parțială a prestațiilor, ajutoarelor ori subvențiilor publice, inclusiv fonduri ale Uniunii Europene gestionate de autoritățile române, atribuite angajatorului pe o perioadă de până la 12 luni înainte de comiterea infracțiunii;

  d) închiderea temporară sau definitivă a punctului ori a punctelor de lucru în care s-a comis infracțiunea sau retragerea temporară ori definitivă a unei licențe de desfășurare a activității profesionale în cauză, dacă acest lucru este justificat de gravitatea încălcării.

În plus, angajatorul va fi obligat să plătească sumele reprezentând:

  a) orice remunerație restantă datorată persoanelor angajate ilegal. Cuantumul remunerației se presupune a fi egal cu salariul mediu brut pe economie, cu excepția cazului în care fie angajatorul, fie angajatul poate dovedi contrariul;

  b) cuantumul tuturor impozitelor, taxelor și contribuțiilor de asigurări sociale pe care angajatorul le-ar fi plătit dacă persoana ar fi fost angajată legal, inclusiv penalitățile de întârziere și amenzile administrative corespunzătoare;

  c) cheltuielile determinate de transferul plăților restante în țara în care persoana angajată ilegal s-a întors de bunăvoie sau a fost returnată în condițiile legii.

Tot cu caracter sancționator, art. 265 din Codul muncii mai prevede la ultimul aliniat următoarele:

„În cazul săvârșirii uneia dintre infracțiunile prevăzute la alin. 2 și 3 [este vorba de forma simpla, respectiv forma agravantă a infracțiunii – n.n.] (…) de către un subcontractant, atât contractantul principal, cât și orice subcontractant intermediar, dacă au avut cunoștință de faptul că subcontractantul angajator angaja străini aflați în situație de ședere ilegală, pot fi obligați de către instanță, în solidar cu angajatorul sau în locul subcontractantului angajator ori al contractantului al cărui subcontractant direct este angajatorul, la plata sumelor de bani prevăzute la alin. (5) lit. a) și c).”

În legătură cu acest text, trebuie subliniat că el nu reprezintă o normă de drept penal, ci doar prevede o răspundere patrimonială a altor persoane decât autorul infracțiunii.

Cu alte cuvinte, obligarea acestora la plata sumelor de bani prevăzute la art. 265 alin.5 lit.a) și c) nu constituie pentru aceștia o pedeapsă complementară, aplicată consecutiv unei pedepse principale pentru săvârșirea infracțiunii.

PRIMIREA LA MUNCĂ A MAI MULT DE 5 PERSOANE, INDIFERENT DE CETĂȚENIA ACESTORA, FĂRĂ ÎNCHEIEREA CONTRACTULUI INDIVIDUAL DE MUNCĂ

Conținutul legal

Art. 264 alin.4 Codul muncii prevede că „primirea la muncă a mai mult de 5 persoane, indiferent de cetățenia acestora, fără încheierea unui contract individual de muncă” constituie infracțiune.

În înțelesul Codului muncii, contractul individual de muncă este acel contract în temeiul căruia o persoană fizică, denumită salariat, se obligă să presteze munca pentru și sub autoritatea unui angajator, persoană fizică sau juridică, în schimbul unei remunerații denumite salariu.

Condiții preexistente

A. Obiectul infracțiunii

a. Obiectul juridic al acestei infracțiuni constă în relațiile sociale referitoare la protecția salariaților prin includerea tututor acestora în schemele de asigurări sociale și asigurări de sănătate, fapt care necesită desfășurarea muncii în baza unui contract individual de muncă.

Pericolul social este cu atât mai ridicat cu cât angajatorul primește la muncă mai multe persoane fără a încheia cu aceștia contracte de muncă, având astfel beneficii din neplata contribuțiilor obligatorii la bugetul de stat și bugetul asigurarilor sociale.

b. Obiectul material. La fel ca și în cazul infracțiunii precedente, atunci când este săvârșită în forma simplă infracțiunea nu are obiect material. Doar în forma agravantă, respectiv atunci când munca prestata de persoanele primite la muncă este de natură să le pună în pericol viața, integritatea sau sănătatea, putem vorbi și de un obiect material, ce constă în corpul acelor persoane.

B. Subiecții infracțiunii

a. Subiect activ poate fi orice persoană care poate avea calitatea de angajator, indiferent dacă este persoană fizică sau juridică. În privința persoanei fizice, subiect activ poate fi atât persoana fizică beneficiară directă a muncii prestate de persoanele primite la muncă (și care ar fi trebuit să încheie cu acestea, în nume propriu, contracte individuale de muncă), cat și persoana fizică ce era împuternicită cu incheierea contractelor individuale de muncă în cadrul unei persoane juridice.

Participația penală este posibilă în toate formele, pentru coautor fiind necesar ca acesta să fi avut la momentul săvârșirii faptei capacitatea juridică de a încheia un contract individual de muncă.

b. Subiectul pasiv este persoana fizică care prestează munca, fără a avea încheiat un contract individual de muncă.

3. Conținutul constitutiv

Latura obiectivă

a. Elementul material constă într-o acțiune, respectiv „primirea” la muncă a mai mult de 5 persoane, fără ca în prealabil să le fi fost încheiat un contract de muncă.

Săvârșirea infracțiunii presupune rămânerea în pasivitate a faptuitorului și neîncheierea contractelor individuale de muncă anterior începerii activității angajaților, deși avea această obligație legală, pentru ca apoi șă le permită totuși salariaților să presteze muncă.

Începerea prestării muncii de către persoanele primite la muncă fără contract individual de muncă este momentul consumării infracțiunii, cum dealtfel s-a arătat și în doctrină și cum s-a statuat și în jurisprudență.

Este de amintit aici o decizie a Inaltei Curți de Casație și Justiție care, deși este pronunțată în legatură cu fapte savârșite la un moment în care primirea de lucrători la muncă, fără forme legale, constituia doar contravenție, indiferent de numarul acelor lucrători, raționamentul expus în cuprinsul ei se aplică mutatis mutandis și infracțiunii analizate.

Se arăta astfel că „potrivit art.276 alin.(1) lit.e) din Codul muncii, contravenția constă în primirea la muncă a persoanelor fără încheierea unui contract de muncă. Prin urmare, contravenția nu are ca element material neîncheierea contractului de muncă în condițiile art.16 alin.(1) din Codul muncii, ci primirea la muncă, folosirea muncii, fără existența unui astfel de contract. Cum folosirea muncii fără forme legale (în absența contractului de muncă ale cărui elemente sunt prevăzute în art.16 din Codul muncii) constă în acțiunea imputată angajatorului, care folosește munca neangajată în condițiile legii, locul săvârșirii contravenției este locul unde au fost depistate persoanele prestând munca în afara condițiilor impuse de lege.

A proceda altfel înseamnă a deplasa nepermis conținutul contravenției de la folosirea muncii fără contract de muncă la obligația încheierii contractului de muncă, obligație care privită în sine nu atrage nicio consecință juridică dacă nu are ca rezultat și folosirea muncii.”

Primirea la muncă a mai puțin de 5 persoane fără încheierea unui contract individual de muncă constituie doar contravenție, astfel că numarul de persoane are o importanță deosebită pentru calificarea faptei ca infracțiune.

Mai trebuie subliniat faptul că această infracțiune nu subzistă atunci când beneficiarul muncii nu avea obligația legală de a încheia contracte individuale de muncă.

Spre exemplu, în situația utilizării muncii zilierilor, contractul de muncă are doar o formă verbală, iar beneficiarul are doar obligația de a ține evidența lucrătorilor într-un registru pe care trebuie să îl completeze zilnic. Necompletarea acestui Registru de evidență a zilierilor nu este însă asimilată neîncheierii contractelor de muncă pentru salariații permanenți sau temporari și nu constituie infracțiune, ci doar contravenție, indiferent de numarul zilierilor primiți la muncă. Această soluție juridică poate fi explicată prin aceea că activitatea desfășurată de zilier nu conferă acestuia calitatea de asigurat în sistemele de asigurări publice, astfel că este eliminat riscul neplății de catre beneficiar a contribuțiilor de asigurări sociale. Totuși trebuie să notăm că și pentru zilieri beneficiarul muncii (angajatorul) trebuie să platească impozitului pe venit datorat pentru activitatea prestată de zilier, astfel că există și pentru cei care folosesc munca zilierilor un potențial infracțional, în zona evaziunii fiscale și a muncii la negru.

Cetățenia celor primiți la muncă fără încheierea unui contract de muncă nu are nicio importanță, însă, după cum corect s-a arătat în doctrină, dacă cel putin unul dintre aceștia este o persoană aflată în situație de ședere ilegală în România, iar angajatorul cunoaște că acesta este victima traficului de persoane (faptă prevăzută de art. 265 alin. 2 din Codul muncii), va exista un concurs de infracțiuni.

b. Urmarea imediată constă într-o stare de pericol pentru relațiile sociale care constituie obiectul juridic al acestei infracțiuni.

c. Legătura de cauzalitate dintre faptă și urmarea socialmente periculoasă se prezumă, aflandu-ne și de această dată in situația unei infracțiuni de pericol.

B. Latura subiectivă

Infracțiunea poate fi săvârșită cu orice modalitate a intenției și nu are nicio relevanță mobilul sau scopul avut în vedere de făptuitor.

4. Forme. Modalități. Sancțiuni

A. Forme

Forma consumată a infracțiunii presupune primirea la muncă a mai mult de 5 persoane, fără ca in prealabil să fi fost încheiate contracte individuale de muncă cu acestea.

Tentativa este posibilă, dar nu se pedepsește.

B. Conținut calificat

Ca și în cazul infracțiunii analizate anterior, fapta este mai gravă dacă munca prestată de persoanele primite la muncă este de natură să le pună în pericol viața, integritatea sau sănătatea, caz în care infracțiunea devine una de pericol abstract.

C. Sancțiuni.

Pentru forma simplă a acestei infracțiuni, pedeapsa este închisoarea de la 3 luni la 2 ani sau amenda, iar pentru forma agravată închisoarea de la 6 luni la 3 ani.

În cazul în care autor al infracțiunii este o persoană juridică, acesteia i se va aplica pedeapsa principală prevăzută de art. 136 Cod penal, în limitele stabilite de art. 137 alin.4 lit.b), respectiv între 120 și 240 de zile-amendă, atât pentru forma simplă, cât și pentru forma agravantă a acestei infracțiuni.

Potrivit alin.4 al art. 265 Codul muncii, în cazul săvârșirii acestei infracțiuni, atât în forma simplă, cât și în forma agravantă, instanța de judecată poate dispune și aplicarea uneia sau mai multora dintre pedepsele complementare prevăzute de aceste text de lege, iar angajatorul va fi obligat, în baza art. 265 alin.5, să plătească sumele reprezentând:

a) orice remunerație restantă datorată persoanelor angajate ilegal. Cuantumul remunerației se presupune a fi egal cu salariul mediu brut pe economie, cu excepția cazului în care fie angajatorul, fie angajatul poate dovedi contrariul;

b) cuantumul tuturor impozitelor, taxelor și contribuțiilor de asigurări sociale pe care angajatorul le-ar fi plătit dacă persoana ar fi fost angajată legal, inclusiv penalitățile de întârziere și amenzile administrative corespunzătoare;

c) cheltuielile determinate de transferul plăților restante în țara în care persoana angajată ilegal s-a întors de bunăvoie sau a fost returnată în condițiile legii.

Alin.6 al art. 265 este aplicabil și în cazul acestei infracțiuni.

Secțiunea V

INFRACȚIUNI PRIVIND SECURITATEA ȘI SĂNĂTATEA ÎN MUNCĂ

NELUAREA MĂSURILOR LEGALE DE SECURITATE ȘI SĂNĂTATE ÎN MUNCĂ

1. Conținutul legal

Drepturile salariaților, precum și relațiile de muncă, în genere, sunt protejate atât prin legi speciale care conțin și prevederi de natură penală, cât și prin unele articole din Codul penal, care incriminează anumite fapte de natură penală, care aduc atingere acestei categorii de relații sociale.

Dintre acestea face parte și infracțiunea prevăzută de art. 349 Cod penal.

Acest text de lege are următorul conținut:

„(1) Neluarea vreuneia dintre măsurile legale de securitate și sănătate în muncă de către persoana care avea îndatorirea de a lua aceste măsuri, dacă se creează un pericol iminent de producere a unui accident de muncă sau de îmbolnăvire profesională, se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă.

(2) Fapta prevăzută în alin. (1) săvârșită din culpă se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă.”

Obligativitatea luarii măsurilor de securitate și sănătate în muncă se regăsește și în Directiva CEE nr. 391/1989, care conține principii generale privind prevenirea riscurilor profesionale, protecția sănătății și securității, eliminarea factorilor de risc și de accident, informarea, consultarea, participarea echilibrată în conformitate cu legislațiile și practicile interne și formarea lucrătorilor și a reprezentanților acestora, precum și liniile directoare generale privind aplicarea principiilor menționate.

Potrivit art. 2, Directiva se aplică tuturor sectoarelor de activitate, atât publice, cât și private, (industrie, agricultură, comerț, administrație, servicii, educație, cultură, recreere etc.). Ea nu se aplică atunci când caracteristici inerente anumitor activități specifice din domeniul administrației publice, cum ar fi forțele armate sau poliția, sau anumite activități specifice din domeniul serviciilor de protecție civilă sunt, în mod inevitabil, în contradicție cu dispozițiile acesteia.

Sub aspectul infracțiunii analizate, relevante sunt prevederile alin.1 ale art. 5 și 6 din Directiva 89/391/CEE, potrivit cărora „angajatorul are obligația de a asigura securitatea și sănătatea lucrătorilor, sub toate aspectele, referitoare la activitatea desfășurată”, iar „în cadrul răspunderilor sale, angajatorul ia măsurile necesare pentru protecția securității și sănătății lucrătorilor, inclusiv pentru prevenirea riscurilor profesionale și asigurarea informării și formării, precum și asigurarea organizării și mijloacelor necesare.”

2.Condiții preexistente

A. Obiectul infracțiunii

a. Obiectul juridic specific îl constituie relațiile sociale care au în vedere protecția lucrătorilor, sub aspectul desfășurarii muncii de către aceștia în depline condiții de securitate și în absența oricărui pericol de îmbolnavire.

Literatura juridică consemnează și alte exprimări ale autorilor, în încercarea de a defini cât mai precis obiectul juridic al acestei infracțiuni.

S-a arătat, spre exemplu, că obiectul juridic al infracțiunii analizate este constituit din relațiile sociale care se formează și se dezvoltă în legătură cu protecția muncii, a caror existență este condiționată de luarea măsurilor legale de securitate și sănătate în muncă de către persoanele care organizează, conduc și controlează procesul muncii .

b. Obiectul material.

Într-o opinie consemnată deja de doctrină s-a considerat că infracțiunea de neluare a măsurilor de protecție a muncii are un obiect material ce constă în corpul persoanei care suferă un accident sau o boală profesională ca urmare a omisiunii luării măsurilor legale.

Ne raliem majorității autorilor care au arătat că, de regulă, în cazul acestei infracțiuni obiectul material lipsește.

Doar în mod excepțional poate exista și un obiect material, iar acesta poate fi constituit din corpul persoanei care suferă o vătămare fizică, dar numai dacă acea vătămare nu constituie ea insăși o infracțiune de sine stătătoare (cum ar fi spre exemplu, infracțiunea de vătămare corporală), căci în acest caz corpul victimei va constitui obiectul material al acelei infracțiuni.

B. Subiecții infracțiunii

a. Subiectul activ al infracțiunii este unul calificat, fiind reprezentat de persoana care avea îndatorirea de a lua măsurile legale de securitate și sănătate în muncă. Această persoană poate fi atât una fizică, cât și una juridică.

Persoana juridică subiectiv activ al infracțiunii poate fi chiar angajatorul ce avea obligația legală de a asigura securitatea și sănătatea în muncă tuturor angajaților săi. Dealtfel, în sediul anterior al acestei infracțiuni se prevedea expres obligația angajatorului de a desemna unul sau mai mulți lucrători pentru a se ocupa de activitățile de protecție si de activitățile de prevenire a riscurilor profesionale din întreprindere sau unitate.

În ipoteza în care această desemnare este făcută de angajator, iar neluarea măsurilor legale de securitate și sănătate în munca se datorează însași persoanei desemnate, atunci infracțiunea va avea o persoană fizică drept subiect activ.

Literatura de specialitate, pornind de la o problema ridicată în practica judiciară, a mai analizat și situația în care o persoană, fără să fie învestită printr-un înscris oficial cu atribuții referitoare la luarea măsurilor legale de securitate și sănătate în muncă, a acceptat totuși astfel de sarcini, poate să răspundă sau nu penal pentru această infracțiune.

Ne raliem opinei exprimate și susținem un răspuns afirmativ la întrebarea de mai sus, însă subliniind o condiție esențială : pentru a putea raspunde o astfel de persoană, este imperios necesar ca ea să fi fost învestită cu atribuții legate de securitatea și sănătatea în muncă, iar singurul element care lipsește este un înscris care să ateste o atare situație.

Participația penală nu este exclusă în niciuna din formele sale, singura cerință fiind îndeplinirea condițiilor cerute de lege pentru subiectul activ al infracțiunii.

b. Subiectul pasiv principal al infracțiunii este statul, ca titular al valorii sociale proteguite, însă poate exista și un subiect pasiv secundar, anume persoana/persoanele care s-au aflat într-un pericol iminent de producere a unui accident de muncă sau de îmbolnavire profesională.

3.Conținutul constitutiv

Latura obiectivă

a. Elementul material al infracțiunii constă într-o inacțiune, respectiv în neluarea măsurilor legale de securitate și sănătate în muncă.

Ne aflăm așadar în ipoteza unei infracțiuni cu o situație-premiză, și anume existența unor măsuri legale de securitate și sănătate în muncă.

Prin „măsuri legale” trebuie înțelese toate acțiunile prevăzute de acte normative sau cu valoare normativă pentru asigurarea securității și sănătații în muncă. Principalul act normativ de acest fel este Legea nr. 319/2006 a securității și sănătății în muncă.

Pentru existența infracțiunii este necesar ca neluarea măsurilor legale de securitate și sănătate în muncă să fi creat „un pericol iminent de producere a unui accident de muncă sau de îmbolnăvire profesională”. Atunci când nu a existat un astfel de pericol, fapta constituie doar contravenție și se sancționează potrivit art.39-42 din Legea 319/2006.

În cazul în care subiectul activ al infracțiunii avea obligația de a lua o singură masură legală de securitate și sănătate în muncă și nu a luat-o, elementul material al faptei există cu prisosință.

Dacă acea persoană ar fi trebuit să ia, în aceleași împrejurări (de loc, timp etc.), mai multe astfel de măsuri, va exista o singură infracțiune.

Dacă însă neluarea măsurilor legale respective s-a făcut în conjuncturi diferite (loc, timp, domeniu de activitate etc.), se poate constata existența unui concurs de infracțiuni de neluare a măsurilor legale de securitate și sănătate în muncă.

În doctrină s-a mai vorbit și despre „omisiunea totală”, atunci când subiectul activ nu ia nicio măsură legală dintre cele la care era obligat, precum și despre „omisiune parțială” atunci când ia numai una sau numai unele dintre cele pe care era obligat să le ia. Desigur ca elementul material al infracțiunii există chiar și în cazul omisiunii parțiale, această situație urmând a fi avută în vedere la individualizarea pedepsei.

b. Urmarea imediată constă într-o stare de pericol iminent de producere a unui accident de muncă sau de îmbolnăvire profesională.

c. Legătura de cauzalitate. Infracțiunea fiind de pericol, acest raport este prezumat și nu trebuie dovedit.

B. Latura subiectivă

Infracțiunea, în varianta tip, poate fi săvârșită cu intenție directă sau indirectă, în raport cu regula instituită prin art. 16 alin. (6) C. pen.

În varianta atenuată aceasta nu poate fi comisă decât din culpă.

4. Forme. Sancțiuni

A. Forme

Tentativa nu este posibilă la această infracțiune de inacțiune, căci aceasta se consumă în momentul neîndeplinirii obligației cerută prin norma de incriminare, fără să aibă durată de consumare.

Infracțiunea se consumă în momentul în care s-a creat un pericol iminent de producere a unui accident de muncă sau de îmbolnăvire profesională.

B. Sancțiuni

Când autor este o persoană fizică, pedeapsa pentru această infracțiune constă în închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă, atunci cănd este săvârșită cu intenție, și cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă, atunci când este săvârșită din culpă.

Când autor este o persoană juridică, pedeapsa este între 120 și 240 de zile-amendă, la care se poate adăuga și una sau mai multe predepse complementare.

NERESPECTAREA MĂSURILOR LEGALE DE SECURITATE ȘI SĂNĂTATE ÎN MUNCĂ

Conținutul legal

Infracțiunea de nerespectare a măsurilor legale de securitate și sănătate în muncă este reglementată de art. 350 alin.1 Cod penal și constă în „nerespectarea de către orice persoană a obligațiilor și a măsurilor stabilite cu privire la securitatea și sănătatea în muncă, dacă prin aceasta se creează un pericol iminent de producere a unui accident de muncă sau de îmbolnăvire profesională”.

Sunt de amintit și aici prevederile Directivei 89/391/CEE, care la art. 5 alin.3 menționează că obligațiile lucrătorilor în domeniul securității și sănătății la locul de muncă nu aduc atingere principiului răspunderii angajatorului.

Se mai arată că angajatorul desemnează unul sau mai mulți lucrători pentru a se ocupa de activitățile de protecție și prevenire a riscurilor profesionale în întreprindere sau unitate. Pe de alta parte, sunt stabilite la art.13 obligații în legatură cu măsurile de securitate și sănătate în muncă și în sarcina lucrătorilor, astfel:

„Fiecărui lucrător îi revine obligația de a avea grijă, în măsura posibilului, de sănătatea și securitatea sa și a altor persoane care pot fi afectate de actele sau omisiunile sale la locul de muncă, în conformitate cu formarea și instrucțiunile date de angajatorul său.

În acest scop, lucrătorii, în conformitate cu formarea lor și instrucțiunile primite de la angajator, trebuie, în special:

(a) să utilizeze corect mașinile, aparatele, uneltele, substanțele periculoase, echipamentele de transport și alte mijloace de producție;

(b) să utilizeze corect echipamentul individual de protecție pus la dispoziție și, după utilizare, să îl înapoieze la locul său;

(c) să evite deconectarea, schimbarea sau mutarea arbitrară a dispozitivelor de securitate a mașinilor, aparaturii, uneltelor, instalațiilor tehnice și clădirilor și să utilizeze corect aceste dispozitive de protecție;

(d) să comunice imediat angajatorului și altor lucrători cu răspunderi specifice privind securitatea și sănătatea lucrătorilor orice situație de muncă pe care au motive întemeiate să o considere un pericol grav pentru securitate și sănătate, precum și orice defecțiuni ale sistemelor de protecție;

(e) în conformitate cu practica internă, să coopereze cu angajatorul și lucrătorii cu răspunderi specifice privind securitatea și sănătatea, atât timp cât este necesar, pentru a face posibilă realizarea oricăror sarcini sau cerințe impuse de autoritatea competentă pentru protecția sănătății și securității lucrătorilor;

(f) în conformitate cu practica internă, să coopereze cu angajatorul și lucrătorii cu răspunderi specifice privind securitatea și sănătatea lucrătorilor, atât timp cât este necesar, pentru a da posibilitatea angajatorului să se asigure că mediul de lucru și condițiile de muncă sunt corespunzătoare și nu prezintă riscuri pentru sănătate și securitate în cadrul domeniului său de activitate.”

Condiții preexistente

A. Obiectul infracțiunii

a. Obiectul juridic al acestei infracțiuni constă în relațiile sociale care privesc securitatea și sănătatea în muncă și pentru a căror protecție este necesară respectarea dispozițiilor legale în acest domeniu.

b. Obiectul material nu există, fiind vorba de o infracțiune de pericol. Corpul victimei unui accident de muncă sau boli profesionale cauzate de nerespectarea măsurilor legale de securitate și sănătate în muncă va constitui obiect material al altei infracțiuni, de vătămare corporală spre exemplu, cu care se va afla în concurs.

B. Subiecții infracțiunii

a. Subiectul activ poate fi orice persoană. Obligația de a respecta măsurile de securitate și sănătate în muncă este prevăzută de Codul penal ca o obligație erga omnes , nefiind necesar ca subiectul activ să aibă o anumită calitate, chiar dacă, de regulă, acesta este un lucrător al angajatorului care în prealabil luase măsurile de securitate și sănătate în muncă.

În doctrină s-a exprimat și opinia potrivit căreia subiectul activ al acestei infracțiuni ar unul calificat, însă credem că aceasta nu mai este de actualitate din momentul intrării in vigoare a actualului Cod penal, când textul incriminator al acestei infracțiuni a fost preluat din Legea nr. 319/2006 în acest Cod.

Anterior acelui moment, întradevăr fapta nu putea avea decât un subiect activ calificat având in vedere mai ales art.3 alin.2, care arată că „Prevederile prezentei legi se aplică angajatorilor, lucrătorilor și reprezentanților lucrătorilor.”. În aceste condiții, sigur că nici încălcarea acelor prevederi ale legii care erau sancționate penal nu putea fi făcută decât de o persoană din aceste categorii.

Și în prezent, dacă „măsurile de securitate și sănătate în muncă” nerespectate sunt dintre cele reglementate de Legea nr.319/2006, subiectul activ al infracțiunii nu poate fi decât o persoană din cele trei categorii mai sus enunțate.

Însă o atare situație nu face ca în mod necesar întotdeauna să se ceară o astfel de calificare autorului infracțiunii, pentru a putea vorbi de un subiect activ calificat. Aceasta deoarece măsurile de securitate și sănătate în muncă pot fi luate și în baza altor acte normative, care nu au o aplicabilitate limitată la „angajatori, lucrători și reprezentanți ai lucrătorilor”.

În concluzie, această infracțiune poate fi săvârșită de orice persoană care îndeplinește condițiile generale ale răspunderii penale, iar această situație face posibilă și participația penală sub orice formă.

b. Subiectul pasiv este, în principal, statul, ca titular al valorii sociale protejate de norma juridică. Victima unui accident de muncă sau boli profesionale produse ca urmare a nerespectării măsurilor de securitate și sănătate în muncă nu este subiect pasiv secundar al acestei infracțiuni decât în măsura în care nu este subiect pasiv al unei alte infracțiuni cu care se află în concurs, cum este, spre exemplu, cea de vătămare corporală.

3. Conținutul constitutiv

Latura obiectivă

a. Elementul material se realizează atât printr-o acțiune, cât și printr-o inacțiune, circumscrise ambele noțiunii de „nerespectare a obligațiilor și a măsurilor stabilite cu privire la securitatea și sănătatea în muncă„.

Important pentru existența infracțiunii este ca fapta să fi creat un pericol iminent de producere a unui accident de muncă sau de îmbolnăvire profesională. Nu este necesar să se fi produs un astfel de accident sau îmbolnăvire, însă dacă s-a ajuns la acest rezultat se poate lua în discuție și o infracțiune de vătămare corporală.

b. Urmarea imediată constă într-o punere în pericol a relațiilor sociale ce constituie obiectul juridic al infracțiunii.

c. Legătura de cauzalitate rezultă ex re, din însăși fapta săvârșită.

B. Latura subiectivă

După cum rezultă explicit și din modul de reactare a textului de incriminare, această infracțiune poate fi săvârșită atât cu intenție, directă sau indirectă, incriminată de art. 351 alin.1, cât și din culpă, conform alin.3 al aceluiași articol.

4. Forme. Modalități. Sancțiuni

A. Forme

Consumarea infracțiunii se produce atunci când se naște pericolul iminent de producere a unui accident de muncă sau unei imbolnăviri profesionale, cauzate de nerespectarea măsurilor legale de securitate și sănătate în muncă.

Tentativa nu este posibilă.

B. Modalități

O singura modalitate normativă este prevăzută pentru această infracțiune, însă sunt posibile numeroase modalități faptice de săvârșire.

C. Sancțiuni

Atunci când se săvârșește cu intenție, de o persoană fizică, pedeapsa este închisoarea de la 6 luni la 3 ani sau amenda, iar când se săvârșește din culpă, pedeapsa este închisoarea de la 3 luni la un an sau amenda.

În cazul autorilor persoane juridice, pedeapsa este între 120 și 240 de zile-amendă, la care se poate adăuga și una sau mai multe predepse complementare, indiferent dacă se săvârșește din culpă sau cu intenție.

REPUNEREA IN FUNCȚIUNE A INSTALAȚIILOR, MAȘINILOR ȘI UTILAJELOR ANTERIOR ELIMINĂRII TUTUROR DEFICIENȚELOR

Conținutul legal

Art. 350 alin.2 Cod penal incriminează repunerea în funcțiune a instalațiilor, mașinilor și utilajelor, anterior eliminării tuturor deficiențelor pentru care s-a luat măsura opririi lor.

Condiții preexistente

A. Obiectul infracțiunii

a. Obiectul juridic se constituie, ca și în cazul infracțiunii analizate anterior, din acele relații care se formează în legătură cu sănătatea și securitatea în muncă și pentru a căror protecție se cere ca repunerea în funcțiune a oricăror instalații să nu se facă decât după eliminarea deficiențelor.

b. Obiectul material lipsește în cazul acestei infracțiuni.

B. Subiecții infracțiunii

a. Subiectul activ poate fi orice persoană.

b. Subiectul pasiv este și în acest caz statul, adică titluarul valorii sociale ocrotite de această normă de drept penal.

3. Conținutul constitutiv

Latura obiectivă

a. Elementul material se realizează numai printr-o acțiune, anume repunerea în funcțiune a instalațiilor, mașinilor și utilajelor care fuseseră anterior oprite, fără să fi fost eliminate toate deficiențele care cauzaseră oprirea lor.

Pentru existența infracțiunii nu are niciun fel de importanță dacă repunerea în funcțiune este totală sau doar parțială. Important este ca instalația sau partea de instalație, utilaj sau mașină repusă în funcțiune să nu fi fost reparată de o manieră care să elimine absolut toate cauzele opririi ei.

De lege ferenda ar trebui extins elementul material al acestei infracțiuni, astfel ca aceasta să incrimineze și repunerea în funcțiune fără remedierea altor defecțiuni constatate după oprirea instalației sau utilajului, chiar dacă nu acestea au fost cauza opririi lui, dacă însă sunt de natură să pună în pericol securitatea în muncă și sanătatea lucrătorilor.

b. Urmarea imediată este o stare de pericol pentru valorile sociale ocrotite.

c. Legătura de cauzalitate este implicită.

B. Latura subiectivă

Este posibilă săvârșirea infracțiunii cu intenție, în ambele forme, precum și din culpă.

4. Forme. Sancțiuni

A. Forme

Aflandu-ne în ipoteza unei infracțiuni care se săvârșește printr-o acțiune, tentativa este posibilă de această dată, însă nu este pedepsită.

B. Sancțiuni

Regimul sancționator este identic cu cel al infracțiunii de nerespectare a măsurilor legale de securitate și sănătate în muncă: pentru persoana fizică, închisoarea de la 6 luni la 3 ani sau amenda, când se săvârșește cu intenție, și de la 3 luni la un an sau amendă, când se săvârșește din culpă; pentru persoana juridică, pedeapsa este între 120 și 240 de zile-amendă, la care se poate adăuga și una sau mai multe predepse complementare, indiferent dacă se săvârșește din culpă sau cu intenție.

Sectiunea VI

INFRACȚIUNI PRIVIND EXERCITAREA UNEI PROFESII

SAU PRACTICAREA UNEI MESERII ÎN MOD NELEGAL

În prezent, în Romania, sunt în vigoare mai multe legi care reglementează desfășurarea unor profesii sau meserii și care stabilesc ce condiții trebuie îndeplinite și în ce formă și mod de organizare poate fi exercitată respectiva profesie/meserie.

Cvasitotalitatea acestor texte de lege fac trimitere la norma cadru de incriminare, care se regăseste în Codul penal la art. 348, cu urmatoarea denumire marginală: ”Exercitarea fără drept a unei profesii sau activități”.

Legile speciale care reglementează exercitarea unei profesii, practicarea unei meserii sau desfașurarea unei activități care necesită anumită calificare sau atestare profesională, conțin un text aproape șablon, prin care se enunță caracterul penal al faptei ce constă în desfășurarea acelei activități care face obiectul său de reglementare, iar cu privire la pedeapsă se face trimitere la Codul penal.

Sistematizarea reglementărilor în materie fusese deja făcută în Codul penal anterior, unde, la fel ca și în cel actual, era prevazută o normă de incriminare cu caracter general și o pedeapsă unică pentru o faptă ce consta în exercitarea fără drept a oricărei profesii sau activități pentru care legea cere autorizație, dacă legea specială prevede că săvârșirea acelor fapte se pedepsește potrivit legii penale.

Prin urmare, înca din 1968 s-a creat aceasta unica incriminare-cadru la care să se poată face trimitere prin legi speciale, iar acest format de legiferare a fost pastrat și în actualul Cod penal, după cum vom vedea în continuare.

EXERCITAREA FĂRĂ DREPT A UNEI PROFESII SAU ACTIVITĂȚI – INCRIMINAREA CADRU DIN CODUL PENAL

Conținutul legal

Reglementarea-cadru se găsește în actualul Cod penal la art. 348, care incriminează   ”Exercitarea, fără drept, a unei profesii sau activități pentru care legea cere autorizație ori exercitarea acestora în alte condiții decât cele legale, dacă legea specială prevede că săvârșirea unor astfel de fapte se sancționează potrivit legii penale…”

În Codul penal anterior incriminarea acestei infracțiuni se găsea la art. 281, iar formularea era aproape identică, astfel că nu este lipsit de interes să precizăm aici că acest text a fost supus și controlului de constituționalitate, iar Curtea Constituțională s-a pronunțat în sensul că susținerile autorului excepției de neconstituționalitate, care arată în sesizarea sa adresată Curții că prevederile legale criticate ar fi specifice legiuitorului socialist, iar scopul incriminării l-ar constitui preîntâmpinarea actelor de evaziune fiscală și controlul forței de muncă sau că prin incriminarea acestor fapte s-ar aduce atingere dreptului la muncă și dreptului la liberă asociere, sunt neîntemeiate, iar prevederile art. 281 din Codul penal nu contravin, sub nici un aspect, dispozițiilor constituționale invocate. Se facea trimitere la dispozițiile art. 38 alin. (1) din Constituție, care prevedeau la acel moment că „Dreptul la munca nu poate fi îngrădit. Alegerea profesiei și alegerea locului de muncă sînt libere.”.

Or, arată Curtea Constituționala, conținutul infracțiunii reglementate de art. 281 din Codul penal privește exercitarea fără drept a unei profesii, iar nu alegerea profesiei sau a locului de muncă și nici restrângerea acestui drept.

Susținând neconstituționalitatea art. 281 din Codul penal, autorul excepției mai considera că acest text ar fi fost abrogat implicit în temeiul art. 150 alin. (1) din Constituție.

Și această critică a fost găsită neîntemeiată de catre Curte, care a precizat că dispozițiile art. 150 alin. (1) din Constituție, potrivit cărora „Legile și toate celelalte acte normative rămân în vigoare, în măsura în care ele nu contravin prezentei Constituții”, nu sunt aplicabile prevederilor criticate, atâta timp cât legi speciale, adoptate ulterior anului 1990, trimit pentru sancționare la acest text.

A mai arătat Curtea Constituțională că ”incriminarea și sancționarea faptelor de exercitare fără drept a unor profesii sau activități, pentru care se cere o anumită pregătire și, în consecință, sunt supuse autorizării, exprimă necesitatea apărării unor valori sociale de o importanță deosebită, inclusiv viața și integritatea fizică și psihică ale persoanei, precum și interesele patrimoniale ale acesteia. Societatea nu poate îngădui ca anumite profesiuni, precum aceea de medic, de farmacist sau de stomatolog, să fie practicate de persoane fără calificare și fără răspunderea necesară în caz de urmări periculoase ori păgubitoare. Nu pot fi, de exemplu, tolerați electricieni instalatori care efectuează lucrări de instalații electrice fără să aibă pregătirea și, mai ales, răspunderea pe care o astfel de activitate o presupune. Faptul că aceleași cerințe, cu aceleași consecințe juridice, au fost impuse și profesiei de avocat este o opțiune a legiuitorului, determinată, astfel cum s-a mai arătat, de o anumită oportunitate, care intră în activitatea de legiferare a Parlamentului.”

Condiții preexistente

A. Obiectul infracțiunii

a. Obiectul juridic îl constituie acele relații sociale privitoare la încrederea pe care societatea o acordă persoanelor care practică anumite profesii și meserii, având convingerea că dețin pregatirea profesională necesară.

b. Obiectul material lipseste, de regulă, în cazul acestei infracțiuni. Numai în situația în care profesia sau activitatea respectivă se exercită asupra unei persoane (cum este cazul medicului) sau asupra unui bun (cum este cazul unui agent de paza) se poate vorbi de un obiect material al acestei infracțiuni.

B. Subiecții infracțiunii

a. Subiectul activ poate fi orice persoană, atât fizică cât și juridică. Este posibilă participația, atât sub forma instigării, cât și a complicității.

b. Subiectul pasiv este statul. În anumite situații poate exista și un subiect pasiv secundar, constând în persoana care a suferit vătămări în urma săvârșirii infracțiunii.

3. Conținutul constitutiv

A. Latura obiectivă

Elementul material se realizează prin una din cele două acțiuni alternative prevazute în norma de incriminare: (i) exercitarea fără drept a unei profesii sau activități pentru care legea cere autorizație sau prin (ii) exercitarea acestora în alte condiții decât cele legale.

Nu are importanta dacă s-a practicat acea profesie sau activitate în mod obișnuit ori s-a comis un singur act specific. Acest detaliu poate prezenta importanță doar la individualizarea pedepsei, iar nu și pentru existența sau încadrarea ei. Din perspectiva elementului material, cerința esențială este că legea specială care reglementează exercitarea acelei profesii ori activități să prevadă că săvârșirea unei astfel de fapte se sancționează potrivit legii penale.

Pentru a nu face dificil de urmărit analiza acestei norme cadru de reglementare a infractiunii de exercitare fara drept a unei profesii sau activitati, vom expune separat prevederile fiecarei legi speciale care reglementează o anume profesie, meserie ori activitate.

b. Urmarea imediată constă într-o stare de pericol pentru relațiile sociale apărate de norma de incriminare, respectiv pentru încrederea publică în practicanții unei profesii pentru care legea impune obținerea prealabilă a unei autorizații.

c. Legătura de cauzalitate rezultă din însăși săvârșirea faptei și nu trebuie dovedită.

Latura subiectivă. Infracțiunea se comite cu intenție directă sau indirectă.

4. Forme. Modalități. Sancțiuni

A. Forme

Actele de pregătire a infracțiunii sunt posibile, însă acestea nu sunt sancționate. La fel, nici tentativa nu este pedepsita de legea penala.

B. Modalități

Această infracțiune poate fi săvârșită în cel puțin atâtea modalități câte profesii, meserii ori activități se bucură la un moment dat de o reglementare care impune obținerea unei autorizații prealabile sau doar conține reguli de funcționare sau de desfășurare a acelei profesii ori activități.

Vom prezenta mai jos, în prezenta secțiune, cele mai importante acte normative care reglementează în mod particular diverse profesii sau meserii, alegând dintre acestea pe cele mai întâlnite în viața socială.

C. Sancțiuni

Infracțiunea analizată se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă. Evident, este vorba de pedeapsa aplicată persoanei fizice. Pentru persoanele juridice pedeapsa este între 120 și 240 de zile-amendă, la care se poate adăuga și una sau mai multe predepse complementare.

EXERCITAREA IN MOD NELEGAL A PROFESIEI DE AVOCAT

Profesia de avocat este reglementată de Legea nr. 51/1995 pentru organizarea și exercitarea acesteia.

Potrivit art. 1 alin. 1 si 2 din această lege, ”Profesia de avocat este liberă și independentă, cu organizare și funcționare autonome, în condițiile prezentei legi și ale statutului profesiei.

  Profesia de avocat se exercită numai de avocații înscriși în tabloul baroului din care fac parte, barou component al Uniunii Naționale a Barourilor din România, denumită în continuare U.N.B.R.”

În privința formelor de organizare în care avocatul își poate exercita profesia, art. 5 precizează că acestea sunt: ”cabinete individuale, cabinete asociate, societăți civile profesionale sau societăți profesionale cu răspundere limitată.”

În ceea ce privește caracterul penal al faptei de exercitare fără drept a profesiei de avocat, art. 26 din lege prevede urmatoarele:

”Exercitarea oricărei activități de asistență juridică specifică profesiei de avocat și prevăzută la art. 3 de către o persoană fizică sau juridică ce nu are calitatea de avocat înscris într-un barou și pe tabloul avocaților acelui barou constituie infracțiune și se pedepsește potrivit legii penale.

Instanțele sunt obligate să verifice și să se pronunțe asupra calității de reprezentant al unei persoane care se prezintă ca avocat, exercitând acte specifice acestei profesii și folosind însemnele profesiei de avocat.”

Relevante sunt și prevederile art.113 din Legea nr. 51/1995, unde se arată că ”La data intrării în vigoare a prezentei legi persoanele fizice sau juridice care au fost autorizate în baza altor acte normative ori au fost încuviințate prin hotărâri judecătorești să desfășoare activități de consultanță, reprezentare sau asistență juridică, în orice domenii, își încetează de drept activitatea. Continuarea unor asemenea activități constituie infracțiune și se pedepsește potrivit legii penale.

   De asemenea, la data intrării în vigoare a prezentei legi încetează de drept efectele oricărui act normativ, administrativ sau jurisdicțional prin care au fost recunoscute ori încuviințate activități de consultanță, reprezentare și asistență juridică contrare dispozițiilor prezentei legi.

   Prevederile alin. (1) și (2) nu se aplică profesiei de consilier juridic, care va fi exercitată potrivit dispozițiilor Legii nr. 514/2003 privind organizarea și exercitarea profesiei de consilier juridic, cu completările ulterioare.”

Întrucât în practica judiciară au existat într-o perioadă întinsă pe parcursul mai multor ani o situație în care multe persoane practicau avocatura în mod nelegal, fiind înscrise într-o organizație paralelă cunoscută sub denumirea de ”Baroul Constituțional”, iar instanțele de judecată sesizate cu săvârșirea infracțiunii prevăzute de dispozițiile art. 348 din Codul penal (corespondent al art. 281 din Codul penal anterior) nu aplicau în mod unitar legea, Înalta Curte de Casație și Justiție a fost sesizată cu un recurs în intersul legii, soluționat prin Decizia nr. 15/2015 .

Sesizarea Înaltei Curți a fost determinată de faptul că exista o practică juridică neunitară în materie.

O parte a instanțelor judecătorești considerau că persoanele care nu fac parte din formele de organizare profesională consacrate prin Legea nr. 51/1995, republicată, cu modificările ulterioare, și își desfășoară activitatea în cadrul unor structuri constituite în temeiul unor hotărâri judecătorești, săvârșesc infracțiunea prevăzută de art. 348 din Codul penal (art. 281 din Codul penal anterior). S-a retinut că faptele acestor persoane, săvârșite în exercitarea profesiei de avocat, constituie infracțiunea de exercitare fără drept a unei profesii sau activități, fiind îndeplinită condiția laturii obiective a acesteia, iar în plan subiectiv sunt comise cu forma de vinovăție impusă de lege.

Cealaltp parte a instanțelor judecătorești considera că persoanele care își desfășoară activitatea în cadrul unor structuri constituite în temeiul unor hotărâri judecătorești nu pot fi trase la răspundere penală pentru comiterea infracțiunii de exercitare fără drept a unei profesii sau activități întrucât lipsește forma de vinovăție prevăzută de lege, respectiv intenția. Se motiva această opinie prin aceea că ”barourile” din care fac parte aceste persoane au fost constituite prin intermediul unor asociații a căror personalitate juridică a fost recunoscută prin hotărâri judecătorești, iar aceste asociatii aveau printre obiectele de activitate și ”înființarea de barouri”.

Înalta Curte de Casatie si Justitie a admis recursul in interesul legii, iar în interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 348 din Codul penal a stabilit că: „Fapta unei persoane care exercită activități specifice profesiei de avocat în cadrul unor entități care nu fac parte din formele de organizare profesională recunoscute de Legea nr. 51/1995 privind organizarea și exercitarea profesiei de avocat, republicată, cu modificările și completările ulterioare, constituie infracțiunea de exercitare fără drept a unei profesii sau activități prevăzută de art. 348 Cod penal”.

Având în vedere acest text incriminator, putem spune că elementul material al acestei modalități a infracțiunii de exercitare fără drept a unei profesii sau activități, prevăzută de art. 348 Cod penal constă într-o acțiune (unul sau mai multe fapte materiale) de realizare a oricăreia din activitățile specifice profesiei și care sunt menționate în art. 3 din Legea nr. 51/1995.

Condiția de exercitare ”fără drept” a acestor activități este considerată îndeplinită atunci când autorul nu este înscris în niciun barou sau, deși înscris, nu este menționat în tabloul avocatilor acelui barou, cu drept de exercitare a profesiei (spre exemplu, este suspendat din activitate sau este trecut pe tabloul avocaților incompatibili).

În domeniul profesiei de avocat, infracțiunea prevăzută de art. 348 Cod penal mai putea fi săvârșită și prin nerespectarea art. 21 alin. 1 din Legea nr. 51/1995, care stabilea că: "Profesia de avocat nu poate fi exercitată la instanțele, precum și la parchetele de pe lângă acestea, inclusiv la Direcția Națională Anticorupție, Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism, Înalta Curte de Casație și Justiție sau la Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, unde soțul avocatului sau ruda ori afinul său până la gradul al treilea inclusiv îndeplinește funcția de judecător sau procuror, indiferent de secția, direcția, serviciul sau biroul în care își desfășoară activitatea." Acest text de lege a fost declarat neconstituțional și și-a încetat efectele juridice începand cu 13 martie 2012.

EXERCITAREA IN MOD NELEGAL A PROFESIEI DE NOTAR PUBLIC

Profesia de notar public este reglementată de Legea nr. 36/1995.

După ce art. 35 alin.1 din acest act normativ stabilește că ”Notarul public este numit de ministrul justiției, la propunerea Consiliului Uniunii, în baza cererii celui interesat și după ce face dovada îndeplinirii condițiilor prevăzute la art. 22.”, art. 37 incriminează penal fapta de exercitare nelegală a profesiei de notar astfel:

”Exercitarea fără drept a funcției de notar public constituie infracțiune și se sancționează potrivit legii penale.”

Prin urmare, constatăm că această modalitate a faptei penale incriminate de art. 348 Cod penal se poate realiza prin îndeplinirea oricăreia din activitățile specifice profesiei de notar public, astfel cum sunt acestea enumerate în art. 12 din Legea nr. 36/1995:

  ”a) redactarea înscrisurilor cu conținut juridic, la solicitarea părților;

  b) autentificarea înscrisurilor;

  c) procedura succesorală notarială;

  d) certificarea unor fapte, în cazurile prevăzute de lege;

  e) legalizarea semnăturilor de pe înscrisuri, a specimenelor de semnătură, precum și a sigiliilor;

  f) darea de dată certă înscrisurilor;

  g) primirea în depozit a bunurilor, a înscrisurilor și a documentelor prezentate de părți, precum și a sumelor de bani, a altor bunuri, înscrisuri sau documente găsite cu ocazia inventarului succesoral, în limita spațiului și utilităților de care dispune biroul notarial;

  h) actele de protest al cambiilor, al biletelor la ordin și al cecurilor;

  i) legalizarea copiilor de pe înscrisuri;

  j) efectuarea și legalizarea traducerilor;

  k) eliberarea de duplicate de pe actele pe care le-a întocmit;

  l) activități fiduciare, în condițiile legii;

  m) numirea, în cazurile prevăzute de lege, a custodelui sau a curatorului special;

  n) înregistrarea și păstrarea, în condițiile legii, a amprentelor dispozitivelor speciale de marcat;

  o) certificarea etapelor procedurale ale licitațiilor și/sau ale rezultatelor acestora;

  p) procedura divorțului, în condițiile legii;

  q) lichidarea pasivului succesoral, cu acordul tuturor moștenitorilor;

  r) orice alte operațiuni prevăzute de lege.”

Pentru a stabili daca indeplinirea unei sau a mai multor activități din cele de mai sus reprezintă sau nu o exercitare ”fără drept” a profesiei de notar, trebuie să observăm daca autorul lor avea sau nu dreptul sa le exercite, iar în acest scop sunt de notat prevederile art. 38 și urm. din Legea nr. 36/1995, care stabilesc, printre altele, următoarele:

După emiterea ordinului de numire în funcție în condițiile art. 35, notarul public va depune jurământul.

Notarul public care, după numire, își va desfășura activitatea într-un birou individual notarial este obligat, în termen de 3 luni de la emiterea ordinului de numire în funcție, să își înregistreze sediul biroului individual în RNENP.

Notarul public care după numire își va desfășura activitatea într-o societate profesională este obligat să își obțină licența de funcționare și să își înregistreze în RNENP atât ordinul de numire în funcție, cât și ordinul de asociere sau, după caz, decizia Colegiului director al Camerei, în termen de 3 luni de la emiterea ordinului de numire, respectiv de asociere.

Licența de funcționare constă în atestarea îndeplinirii formalităților pentru începerea și desfășurarea activității, prevăzute prin regulament.

Certificatul de înregistrare în RNENP conferă notarului public dreptul de a desfășura efectiv activitatea.

Dupa numirea ca notar public, acesta poate îndeplini oricare din activitățile specifice profesiei, până la momentul în care își încetează activitatea.

Încetarea funcției de notar public se constată sau se dispune, după caz, de ministrul justiției, la propunerea Biroului executiv al Consiliului Uniunii, la cererea notarului public sau din oficiu. Desfășurarea activităților după acest moment va reprezenta tot o exercitare fără drept a profesiei și va constitui element material al infractiunii analizate.

Deasemenea, tot ”fără drept” va fi considerată îndeplinită oricare din activitățile prevăzute de art. 12, dacă persoana care le-a realizat, deși era notar public, se afla intr-o situație de suspendare (voluntară sau nu) a activității profesionale.

Art. 41 din Legea notarilor publici prevede că notarul public este suspendat din funcție în oricare din următoarele situații:

  a) în caz de incompatibilitate;

  b) pe perioada interdicției de a-și exercita funcția, dispusă în condițiile legii sau ca măsură disciplinară;

  c) în caz de nedepunere a situației statistice lunare la termenul stabilit prin hotărârea Consiliului Uniunii, timp de două luni consecutiv;

  d) pentru neachitarea integrală, în termen de două luni de la scadență, a obligațiilor bănești profesionale, până la depunerea situațiilor statistice și/sau achitarea debitului și a penalităților aferente acestuia;

  e) în caz de incapacitate temporară de muncă;

  f) în cazul concediului pentru creșterea și îngrijirea copilului, în condițiile legii;

  g) în cazul în care împotriva notarului public s-a luat măsura arestării preventive sau a arestului la domiciliu, până la încetarea măsurii;

  h) la cererea formulată în scris;

  i) când suferă de o boală psihică, ce îl împiedică să își exercite funcția în mod corespunzător, în condițiile stabilite de regulament;

  j) în cazul prevăzut la art. 39 alin. (7).

EXERCITAREA ÎN MOD NELEGAL A PROFESIEI DE EXPERT CONTABIL

Ordonanța Guvernului nr. 65/1994 este actul normativ care reglementează organizarea activității de expertiză contabilă și a contabililor autorizați.

Chiar art. 1 din această Ordonanță proclamă că ”Profesia de expert contabil și de contabil autorizat se exercită de către persoanele care au această calitate, în condițiile prevăzute de prezenta ordonanță.”, pentru ca în urmatorul articol să se arate că:

”Expertul contabil este persoana care a dobândit această calitate în condițiile prezentei ordonanțe și are competența profesională de a organiza și conduce contabilitatea, de a supraveghea gestiunea societăților comerciale, de a întocmi situațiile financiare și de a efectua expertize contabile.”

Expertul contabil poate executa pentru persoanele fizice și juridice următoarele lucrări:

  a) ține sau supraveghează contabilitatea și întocmește sau verifică și semnează situațiile financiare;

  b) acordă asistență privind organizarea și ținerea contabilității;

  c) efectuează analize economico-financiare și evaluări patrimoniale;

  d) efectuează expertize contabile dispuse de organele judiciare sau solicitate de persoane fizice ori juridice în condițiile prevăzute de lege;

  e) execută alte lucrări cu caracter financiar-contabil, de organizare administrativă și informatică;

  f) îndeplinește, potrivit dispozițiilor legale, atribuțiile prevăzute în mandatul de cenzor la societățile comerciale;

  g) acordă asistența de specialitate necesară pentru înființarea și reorganizarea societăților comerciale;

  h) efectuează pentru persoane fizice și juridice servicii profesionale care presupun cunoștințe de contabilitate.

  Persoanele fizice și juridice care au calitatea de expert contabil pot efectua activitățile de audit financiar, consultanță fiscală și evaluare numai după dobândirea, în condițiile legii, a calității de auditor financiar, consultant fiscal sau evaluator autorizat, după caz, și înscrierea ca membri în organizațiile care coordonează profesiile liberale respective.

Se mai precizează în art. 8 ca experții contabili pot să-și exercite profesia individual ori se pot constitui în societăți potrivit legii, întărindu-se astfel ideea că această modalitate de savarsire a infractiunii de exercitare fara drept a unei profesii poate avea ca autor si persoana juridica.

În mod similar, și contabilii autorizati pot să-și exercite profesia atat individual cat si în cadrul unor societăți.

Potrivit art. 10, ”contabilul autorizat poate executa pentru persoanele fizice și juridice următoarele lucrări:

  a) ține contabilitatea operațiunilor economico-financiare prevăzute în contract;

  b) pregătește lucrările în vederea întocmirii situațiilor financiare.”

Importante din punct de vedere al analizei infracțiunii prevăzute de art. 348 Cod penal sunt prevederile art. 43 din OG nr. 65/1994 care arată că:

”Exercitarea oricărei atribuții specifice calității de expert contabil sau de contabil autorizat de către persoane neautorizate constituie infracțiune și se pedepsește potrivit legii penale.”

Prin urmare, din perspectiva infracțiunii de exercitare fără drept a unei profesii sau activități, în cazul experților contabili și contabililor autorizați expresia ”fără drept” urmează a fi înțeleasă ca însemnând ”fără autorizație”, iar elementul material al faptei se realizeaza printr-o actiune din cele enumerate în art. 6,7 si 10 din OG nr. 65/1994.

Consiliul pentru Supravegherea în Interes Public a Profesiei Contabile este organismul care exercita supravegherea în interes public a activitatii Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România care, la rândul sau, are printre atribuții și autorizarea și înregistrarea membrilor acestui Corp, experți contabili și contabili autorizați.

EXERCITAREA ÎN MOD NELEGAL A PROFESIEI DE MEDIC, MEDIC DENTIST ȘI FARMACIST

Profesiile din domeniul medical au avut inițial, după căderea regimului comunist, o reglementare distinctă, însă în 2006 a fost înglobată în Legea privind reforma în domeniul sănătății, nr. 95/2006.

Art. 393 din această lege consfințește că și profesia de medic este una dintre cele care necesită o anume formă de autorizare și nu poate fi practicată de oricine, în caz contrar aflându-ne în ipoteza art. 348 Cod penal.

   ”Practicarea profesiei de medic de către o persoană care nu are această calitate constituie infracțiune și se pedepsește conform Codului penal, cu modificările și completările ulterioare.”

   Colegiul Medicilor din Romania este în drept să exercite acțiunea civilă sau să sesizeze, după caz, organele de urmărire penală ori autoritățile competente, pentru urmărirea și trimiterea în judecată a persoanelor care își atribuie sau care întrebuințează fără drept titlul ori calitatea de medic sau care practică în mod nelegal medicina.

Mai este de subliniat că există anumite situații care determină o stare de incompatibilitate cu exercitarea profesiei de medic, iar pe timpul stării de incompatibilitate se suspendă dreptul de exercitare a profesiei. Prin urmare și un medic care își exercită profesia deși se afla intr-una din situațiile de incompatibilitate, va săvârși infracțiunea de exercitare fără drept a unei profesii sau activități, prevăzută de art. 348 Cod penal.

   Exercitarea profesiei de medic este incompatibilă cu:

   a) calitatea de angajat sau colaborator al unităților de producție ori de distribuție de produse farmaceutice sau materiale sanitare;

  b) starea de sănătate fizică sau psihică necorespunzătoare pentru exercitarea profesiei medicale.

   Deasemenea și exercitarea profesiei de către un medic aflat într-una din situațiile de nedemnitate va constitui element material al infracțiunii analizate.

Cazurile de nedemnitate profesionala sunt prevazute de art. 388 din legea nr. 95/2006:

a) medicul care a fost condamnat definitiv pentru săvârșirea cu intenție a unei infracțiuni contra umanității sau vieții în împrejurări legate de exercitarea profesiei de medic și pentru care nu a intervenit reabilitarea;

  b) medicul căruia i s-a aplicat pedeapsa interdicției de a exercita profesia, pe durata stabilită, prin hotărâre judecătorească sau disciplinară.

Art. 488 din Lege se refera la profesia de medic dentist și arată că:

  ”Practicarea profesiei de medic dentist de către o persoană care nu are această calitate constituie infracțiune și se pedepsește conform Codului penal.”

   De data aceasta, Colegiul Medicilor Dentisti din Romania este cel care poate să exercite acțiunea civilă sau să sesizeze, după caz, organele judiciare și autoritățile competente pentru urmărirea și trimiterea în judecată a persoanelor care își atribuie sau care întrebuințează fără drept titlul ori calitatea de medic dentist sau care practică în mod ilegal medicina dentară.

Și medicii dentiști se pot afla în situații de incompatibilitate sau de nedemnitate, caz în care sunt potențiali subiecți activi ai infracțiunii dacă, aflându-se într-o astfel de ipoteză, efectuează acttivități specifice profesiei lor.

Cazurile de nedemnitate sunt aceleași ca și cele ale medicilor, iar situațiile de incompatibilitate sunt următoarele:

   a) calitatea de angajat sau colaborator al unităților de producție ori distribuție de produse farmaceutice, materiale sanitare sau materiale de tehnică dentară;

   b) exercitarea în calitate de medic dentist, în mod nemijlocit, de activități de producție, comerț sau prestări de servicii;

   c) orice ocupație de natură a aduce atingere demnității profesionale de medic dentist sau bunelor moravuri;

   d) starea de sănătate fizică sau psihică necorespunzătoare pentru exercitarea acestei profesii, atestată ca atare prin certificat medical eliberat de comisia de expertiză medicală și recuperare a capacității de muncă;

   e) folosirea cu bună știință a cunoștințelor medico-dentare în defavoarea sănătății pacientului sau în scop criminal.

   În cazul de incompatibilitate mentionat la lit. b), medicii dentisti vor putea face doar activități de prevenție de medicină dentară.

În ceea ce privește profesia de farmacist, aceasta poate fi exercitată pe teritoriul Romaniei, cu respectarea prevederilor art. 563 și urmatoarele din Legea nr. 95/2006.

Potrivit art. 567 alin.1, profesia de farmacist este profesie independentă și se exercită pe baza certificatului de membru al Colegiului Farmacistilor din Romania, în regim salarial și/sau independent, cu respectarea prevederilor prezentei legi.

Pentru exercitarea în mod legal a profesiei de farmacist, trebuie îndeplinite toate condițiile cuprinse în art. 570 din lege, respectiv:

   a) să dețina un titlu oficial de calificare în farmacie, prevăzut de lege;

   b) să nu se găseasca în vreunul dintre cazurile de nedemnitate sau incompatibilitate prevăzute de prezenta lege;

   c) să fie apte din punct de vedere medical pentru exercitarea profesiei de farmacist;

   d) să fie membri ai Colegiului Farmacistilor din Romania.

   Nu orice persoană poate desfășura activități specifice profesiei de farmacist pe teritoriul României, ci numai cele care se încadrează în una din situațiile menționate la art. 563 din lege, adică cei care sunt:

  a) cetățeni ai statului român;

   b) cetățeni ai unui stat membru al UE, ai unui stat aparținând SEE sau ai Confederației Elvețiene;

   c) soțul unui cetățean român, precum și descendenții și ascendenții în linie directă, aflați în întreținerea unui cetățean român, indiferent de cetățenia acestora;

   d) membrii de familie ai unui cetățean al unuia dintre statele prevăzute la lit. b), așa cum sunt definiți de art. 2 alin. (1) pct. 3 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 102/2005 privind libera circulație pe teritoriul României a cetățenilor statelor membre ale UE și SEE și a cetățenilor Confederației Elvețiene, republicată, cu modificările și completările ulterioare;

   e) cetățenii statelor terțe beneficiari ai statutului de rezident permanent în România;

   f) beneficiari ai statutului de rezident pe termen lung, acordat de unul dintre statele prevăzute la lit. b).

În fine, mai trebuie menționat că legea prevede și pentru farmaciști anumite cazuri de nedemnitate și incompatibilitate, iar potrivit art. 573 alin.2 și 4, în termen de 10 zile de la nașterea situației de incompatibilitate, farmacistul este obligat să anunțe colegiul al cărui membru este, iar dreptul de exercitare a profesiei este suspendat pe timpul starii de incompatibilitate.

Exercitarea profesiei de farmacist este incompatibilă cu:

   a) profesia de medic;

   b) oricare ocupație de natură a aduce atingere demnității profesiei de farmacist sau bunelor moravuri, conform Codului deontologic al farmacistului;

   c) starea de sănătate fizică sau psihică necorespunzătoare pentru exercitarea profesiei de farmacist.

Caracterul penal al faptelor care constituie o exercitare a profesiei de farmacist, efectuate de o persoană care nu are această calitate, este prevăzut de art. 644 din Legea nr. 95/2006:

   ”Practicarea profesiei de farmacist de o persoană care nu are această calitate constituie infracțiune și se pedepsește conform Codului penal.” Evident, trimiterea vizează prevederile art. 348 Cod penal, deja cunoscute.

EXERCITAREA ÎN MOD NELEGAL A PROFESIEI DE MEDIC VETERINAR

Reglementarea acestui domeniu medical se regăsește în Legea nr. 160/1998 pentru organizarea și exercitarea profesiunii de medic veterinar.

Potrivit art. 45 din această lege, ”Exercitarea fără drept a oricărei activități specifice profesiei de medic veterinar constituie infracțiune și se sancționează potrivit legii.”

Profesiunea de medic veterinar este o profesie liberală și independentă, cu organizare autonomă reglementată. Este organizată și funcționează în baza principiului autonomiei, în cadrul forului profesional reprezentat de Colegiul Medicilor Veterinari.

Expresia ”fara drept” din cuprinsul art. 45 mai sus citat trebuie înțeleasă din perspectiva prevederilor art.2 din lege, care stabilește cine și în ce condiții poate exercita această profesie, stabilind urmatoarele:

Profesiunea de medic veterinar se exercită în România de către orice persoană, cetățean român, care posedă diplomă de medic veterinar echivalată potrivit legii, precum și de cetățenii statelor membre ale Uniunii Europene, ale Spațiului Economic European și de cetățenii Elveției, care posedă diplome de medic veterinar, certificate sau alte documente care atestă această calificare prevăzută de lege, eliberate de o instituție de învățământ din aceste state.

   Pot exercita profesia de medic veterinar în România și cetățenii statelor membre ale Uniunii Europene, ale Spațiului Economic European și cetățenii Elveției, care posedă diplome, certificate sau alte documente ce atestă calificarea de medic veterinar, eliberate de instituții de învățământ superior veterinar din țări terțe, recunoscute într-un stat membru al Uniunii Europene.

   Pot exercita profesia de medic veterinar în România și cetățenii statelor terțe, cetățenii statelor membre ale Uniunii Europene, ale Spațiului Economic European și cetățenii Elveției, care posedă diplome, certificate sau alte documente eliberate de instituții de învățământ veterinar din state terțe, care atestă această calificare, echivalate potrivit legii.

   Recunoașterea profesională a diplomelor, certificatelor sau a altor documente, care atestă calitatea de medic veterinar, se realizează de către Colegiul Medicilor Veterinari.

Tot Colegiul Medicilor Veterinari este organismul din interiorul profesiei care acordă atestatul de libera practica.

Desfășurarea oricăreia din activitățile specifice profesiei de medic veterinar fără a deține atestat de liberă practică constituie element material al infracțiunii prevăzute de art. 348 Cod penal.

Prin activități specifice profesiei de medic veterinar trebuie întelese oricare din cele enumerate la art. 4 din Legea nr. 160/1998:

   a) sănătatea animalelor;

   b) sănătatea publică veterinară și igiena produselor animaliere și de origine animală;

   c) inspecția și controalele veterinare de frontieră;

   d) supravegherea și diagnosticul de laborator veterinar;

   e) controlul igienei furajelor;

   f) coordonarea identificării și înregistrării animalelor, cu excepția ecvinelor;

   g) instruirea și educația veterinară continuă;

   h) testarea, înregistrarea și autorizarea producerii și comercializării produselor de uz veterinar și ale altor materii care pot influența starea de sănătate a animalelor;

   i) comercializarea cu amănuntul și utilizarea produselor biologice, antiparazitare de uz special și medicamentelor de uz veterinar;

   j) consultanță și audit veterinar.

Art. 16 alin.2 din legea acestei profesii statuează că este obligatorie pentru exercitarea profesiunii de medic veterinar deținerea calității de membru al Colegiului Medicilor Veterinari.

Această normă juridică ne face să constatăm că deținerea atestatului de liberă practică nu este suficientă pentru a exercita ”cu drept” profesia de medic veterinar, ci este necesară și apartenența la Colegiul Medicilor Veterinari.

Ca și în celelalte profesiuni liberale, și în cea de medic veterinar există atât situații care duc la încetarea dreptului de practicare a profesiei, cât și altele care determină doar o suspendare a acestui drept.

Încetarea calității de membru al Colegiului Medicilor Veterinari (și implicit a dreptului de a exercita profesiunea de medic) intervine în oricare din următoarele situații:

   a) dacă împotriva medicului veterinar s-au luat măsuri de ridicare a dreptului de a profesa, ca sancțiune disciplinară sau ca urmare a hotărârii Colegiului Medicilor Veterinari, pentru evidentă incapacitate profesională ori boală psihică, atestată de comisia medicală de expertiză;

   b) dacă medicul veterinar a fost condamnat definitiv pentru o faptă care constituie culpă profesională, prevăzută și pedepsită de Codul penal, care îl face nedemn de a-și exercita profesiunea.

Cauzele de suspendare din calitatea de membru al Colegiului Medicilor Veterinari și din dreptul de exercitare a profesiunii de medic veterinar sunt enumerate la art. 22 din lege astfel:

   a) desfășurarea unor activități care contravin normelor Codului de deontologie medical-veterinară, constatate, sancționate și rămase definitive;

   b) interzicerea exercitării profesiunii pe durata stabilită prin hotărâre judecătorească sau disciplinară, rămasă definitivă;

   c) în caz de neplată a cotizațiilor și a contribuțiilor profesionale, timp de 6 luni neîntrerupt de la scadența acestora.

Și în cazul medicilor veterinari, infracțiunea de exercitare fără drept a unei profesii sau activități poate avea ca subiect activ atât o persoană fizică, cât și una juridică, luând în considerare mai ales prevederile art.27 alin.1, unde se stipulează că ”medicii veterinari cu drept de liberă practică își pot desfășura activitatea independent, atât ca persoane fizice autorizate, cât și ca persoane juridice.”

EXERCITAREA ÎN MOD NELEGAL A PROFESIEI DE ARHITECT

Profesia de arhitect face obiectul de reglementare al Legii nr. 184/2001 privind organizarea și exercitarea profesiei de arhitect.

Încadrarea profesiei de arhitect în categoria celor pentru exercitarea căreia este necesară o calificare și o autorizare prealabilă, sub sancțiunea penală prevăzută de art. 348 Cod penal, este facută prin prevederile art. 17 din Legea privind organizarea și exercitarea profesiei de arhitect, astfel:

  ”Exercitarea dreptului de semnătură fără îndeplinirea condițiilor prevăzute de prezenta lege constituie infracțiune și se pedepsește potrivit legii penale.”

Observăm încă de la început că această lege folosește, în privința aspectelor analizate, o terminologie diferită de cea a celorlalte reglementări specifice profesiilor prezentate mai sus.

Mai concret, nu se folosește expresia ”exercitarea profesiei” sau ”exercitarea profesiei de arhitect” ca fiind acțiunea interzisp, ci cea de ”exercitare a dreptului de semnatură”.

În opinia noastră, această terminologie este greșită și avem serioase argumente să susținem că întreaga Lege nr. 184/2001 trebuie reanalizată și modificată.

După cum vom vedea, interzicerea doar a exercitarii ”dreptului de semnatură” și nu a exercitarii ”profesiei” duce la concluzia că actele materiale specifice profesiei de arhitect pot fi executate de orice persoană fără niciun risc pe plan legal, singurul impediment fiind acela că nu va avea dreptul să semneze rezultatul muncii sale (desene, planuri, proiecte).

Această soluție juridică este cel puțin ciudată în contextul în care toate celelalte profesii interzic desfașurarea oricărei activități specifice acelei profesii și nu numai semnarea unor documente, care dealtfel nu sunt decât rezultatul acelei munci.

Cu alte cuvinte, dacă am transpune sistemul de reglementare din această Lege nr. 184/2001 privind profesia de arhitect în domeniul medical, ar trebui să admitem că orice persoană va putea, spre exemplu, să acorde consultații, să pună diagnostice și să scrie rețete medicale, fără a avea însă dreptul să semneze rețeta respectivă. Ori, o astfel de soluție este cel puțin ilogică.

Revenind însă la profesia de arhitect, trebuie să mai subliniem și că, în ”arhitectura” legii de reglementare a domeniului, însăși substanța acestui ”drept de semnătură” este reglementată neuniform, rezultand o inconsecvență terminologică și de reglementare.

Uneori, în context, se deduce a fi echivalentul expresiei ”drept de liberă practică” sau ”drept de exercitare a profesiei”. Este cazul, spre exemplu, articolului 18 alin.1 din lege, unde se prevede că ”Dreptul de semnătură se poate exercita în cadrul birourilor individuale, birourilor asociate, societăților de proiectare sau altor forme de asociere constituite conform legii.”

Alteori, expresia „drept de semnătură” este folosită în ințelesul său strict, respectiv dreptul de a semna un proiect de arhitectură.

Spre exemplu, alin.2 al art.10 din lege prevede că:

”Dreptul de semnătură se exercită olograf, cu menționarea în clar a numelui, prenumelui și a numărului de înregistrare în Tabloul Național al Arhitecților, pe toate documentațiile elaborate în cadrul tuturor fazelor de proiectare și autorizare, inclusiv pe durata execuției și la recepția lucrărilor.”

Confuzia juridică în care s-a aflat redactorul Legii nr. 184/2001 pare și mai pronunțată când lecturăm conținutul alin.1 al art. 10, unde se menționează că ”Dreptul de semnătură implică asumarea de către persoana care îl exercită a întregii responsabilități profesionale față de client și autoritățile publice cu privire la calitatea soluțiilor propuse, cu respectarea legislației în domeniu.”

Evident că, potrivit principiilor dreptului civil și regulilor consacrate de Codul civil român, asumarea responsabilității aparține oricărei persoane care se obligă față de un client, printr-un contract, să realizeze o lucrare sau să presteze un serviciu, nefiind un apanaj al profesiei de arhitect sau a arhitecților care au ”drept de semnatura”.

După ce alin.1 al art. 8 enumeră activitățile care se circumscriu activității de arhitectură, alin.2 stipulează că ”Practica arhitecturii este un act complex de creație tehnică și estetică și de furnizare de servicii, care se realizează prin întocmirea de proiecte, coordonarea studiilor și documentațiilor conexe întocmite de alți specialiști, studii, teme și programe de cercetare, proiectare și concursuri, documentații tehnice, machete, relevee și alte asemenea activități.”

După cum se observă, prin această enumerare se confirmă că profesia de arhitect presupune și activități care nu implică nicio ”semnatură”. Prin urmare, folosirea expresiei ”drept de semnatură” apare ca și mai lipsită de justificare.

Având în vedere toate cele de mai sus, suntem nevoiți să constatăm că în actualul stadiu de reglementare, arhitecții se împart în două categorii: arhitecți care au ”drept de semnatura” și arhitecți care nu au acest drept.

În sfera de aplicare a legii penale, respectiv a infracțiunii de exercitare fără drept a unei profesii, vor intra numai arhitecții care nu au drept de semnatură, dar care afirmă că îl au sau care se manifestă ca și cum l-ar avea.

Practic, sancțiunea penală se aplică nu pentru exercitarea fără drept a profesiei de arhitect ci pentru exercitarea fără drept a ”dreptului de semnatura” de către arhitecții care în realitate nu îl au. Mai clar, orice arhitect, cu sau fără drept de semnătură, va putea să practice profesia de arhitect, însă anumite activități nu vor putea fi făcute decât de arhitecții care au și ”drept de semnatură”.

Deducem că acest ”drept de semnătură” este, în realitate, o supraautorizație acordată, la cerere, unor arhitecți care doresc să desfășoare anumite activități de arhitectură care nu pot fi desfașurate și de arhitecții care nu au acest drept.

Relevante sunt prevederile art.11 alin.1, unde se arată că ”Proiectele de arhitectură pentru materializarea cărora legea impune obținerea autorizației de construire vor fi elaborate de un arhitect cu drept de semnătură sau de un conductor arhitect cu drept de semnătură. Proiectele de arhitectură de interior pentru materializarea cărora legea impune obținerea autorizației de construire pot fi semnate și de către un arhitect de interior cu drept de semnătură.”

În conformitate cu alin.2 al art. 11, ”arhitecții dobândesc drept de semnătură acordat de către Ordinul Arhitecților din România, în condițiile legii, dacă au exercițiul deplin al drepturilor civile, dacă îndeplinesc condițiile de onorabilitate și de stagiu sau, după caz, de experiență profesională practică, prevăzute de prezenta lege și de Directivă.”

Depășind oarecum problematica infracțiunii prevăzute de art. 348 Cod penal, mai remarcăm că această Lege privind organizarea și exercitarea profesiei de arhitect prevede drepturi și obligații, dar nu pentru toți arhitecții, ci doar pentru cei care au ”drept de semnatură”, despre drepturile și obligațiile celorlalți arhitecți neexistând nicio mențiune.

EXERCITAREA ÎN MOD NELEGAL A PROFESIEI DE PSIHOLOG

Domeniul este reglementat de Legea nr. 213/2004 privind exercitarea profesiei de psiholog cu drept de liberă practică, înființarea, organizarea și funcționarea Colegiului Psihologilor din România.

Din pacate, încă de la început, suntem nevoiți să atragem atenția asupra faptului că și această lege are serioase lacune de constanță terminologică și logică.

Din punct de vedere al infracțiunii analizate, importante sunt prevederile art. 58 din aceasta lege, care arată că:

   ”Practicarea profesiei de psiholog, în condiții de liberă practică, de către o persoană care nu are această calitate constituie infracțiune și se pedepsește conform Codului penal.”

Ar trebui, într-o interpretare logică a acestei norme, să înțelegem, pe de o parte, că ”libera practică” este o ”calitate” a unor psihologi și că, pe de alta parte, constituie infracțiune nu simpla practicare a profesiei de psiholog de către o persoană care nu are această calificare, ci numai practicarea ei ”în condiții de liberă practică”.

De altfel, chiar și art. 1 din Lege precizează că obiectul ei de reglementare îl constituie modul de exercitare a „profesiei de psiholog cu drept de liberă practică”, sugerându-se astfel și prin acest text că ar exista și o profesie de ”psiholog fără drept de liberă practică”.

Încercând să deslușim natura juridică a acestui ”drept de liberă practică”, găsim la art.7 alin.1 din lege urmatorul text:

”Dreptul de liberă practică implică exercitarea activităților prevăzute la art. 5 și asumarea deplină a răspunderii pentru calitatea actului profesional în raport cu beneficiarii serviciilor psihologice…”

Pare astfel că ”dreptul de liberă practică” este un atribut, o calitate, o autorizare acordata unor profesioniști ai domeniului, respectiv unor psihologi, de a desfășura activități specifice profesiei. La o astfel de concluzie ne conduce o interpretare logică, teleologică și sistematică.

Numai că urmatorul alineat al aceluiași art. 7 conține o formulare care răstoarnă această concluzie, creând o confuzie generală în intreaga reglementare a profesiei de psiholog:

”Dreptul de liberă practică se exercită olograf, cu menționarea în clar a numelui, prenumelui și a codului personal din Registrul unic al psihologilor cu drept de liberă practică din România, concomitent cu aplicarea parafei proprii.” !

Reluând strădania noastră de deslușire a înțelesului noțiunii de ”drept de liberă practică” în contextul profesiei de psiholog, observăm și enunțul de la art.6:

”Exercitarea profesiei de psiholog (de această dată, exprimarea este generică, nu se mai limitează la profesia de ”psiholog cu drept de liberă practică”, ci îi are în vedere pe toți psihologii – n.n.) se desfășoară:

  a) în sectorul privat, în regim salarial, sau independent cu drept de liberă practică, potrivit dispozițiilor prezentei legi și ale altor reglementări și acte normative în vigoare;

  b) în sectorul public, în care psihologii au, după caz, statutul de funcționar public, cadru didactic și alte funcții, potrivit prevederilor legilor speciale și regulamentelor sau statutelor instituției respective.”

S-ar putea deduce din acest articol că psihologii (licențiați ai unei facultăți de psihologie) pot opta să își desfășoare activitatea fie ca salariați în sectorul privat sau public, caz în care nu ar avea nevoie de ”drept de liberă practică”, fie ca independenți, când le este necesar și dreptul de liberă practică.

Și această argumentație este zădărnicită de Secțiunea a II-a a Legii, intitulată ”Forme de exercitare a profesiei de psiholog cu drept de liberă practică”, care debutează cu art. 13, al carui prim alineat are următorul conținut:

   ”Pentru exercitarea profesiei, psihologii cu drept de liberă practică pot înființa, la alegere, potrivit legii, cabinete individuale, cabinete asociate, societăți civile profesionale sau își pot desfășura activitatea în temeiul unor contracte de muncă, potrivit legii.”

Revenind totuși la infracțiunea-cadru, de exercitare fără drept a unei profesii, incriminată de art. 348 Cod penal, notăm că Legea nr. 213/2004 stabilește la art.20 că ”Nu poate exercita profesia de psiholog cu drept de liberă practică:

  a) psihologul care a fost condamnat definitiv pentru săvârșirea cu intenție a unei infracțiuni în împrejurări legate de exercitarea profesiei de psiholog;

  b) psihologul căruia i s-a interzis dreptul de a exercita profesia, pe durata stabilită prin hotărâre judecătorească;

  c) psihologul căruia i s-a suspendat temporar avizul de exercitare a profesiei, ca sancțiune disciplinară, pe durata suspendării.”

Exercitarea profesiei de psiholog cunoaște trei paliere de permisivitate:

  - atestatul de liberă practică pentru activitate în condiții de supervizare, pentru psihologii fără experiență în domeniul respectiv;

  - atestatul de liberă practică în regim de asociere, pentru psihologii care lucrează în colective profesionale;

  - atestatul de liberă practică autonomă, pentru psihologii care întrunesc criteriile de competență și experiență profesională stabilite prin normele metodologice de aplicare a prezentei legi.

În aceste condiții, apreciem că va constitui element material al infracțiunii de exercitare fără drept a unei profesii și fapte specifice profesiei de psiholog săvârșite chiar de către un psiholog cu drept de liberă practică, dacă acesta depașește limitele maxime impuse de categoria de atestat de liberă practică pe care îl deține. Spre exemplu, dacă un psiholog care deține doar atestat de liberă practică în condiții de supervizare practică profesia fără a se supune acestei condiții, această activitate constituie element material al infracțiunii pe care o analizăm.

EXERCITAREA ÎN MOD NELEGAL A PROFESIUNILOR DE BIOCHIMIST, BIOLOG ȘI CHIMIST

Legea nr. 460/2003 reglementează exercitarea profesiunilor de biochimist, biolog și chimist, înființarea, organizarea și funcționarea Ordinului Biochimiștilor, Biologilor și Chimiștilor în sistemul sanitar din România.

Subliniem încă de la început că, după cum apare chiar și în titlul legii, obiectul ei de reglementare nu este practicarea profesiunilor de biochimist, biolog și chimist in general, ci numai în sistemul sanitar din Romania.

Aceasta înseamnă că profesiile mai sus aratate pot fi exercitate fără nicio limitare în alte domenii de activitate economică, însă pentru practicarea lor în sistemul sanitar din România vor trebui respectate comandamentele acestei legi.

Potrivit art. 3 alin.1, ”exercitarea profesiunilor de biochimist, biolog și chimist în sistemul sanitar se face pe baza autorizației de liberă practică, care se acordă de Ministerul Sănătății…”, dupa care, urmatorul alineat mentioneaza ca ”exercitarea profesiunilor de biochimist, biolog și chimist în unele laboratoare din sistemul sanitar se face și pe baza certificatului de acreditare, care se acordă de Ministerul Sănătății…”

Conform art. 9, biochimistul, biologul și chimistului pot desfășura în sistemul sanitar următoarele activități:

  a) efectuează investigații de laborator conform pregătirii și specializării;

  b) participă la programe de control privind starea de sănătate a populației;

  c) participă la formarea teoretică și practică a viitorilor specialiști care au inclusă practica de laborator în programele de pregătire;

  d) participă, împreună cu medicii și alte categorii de personal, la cercetarea în domeniul medical;

  e) participă, împreună cu alte categorii de personal, la protejarea mediului ambiant.

Important de reținut sunt prevederile art.44, conform cărora ”Practicarea profesiunilor de biochimist, biolog și chimist din sistemul sanitar de către persoanele care nu au această calitate constituie infracțiune și se pedepsește conform prevederilor Codului penal.”

Evident, trimiterea vizează, și în acest caz, art. 348, care incriminează infracțiunea de exercitare fără drept a unei profesii sau activități.

EXERCITAREA ÎN MOD NELEGAL A PROFESIEI DE CONSULTANT FISCAL

Cadrul juridic privind organizarea și exercitarea activității de consultanță fiscală îl constituie Ordonanata Guvernului nr. 71/2001.

Activitatea de consultanță fiscală constă în:

   a) acordarea de asistență și prestarea de servicii profesionale în domeniul fiscal, inclusiv realizarea de expertize fiscale extrajudiciare la solicitarea organelor fiscale sau a oricăror altor persoane sau entități interesate;

   b) prestarea de servicii și asistență de specialitate pentru întocmirea declarațiilor fiscale;

   c) certificarea declarațiilor fiscale, în condițiile legii;

   d) asistență și servicii pe probleme de procedură fiscală;

   e) asistență privind întocmirea documentației pentru exercitarea căilor de atac împotriva titlurilor de creanță și a altor acte administrative fiscale;

   f) asistență și reprezentare în fața organelor fiscale, inclusiv acordarea de asistență de specialitate pe parcursul derulării inspecției fiscale;

   g) realizarea de expertize fiscale judiciare la solicitarea organelor judecătorești sau de cercetare penală. În acest caz, art. 42 din Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, se aplică în mod corespunzător. Expertizele fiscale judiciare se realizează numai de consultanții fiscali activi înscriși în evidențele Ministerului Justiției – Serviciul profesii juridice conexe;

   h) asistență privind creanțele bugetului general consolidat, cu respectarea prevederilor legale în vigoare;

   i) asistență fiscală în cauzele aflate pe rolul unei autorități jurisdicționale.

Calitatea de consultant fiscal se obține în urma promovării unui examen organizat de Camera Consultanților Fiscali.

Potrivit art. 8 din actul normativ de reglementare a profesiei, activitatea de consultanță fiscală poate fi desfășurată numai de persoanele înscrise în Registrul consultanților fiscali și al societăților de consultanță fiscală la secțiunile «persoane active».

Prin urmare, orice persoană (fizică sau juridică) care nu este înscrisă în acest Registru și care realizează una din acțiunile enumerate la art. 3 alin.1 din OG nr. 71/2001 săvârșește infracțiunea prevăzută de art. 348 Cod penal, cu raportare la prevederile mai sus menționate.

În aceeași situație se vor afla și cei care continua să desfășoare cel puțin una din activitățile specifice profesiei și după ce Consiliului superior al Camerei Consultanților Fiscali a luat act de renunțarea la calitatea sa de membru sau după ce i-a fost retrasă calitatea de membru.

Art.12 alin.3 din Regulamentul de organizare și funcționare al Camerei Consultanților Fiscali arată că:

”De la data retragerii carnetului profesional sau a autorizației, consultanților fiscali persoane fizice sau societăților comerciale de consultanță fiscală li se interzice practicarea profesiei și utilizarea titlului de consultant fiscal sau a denumirii de societate comercială de consultanță fiscală.”

Practicarea profesiei și utilizarea titlului de consultant fiscal sau a denumirii de societate de consultanță fiscală este interzisa în oricare dintre următoarele situații, mentionate la art. 20:

   a) a fost retras carnetul profesional de consultant fiscal sau de consultant fiscal asistent;

   b) a fost retrasă autorizația societăților de consultanță fiscală;

   c) a fost aplicată sancțiunea disciplinară constând în suspendarea dreptului de exercitare a calității de membru;

   d) a fost retrasă calitatea de membru al Camerei fără îndeplinirea procedurii disciplinare;

   e) în alte situații prevăzute de lege.

Textul art. 25 alin.2 din OG nr.71/2001 conține și el o alta modalitate faptică de săvârșire a infracțiunii de exercitare fără drept a unei profesii sau activități, arătând că ”Exercitarea activităților de consultanță fiscală de către persoanele fizice care nu au dobândit calitatea de consultant fiscal potrivit prevederilor prezentei ordonanțe sau care nu au devenit membri activi ai Camerei, precum și de către persoanele juridice care nu au fost autorizate de Cameră sau care nu s-au înregistrat în Registrul consultanților fiscali și al societăților de consultanță fiscală constituie infracțiune și se pedepsește potrivit legii penale.”

Și în acest caz avem de-a face cu o sancționare clară, neechivocă, care întărește o dată în plus capacitatea persoanelor juridice de a fi subiect activ al infracțiunii.

EXERCITAREA ÎN MOD NELEGAL A ACTIVITĂȚII DE DETECTIV PARTICULAR

Activitatea detectivilor particulari se supune prevederilor Legii nr. 329/2003 care, de-a lungul timpului, a suferit mai multe modificări.

Potrivit art. 4 din această lege, activitatea de detectiv particular poate fi desfășurată numai de persoanele care sunt atestate profesional.

Calitatea de detectiv particular se dobândește în urma verificării îndeplinirii condițiilor prevăzute de lege și a examinării candidaților de către o comisie instituită la nivelul inspectoratului de poliție județean, respectiv al Direcției generale de poliție a municipiului București.

După promovarea examenului, detectivului particular i se eliberează un atestat, pe baza căruia se poate asocia ori angaja la o societate licențiată sau își poate înființa cabinet individual pentru desfășurarea de activități de investigare.

Caracterul penal al faptei de exercitare fără drept a profesiei de detectiv particular este consacrat de art. 17.

Prin exercitare fără drept a acestei profesii se înțelege nu numai efectuarea de activități specifice de către persoane care nu dețin atestatul la care ne-am referit mai sus, ci și de către cei a căror calitate de detectiv particular este suspendată, pe durata acestei suspendări.

EXERCITAREA ÎN MOD NELEGAL A ACTIVITĂȚII PRACTICIENILOR ÎN INSOLVENȚĂ

Cu privire la activitatea practicienilor în insolvență există Ordonanța de Urgența a Guvernului nr. 86/2006.

  Exercitarea activităților specifice profesiei de practician în insolvență fără a deține aceasta calitatea constituie infracțiune și se pedepsește potrivit legii penale, respectiv art. 348 Cod penal.

Activitățile care sunt desfășurate de practicienii în inslovență sunt, conform art. 1 din OUG nr. 86/2006, următoarele: procedurile de insolvență, procedurile de lichidare voluntară, precum și procedurile de prevenire a insolvenței prevăzute de lege, inclusiv măsurile de supraveghere financiară ori de administrare specială.

Practicienii în insolvență își exercită profesia în cabinete individuale, în societăți profesionale cu răspundere limitată și întreprinderi unipersonale cu răspundere limitată sau pot avea calitatea de colaboratori ori angajați ai uneia din aceste forme de exercitare a profesiei.

Admiterea în profesie se face pe baza unui examen organizat de Uniunea Nationala a Practicienilor in Insolvența din Romania.

La începutul exercitării profesiei, practicianul în insolvență efectuează un stagiu de pregătire profesională cu durata de 2 ani, perioadă în care are un drept limitat de practicare a acestei profesii.

Mai precis, el nu poate exercita profesia în mod independent, ci numai ca salariat sau colaborator al unui practician în insolvență definitiv ori al unei societăți profesionale si nici nu poate dobândi calitatea de asociat într-o societate profesională.

Drepturi depline în exercitarea profesiei de practician în insolvență dobândesc stagiarii care au promovat examenul de definitivare, precum și persoanele care sunt primite în profesie cu scutire de examen.

Sunt activități specifice profesiei de practician în insolvență care pot fi îndeplinite și de persoane care nu au această calificare, în calitate de reprezentanți (mandatari) ai unui practician în insolvență.

Însă anumite atribuții ale practicianului în insolvență nu pot fi exercitate prin reprezentare. Acestea sunt enumerate in art. 41 alin.4 astfel:

  a) notificarea debitorului și a creditorilor, întocmirea tabelelor de creanțe, formularea contestațiilor la cererile de admitere a creanțelor;

  b) verificarea fiecărei creanțe și a documentelor justificative depuse, pentru a stabili legitimitatea, valoarea exactă și prioritatea fiecărei creanțe, putând solicita părților, atunci când consideră necesar, orice alte explicații, informații și documente suplimentare;

  c) convocarea și prezidarea adunărilor creditorilor, acționarilor, asociaților ori membrilor debitorului persoană juridică, dacă legea nu dă aceste atribuții în sarcina altor persoane;

  d) valorificarea bunurilor și drepturilor din averea debitorului;

  e) elaborarea planului de reorganizare judiciară a debitorului, în condițiile și în termenele prevăzute de lege;

  f) supravegherea operațiunilor de gestionare a patrimoniului debitorului;

  g) conducerea, integrală sau în parte, a activității debitorului, atunci când legea ori instanța fixează această atribuție în sarcina practicianului în insolvență;

  h) încheierea de tranzacții și convenții arbitrale, descărcarea de datorii, descărcarea fideiusorilor, garanților și avaliștilor, renunțarea la privilegii și garanții reale, în condițiile legii și sub condiția confirmării de către instanța de judecată;

  i) distribuirea, în condițiile legii, a sumelor aflate sau intrate în conturile debitorului după deschiderea unei proceduri colective, precum și a sumelor rezultate din lichidare;

  j) semnarea bilanțului final de lichidare;

  k) menținerea sau denunțarea unor contracte încheiate de debitor, introducerea de acțiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna creditorilor, precum și a transferurilor cu caracter patrimonial, a operațiunilor comerciale încheiate de debitor și a constituirii de privilegii și garanții acordate de acesta, susceptibile a prejudicia drepturile creditorilor sau, după caz, ale acționarilor, asociaților ori membrilor debitorului persoană juridică;

  l) elaborarea și susținerea rapoartelor periodice în procedurile de insolvență, concordat preventiv sau mandat ad-hoc;

  m) elaborarea și întocmirea de expertize privind activitățile cuprinse în procedurile prevăzute la art. 1, atât la cererea părților, a instanței de judecată, cât și a altor organe judiciare, inclusiv cele de urmărire penală;

  n) efectuarea, după caz, a demersurilor pentru soluționarea oricărei dispute între debitor și creditori ori între creditori;

  o) orice alte atribuții exprese prevăzute prin lege, prin actul de numire, prin hotărârea de desemnare sau stabilite de orice instanță în sarcina lor.

Conform art. 37, calitatea de practician în insolvență încetează in oricare din urmatoarele cazuri:

  a) prin renunțarea la exercițiul profesiei;

  b) prin deces;

  c) dacă împotriva practicianului în insolvență s-a luat măsura excluderii din profesie, ca sancțiune disciplinară;

  d) în cazul survenirii unei cauze de nedemnitate;

  e) dacă împotriva practicianului în insolvență a fost deschisă, prin hotărâre irevocabilă, procedura falimentului.

Art. 36 din OUG nr.86/2006 menționează situațiile în care calitatea de practician în insolvență se suspendă:

  a) în caz de incompatibilitate, pe durata existenței acestei stări;

  b) pe perioada în care persoana a fost supusă interdicției de a profesa;

  c) în caz de neplată totală sau parțială a taxelor și a contribuțiilor profesionale către UNPIR, în condițiile art. 44 alin. (2);

  d) la cererea practicianului în insolvență, în condițiile prevăzute în Statut;

  e) în cazul neplății primei de asigurare, în condițiile art. 42 alin. (8);

  f) prin decizie a Instanței de disciplină, în cazurile în care împotriva practicianului în insolvență s-a luat măsura suspendării, ca sancțiune disciplinară conform Statutului UNPIR;

  g) pe perioada în care practicianul în insolvență se află el însuși în procedura insolvenței.

  h) în cazul în care împotriva practicianului s-a pus în mișcare acțiunea penală sau s-a dispus trimiterea în judecată pentru săvârșirea unei infracțiuni de natură să aducă atingere prestigiului profesiei, până la pronunțarea unei hotărâri judecătorești definitive.

Exercitarea oricăreia din activitațile specifice profesiei pe perioada suspendării constituie și ea element material al infracțiunii prevăzute de art. 348 Cod penal.

Deasemenea, tot caracter penal va avea și fapta practicienilor în insolvență care își exercită profesia deși se află într-una din situațiile în care legea le interzice. Aceste situații sunt expuse în art. 27 din OUG 86/2006, unde se prevede că:

   ”Practicianul în insolvență care anterior a îndeplinit funcția de judecător-sindic, devenind practician în insolvență în condițiile legii, nu poate fi numit în calitate de administrator sau lichidator în raza instanței în care a funcționat, decât după trecerea unei perioade de minimum 3 ani de la încetarea activității.

   Profesia de practician în insolvență nu poate fi exercitată la tribunale, tribunalele specializate și curțile de apel, nici la parchetele de pe lângă aceste instanțe la care soțul practicianului în insolvență, ruda sau afinul până la gradul al III-lea inclusiv îndeplinește funcția de judecător sau procuror.

   Interdicțiile prevăzute la alin. (1) și (2) se aplică și practicianului în insolvență care se folosește de forma de organizare profesională sau de raporturile de conlucrare profesională stabilite de prezenta ordonanță de urgență în scopul eludării interdicțiilor. Practicienii în insolvență sunt obligați să comunice UNPIR instanțele la care nu își pot exercita profesia din motive de incompatibilitate, sub sancțiunea suspendării.

   Profesia de practician în insolvență nu poate fi exercitată la tribunalele la care rudele sau afinii până la gradul al III-lea îndeplinesc funcția de judecător-sindic.

   Profesia de practician în insolvență nu poate fi exercitată de persoane care în ultimii 2 ani au deținut funcții în cadrul direcțiilor generale ale finanțelor publice, al Curții de Conturi sau al Autorității de Valorificare a Activelor Statului din raza teritorială a curții de apel unde funcționează.”

EXERCITAREA ÎN MOD NELEGAL A ACTIVITĂȚII DE EVALUARE A BUNURILOR

Ordonanța Guvernului nr. 24/2011 privind unele măsuri în domeniul evaluării bunurilor este actul normativ care reglementează activitatea evaluatorilor de bunuri.

Potrivit art.2, activitatea de evaluare poate fi desfășurată de orice persoană care are calitatea de evaluator autorizat.

Evaluatorul autorizat este persoana care a dobândit această calitate după parcurgerea etapelor reglementate de prezenta ordonanță.

   Prin evaluare se înțelege activitatea de estimare a valorii, materializată într-un înscris, denumit raport de evaluare, si care poate sa se refere la: evaluari de bunuri mobile sau imobile, evaluari de intreprinderi, de acțiuni și alte instrumente financiare, de fonduri de comerț și alte active necorporale sau poate avea ca obiect verificarea unui alt raport de evaluare.

Art.12 din OG 24/2011 arată clar că ”Activitatea de evaluare poate fi desfășurată numai de persoanele ce au calitatea de evaluator autorizat, dobândită în condițiile prezentei ordonanțe, care sunt înscrise în Tabloul Asociației și dovedesc aceasta cu legitimația de membru sau autorizația valabilă la data evaluării.”

Prin urmare, desfășurarea oricăreia din activitațile specifice profesiei de către persoane care nu îndeplinesc aceste condiții va constitui și ea element material al infracțiunii de exercitare fără drept a unei profesii sau activități.

Și în acest caz infracțiunea poate fi săvârșită atât de persoane fizice, cât și de persoane juridice, mai ales că art. 20 din Ordonanța Guvernului nr.24/2011 precizează că activitate de evaluare pot desfășura și persoanele juridice cu sediul în România sau într-un alt stat membru al Uniunii Europene sau al Spațiului Economic European.

Și tot ca și la celelalte profesii, practicarea unor activități specifice celei analizate aici de către evaluatori care sunt suspendați sau se află în situație de incompatibilitate va constitui și ea o faptă penală, sancționata de art. 348 Cod penal.

EXERCITAREA ÎN MOD NELEGAL A PROFESIEI DE ASISTENT MEDICAL GENERALIST, A PROFESIEI DE MOAȘĂ ȘI A PROFESIEI DE ASISTENT MEDICAL

Relevantă în această materie este Ordonanța de Urgența a Guvernului nr. 144/2008 privind exercitarea profesiei de asistent medical generalist, a profesiei de moașă și a profesiei de asistent medical, precum și organizarea și funcționarea Ordinului Asistenților Medicali Generaliști, Moașelor și Asistenților Medicali din România.

Chiar în art. 1 din această Ordonanța se afirmă caracterul special al acestor activități, care se supun reglementării speciale și care pot fi desfășurate doar în anumite condiții, de către anumite persoane.

Controlul și supravegherea exercitării profesiilor de asistent medical generalist, de moașă și de asistent medical sunt realizate de Ministerul Sănătății și de către Ordinul Asistenților Medicali Generaliști, Moașelor și Asistenților Medicali din România.

Fiecare dintre cele trei zone de activitate medicală au precizate activitațile care intră în zona lor de competență.

Potrivit art. 6, activitățile exercitate cu titlul profesional de asistent medical generalist sunt:

   a) stabilirea nevoilor de îngrijiri generale de sănătate și furnizarea serviciilor de îngrijiri generale de sănătate de natură preventivă, curativă și de recuperare în baza competenței însușite de a stabili în mod independent necesarul de îngrijiri de sănătate, de a planifica, de a organiza și de a efectua aceste servicii;

   b) protejarea și ameliorarea sănătății prin administrarea tratamentului conform prescripțiilor medicului;

   c) elaborarea de programe și desfășurarea de activități de educație pentru sănătate în baza competenței de a oferi persoanelor, familiilor și grupurilor de persoane informații care să le permită un stil de viață sănătos și să se autoîngrijească;

  d) acordarea primului ajutor în baza competenței de a iniția în mod independent măsuri imediate pentru menținerea în viață și aplicarea în situații de criză sau de catastrofă a acestor măsuri;

   e) facilitarea acțiunilor pentru protejarea sănătății în grupuri considerate cu risc, precum și organizarea și furnizarea de servicii de îngrijiri de sănătate comunitară pe baza competențelor de a colabora eficient cu alți factori din sectorul sanitar și de a oferi în mod independent consiliere, indicații și sprijin persoanelor care necesită îngrijire și persoanelor apropiate;

   f) desfășurarea activităților de cercetare în domeniul îngrijirilor generale de sănătate de către asistenții medicali generaliști licențiați;

   g) participarea asistenților medicali generaliști abilitați ca formatori, la pregătirea teoretică și practică a asistenților medicali generaliști în cadrul programelor de educație continuă în baza competenței de a asigura o comunicare profesională exhaustivă și de a coopera cu membrii altor profesii din domeniul sănătății;

   h) raportarea activităților specifice desfășurate și analiza independentă a calității îngrijirilor de sănătate acordate pentru îmbunătățirea practicii profesionale de asistentul medical generalist;

  i) desfășurarea de activități de formare și pregătire teoretică și practică în instituții de învățământ pentru pregătirea viitorilor asistenți medicali generaliști, precum și de activități de pregătire a personalului sanitar auxiliar.

prin

Art. 7 menționează activitățile specifice profesiei de moașă:

   a) asigurarea unei bune informări și consilierea în materie de planificare familială;

   b) diagnosticarea sarcinii, apoi supravegherea sarcinii normale, efectuarea examinărilor necesare pentru supravegherea evoluției sarcinii normale;

   c) prescrierea sau consilierea privind examinările necesare celei mai timpurii diagnosticări posibile a sarcinilor cu riscuri;

   d) stabilirea unui program de pregătire a viitorilor părinți și consilierea lor în materie de igienă și alimentație, asigurarea pregătirii complete pentru naștere;

   e) îngrijirea și asistarea mamei în timpul travaliului și monitorizarea stării fetusului in utero prin mijloace clinice și tehnice adecvate;

   f) asistarea nașterii normale inclusiv, la nevoie, efectuarea epiziotomiei și în cazuri de urgență practicarea nașterii în prezentație pelviană;

   g) recunoașterea, la mamă sau la copil, a semnelor de anunțare a unor anomalii care necesită intervenția unui medic și, după caz, asistarea acestuia; luarea măsurilor de urgență care se impun în absența medicului, în special extragerea manuală a placentei, urmată eventual de examinarea manuală a uterului;

   h) examinarea și îngrijirea nou-născutului; luarea tuturor inițiativelor care se impun în caz de nevoie și practicarea, după caz, a resuscitării imediate;

   i) îngrijirea mamei, monitorizarea progreselor mamei în perioada postnatală și acordarea tuturor sfaturilor utile privind creșterea nou-născutului în cele mai bune condiții;

   j) acordarea îngrijirilor prescrise de medic;

   k) elaborarea rapoartelor scrise necesare;

   l) desfășurarea de către moașele licențiate de activități de educație în instituții de învățământ pentru pregătirea viitoarelor moașe, activități de cercetare și în cadrul programelor de educație continuă.

In fine, activitățile asistentului medical care se exercită în baza titlurilor oficiale de calificare în profesia de asistent medical/tehnician sunt prevăzute în anexa nr. 3 la OUG nr. 144/2008:

Așa cum stabilește art. 19 din această ordonanță, ”Practicarea profesiei de asistent medical generalist, moașă sau asistent medical de către o persoană care nu are această calitate ori nu îndeplinește condițiile prevăzute de prezenta ordonanță de urgență constituie infracțiune și se pedepsește conform prevederilor Codului penal.”

După cum se prevede la art. 12, profesia de asistent medical generalist, moașă și asistent medical se exercită pe teritoriul României de persoanele prevăzute la art. 1, care îndeplinesc următoarele condiții:

   a) sunt posesoare ale unui titlu oficial de calificare de asistent medical generalist, moașă și, respectiv, asistent medical;

   b) nu se găsesc în vreunul dintre cazurile de nedemnitate sau incompatibilitate prevăzute de prezenta ordonanță de urgență;

   c) sunt apți din punct de vedere medical pentru exercitarea profesiei de asistent medical generalist, moașă și asistent medical;

   d) sunt membri ai Ordinului Asistenților Medicali Generaliști, Moașelor și Asistenților Medicali din România.

   Cu caracter temporar sau ocazional, asistenții medicali generaliști, moașele și asistenții medicali, in anumite condiții, pot sa desfasoare activitati specifice profesiei dar numai cu înștiințarea Ministerului Sănătății și daca suntie înregistrați pe această perioadă la Ordinul Asistenților Medicali Generaliști, Moașelor și Asistenților Medicali din România.

Dealtfel, art. 16 din actul normativ de reglementare a profesiei arată că ”Asistenții medicali generaliști, moașele și asistenții medicali care întrunesc condițiile prevăzute la art. 1 exercită profesia pe baza certificatului de membru eliberat de Ordinul Asistenților Medicali Generaliști, Moașelor și Asistenților Medicali, avizat anual.”

Ca și în cazul celorlalte profesii și în acest domeniu sunt prevăzute cazuri de incompatibilitate, care suspendă dreptul de exercițiu al profesiei.

Deasemenea, sunt reglementate și situații în care, fie la cerere, fie în anumite condiții prin decizie a OAMGMAMR, asistenților medicali generaliști, moașelor și asistenților medicali li se poate suspenda dreptul de liberă practică.

Continuarea exercitării profesiei într-o astfel de situație va constitui element material al infracțiunii prevăzute de art. 348 Cod penal.

EXERCITAREA ÎN MOD NELEGAL A PROFESIEI DE MEDIATOR

Profesia de mediator se organizează și funcționează în conformitate cu prevederile Legii nr. 192/ 2006 privind medierea și organizarea profesiei de mediator.

Pentru practicarea profesiei de mediator este necesară autorizarea de către Consiliul de Mediere, care se acordă, dacă sunt îndeplinite cumulativ condițiile prevăzute de art. 7 din lege:

a) are capacitate deplină de exercițiu;

b) are studii superioare;

   c) are o vechime în muncă de cel puțin 3 ani;

   d) este aptă, din punct de vedere medical, pentru exercitarea acestei activități;

   e) se bucură de o bună reputație și nu a fost condamnată definitiv pentru săvârșirea unei infracțiuni de natură să aducă atingere prestigiului profesiei;

   f) a absolvit cursurile pentru formarea mediatorilor, în condițiile legii, sau un program postuniversitar de nivel master în domeniu, acreditate conform legii și avizate de Consiliul de mediere;

   g) a fost autorizată ca mediator, în condițiile prezentei legi.

Așa cum prevede și art. 12 alin.1, mediatorii autorizați sunt înscriși în Tabloul mediatorilor, întocmit de Consiliul de mediere și publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I.

Alin.4 și 5 consacră caracterul penal al exercitării profesiei de mediator în alte condiții decât cele prevăzute în lege:

”Profesia de mediator se exercită numai de către persoana care a dobândit calitatea de mediator autorizat, în condițiile prezentei legi.

Exercitarea profesiei de mediator de către persoane care nu au dobândit calitatea de mediator autorizat, în condițiile prezentei legi, constituie infracțiune și se sancționează potrivit legii penale.”

Ne menținem și în cazul acestei profesii sublinerile din sectiunile precedente referitoare la perioadele de suspendare, întrucât și desfășurarea unor activități specifice profesiei chiar de către un mediator, dar după ce i-a fost suspendat dreptul de exercitare a profesiei, constituie aceeași faptă penală incriminată de art. 348 Cod penal.

EXERCITAREA ÎN MOD NELEGAL A ACTIVITĂȚII DE PAZĂ ȘI PROTECȚIE A PERSOANELOR

Actul normativ de reglementare este Legea nr. 333/2003 privind paza obiectivelor, bunurilor, valorilor și protecția persoanelor.

Desfășurarea acestor activități nu se poate face decât în condițiile prevăzute de această lege și doar de către persoanele sau instituțiile care au acest drept. În afară de unitățile de jandarmi și cele ale poliției, și societati cu capital privat pot presta astfel de activități.

În conformitate cu art. 16 din lege, societățile specializate de pază și protecție sunt societăți reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, private care se constituie și funcționează potrivit legislației comerciale și prevederilor prezentei legi, având ca obiect de activitate paza obiectivelor, bunurilor sau valorilor, paza transporturilor de bunuri și valori, în condiții de maximă siguranță a acestora, precum și protecția persoanelor.

   Societățile specializate de pază și protecție funcționează în baza licenței eliberate de Inspectoratul General al Poliției Române, cu avizul prealabil al Serviciului Român de Informații. Retragerea avizului prealabil al Serviciului Român de Informații poate constitui temei pentru anularea licenței de funcționare.

Desfășurarea activităților de pază și protecție în alte condiții decât cele prevăzute de Legea 333/2003 constituie infracțiune, de data aceasta în mod dinstinct, fără a fi necesară raportarea la prevederile art. 348 Cod penal.

Două astfel de infracțiuni sunt prevăzute în lege, la art. 56 si 57.

Infractiunea prevazuta de art. 56 din Legea nr.333/2003

Conținutul legal

Textul incriminator are următorul conținut:

”Desfășurarea în scop comercial de activități de pază sau protecție, de proiectare, producere, instalare și întreținere a sistemelor de alarmă împotriva efracției sau a componentelor acestora fără atestat ori fără licența de funcționare prevăzută de lege constituie infracțiune…”

Condiții preexistente

A. Obiectul infracțiunii

a. Obiectul juridic îl constituie acele relații sociale referitoare la regimul juridic și condițiile în care se pot desfășura activitățile de protecție și pază.

b. Obiectul material nu există în cazul acestei infracțiuni.

B. Subiecții infracțiunii

a. Subiectul activ este orice persoană, fizică sau juridică, care desfășoară activitățile la care se referă ipoteza normei de incriminare.

b. Subiect pasiv este statul român.

3.Conținutul constitutiv

Latura obiectivă

a. Elementul material se realizează întotdeauna printr-o acțiune, în mai multe modalități de realizare.

În primul rând este vorba de desfășurarea de activități de pază sau protecție fără atestat sau fără licență de funcționare. Aceasta deoarece paza și protecția este un atribut al instituțiilor specializate ale autorităților administrației publice și poate face obiectul de activitate si al persoanelor private, respectiv al proprietarilor bunurilor sau al societăților specializate de pază și protecție, doar în anumite conditii.

Potrivit art.1 alin.1 din Legea 333/2003, paza și protecția sunt activități desfășurate prin forțe și mijloace specifice, în scopul asigurării siguranței obiectivelor, bunurilor și valorilor împotriva oricăror acțiuni ilicite care lezează dreptul de proprietate, existența materială a acestora, precum și a protejării persoanelor împotriva oricăror acte ostile care le pot periclita viața, integritatea fizică sau sănătatea.

A doua modalitate în care poate fi săvârșită infracțiunea are în vedere aparatura electronica cu ajutorul căreia se poate organiza paza și protecția persoanelor, bunurilor și valorilor.

Oricare dintre cele patru acțiuni (proiectare, producere, instalare și întreținere a sistemelor de alarmă împotriva efracției sau a componentelor acestora) poate constitui element material al infracțiunii, în această modalitate, dacă sunt realizate de persoane care nu sunt autorizate.

Potrivit art. 31 alin.1 din Legea nr.333/2003, persoanele fizice sau juridice pot desfășura activități de proiectare, instalare, modificare sau întreținere a componentelor sau sistemelor de alarmare împotriva efracției, numai pe baza licenței eliberate de Inspectoratul General al Poliției Române, prelungită la fiecare 3 ani, și cu avizul prealabil al Serviciului Român de Informații, eliberat în termen de 30 de zile.

b. Urmarea imediată este o stare de pericol pentru valoarea sociala apărată de norma de drept penal.

c. Legătura de cauzalitate rezultă din însăși săvârșirea faptei.

B. Latura subiectivă. Infracțiunea se săvîrșește cu intenție. Fiind vorba de o infracțiune calificată prin scop (fapta care constituie element material al infracțiunii se desfășoară „în scop comercial”), savârșirea infracțiunii din culpă nu este posibilă.

4. Forme. Modalități. Sancțiuni

A. Forme

Tentativa este posibilă, însă nu se pdepsește.

B. Sancțiuni. Pedeapsa care se aplică autorilor persoane fizice este închisoarea de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă, iar în cazul autorilor persoane juridice, pedeapsa este între 120 și 240 de zile-amendă, la care se poate adăuga și una sau mai multe predepse complementare.

Infractiunea prevazuta de art. 57 din Legea nr.333/2003

Conținutul legal

Art.57 din Legea nr.333/2003 sancționează cu pedeapsă penală

”Implicarea conducătorilor unităților cu pază proprie sau a personalului societăților specializate de pază și protecție în desfășurarea de acțiuni de forță, executări silite, recuperări de debite, conflicte de muncă ori de opunere la desfășurarea acțiunilor de restabilire a ordinii de drept de către autoritățile publice competente, precum și nerespectarea dispozițiilor art. 20…”

Art. 20 din aceeași lege prevede că „Personalului din societățile specializate de pază și protecție îi este interzis să culeagă date și informații.

   În situația în care intră în posesia unor date și informații care vizează siguranța națională, personalul menționat la alin. (1) are obligația să informeze, de îndată, autoritățile competente cu atribuții în domeniul siguranței naționale.”

Condiții preexistente

A. Obiectul infracțiunii

a. Obiectul juridic îl constituie acele relații sociale referitoare la regimul juridic al unor activități și zone de acțiune care sunt și rămân exclusiv în sfera de acțiune a autorităților statului, precum și cele referitoare la prestigiul si atitudinea ireproșabilă cerută conducatorilor unităților cu paza proprie și personalului societăților specializate care primesc din partea statului autorizatia de a desfășura o parte a acestor activități.

b. Obiectul material nu există în cazul acestei infracțiuni. În cazul în care prin acțiunea făptuitorului se produc și distrugeri de bunuri sau vatamari corporale ale unor persoane, acestea vor constitui obiect material al acelor infracțiuni cu care cea prevăzută de art. 57 din legea nr. 333/2003 va intra in concurs.

B. Subiecții infracțiunii

a. Subiectul activ este calificat, respectiv fie conducator al unităților cu pază proprie, fie angajat al unei societăți specializate de pază și protecție.

b. Subiect pasiv este statul român.

3.Conținutul constitutiv

Latura obiectivă

a. Elementul material se poate realiza atât printr-o acțiune, cât și printr-o inacțiune.

Acțiunea poate consta în oricare din următoarele fapte:

culegerea de date și informații;

implicarea în desfășurarea de acțiuni de forță, executări silite, recuperări de debite, conflicte de muncă ;

opunere la desfășurarea acțiunilor de restabilire a ordinii de drept de către autoritățile publice competente;

Inacțiunea prin care se poate săvârți această infracțiune constă în neinformarea, deîndată, a autorităților competente cu atribuții în domeniul siguranței naționale în situația în care autorul intră în posesia unor date și informații care vizează siguranța națională.

b. Urmarea imediată este o stare de pericol pentru valoarea sociala apărată de norma de drept penal.

c. Legătura de cauzalitate rezultă ex-re.

B. Latura subiectivă. Infracțiunea se săvârșește cu intenție sau din culpă, atunci când modalitatea de realizare a elementului material este inacțiunea prezentată mai sus.

4. Forme. Modalități. Sancțiuni

A. Forme

Tentativa este posibilă, însă nu se pdepsește.

B. Sancțiuni. Pedeapsa care se aplică autorilor persoane fizice este închisoarea de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă, iar în cazul autorilor persoane juridice, pedeapsa este între 120 și 240 de zile-amendă, la care se poate adăuga și una sau mai multe pedepse complementare.

EXERCITAREA ÎN MOD NELEGAL A ACTIVITĂȚII DE EXPLOATARE A JOCURILOR DE NOROC

Ordonanța de Urgență nr. 77/2009 privind organizarea și exploatarea jocurilor de noroc reprezintă legea cadru în acest domeniu de activitate.

Art. 23 din aceasta Ordonanță are următorul conținut:

   ”Desfășurarea fără licență sau autorizație a oricăreia dintre activitățile din domeniul jocurilor de noroc constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă.

   Constituie infracțiune și se pedepsesc cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă următoarele fapte:

   a) organizarea de jocuri de noroc prin intermediul rețelelor de radio ori prin intermediul altor mijloace de transmisie asimilate;

   b) organizarea de pariuri bazate pe rezultatele unor concursuri clandestine organizate în alte condiții decât cele prevăzute de normele legale în vigoare;

   c) organizarea de jocuri clandestine ale căror rezultate pot fi influențate prin dexteritatea mânuitorului mijloacelor de joc în scopul obținerii unor venituri;

   d) organizarea dejocuri de bingo, în baza aceleiași autorizații de exploatare a jocurilor de noroc, în mai mult de o locație;

   e) organizarea de jocuri-concurs cu câștiguri de orice fel prin intermediul liniilor telefonice sau al altor sisteme de telecomunicație, televiziune ori radio, prin care se condiționează obținerea unor avantaje materiale ca rezultat al răspunsurilor formulate la întrebări de cultură generală, inteligență sau perspicacitate și care presupun o taxă de participare.

   Înțelesul noțiunilor de concursuri clandestine și jocuri clandestine va fi cel prevăzut în normele metodologice de aplicare a prezentei ordonanțe de urgență.”

Și regimul sancționator este derogator de la dreptul comun, în sensul în care, potrivit art. 30 din OUG nr.77/2009,

   ”Pedeapsa aplicată persoanei juridice pentru săvârșirea infracțiunilor prevăzute de prezenta ordonanță de urgență este amenda de la 10.000 lei la 100.000 lei și pedeapsa complementară a dizolvării persoanei juridice.

Dispozițiile Codului penal privind confiscarea specială se aplică corespunzător pentru faptele penale prevăzute de prezenta ordonanță de urgență.”

Secțiunea VII

INFRACȚIUNI PRIVITOARE LA ÎNDEPLINIREA NELEGALĂ A ATRIBUȚIILOR, INFRACȚIUNI DE CORUPȚIE ȘI DE SERVICIU

În cadrul acestei secțiuni nu vom analiza in extenso toate infracțiunile care s-ar circumscrie titlului propus, ci ne vom limita doar la cele care sunt într-o relație indisolubilă cu raportul juridic de muncă sau de serviciu, fără niciun fel de specificitate.

Cursurile și tratatele de drept penal special conțin analize detaliate a tuturor acestor infracțiuni, astfel că, în privința acestora ne vom rezuma expunerea noastră doar la cele mai importante, incluzând în această analiză, în măsura posibilului, și referințe de drept european sau internațional.

PURTAREA ABUZIVĂ

Conținutul legal

Purtarea abuzivă este reglementată de art. 296 C. pen., iar din acest text de lege rezultă următorul conținut legal al acestei infracțiuni:

„ (1) Întrebuințarea de expresii jignitoare față de o persoană de către cel aflat în exercitarea atribuțiilor de serviciu se pedepsește cu închisoare de la o lună la 6 luni sau cu amendă.

 (2) Amenințarea ori lovirea sau alte violențe săvârșite în condițiile alin. (1) se sancționează cu pedeapsa prevăzută de lege pentru acea infracțiune, ale cărei limite speciale se majorează cu o treime.”

Condiții preexistente

A. Obiectul infracțiunii

a. Obiectul juridic principal este reprezentat de relațiile sociale referitore la desfășurarea normală a activității de serviciu care presupun o comportare cuviincioasă a funcționarului public față de orice persoană.

Obiectul juridic secundar constă în relațiile sociale referitoare la onoarea, demnitatea, integritatea corporală sau sănătatea individului.

b. Obiectul material există numai în cazul variantei agravante a infracțiunii, prevăzute de alin.2 al art. 296 C.pen. și constă în corpul persoanei fizice vătămate.

B. Subiecții infracțiunii

a. Subiectul activ este calificat și reprezintă orice persoană aflată în exercițiul atribuțiilor de serviciu, inclusiv un funcționar public.

Spre deosebire de alte infracțiuni prevăzute de același capitol al Codului penal intitulat „Infracțiuni de serviciu”, infracțiunea de purtare abuzivă nu are subiectul activ calificat numai in persoana unui funcționar sau funcționar public. Singura cerință este ca această persoană să se afle „în exercitarea atribuțiilor de serviciu”. Prin urmare, chiar și un muncitor necalificat, salariat al unei persoane juridice de drept privat, poate fi subiect activ al infracțiunii analizate. În egală măsură, și liber profesioniștii (medici, avocați, mediatori, contabili etc.) pot sa fie subiecți activi ai acestei infracțiuni.

Participația penală este posibilă sub toate formele. Nu este necesar ca instigatorii și complicii să aibă și ei calitatea de funcționar public sau să se afle in exercițiul atribuțiunilor de serviciu. Numai în cazul coautoratului se cere ca toți făptuitorii să aibă o astfel de calitate în momentul săvârșirii faptei.

b. Subiectul pasiv poate fi orice persoană (fizică sau juridică) căreia i-au fost adresate cuvintele sau expresiile jignitoare ori care a fost amenințată, lovită sau violentată.

Dacă subiectul activ proferează cuvinte jignitoare, amenință, agresează sau violentează mai multe persoane, ne vom afla în situația unui concurs real sau formal de infracțiuni.

Dacă subiectul pasiv are calitatea de funcționar public care îndeplinea o funcție ce implică exercițiul autorității de stat și se afla în exercițiul acestei funcții ori purtarea abuzivă s-a referit la fapte îndeplinite în exercițiul acestei funcții, ne aflăm în situația unei infracțiuni de ultraj, dacă sunt întrunite și celelalte condiții cerute de art. 257 C.pen..

Conținutul constitutiv

Latura obiectivă

Elementul material, în forma prevăzută de alin.1 al art. 296, constă în proferarea de cuvinte sau expresii jignitoare la adresa unei alte persoane.

Noțiunea de „cuvinte sau expresii jignitoare” înglobează în conținutul său atât insultele, cât și orice alte cuvinte care sunt de natură să aducă atingere demnității unei persoane.

În literatura juridică s-a exprimat și opinia potrivit căreia, pentru existența acestei infracțiuni, se cere ca subiectul pasiv să fie prezent în momentul săvârșirii faptei. În ce ne privește consideram că o astfel de condiție nu are niciun fundament legal.

Înfracțiunea de purtare abuzivă se poate săvârși chiar și prin folosirea mijloacelor de comunicare la distanță (telefon, fax, email etc.) și nu presupune prezența victimei la locul săvârșirii faptei.

În cazul formei agravate a acestei infracțiuni, elementul material poate consta atât într-o amenințare, în înțelesul art. 206 alin.1 C.pen., cât și în acțiuni de lovire sau alte violențe, acest din urmă termen înțeles într-un sens mai larg decât cel folosit de art. 193 C.pen., nefiind limitat doar la acele fapte care produc suferințe fizice, ci incluzând și pe cele care produc suferințe psihice.

Faptele de amenințare și/sau de alte violențe nu constituie alte infracțiuni aflate în concurs, ci se absorb în conținutul infracțiunii de purtare abuzivă.

Indiferent de modalitate, esențial este ca fapta să fie săvârșită „în exercitarea atribuțiilor de serviciu”.

Urmarea imediată constă în atingerea adusă onoarei, reputației sau integrității fizice și psihice a persoanei, precum și, uneori, în generarea unei stări de pericol de natură să aducă atingere prestigiului persoanei cu care faptuitorul se află în relații de serviciu.

Legătura de cauzalitate este necesar a fi stabilită între acțiunea făptuitorului și urmarea produsă.

B. Latura subiectivă

Infracțiunea de purtare abuzivă se săvârșește cu intenție directă, indirectă sau chiar cu praeterintenție.

Forme. Sancțiuni

A. Forme.

Art. 296 C.pen. incriminează numai forma consumată a infracțiunii, chiar dacă fapta este susceptibilă atât de acte pregătitoare, cât și de tentativă.

Consumarea se produce în momentul în care cel aflat în exercițiul atribuțiilor de serviciu rostește cuvintele sau expresiile jignitoare ori când a recurs la amenințări, loviri sau alte violențe

B. Sancțiuni

Pentru forma tip a infracțiunii pedeapsa este închisoarea de la o lună la 6 luni sau amenda, iar pentru forma agravată, aceste limite se majorează cu o treime.

FOLOSIREA ABUZIVĂ A FUNCȚIEI ÎN SCOP SEXUAL

1. Conținutul legal

Prevederile art. 299 C.pen. stabilesc următoarele:

„(1) Fapta funcționarului public care, în scopul de a îndeplini, a nu îndeplini, a urgenta ori a întârzia îndeplinirea unui act privitor la îndatoririle sale de serviciu sau în scopul de a face un act contrar acestor îndatoriri, pretinde ori obține favoruri de natură sexuală de la o persoană interesată direct sau indirect de efectele acelui act de serviciu se pedepsește cu închisoarea de la 6 luni la 3 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică sau de a exercita profesia ori activitatea în executarea căreia a săvârșit fapta.

(2) Pretinderea sau obținerea de favoruri de natură sexuală de către un funcționar public care se prevalează sau profită de o situație de autoritate ori de superioritate asupra victimei, ce decurge din funcția deținută, se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică sau de a exercita profesia sau activitatea în executarea căreia a săvârșit fapta.” 

Deasemenea, art. 308 C.pen arată că dispozițiile art. 299 C.pen. (alături și de alte articole)

„…se aplică în mod corespunzător și faptelor săvârșite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) ori în cadrul oricărei persoane juridice.

  În acest caz, limitele speciale ale pedepsei se reduc cu o treime.”

Condiții preexistente

A. Obiectul infracțiunii

a. Obiectul juridic constă în relațiile de serviciu sau de muncă, care presupun o conduită corectă din partea funcționarilor publici și a altor lucrători, fără folosirea abuzivă a acestei funcții sau a relațiilor de serviciu, în scopuri sexuale.

b. Obiectul material nu există în cazul acestei infracțiuni.

B. Subiecții infracțiunii

a. Subiectul activ este calificat și poate fi un funcționar public sau o altă persoană care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) ori în cadrul oricărei persoane juridice, aflate în exercitarea atribuțiilor de serviciu.

b. Subiectul pasiv poate fi oricare dintre entitățile juridice cu care se află în relații de serviciu subiectul activ.

În mod corect s-a mai arătat că, în secundar, această infracțiune aduce atingere și persoanei care este obligată să presteze sau să ofere favoruri sexuale.

Subscriem acestei opinii însă subliniem că într-o astfel de ipoteză „favorurile sexuale” exclud „raporturile sexuale”, căci dacă ne-am afla în situația în care o persoană este obligată să întrețină raporturi sexuale, încadrarea juridică corectă a faptei este aceea de viol.

3.Conținutul constitutiv

Latura obiectivă

Elementul material constă în fapta funcționarului sau a lucrătorului care pretinde ori obține favoruri de natură sexuală de la o altă persoană interesată direct sau indirect de efectele acelui act de serviciu.

Așadar, în ambele sale variante, elementul material constă într-o acțiune:

pretinderea, adică solicitarea insistentă adresată cuiva, indiferent dacă acea persoană dă curs acestei solicitări sau nu;

obținerea favorurilor de natură sexuală semnifică atât satisfacerea pretenției prealabile a făptuitorului, cât și acceptarea unor astfel de favoruri fără o solicitare prealabilă din partea faptuitorului. Simpla promisiune făcută funcționarului sau lucrătorului de persoana interesată de emiterea, neemiterea, urgentarea sau întârzierea emiterii actului, nu constituie element material al acestei infracțiuni.

Nu are importanță dacă favorurile sexuale sunt oferite chiar de către persoana interesată de actul aflat în legatură cu atribuțiile de serviciu ale faptuitorului sau de către altă persoană (cu sau fără știrea primeia).

Prin expresia „favoruri de natură sexuală” se ințelege orice formă de obținere a unei satisfacții sexuale de către faptuitor: raporturi sexuale, acte sexuale de orice fel, privirea uni act sexual între alte persoane, privirea zonelor erogene ale altei persoane atât în mod nemijocit, cât și prin mijloace de comunicare la distanță (videochat, telefon) etc.

Indiferent prin care din aceste modalități se realizează, pentru existența faptei este esențial ca faptuitorul sa abuzeze de poziția privilegiată pe care o are în raport cu persoana căreia îi pretinde sau de la care primeste favoruri sexuale.

În varianta tip, prevăzută de alin.1, victima este direct sau indirect interesată de actul privitor la îndatoririle de serviciu ale faptuitorului.

În varianta atenuată, reglementată de alin.2 al aceluiași art. 299, faptuitorul nu mai are față de victimă atuul îndeplinirii sau neîndeplinirii unui act ce intră în atribuțiile sale de serviciu, ci numai pe cel al unei poziții de superioritate sau de autoritate. Spre exmplu, poate fi un superior pe linie ierarhică, patron, administrator al societații comerciale la care e angajată victima, profesor, antrenor, medic etc.

Din această perspectivă, infracțiunea în forma atenuată se aseamănă cu cea de hărțuire sexuală.

Trei elemente o deosebesc de aceasta:

harțuirea sexuală presupune o repetabilitate a acțiunii de „pretindere”;

harțuirea sexuală nu presupune o relație de subordonare între faptuitor și victimă, putând fi săvârșită si de colegi de serviciu aflați pe aceeasi treaptă ierarhică;

harțuirea sexuală presupune producerea unui rezultat constând în intimidarea sau punerea într-o situație umilitoare a victimei.

b. Urmarea imediată se constituie în starea de pericol pentru o normală desfășurare a activității în autoritatea sau instituția publică ori pentru persoana fizică sau juridică în care faptuitorul își desfășoară activitatea.

c. Legătura de cauzalitate rezultă chiar din săvârșirea acțiunii incriminate.

B. Latura subiectivă

În varianta sa tip, infracțiunea se săvârșește cu intenție directă, calificată prin scop.

Scopul constă în a îndeplini, a nu îndeplini, a urgenta ori a întârzia îndeplinirea unui act privitor la îndatoririle sale de serviciu sau în a face un act contrar acestor îndatoriri. Pentru existența infracțiunii în aceasta variantă nu se cere și atingerea acestui scop. Dacă totuși se realizează un astfel de scop, iar prin aceasta sunt întrunite elementele constitutive ale unei alte infracțiuni, precum abuzul în serviciu sau falsul intelectual, ne vom afla în situația unui concurs de infracțiuni.

În varianta atenuată, forma de vinovăție cu care se săvârșește fapta este intenția, atât directă, cât și indirectă, întrucât, de această dată nu mai există acel scop al infracțiunii care presupune că făptuitorul a urmărit să pericliteze relațiile de muncă sau de serviciu, însă acesta acceptă posibilitatea survenirii unui astfel de rezultat.

4. Forme. Modalități. Sancțiuni

A. Forme

Deși sunt posibile, actele pregătitoare și tentativa nu se pedepsesc.

B. Modalități

Potrivit textului de lege incriminator, infracțiunea se poate săvârși în două modalități, care corepund celor doua alineate ale art. 299 C.pen., fiecare oferind mai multe modalități faptice.

C. Sancțiuni

În ipoteza săvârșirii infractiunii în modalitatea reglementată de alin.1, pedeapsa este închisoarea de la 6 luni la 3 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică sau de a exercita profesia ori activitatea în executarea căreia a săvârșit fapta, iar în situația alin.2, închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică sau de a exercita profesia sau activitatea în executarea căreia a săvârșit fapta.

Dacă infracțiunea este săvârșită de una din persoanele prevăzute de art. 308 C.pen, respectiv cele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) ori în cadrul oricărei persoane juridice, limitele de pedeapsă mai sus amintite se reduc cu o treime.

CERCETAREA ABUZIVĂ

1. Conținutul legal

Art. 280 Cod penal incriminează cercetarea abuzivă astfel:

„Întrebuințarea de promisiuni, amenințări sau violențe împotriva unei persoane urmărite sau judecate într-o cauză penală, de către un organ de cercetare penală, un procuror sau un judecător, pentru a o determina să dea ori să nu dea declarații, să dea declarații mincinoase ori să își retragă declarațiile, se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică.

   Cu aceeași pedeapsă se sancționează producerea, falsificarea ori ticluirea de probe nereale de către un organ de cercetare penală, un procuror sau un judecător.”

2. Condiții preexistente

Infracțiunea analizată de cercetare abuzivă în varianta tip, prevăzută în alineatul 1, sancționează întrebuințarea de promisiuni, amenințări sau violențe împotriva unei persoane urmărite sau judecate într-o cauză penală, de către un organ de cercetare penală, un procuror sau un judecător, pentru a o determina să dea ori să nu dea declarații, să dea declarații mincinoase ori să își retragă declarațiile, iar în varianta asimilată a alineatului 2, producerea, falsificarea ori ticluirea de probe nereale de către un organ de cercetare penală, un procuror sau un judecător.

A. Obiectul infracțiunii

a. Obiectul juridic special al infracțiunii ocrotește relațiile sociale privitoare la înfăptuirea justiției pentru a apăra de manifestarea abuzivă a organelor judiciare în activitatea de cercetare și judecare a unei cauze penale.

Obiectul juridic special se răsfrânge și asupra relațiilor sociale referitoare la apărarea atributelor esențiale ale unei persoane (integritatea corporală, psihică și morală).

b. Obiectul material – Infracțiunea, de regulă, nu are obiect material, însă acesta poate fi corpul victimei atunci când pentru săvârșirea infracțiunii se întrebuințează violențe îndeptate împotriva unei persoane urmărite sau judecate într-o cauză penală.

B Subiecții infracțiunii

a. Subiectul activ la infracțiunea de cercetare abuzivă este calificat și poate fi numai un funcționar public care desfășoară o activitate de urmărire penală și judecată într-o cauză penală. Astfel, așa cum sunt prevăzute și în textul de incriminare, pot fi subiecți activi ai infracțiunii de cercetare abuzivă procurorul, organele de cercetare penală ale poliției judiciare și organele de cercetare speciale (art. 55 C.pr.pen.), care sunt organele de urmărire penală într-o cauză penală. Subiect activ poate fi și judecătorul, indiferent de faza în care se află procesul penal (judecătorul de drepturi și libertăți, judecătorul de cameră preliminară sau judecătorul ce soluționează cauza penală).

Participația penală este posibilă sub toate formele sale (coautorat, instigare, complicitate) însă coautoratul există numai atunci când subiecții activi au calitatea specială cerută de lege (procurori, polițiști, judecători).

Infracțiunea de cercetare abuzivă sub forma instigării sau complicității nu cere o calitate specială, astfel că poate fi orice persoană.

b. Subiectul pasiv principal este statul ca titular al valorii sociale apărate, iar subiect pasiv secundar este persoana urmărită sau judecată într-o cauză penală.

3.Conținutul constitutiv

A. Latura obiectivă

a. Elementul material al infracțiunii de cercetare abuzivă potrivit alineatului 1 se realizează prin trei acțiuni alternative și anume întrebuințarea de promisiuni, amenințări sau violențe față de o persoană urmărită sau judecată într-o cauză penală.

Referitor la termenii folosiți de legiuitor putem arăta că întrebuințarea de promisiuni se referă la avantajele sau favorurile ce privesc situația persoanei urmărite sau judecate (nu are importanță dacă acestea au legătură sau nu cu procesul penal), însă acestea trebuie să fie ilegale (promisiunea că nu va fi trimis în judecată și i se va menține calitatea de martor într-o cauză penală). Teoretic, așa cum s-a arătat și în literatura de specialitate, promisiunile pot fi și în bani sau alte bunuri, dar este greu de crezut că organele judiciare dispun de sume de bani pentru a plăti promisiunile în vederea alterării adevărului într-o cauză penală.

Amenințările se fac prin acțiunea subiectului activ de a folosi mijloace de constrângere psihică împotriva persoanei cercetate ori a altei persoane, de natură să-i producă o stare de temere, așa cum este prevăzută și pedepsită și de art. 206 C. pen.

Acțiunea autorului infracțiunii se poate face și prin violențe atunci când se provoacă persoanei suferințe fizice din cele prevăzute în art. 193 – 194 C. pen.

Realizarea elementului material atunci când se produce prin acțiuni violente, împotriva persoanei cercetate, poate intra în concurs și cu infracțiunea de supunere la rele tratamente atunci când persoana este lipsită de hrană ori de odihnă sau este pusă să execute anumite activități care îi provoacă suferință fizică.

În situațiile în care acțiunea de promisiune, amenințări, nu este făcută în scopul de a da declarații, declarații mincinoase ori să își retragă declarațiile, nu ne aflăm în situația cercetării abuzive, ci în cazul infracțiuni prev. de art. 272 privind influențarea declarațiilor.

În alineatul 2 al infracțiunii analizate elementul material se realizează de asemenea, tot prin trei modalități și anume acțiunea de producere, falsificare ori ticluirea de probe nereale.

Prin producere de probe nereale se înțelege activitatea organelor judiciare care produc sau prezintă probe în care adevărul este alterat.

Ticluirea de probe nereale înseamnă crearea unor probe care aranjate într-un anumit mod, deși nu sunt reale, dau aparența de adevăr.

Falsificarea de probe nereale înseamnă confecționarea acestora cu scopul de a înșela, a plăsmui, a contraface.

Folosirea acestor probe nereale într-o cauză penală poate favoriza ori defavoriza suspectul sau inculpatul, astfel că putem avea un concurs de infracțiuni, în afară de cercetarea abuzivă, putându-se reține și infracțiunea de favorizare a făptuitorului prevăzută de art. 269 sau infracțiunea de represiune nedreaptă prevăzută de art. 283 C. pen.

Cerința esențială pentru realizarea elementului material este ca persoana să fie urmărită sau judecată într-o cauză penală.

Față de practica judiciară mai veche în care, atunci când se întrebuințau promisiuni, amenințări sau violențe în vederea obținerii de probe, se aprecia că fapta se putea săvârși inclusiv anterior dispunerii începerii urmăririi penale, în prezent, potrivit dispozițiilor art. 305 din C.pr.pen., în care începerea urmăririi penale se dispune cu privire la faptă dacă nu există vreunul dintre cazurile care împiedică exercitarea acțiunii penale, nu mai este posibil acest lucru. De altfel și legiuitorul folosește expresia de „persoană urmărită”, ceea ce presupune că s-a început urmărirea penală față de aceasta.

b. Urmarea imediată – Întrunirea elementului material duce la realizarea urmării imediate prin crearea unei stări de pericol pentru desfășurarea normală a actului de justiție într-o cauză penală.

Urmarea imediată se răsfrânge uneori și asupra persoanelor față de care se produc violențe fizice sau psihice datorită acțiunii subiectului activ.

c. Legătura de de cauzalitate – între activitatea desfășurată de autorul infracțiunii și urmarea imediată există un raport de cauzalitate care rezultă chiar din materialitatea faptelor.

B. Latura subiectivă

Forma de vinovăție în varianta tip se realizează prin intenție directă calificată în scopul de a determina să dea ori să nu dea declarații, să dea declarații mincinoase ori să-și retragă declarațiile față de o persoană urmărită sau judecată într-o cauză penală.

Latura subiectivă în alineatul 2 se întrunește tot în forma intenției care în această situație poate fi directă sau indirectă.

4. Forme

La acest tip de infracțiune nici actele preparatorii și nici tentativa nu sunt încriminate. Infracțiunea se consumă în momentul săvârșirii acțiunilor prevăzute prin modalitățile normei de incriminare și a creării stării de pericol pentru relațiile sociale ocrotite. Există posibilitatea ca această infracțiune să se realizeze și sub forma infracțiunii continuate.

SUPUNEREA LA RELE TRATAMENTE

1. Conținutul legal

Infracțiunea de supunere la rele tratamente își are conținutul legal în art. 281 Cod penal:

„Supunerea unei persoane la executarea unei pedepse, măsuri de siguranță sau educative în alt mod decât cel prevăzut de dispozițiile legale se pedepsește cu închisoarea de la 6 luni la 3 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică.

Supunerea la tratamente degradante ori inumane a unei persoane aflate în stare de reținere, deținere ori în executarea unei măsuri de siguranță sau educative, privative de libertate, se pedepsește cu închisoarea de la unu la 5 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică.”

2. Condiții preexistente

Legiuitorul a prevăzut această infracțiune în două variante, varianta tip în alineatul 1, constând în supunerea unei persoane la executarea unei pedepse, măsuri de siguranță sau educative în alt mod decât cel prevăzut de dispozițiile legale și varianta agravată, în alineatul 2, constând în supunerea la tratamente degradante ori inumane a unei persoane aflate în stare de reținere, deținere ori în executarea unei măsuri de siguranță sau educative, privative de libertate.

Având în vedere prevederile Legii nr. 253/2013 privind executarea pedepselor, a măsurilor educative și a altor măsuri neprivative de libertate dispuse de organele judiciare în cursul procesului penal, cât și prevederile Legii nr. 254/2013 privind executarea pedepselor și a măsurilor privative de libertate dispuse de organele judiciare în cursul procesului penal, în care se arată că executarea pedepselor se face cu interzicerea tratamentelor inumane sau degradante și a respectării demnității umane, legiuitorul a prevăzut infracțiunea prevăzută de art. 281 ca pe o garanție a respectării acestora.

A. Obiectul infracțiunii

a. Obiectul juridic special la această infracțiune ocrotește relațiile sociale privind înfăptuirea justiției, referitoare la modul cum se duce la îndeplinire executarea pedepselor, a reținerii, deținerii ori a executării unei măsuri de siguranță sau educative privative de libertate.

Obiectul juridic special se răsfrânge și asupra valorilor sociale referitoare la integritatea corporală, libertatea și demnitatea persoanei fizice.

b. Obiectul material al infracțiunii este corpul persoanei care este supusă la tratamente degradante ori inumane.

B. Subiecții infracțiunii

a. Subiectul activ (autorul) este calificat, fiind un funcționar public ce are ca atribuții de serviciu supravegherea sau paza unei persoane față de care s-a dispus reținerea, deținerea sau executarea unei pedepse, măsuri de siguranță ori educative privative de libertate.

Participația penală este posibilă sub toate formele, însă la coautorat subiecții activi trebuie să aibă calitatea necesară cerută de norma de incriminare.

b. Subiectul pasiv este statul ca titular al valorilor sociale ocrotite, însă avem și un subiect pasiv secundar, anume persoana aflată în stare de reținere, deținere sau executarea unei pedepse, măsuri de siguranță ori educative privative de libertate.

3.Conținutul constitutiv

A. Latura obiectivă

a. Elementul material se realizează potrivit alineatului 1 prin acțiuni sau inacțiuni constând în supunerea unei persoane în alt mod decât cel prevăzut de dispozițiile legale la executarea unei pedepse, măsuri de siguranță sau educative. Prin aceste acțiuni sunt încălcate dispozițiile legale cu privire la executarea unei pedepse, măsuri de siguranță sau educative, astfel că ele întrunesc elementul material al infracțiunii.

Elementul material se realizează în varianta agravată prin acțiunea de supunere la tratamente degradante sau inumane a unei persoane aflate în stare de reținere, deținere ori în executarea unei măsuri de siguranță sau educative, privative de libertate.

Legiuitorul a prevăzut supunerea la tratamente degradante ori inumane conform Convenției Europene a Drepturilor Omului care în articolul 3 interzice tortura și tratamentele degradante și inumane, întrucât asemenea procedee reprezintă nu numai un atentat la viața personală, ci și o încălcare a demnității și personalității omului.

Noțiunea de tratament inuman se referă la acea atitudine care poate constitui un atentat la viața persoanei ori să producă numai o suferință fizică și psihică de o mare intensitate. Suferința trebuie să fie provocată în mod voluntar de agenți ai statului ori chiar de persoane private tolerate de organele statului și să se situeze la un nivel de gravitate deosebit.

Prin tratament degradant se înțelege un tratament care umilește persoana în fața ei înseși sau în fața altor persoane ori care o determină să acționeze contrat voinței sau conștiinței sale (exemplu de asemenea tratament – pedepsele fizice degradante – biciuirea, expulzarea într-un stat unde riscă să fie supus unor tratamente degradante).

Facem precizarea că relele tratamente trebuie să aibă o continuitate și repetabilitate în timp pentru a constitui elementul material al faptei.

b. Urmarea imediată – prin realizarea elementului material al faptei se creează o stare de pericol atât pentru înfăptuirea actului de justiție, aplicându-se un regim de executare a pedepsei, a reținerii sau deținerii privative de libertate, depășind dispozițiile legale, cât și o vătămare efectivă adusă integrității corporale, sănătății ori demnității subiectului pasiv adiacent.

c. Legătura de cauzalitate – trebuie să existe un raport de cauzalitate între elementul material al faptei și urmarea imediată, astfel că acțiunea de supunere la rele tratamente implică și constatarea legăturii de cauzalitate.

B. Latura subiectivă

Forma de vinovăție a laturii subiective constă în intenția directă sau indirectă.

4. Forme

Actele preparatorii și tentativa nu sunt pedepsite iar infracțiunea se consumă în momentul când se aplică relele tratamente.

Având forma de continuitate și desfășurare în timp a infracțiunii, trebuie să avem în vedere situațiile când fapta poate îmbrăca forma continuă sau continuată a infracțiunii.

TORTURA

1. Conținutul legal

Cu privire la tortura sunt esențiale prevederile art.282 Cod penal:

(1) Fapta funcționarului public care îndeplinește o funcție ce implică exercițiul autorității de stat sau a altei persoane care acționează la instigarea sau cu consimțământul expres ori tacit al acestuia de a provoca unei persoane puternice suferințe fizice ori psihice:

a) în scopul obținerii de la această persoană sau de la o terță persoană informații sau declarații;

b) în scopul pedepsirii ei pentru un act pe care aceasta sau o terță persoană l-a comis ori este bănuită că l-a comis;

c) în scopul de a o intimida sau de a face presiuni asupra ei ori de a intimida sau a face presiuni asupra unei terțe persoane;

d) pe un motiv bazat pe orice formă de discriminare, se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării unor drepturi.

(2) Dacă fapta prevăzută în alin. (1) a avut ca urmare o vătămare corporală, pedeapsa este închisoarea de la 3 la 10 ani și interzicerea exercitării unor drepturi.

(3) Tortura ce a avut ca urmare moartea victimei se pedepsește cu închisoarea de la 15 la 25 de ani și interzicerea exercitării unor drepturi.

(4) Tentativa la infracțiunea prevăzută în alin. (1) se pedepsește.

(5) Nicio împrejurare excepțională, oricare ar fi ea, fie că este vorba de stare de război sau de amenințări cu războiul, de instabilitate politică internă sau de orice altă stare de excepție, nu poate fi invocată pentru a justifica tortura. De asemenea, nu poate fi invocat ordinul superiorului ori al unei autorități publice.

(6) Nu constituie tortură durerea sau suferințele ce rezultă exclusiv din sancțiuni legale și care sunt inerente acestor sancțiuni sau sunt ocazionate de ele.

Cu privire la tortură există și documente europene si internaționale, cum ar fi:

a. Conventia Europeana pentru prevenirea torturii, a tratamentelor ori pedepselor inumane sau degradante, adoptata in 1987 (si intrata in vigoare in 1989). Aceasta conventie este un instrument juridic important, cu caracter regional, prin care sunt stabilite standarde minime pentru deținuți și prin care se realizează o monitorizare a statelor în privința eliminării oricăror forme de tortură.

b. Convenția ONU împotriva torturii și altor pedepse și tratamente cu cruzime, inumane sau degradante, prevede in art. 3 că:

„Fiecare stat parte ia masuri legislative, administrative, judiciare si alte masuri eficace pentru a impiedica savirsirea de acte de tortura pe oricare teritoriu aflat sub jurisdictia sa.

Nicio imprejurare exceptională, oricare ar fi ea, fie că este vorba de starea de razboi sau de amenințări cu razboiul, de instabilitate politică internă sau de orice alta stare de exceptie, nu poate fi invocată pentru a justifica tortura.

Ordinul unui superior sau al unei autoritati publice nu poate fi invocat pentru a justifica tortura.”

2. Condiții preexistente

Infracțiunea este prevăzută în art. 282 alin. 1 C. pen. într-o variantă tip și anume fapta funcționarului public care îndeplinește o funcție ce implică exercițiul autorității de stat sau a altei persoane care acționează la instigarea sau cu consimțământul expres ori tacit al acestuia de a provoca unei persoane puternice suferințe fizice ori psihice:

a) în scopul obținerii de la această persoană sau de la o terță persoană informații sau declarații;

b) în scopul pedepsirii ei pentru un act pe care aceasta sau o terță persoană l-a comis ori este bănuită că l-a comis;

c) în scopul de a o intimida sau de a face presiuni asupra ei ori de a intimida sau a face presiuni asupra unei terțe persoane;

d) pe un motiv bazat pe orice formă de discriminare.

În alineatele 2 și 3 avem două variante agravate, când fapta a avut ca urmare o vătămare corporală sau a avut ca urmare moartea victimei.

A. Obiectul infracțiunii

a. Obiectul juridic special este reprezentat de ocrotirea relațiilor sociale privind înfăptuirea justiției prin sancționarea celor care încalcă relații sociale privind drepturile omului, provocând unei persoane puternice suferințe fizice ori psihice.

b. Obiectul material – infracțiunea are ca obiect material corpul persoanei căreia i se provoacă puternice suferințe fizice ori psihice.

B. Subiecții infracțiunii

a. Subiectul activ (autorul) este calificat prin norma de incriminare și poate fi funcționarul public care îndeplinește o funcție ce implică exercițiul autorității de stat (poate efectua acte producătoare de efecte juridice, poate da dispoziții cu caracter obligatoriu – a se avea în vedere și dispozițiile art. 175 C. pen. privind funcționarul public).

Avem și un subiect activ necalificat, în sensul altei persoane care acționează la instigarea sau cu consimțământul expres ori tacit al subiectului activ calificat și prin aceasta se provoacă unei persoane puternice suferințe psihice ori fizice.

Participația este posibilă sub toate formele și anume: coautorat, instigare sau complicitate.

b. Subiectul pasiv principal este statul ca titular al valorilor sociale ocrotite și avem un subiect pasiv special în persoana căreia i se provoacă puternice suferințe fizice sau psihice.

3.Conținutul constitutiv

A. Latura obiectivă

a. Elementul material al infracțiunii în varianta tip se realizează printr-o acțiune sau inacțiune care provoacă puternice suferințe fizice ori psihice.

Elementul material se poate realiza prin diferite metode și mijloace folosite în vederea obținerii suferințelor fizice sau psihice.

Având în vedere că dispozițiile art. 282 privind tortura sunt aproape identice cu cele prevăzute în art. 1 din convenția împotriva torturii, legiuitorul a prevăzut ca acțiunea sau inacțiunea pentru provocarea de puternice suferințe fizice ori psihice nu poate fi invocată nici chiar în împrejurări excepționale, cum ar fi starea de război, așa cum prevede alineatul 5. În această situație nu poate fi invocat nici ordinul superiorului ori al unei autorități publice.

Dacă avem situații din care rezultă suferințe datorită sancțiunilor legale și care sunt ocazionale, aceasta nu constituie infracțiunea de tortură, așa cum prevede alienatul 6.

b. Urmarea imediată

Prin acțiunea sau inacțiunea subiectului activ se creează o stare de pericol atât pentru relațiile sociale ce privesc înfăptuirea justiției cât și pentru relațiile ce privesc integritatea corporală, sănătatea și demnitatea persoanei.

c. Legatura de cauzalitate este realizată numai dacă există o legătură cauzală între elementul material și urmarea imediată, însă aceasta trebuie dovedită în fiecare caz în parte.

B. Latura subiectivă

Forma de vinovăție în alineatul 1 al articolului 282 C. pen. este intenția directă calificată prin scopul obținerii de la o persoană sau de la o terță persoană informații sau declarații, în scopul pedepsirii unei persoane pentru un act pe care aceasta sau o terță persoană l-a comis ori este bănuită că l-a comis, în scopul de a intimida o persoană sau de a face presiuni asupra ei ori de a intimida sau a face presiuni asupra unei terțe persoane, precum și pe un motiv bazat pe orice formă de discriminare.

Cu privire la variantele agravate, forma de vinovăție este intenția depășită constând într-o acțiune sau inacțiune intenționată producând un rezultat mai grav care se datorează culpei făptuitorului, și anume fie o vătămare corporală, fie moartea victimei.

4. Forme

La această infracțiune actele preparatorii și tentativa sunt posibile, însă numai tentativa se pedepsește în varianta tip prevăzută de art. 282 alin. 1 C. pen.

Consumarea infracțiunii are loc în momentul în care se comite fapta prin care se provoacă puternice suferințe fizice ori psihice, în acel moment creându-se și starea de pericol.

REPRESIUNEA NEDREAPTĂ

1. Conținutul legal

Codul penal incriminează prin art. 283 și o altă formă de abuz în exercitarea atribuțiilor de serviciu:

„(1) Fapta de a pune în mișcare acțiunea penală, de a lua o măsură preventivă neprivativă de libertate ori de a trimite în judecată o persoană, știind că este nevinovată, se pedepsește cu închisoarea de la 3 luni la 3 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică.

(2) Reținerea sau arestarea ori condamnarea unei persoane, știind că este nevinovată, se pedepsește cu închisoarea de la 3 la 10 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică.”

2. Condiții preexistente

Infracțiunea analizată este prevăzută într-o variantă tip și anume: fapta de a pune în mișcare acțiunea penală, de a lua o măsură preventivă neprivativă de libertate ori de a trimite în judecată o persoană, știind că este nevinovată, cât și într-o variantă agravată, constând în: reținerea sau arestarea ori condamnarea unei persoane, știind că este nevinovată.

A. Obiectul infracțiunii

a. Obiectul juridic special. Prin norma incriminată sunt ocrotite relațiile sociale referitoare la înfăptuirea justiției și care se răsfrâng și asupra acelor relații referitoare la dreptul la libertate, demnitate și onoare a unei persoane.

b. Obiectul material. Infracțiunea nu are obiect material, însă acesta există atunci când acțiunile autorului infracțiunii se răsfrâng asupra corpului persoanei nevinovate.

B. Subiecții infracțiunii

a. Subiectul activ. Deși legiuitorul nu prevede, infracțiunea nu poate fi săvârșită decât de către un subiect activ calificat, în speță, organ de cercetare penală, procuror sau judecător (judecător de drepturi și libertăți, judecător de cameră preliminară, judecătorul care soluționează cauza penală), deoarece numai acești funcționari au calitatea de a dispune reținerea, punerea în mișcare a acțiunii penale, luarea unei măsuri preventive ori condamnarea unei persoane.

Participația penală este posibilă sub toate formele: coautorat (toți participanții trebuie să aibă calitatea cerută de lege), instigare sau complicitate. Cel care are calitatea de instigator sau complice poate fi orice persoană fără ca legiuitorul să prevadă o calitate anume.

b. Subiectul pasiv este statul ca titular al valorilor sociale ocrotite, iar subiect pasiv secundar nu poate fi decât o persoană fizică sau juridică față de care se face represiunea nedreaptă.

3.Conținutul constitutiv

A. Latura obiectivă

a. Elementul material al infracțiunii de represiune nedreaptă se poate realiza prin șase acțiuni alternative și anume: punerea în mișcare a acțiunii penale, luarea unei măsuri neprivative de libertate, trimiterea în judecată, reținerea, arestarea și dispunerea condamnării față de o persoană care se știe că este nevinovată.

Punerea în mișcare a acțiunii penale se face potrivit dispozițiilor art. 309 din Codul de procedură penală de către procuror, prin ordonanță în cursul urmăririi penale, când acesta constată că existe probe din care rezultă că o persoană a săvârșit o infracțiune și nu există vreunul din cauzele de împiedicare prevăzute de art. 16 alin. 1 C. pr. pen. Se realizează sub acest aspect elementul material din art. 283 alin. 1 atunci când există vreunul din cazurile prevăzute de art. 16 alin. 1 lit. a – d și procurorul știe că persoana este nevinovată.

În dispozițiile art. 202 alin. 4 din Codul de procedură penală sunt prevăzute ca măsuri preventive: reținerea, controlul judiciar, controlul judiciar pe cauțiune, arestul la domiciliu, arestarea preventivă. Măsurile preventive neprivative de libertate duc la realizarea elementului material prin aplicarea măsurilor preventive a controlului judiciar și controlului judiciar pe cauțiune ce pot fi luate față de inculpat în cursul urmăririi penale de procuror și de judecătorul de drepturi și libertăți, în procedura de cameră preliminară de către judecătorul de cameră preliminară, iar în cursul judecății, de către instanța de judecată (art. 203 alin. 2 C. pr. pen.).

Măsurile neprivative de libertate pot fi luate și de instanța de judecată față de minorii între 14 și 18 ani când potrivit art. 115 C. pr. pen. se pot lua măsuri educative neprivative de libertate, cum ar fi stagiul de formare civică, supravegherea, consemnarea la sfârșit de săptămână, asistarea zilnică.

Elementul material se realizează în cazul trimiterii în judecată când procurorul, potrivit art. 327 C. pr. pen., constată că urmărirea penală este completă, există probele necesare care au fost legal administrate și emite rechizitoriul prin care dispune trimiterea în judecată pe considerentul că fapta există. Procurorul poate să răspundă pentru infracțiunea de represiune nedreaptă în condițiile în care știe că operează dispozițiile art. 16 lit. a – d C. pr. pen., dar cu toate acestea dispune trimiterea în judecată.

Reținerea poate fi dispusă față de suspect sau inculpat numai în cursul urmăririi penale de către organul de cercetare penală sau de către procuror (art. 203 alin. 1 C. pr. pen.). Din aceste considerente elementul material se realizează prin acțiunea de reținere de către subiecții activi menționați care cunosc însă că persoana este nevinovată.

Măsurile preventive privative de libertate privind arestul la domiciliu și arestarea preventivă pot fi luate în cursul urmăririi penale de către judecătorul de drepturi și libertăți, în procedura de cameră preliminară, de către judecătorul de cameră preliminară, iar în cursul judecății, de către instanța de judecată (art. 203 alin. 3 C. pr. pen.).

Elementul material se realizează în această situație atunci când subiecții activi cunosc faptul că persoana este nevinovată însă iau una din cele două măsuri preventive.

Condamnarea unei persoane are loc în cazul unui proces penal atunci când instanța constată, dincolo de orice îndoială rezonabilă, că fapta există, constituie infracțiune și a fost săvârșită de inculpat (art. 396 alin. 2 C. pr. pen.).

Elementul material se realizează atunci când instanța pronunță o hotărâre de condamnare deși cunoaște că persoana este nevinovată.

Infracțiunea este aplicabilă numai când avem un proces penal, iar subiecții activi știu că persoana este nevinovată.

b. Urmarea imediată constă în crearea unei stări de pericol pentru înfăptuirea justiției dar poate produce și o urmare adiacentă față de persoană cu privire la libertate, demnitate, onoare.

c. Legătura de cauzalitate între elementul material și urmarea imediată trebuie să existe, iar ea rezultă din însăși materialitatea faptei.

B. Latura subiectivă

Forma de vinovăție la infracțiunea de represiune nedreaptă este intenția, care poate fi directă sau indirectă, întrucât cerința esențială pentru exitența acestei infracțiuni este ca subiectul activ să știe că persoana urmărită penal sau judecată este nevinovată.

4. Forme

Actele preparatorii și tentativa sunt posibile însă nu sunt pedepsite de legea penală pentru această infracțiune.

Consumarea infracțiunii are loc în momentul în care s-a realizat una din cele șase acțiuni alternative prevăzute de art. 283 alin. 1 și 2 C. pen.

ASISTENȚA ȘI REPREZENTAREA NELOIALĂ

1. Conținutul legal

Și modul nelegal în care un avocat își exercită profesia este sancționat de art. 284 Cod penal:

„Fapta avocatului sau a reprezentantului unei persoane care, în înțelegere frauduloasă cu o persoană cu interese contrare în aceeași cauză, în cadrul unei proceduri judiciare sau notariale, vatămă interesele clientului sau ale persoanei reprezentate se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă.

   Cu aceeași pedeapsă se sancționează înțelegerea frauduloasă dintre avocat sau reprezentantul unei persoane și un terț interesat de soluția ce se va pronunța în cauză, în scopul vătămării intereselor clientului sau ale persoanei reprezentate.

   Acțiunea penală se pune în mișcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate.”

2. Condiții preexistente

Infracțiunea analizată este prevăzută în art. 284 C. pen., fiind prevăzută în varianta tip a alineatului 1 fapta avocatului sau a reprezentantului unei persoane care, în înțelegere frauduloasă cu o persoană cu interese contrare în aceeași cauză, în cadrul unei proceduri judiciare sau notariale, vatămă interesele clientului sau ale persoanei reprezentate.

În varianta asimilată a alineatului 2 avem înțelegerea frauduloasă dintre avocat sau reprezentantul unei persoane și un terț interesat de soluția ce se va pronunța în cauză, în scopul vătămării intereselor clientului sau ale persoanei reprezentate.

A. Obiectul infracțiunii

a. Obiectul juridic special constă în protejarea relațiilor sociale referitoare la înfăptuirea justiției pentru ca cei care asigură asistența judiciară potrivit profesiei sau reprezintă legal o persoană să o facă în mod legal și loial.

b. Obiectul material – acest tip de infracțiune nu are obiect material.

B. Subiecții infracțiunii

a. Subiectul activ (autorul) este, în primul caz, calificat în sensul că acesta trebuie să aibă calitate de avocat. Reglementarea profesiei de avocat este prevăzută în dispozițiile Legii nr. 51/1995. Profesia de avocat se exercită numai de avocații înscriși în tabloul baroului din care fac parte, barou component al Uniunii Naționale a Barourilor din România.

Potrivit art. 26 alin. 1 și 3 din Legea nr. 51/1995 exercitarea oricărei activități de asistență juridică specifică profesiei de avocat și prevăzută la art. 3 din lege de către o persoană fizică sau juridică ce nu are calitatea de avocat înscris într-un barou și pe tabloul avocaților acelui barou constituie infracțiune și se pedepsește potrivit legii penale. Actele specifice profesiei de avocat, efectuate în mod public de o persoană care nu a dobândit calitatea de avocat în condițiile acestei legi, sunt nule dacă s-a produs o vătămare ce nu poate fi remediată în alt mod, în afară de cazul în care modul de îndeplinire a acestora a fost de natură să producă o eroare comună cu privire la calitatea celui care le-a săvârșit.

Așa cum se arată și în literatura de specialitate, în situația în care o persoană care nu este avocat dă aparența îndeplinirii legale a profesiei pentru toată lumea, fapta fiind de natură a produce o eroare comună cu privire la calitatea sa, considerăm că persoana respectivă poate fi subiect activ al infracțiunii de asistență și reprezentare neloială, iar această faptă va intra în concurs cu infracțiunea de exercitare fără drept a unei profesii sau activități, prevăzută de art. 348 C. pen.

Referitor la reprezentarea neloială, unde subiectul activ este necalificat, arătăm ca acesta poate fi unul sau unii din acei reprezentanți prevăzuți în art. 80 din Codul de procedură civilă, unde se arată că părțile pot să exercite drepturile procedurale personal sau prin reprezentant. Reprezentarea poate fi legală, convențională sau judiciară. Persoanele fizice lipsite de capacitate de exercițiu vor sta în judecată prin reprezentant legal. Părțile pot să stea în judecată printr-un reprezentant ales, în condițiile legii, cu excepția cazului în care legea impune prezența lor personală în fața instanței. Când legea prevede sau când circumstanțele cauzei o impun, pentru a se asigura dreptul la un proces echitabil, judecătorul poate numi pentru oricare parte din proces un reprezentant în condițiile art. 58 alin. 3 C. pr. civ., arătând în încheiere limitele și durata reprezentării. Când dreptul de reprezentare izvorăște din lege sau dintr-o hotărâre judecătorească, asistarea reprezentantului de către un avocat nu este obligatorie.

Tot Codul de procedură civilă prevede în dispozițiile art. 81 limitele acestei reprezentări și anume:

– renunțarea la judecată sau la dreptul dedus judecății, achiesarea la hotărârea pronunțată, încheierea unei tranzacții, precum și orice alte acte procedurale de dispoziție nu se pot face de reprezentant decât în baza unui mandat special ori cu încuviințarea prealabilă a instanței sau a autorității administrative competente;

– actele procedurale de dispoziție arătate mai sus, făcute în orice proces de reprezentanții minorilor, ai persoanelor puse sub interdicție și ai dispăruților, nu vor împiedica judecarea cauzei, dacă instanța apreciază că ele nu sunt în interesul acestor persoane.

După cum se observă, paleta subiecților activi este mult mai mare în cazul reprezentării, iar atunci când reprezentantul care a primit un mandat special în sensul celor arătate mai sus îl încalcă fără a avea un act care să îi dea dreptul de a proceda în consecință, devine subiect activ al infracțiunii prevăzute în art. 284 C.pen..

Subiecți activi al infracțiunii de asistență și reprezentare neloială pot fi și consilierii juridici atunci când reprezintă neloial drepturile și interesele legitime ale statului, ale autorităților publice centrale și locale, ale instituțiilor publice și de interes public, ale celorlalte persoane juridice de drept public, precum și ale persoanelor juridice de drept privat, în slujba cărora se află și în conformitate cu Constituția și legile țării.

Participația penală este posibilă sub toate formele: autor, coautor, instigator sau complice. Cu privire la coautorat facem precizarea că acesta este posibil atunci când avem doi sau mai multți avocați pentru același client într-o cauză penală, doi sau mai multți consilieri juridici tot pentru aceiași reprezentați ori doi sau mai mulți mandatari desemnați să reprezinte într-o procedură judiciară sau notarială interesele aceleași persoane.

Referitor la instigator sau complice, aceștia pote fi orice persoană, chiar și persoană cu interese contrare, sau terțul interesat într-o cauză ce încheie înțelegerea frauduloasă.

b. Subiectul pasiv principal este statul ca titular al valorilor sociale protejate în actul de înfăptuire a justiției, iar subiect pasiv secundar poate fi o persoană fizică sau juridică afectată de înțelegerea frauduloasă făcută cu o persoana cu interese contrare în aceiași cauză sau cu un terț interesat.

Atunci când o persoană creează aparența că are calitatea de avocat, aparență de natură să producă o eroare comună cu privire la calitatea sa, subiect pasiv adiacent este și baroul, care are dreptul la acțiune în despăgubiri împotriva persoanei fizice sau juridice care exercită fără drept profesia de avocat.

3.Conținutul constitutiv

A. Latura obiectivă

a. Elementul material, în varianta tip, constă într-o acțiune de înțelegere frauduloasă făcută de autor cu o persoană cu interese contrare în aceeași cauză, în cadrul unei proceduri judiciare sau notariale și care vatămă interesele clientului său sau ale persoanei reprezentate.

Prin înțelegere frauduloasă (înțelegere făcută cu înșelăciune, bazată pe fraudă, pe rea-credință sau chiar făcută pentru a sustrage creditorului întregul activ sau numai o parte din acesta) legiuitorul a avut în vedere sprijinul acordat prin orice mod și mijloace oculte persoanei cu interese contrare în cauză, subiectul activ încălcându-și angajamentele încheiate.

Cerința esențială pentru întrunirea elementului material este de a se produce o vătămare a intereselor clientului său sau persoanei reprezentate în cadrul unei proceduri judiciare sau notariale. Vătămarea intereselor se poate produce prin orice mod și aceasta este rezultatul înțelegerii frauduloase cu o persoană cu interese contrare în aceeași cauză, neavând importanță dacă subiectul activ a obținut vreun beneficiu material prin această înțelegere frauduloasă.

Cu privire la termenul de „procedură judiciară”, considerăm că legiuitorul a avut în vedere toate activitățile desfășurate de un organ de jurisdicție, cum ar fi în domeniul muncii și securității sociale, domeniul concurenței, arbitrajul comercial, fiscalitate, judecarea cauzelor civile și penale.

„Procedura notarială” se desfășoară potrivit Legii notarilor publici și a activității notariale nr. 36/1995 și constă în activitatea notarială ce asigură persoanelor fizice și juridice constatarea raporturilor juridice civile sau comerciale nelitigioase, precum și exercițiul drepturilor și ocrotirea intereselor, în conformitate cu legea. Activitatea notarială se realizează de notarii publici prin acte notariale și consultații juridice notariale, în condițiile acestei legi, iar infracțiunea analizată se poate realiza și în cadrul procedurii notariale.

Varianta asimilată, deși este mai puțin gravă, este pedepsită cu aceeași pedeapsă ca și cea stabilită pentru varianta tip.

Și aici elementul material constă în acțiunea de înțelegere frauduloasă, însă cu un terț interesat de soluția ce se va pronunța în cauză, în scopul vătămării intereselor clientului sau ale persoanei reprezentate.

Legiuitorul nu mai cere condiția vătămării intereselor clientului sau ale persoanei reprezentate și este suficient ca terțul interesat să fi avut ca scop vătămarea intereselor acestora (indiferent dacă se realizează sau nu).

b. Urmarea imediată. La acest tip de infracțiune urmarea imediată constă în vătămarea intereselor clientului sau ale persoanei reprezentate, legiuitorul neprevăzând natura și gravitatea vătămărilor produse (varianta tip) și în crearea unei stări de pericol (varianta asimilată).

c. Legătura de cauzalitate. Realizarea elementului material și a urmării imediate duce la existența raportului de cauzalitate care rezultă din materialitatea faptelor.

B. Latura subiectivă

La varianta tip, forma de vinovăție poate fi intenția directă sau indirectă. În condițiile unei înțelegeri frauduloase între avocat sau reprezentantul legal și o persoană cu interese contrare în cauză, subiectul activ prevede rezultatul urmărind producerea lui sau, deși nu-l urmărește, acceptă posibilitatea producerii lui.

În cazul variantei asimilate, forma de vinovăție este intenția directă calificată prin scop, autorul acționând în scopul vătămării intereselor clientului sau ale persoanei reprezentate.

4. Forme

La acest tip de infracțiune actele preparatorii și tentativa nu sunt incriminate, iar infracțiunea se consumă în momentul în care s-a realizat acțiunea ce constituie elementul material și s-a produs urmarea imediată.

LUAREA DE MITĂ

Conținutul legal

Această infracțiune este reglementată în două acte normative, respectiv în Codul penal și în Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție.

Prevederile art. 289 C.pen. conțin o variantă tip și una asimilată a acestei infracțiuni:

(1) Fapta funcționarului public care, direct ori indirect, pentru sine sau pentru altul, pretinde ori primește bani sau alte foloase care nu i se cuvin ori acceptă promisiunea unor astfel de foloase, în legătură cu îndeplinirea, neîndeplinirea, urgentarea ori întârzierea îndeplinirii unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu sau în legătură cu îndeplinirea unui act contrar acestor îndatoriri, se pedepsește cu închisoare de la 3 la 10 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică ori de a exercita profesia sau activitatea în executarea căreia a săvârșit fapta.

(2) Fapta prevăzută în alin. (1), săvârșită de una dintre persoanele prevăzute în art. 175 alin. (2), constituie infracțiune numai când este comisă în legătură cu neîndeplinirea, întârzierea îndeplinirii unui act privitor la îndatoririle sale legale sau în legătură cu efectuarea unui act contrar acestor îndatoriri.

(3) Banii, valorile sau orice alte bunuri primite sunt supuse confiscării, iar când acestea nu se mai găsesc, se dispune confiscarea prin echivalent.

Art.7 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție prevede o variantă agravată, stipulând că :

Faptele de luare de mită sau trafic de influență săvârșite de o persoană care:

  a) exercită o funcție de demnitate publică;

  b) este judecător sau procuror;

  c) este organ de cercetare penală sau are atribuții de constatare ori de sancționare a contravențiilor;

  d) este una dintre persoanele prevăzute la art. 293 din Codul penal

se sancționează cu pedeapsa prevăzută la art. 289 sau 291 din Codul penal, ale cărei limite se majorează cu o treime.

În fine, art. 308 C.pen. prevede o variantă atenuată a infracțiunii arătând că:

Dispozițiile art. 289-292, 295, 297-301 și 304 privitoare la funcționarii publici se aplică în mod corespunzător și faptelor săvârșite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) ori în cadrul oricărei persoane juridice, iar în astfel de cazuri limitele speciale ale pedepsei se reduc cu o treime.

Condiții preexistente

A. Obiectul infracțiunii

a. Obiectul juridic generic la infracțiunile de corupție reprezintă ansamblul relațiilor sociale care presupun executarea îndatoririlor de serviciu în mod corect.

b. Obiectul juridic special se referă la relațiile sociale necesare bunei desfășurări a activităților de serviciu, relații care trebuie să aibă o exprimare corectă și legală.

c. Obiectul material – infracțiunea nu are obiect material, deși în literatura de specialitate s-au exprimat și opinii în sens contrar.

B. Subiecții infracțiunii

a. Subiectul activ este calificat, respectiv un funcționar public, adică o persoană care, cu titlu permanent ori temporar, cu sau fără remunerație, exercită atribuțiile și responsabilitățile prevăzute în art. 175 alin. 1 C.pen.

Subiect activ mai poate fi, potrivit alin.2 al art. 175 C.pen., și funcționarul public asimilat prin persoana care exercită un interes public pentru care a fost investită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.

Înalta Curte de Casație și Justiție fiind sesizată cu dezlegarea unor chestiuni de drept s-a pronunțat în sensul că medicul din sistemul public de sănătate și angajat cu contract de muncă într-o unitate spitalicească din sistemul public de sănătate are calitatea de funcționar public în sensul dispozițiilor art. 175 alin. 1 lit. b C.pen., fiind subiect activ al infracțiunii de luare de mită.

Subiect activ al infracțiunii de luare de mită într-o variantă agravată este prevăzut în dispozițiile Legii nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție unde, la articolul 7, sunt enumerate persoanele care exercită o funcție de demnitate publică sau au calitatea de judecător, procuror, organ de cercetare penală sau persoană cu atribuții de constatare sau sancționare a contravențiilor, precum și membrii instanțelor de arbitraj sau în legătură cu aceștia, prevăzuți de art. 293 C.pen. (nu are importanță dacă membrii instanțelor de arbitraj sunt români sau străini).

Așa cum se arată în articolul 2 din Legea nr. 78/2000, persoanele vizate sunt obligate să îndeplinească îndatoririle ce le revin din exercitarea funcțiilor, atribuțiilor sau însărcinărilor încredințate, cu respectarea strictă a legilor și a normelor de conduită profesională, și să asigure ocrotirea și realizarea drepturilor și intereselor legitime ale cetățenilor, fără să se folosească de funcțiile, atribuțiile ori însărcinările primite, pentru dobândirea pentru ele sau pentru alte persoane de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite.

Subiecți activi ai infracțiunii de luare de mită mai pot fi și funcționarii publici asimilați, prevăzuți în art. 175 alin. 2 C.pen., care exercită un serviciu de interes public, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără remunerație, în cadrul unei persoane fizice sau juridice.

Pentru a avea calitatea de subiect activ, legea cere ca autorul să fie funcționar în momentul săvârșirii infracțiunii.

Participația penală este posibilă sub forma coautoratului (în asemenea situații coautorii trebuie să aibă calitatea de funcționari sau să fie asimilați acestora). Instigator sau complice poate fi orice persoană, legea necerând o anume calitate.

Este exclus ca mituitorul să fie complice sau instigator la luare de mită întrucât este subiectul activ al infracțiunii de dare de mită. În situațiile în care luarea de mita se face cu ajutorul unor intermediari (unul sau mai mulți), aceștia din urmă, în funcție de situația de fapt, pot răspunde ca instigatori sau complici la infracțiune.

b. Subiectul pasiv este întotdeauna autoritatea publică, instituția publică, persona juridică de interes public sau persoana fizică dintre cele prevăzute la art. 175 alin. 2 C.pen.

Poate fi subiect pasiv și orice persoană fizică în situația în care mita se obține prin constrângere.

3.Conținutul constitutiv

Latura obiectivă

a. Elementul material se realizează prin acțiunea de pretindere ori primire de bani sau alte foloase care nu i se cuvin ori prin acceptarea promisiunii unor astfel de foloase. Referitor la „alte foloase”, menționăm că legiuitorul are în vedere orice fel de avantaje patrimoniale (bunuri, servicii, împrumuturi, folosință gratuită, etc.) cât și nepatrimoniale (acordarea de medalii, distincții, titluri, grade, etc.).

Acțiunea de pretindere, primire, acceptare, trebuie să se facă în legătură cu îndeplinirea, neîndeplinirea, urgentarea ori întârzierea unui act ce intră în îndatoririle de serviciu sau în legătură cu îndeplinirea unui act contrar acestor îndatoriri.

În situația în care actul ce trebuie îndeplinit nu intră în îndatoririle de serviciu, nu ne mai aflăm în situația infracțiunii de luare de mită, ci poate exista o altă infracțiune, cum ar fi înșelăciunea, traficul de influență sau uzurparea funcției.

Având în vedere faptul că vechea reglementare privind primirea de foloase necuvenite a fost inclusă în infracțiunea de luare de mită, elementul material al infracțiunii nu mai este condiționat de timp, fiind suficient ca fapta să se săvârșească în legătură cu atribuțiile de serviciu ale funcționarului, astfel că acesta răspunde pentru infracțiunea de luare de mită indiferent dacă pretinde, primește acceptă bani sau alte foloase, înainte, în timpul înfăptuirii actului sau după ce acesta a fost îndeplinit.

b. Urmarea imediată. Acțiunea de pretindere, primire sau acceptarea promisiunii crează o stare de pericol pentru relațiile sociale ce reglementează activitatea normală a instituțiilor publice, autorităților publice, persoanelor juridice private în cadrul cărora funcționarul își desfășura activitatea de interes public.

c. Legătura de cauzalitate rezultă din materialitatea faptei.

B. Latura subiectivă

Infracțiunea de luare de mită din punct de vedere al vinovăției se săvârșește cu intenție directă sau indirectă.

4. Forme. Sancțiuni

A. Forme.

În cadrul infracțiunii de luare de mită, actele de pregătire și tentativa sunt posibile, însă ele sunt asimilate faptului consumat. Dacă forma „acceptării” este un act pregătitor este socotit ca fapt consumat, cum este și tentativa .

Infracțiunea se consumă în momentul când, direct ori indirect, pentru sine ori pentru altul, funcționarul public pretinde, primește bani sau alte foloase ori acceptă promisiunea unor astfel de foloase.

Dacă banii sau foloasele sunt remise în rate succesive, fapta va avea caracterul de infracțiune continuată, aceasta epuizându-se după ultimul act material.

B. Sancțiuni

Infracțiunea săvârșită în forma prevăzută de alineatele 1 și 2 din art. 289 C.pen. se pedepsește cu închisoare de la 3 la 10 ani și interzicerea dreptului de a exercita o funcție publică ori de a exercita profesia sau activitatea în exercitarea căreia s-a săvârșit fapta.

Pentru varianta prevăzută de art. 7 din Legea nr. 78/2000, pedeapsa este aceeași ca și cea arătată la art. 289 C.pen., însă limitele ei se majorează cu o treime.

În cazul în care fapta este săvârșită de un alt funcționar prevăzut de art. 308 C.pen., limitele se reduc cu o treime.

Banii, valorile sau orice alte bunuri primite sunt supuse confiscării, iar în cazul în care sunt îndeplinite condițiile confiscării extinse prevăzută de art. 1121 din Codul penal, se poate lua și această măsură.

DELAPIDAREA

1. Conținutul legal

Potrivit art. 295. C.pen., însușirea, folosirea sau traficarea de către un funcționar public, în interesul său ori pentru altul, de bani, valori sau alte bunuri pe care le gestionează sau le administrează se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică.

Dintre documentele juridice internaționale, art. 17 din Convenția Națiunilor Unite împotriva corupției tratează sustragerea, deturnarea sau altă folosire ilicită de bunuri de către un agent public prevăzând că:

„Fiecare stat parte adoptă măsurile legislative și alte măsuri care se dovedesc a fi necesare pentru a atribui caracterul de infracțiune, în cazul în care actele au fost săvârșite cu intenție, sustragerii, deturnării sau altei folosiri ilicite, de către un agent public, în folosul său ori în folosul altei persoane sau entități, a oricărui bun, a oricărui fond ori valoare publică sau privată ori a oricărui lucru de valoare, care i-a fost înmânat datorită funcției sale.”

2. Condiții preexistente

A. Obiectul infracțiunii

a. Obiectul juridic special vizează ocrotirea relațiilor sociale de serviciu în desfășurarea corectă a activităților de gestionare și administrare a bunurilor mobile ce aparțin autorităților publice, instituțiilor publice, alte persoane juridice în care funcționarul public își desfășoară activitatea.

b. Obiectul material al infracțiunii de delapidare îl reprezintă banii (monede cu putere de circulație, bilete de bancă), valorile (titluri de credit, cecuri, timbre) sau alte bunuri (bunuri mobile de orice fel) pe care le gestionează sau le administrează funcționarul public.

Pentru a fi obiect material al infracțiunii de delapidare este necesar ca acestea să existe în patrimoniul unei entități publice sau în posesia ori detenția acesteia și să fie gestionate sau administrate de o persoană care are calitatea de funcționar public.

B. Subiecții infracțiunii

a. Subiectul activ este calificat și nu poate fi decât un funcționar public care gestionează sau administrează bani, valori sau alte bunuri.

Trebuie precizat faptul că subiectul activ, pe lângă calitatea de funcționar public, trebuie să aibă și calitatea de gestionar sau administrator.

Cu privire la funcționarul public, trebuie să avem în vedere dispozițiile art. 175 alin. 1 și 2 din Codul penal și art. 308 Cod penal.

Așa cum se arată în art. 1 din Legea nr. 22/1969 privind angajarea gestionarilor, constituirea de garanții și răspunderea în legătură cu gestionarea bunurilor agenților economici, autorităților sau instituțiilor publice „Gestionar, în înțelesul prezentei legi, este acel angajat al unei persoane juridice prevăzute la art. 176 din Codul penal care are ca atribuții principale de serviciu primirea, păstrarea și eliberarea de bunuri aflate în administrarea, folosința sau deținerea, chiar temporară, a acesteia. Ministerele și celelalte organe centrale stabilesc funcțiile prin a căror ocupare angajatul dobândește, potrivit alineatului 1, calitatea de gestionar. Aceste funcții sînt denumite, în cuprinsul prezentei legi, funcții de gestionari.”

Calitatea de administrator o are acel funcționar public care, în virtutea atribuțiilor de serviciu, poate face acte de dispoziție cu privire la bunuri ce aparțin unei autorități publice, instituții publice sau alte persoane juridice care administrează bunuri proprietate publică.

Actele de dispoziție trebuie făcute numai în temeiul puterilor conferite, în funcție de activitatea necesară administrării.

Așa cum se arată în practica judiciară, însușirea, de către persoana care are calitatea de administrator al unei asociații de proprietari, în interesul său sau pentru altul, de bani, valori ori alte bunuri pe care le gestionează sau le administrează este incriminată în art. 295 C. pen. raportat la art. 308 C. pen., constituind varianta atenuată a infracțiunii de delapidare.

b. Subiectul pasiv nu poate fi decât entitatea în cadrul căreia funcționarul public gestionează sau administratează banii, valorile sau alte bunuri.

3. Conținutul constitutiv

Latura obiectivă

Elementul material.

Acțiunea de însușire (definitiv sau temporar) a unui bun din patrimoniul public poate constitui elementul material al infracțiunii, în condițiile în care are loc scoaterea unui bun din posesia sau detenția entității sau autorității care îl posedă, respectiv deține.

O altă modalitate a elementului material este folosirea unui bun și întrebuințarea acestuia pentru a obține un folos nelegal în interesul funcționarului public ori pentru altul.

Traficarea este tot o formă de însușire temporară în sensul scoaterii bunului din sfera patrimonială a unei entități și folosirea acestuia de către o altă persoană în scopul obținerii unui profit.

b. Urmarea imediată. Prin acțiunea de însușire, folosire sau traficare a unui bun se scoate bunul din sfera patrimonială a entității respective, se priciunuieste o pagubă persoanei juridice de drept public sau privat, creându-se în același timp și o stare de pericol pentru acele relații sociale ocrotite de lege.

c. Legătura de cauzalitate nu rezultă ex re, ci trebuie dovedită. Pot exista situații în care deposedarea să nu se datoreze însușirii, folosirii sau traficării bunului (bani, valori sau alte bunuri) de către funcționar, ci distrugerii bunului, pierderii, furtului etc.; în aceste situații legătura de cauzalitate între elementul material și urmarea imediată nu există și astfel nu este întrunită latura obiectivă a infracțiunii de delapidare.

B. Latura subiectivă

Infracțiunea de delapidare se săvârșește numai cu intenție directă sau indirectă fiind exclusă culpa sau intenția depășită.

Pentru întrunirea laturii subiective trebuie ca subiectul activ să știe că bunurile aflate în gestiunea sau administrarea sa fac parte din patrimoniul public și nu are importanță dacă acțiunea ce constituie elementul material se face în interesul său ori pentru altul.

4. Forme. Modalități. Sancțiuni

A. Forme

Actele pregătitoare sunt posibile, dar nu sunt pedepsite; în schimb, ele pot îmbrăca formele unei alte infracțiuni (fals, distrugere, etc.)

Tentativa la delapidare se sancționează și în cele mai multe cazuri există atunci când autorul ia hotărârea de a-și însuși un bun, începe executarea, dar aceasta este întreruptă sau își produce efectul.

Nu există tentativă atunci când imposibilitatea de consumare a infracțiunii este consecința modului cum a fost concepută executarea.

Realizarea elementului material în forma însușirii, folosirii sau traficării duce la consumarea infracțiunii de delapidare. De obicei, la infracțiunea de delapidare consumarea coincide cu epuizarea, însă pot fi și situații de infracțiune continuă (la modalitățile de folosire ori traficare), iar alteori de infracțiune continuată. În asemenea situații, infracțiunea de delapidare se va epuiza prin încetarea activității infracționale ori, în cazul la infracțiunii continuate, odată cu efectuarea ultimei actiuni.

B. Modalități

Infracțiunea se prezintă în trei modalități normative și anume: însușire, folosire sau traficare de bani valori ori alte bunuri, din patrimoniul unei entități publice.

C. Sancțiuni

Infracțiunea de delapidare se sancționează cu pedeapsa cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea dreptului de a ocupa o funcție publică.

Dacă infracțiunea de delapidare este săvârșită în formă continuată, limitele prevăzute de lege se pot majora cu cel mult 3 ani conform art. 36 C.pen. Dacă infracțiunea a produs consecințe deosebit de grave, limitele speciale ale pedepsei, conform art. 309 C.pen. se majorează obligatoriu cu jumătate.

Prin decizia nr. 12/2015 Înalta Curte de Casație și Justiție – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală – a stabilit că „în interpretarea dispozițiilor art. 6 alin. 1 din Codul penal, în cazul pedepselor definitive pentru infracțiuni care au produs consecințe deosebit de grave potrivit Codului penal anterior, determinarea maximului special prevăzut de legea nouă se realizează, chiar dacă valoarea prejudiciului este inferiaoră pragului valoric prevăzut de art. 183 C.pen., prin raportare la varianta agravată a infracțiunilor limitativ enumerate în art. 309 din Codul penal.”

Art. 308 alin. 2 C.pen. prevede o variantă atenuată, în care limitele speciale ale pedepsei se reduc cu o treime.

Referitor la varianta atenuată a infracțiunii de delapidare prevăzută de art. 308 C.pen., Înalta Curte de Casație și Justiție – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală – a constat prin Decizia nr. 1/2015 că „Dispozițiile art. 308 din Codul penal reprezintă o variantă atenuată a infracțiunii de delapidare prev. de art. 295 din Codul penal. La calcularea termenului de prescripție a răspunderii penale se ține seama de pedeapsa prevăzută de art. 295 C.pen. raportat la art. 308 alin. 2 din Codul penal.”

Infracțiunea de delapidare săvârșită în forma tentativei se pedepsește, potrivit art. 33 alin. 2 C.pen. cu pedeapsa prevăzută de lege, ale cărei limite se reduc la jumătate.

ABUZUL ÎN SERVICIU

1. Conținutul legal

Codul penal incriminează la art. 297 următoarele fapte:

Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică.

Cu aceeași pedeapsă se sancționează și fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, îngrădește exercitarea unui drept al unei persoane ori creează pentru aceasta o situație de inferioritate pe temei de rasă, naționalitate, origine etnică, limbă, religie, sex, orientare sexuală, apartenență politică, avere, vârstă, dizabilitate, boală cronică necontagioasă sau infecție HIV/SIDA.

Cu privire la această formă de abatere de la normă, există și prevederi în Convenția Națiunilor Unite împotriva corupției, adoptată la New York la 31 octombrie 2003.

Art. 15 din această Convenție se referă la corupția agenților publici naționali si stabilește următoarele:

  ”Fiecare stat parte adoptă măsurile legislative și alte măsuri care se dovedesc a fi necesare pentru a atribui caracterul de infracțiune, în cazul în care actele au fost săvârșite cu intenție:

  a) faptei de a promite, de a oferi ori de a da unui agent public, direct sau indirect, un folos necuvenit, pentru sine ori pentru altă persoană sau entitate, cu scopul de a îndeplini sau de a se abține să îndeplinească un act în exercițiul funcțiilor sale oficiale;

  b) faptei unui agent public de a solicita ori de a accepta, direct sau indirect, un folos necuvenit pentru sine ori pentru altă persoană sau entitate, cu scopul de a îndeplini sau de a se abține să îndeplinească un act în exercițiul funcțiilor sale oficiale.”

2. Condiții preexistente

A. Obiectul infracțiunii

a. Obiectul juridic special se referă la ocrotirea relațiilor sociale care trebuie să asigure bunul mers al activității autorităților, instituțiilor publice sau persoanelor juridice de interes public.

Obiectul juridic special se mai referă însă și la apărarea relațiilor sociale privind drepturile unei persoane fizice sau juridice.

b. Obiectul material. Infracțiunea de abuz în serviciu nu are obiect material.

B. Subiecții infracțiunii

a. Subiectul activ este circumstanțiat și poate fi numai un funcționar public așa cum este prevăzut în art. 175 alin. 1 și 2 C.pen., calitate trebuie să existe la momentul săvârșirii faptei.

Participația penală este posibilă sub toate formele. Pentru coautorat se cere ca toți subiecții să aibă calitatea de funcționari publici.

Subiect activ poate fi și o persoană juridică cu limitările prevăzute în art. 135 din Codul penal, unde sunt menționate autoritățile publice sau insituțiile publice care nu răspund penal.

b. Subiectul pasiv este entitatea publică căreia i s-a cauzat o pagubă, o vătămare a drepturilor sau intereselor sale legitime, sau orice altă persoana fizică sau juridică de drept privat.

Față de vechea reglementare, unde abuzul se referea la o tulburare însemnată a bunului mers a unei entități publice sau o pagubă în patrimoniul acesteia, Codul actual se referă la o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale oricărei persoane fizice sau juridice.

3.Conținutul constitutiv

A. Latura obiectivă

a. Elementul material constă în neîndeplinirea (omisiunea) unui act (referitor la atribuțiile de serviciu ale funcționarului) sau îndeplinirea acestuia în mod defectuos.

Dacă sintagma „nu îndeplinește un act” este lămuritoare, cu privire la „îl îndeplinește în mod defectuos” se poate considera că aceasta nu are un conținut clar și previzibil, nefiind menționat și modul comportamental „perfect”.

Elementul material al acestei infracțiuni mai constă, pentru varianta prevăzută în alineatul 2, în îngrădirea exercitării unui drept al unei persoane ori crearea pentru aceasta a unei situații de inferioritate pe temei de rasă, naționalitate, origine etnică, limbă, religie, sex, orientare sexuală, apartenență politică, avere, vârstă, dizabilitate, boală cronică necontagioasă sau infecție HIV/SIDA.

Ca o condiție esențială, indiferent de forma infracțiunii (alin. 1 sau 2 din art. 297), trebuie ca actele să se efectueze de funcționarul public (sau de către o persoană care exercită permanent sau temporar, cu sau fără remunerație, un serviciu public – art. 308 C.pen.) în exercitarea atribuțiilor de serviciu.

b. Urmarea imediată. Infracțiunea de abuz în serviciu generează o pagubă în patrimoniul unei persoane fizice sau juridice ori o vătămare a drepturilor și intereselor acestora, inclusiv prin îngradirea exercitării unui drept sau prin punerea într-o situație de inferioritate pe temei de rasă, naționalitate etc. Desigur că acestea rezultate sunt circumscrise vătămării și a relațiilor de serviciu din unitatea în care își desfășoară activitatea autorul infracțiunii.

Simpla vătămare considerăm nu poate oferă certitudinea săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu, fiind posibil ca abuzul unui funcționar public să constituie alte infracțiuni, precum: purtare abuzivă (art. 280), supunerea la rele tratamente (art. 281), represiunea nedreaptă (art. 283), tortura (art. 282), falsul intelectual (art. 321), falsul material în înscrisuri oficiale (art. 320 alin. 2). Desemenea, atunci când vătămarea este neînsemnată eventuala ofensă adusă unei persoane ar putea fi rezolvată conform dispozițiilor din Codul Civil referitoare la Dreptul la viața privată (art. 71 C.Civ.), Dreptul la demnitate (art. 72 C.Civ.), Dreptul la propria imagine(art. 73 C.Civ.), Atingeri aduse vieții private (art. 74 C.Civ.).

c. Legătura de cauzalitate. Trebuie să existe între inacțiunea sau acțiunea prevăzută de lege și urmarea imediată.

Referitor la art. 297 alin. 2 C.pen., considerăm că avem în acest caz un tip de infracțiune de pericol, astfel încât legătura de cauzalitate rezultă din însăși materialitatea faptei.

B. Latura subiectivă

Infracțiunea de abuz în serviciu prev. de art. 297 alin. 1 se săvârșește cu intenție care, în funcție de situația de fapt, poate fi directă sau indirectă. Pentru forma prevăzută în alineatul 2, intenția poate fi numai directă, indiferent că fapta se săvârșește printr-o acțiune sau inacțiune, autorul având reprezentarea că va îngrădi exercitarea unui drept ori va crea o situație de inferioritate pentru o persoană.

Mobilul acesta este un element important pentru existența infracțiunii în varianta prevăzută la art. 297 alin. 2.

4. Forme. Modalități. Sancțiuni

A. Forme. Textul din Codul penal, incriminator al infracțiunii de abuz în serviciu, nu prevede pedepsirea actelor pregătitoare și a tentativei, ci doar a formei consumate.

Infracțiunea se consumă în momentul în care fie se produce rezultatul prevăzut de art. 297 alin. 1 prin conduita abuzivă a funcționarului public, fie se îngrădește un drept sau se crează o situație de inferioritate, conform alin. 2 al aceluiași articol.

Este posibilă forma continuată a infracțiunii de abuz în serviciu, caz în care momentul epuizării esteultima acțiune sau inacțiune abuzivă.

B. Modalități

Sunt cele prevăzute de art. 297 alin. 1 și alin. 2

C. Sancțiuni

Infracțiunea în forma prevăzută la art. 297 alin. 1 și 2 se pedepsește cu închisoare de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică.

În situația în care fapta de abuz a produs consecințe deosebit de grave limitele speciale ale pedespei prevăzute de lege se majorează cu jumătate potrivit art. 309 Cod penal, iar în situația în care fapta este săvârșită de către sau în legătură cu o persoană care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice prevăzută în art. 175 alin. 2, limitele speciale ale pedepsei se reduc cu o treime.

Art. 132 din Legea nr. 78/2000 prevede că în cazul infracțiunilor de abuz în serviciu sau de uzurpare a funcției, dacă funcționarul public a obținut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu o treime.

NEGLIJENȚA ÎN SERVICIU

1. Conținutul legal

Potrivit art. 298 C.pen., „Încălcarea din culpă de către un funcționar public a unei îndatoriri de serviciu, prin neîndeplinirea acesteia sau prin îndeplinirea ei defectuoasă, dacă prin aceasta se cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice, se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 3 ani sau cu amendă.”

2. Condiții preexistente

Neglijența în serviciu este o formă mai puțin periculoasă de încălcare de catre un funcționar public a îndatoririlor de serviciu.

A. Obiectul infracțiunii

a. Obiectul juridic special se referă la ocrotirea relațiilor sociale care trebuie să asigure bunul mers al unei activități a autorităților, instituțiilor publice sau persoanei juridice de interes public.

Obiectul juridic special se mai referă însă și la apărarea relațiilor sociale privind drepturile unei persoane fizice sau juridice.

b. Obiectul material. Infracțiunea de neglijență în serviciu de obicei nu are obiect material. Obiect material se consideră totuși că există în situația în care acțiunea sau inacțiunea se exercită asupra unui bun.

B. Subiecții infracțiunii

a. Subiectul activ – poate fi numai un funcționar public, în sensul art. 175 alin. 1 sau 2 din Codul penal.

În forma atenuată putem avea un subiect activ și dintre persoanele care exercită, permanent ori temporat, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice (sau juridice) prevăzută de art. 308 din Codul penal.

Participația penală este posibilă sub toate formele. Pentru coautorat este necesar ca toți subiecții să aibă calitatea de funcționari publici, iar cu privire la instigator și complice pot fi aplicabile în mod excepțional dispozițiile art. 52 C.pen., în ipoteza în care aceștia acționează cu intenție și nu din culpă, așa cum acționează întotdeauna autorul acestei infracțiuni.

Subiect activ poate fi și o persoană juridică, cu limitările referitoare la autorități publice sau instituții publice prevăzute în art. 135 din Codul penal.

b. Subiectul pasiv este orice persoană fizică sau juridică, inclusiv o entitate publică, căreia i s-a cauzat o pagubă, o vătămare a drepturilor sau intereselor sale legitime.

3.Conținutul constitutiv

A. Latura obiectivă

a. Elementul material constă în încălcarea unei îndatoriri de serviciu de către funcționarul public, fie în sensul neîndeplinirii acesteia, fie al îndeplinirii sale defectuoase, cu condiția să se cauzeze o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau juridice.

Față de vechea reglementare, a fost înlocuită sintagma de „vătămare importantă a intereselor legale ale unei persoane” cu sintagma „o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice.” De asemenea, a dispărut și sintagma „tulburare însemnată a bunului mers” fără ca legiuitorul să mai facă vreo referire în acest sens.

b. Urmarea imediată. Realizarea elementului material duce la crearea unei pagube ori la o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice.

De menționat este faptul că în funcție de situația de fapt trebuie stabilit în mod concret în ce variantă s-a produs paguba ori vătămarea drepturilor sau intereselor legitime, iar în cazul în care sunt îndeplinite ambele variante vom avea o singură infracțiune de neglijență în serviciu și nu un concurs de infracțiuni.

c. Legătura de cauzalitate. Trebuie demonstrată la fiecare caz în parte legătura între elementul material și urmarea imediată, fiind o infracțiune de rezultat.

B. Latura subiectivă

Infracțiunea se săvârșește sub forma culpei cu ușurință sau din neglijență.

În general, la neglijența în serviciu avem o culpă profesională, iar aceasta trebuie să fie dovedită în neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a atribuțiilor de serviciu.

Este exclusă, din punctul nostru de vedere, forma prevăzută la art. 16 alin. 5 (praeterintenția) care are ca premiză o infracțiune intenționată, care produce un rezultat mai grav din culpa făptuitorului.

4. Forme. Sancțiuni

A. Forme

Sunt posibile actele pregătitoare și tentative dar nu sunt pedepsite.

Infracțiunea se consumă (fiind infracțiune de rezultat) în momentul executării elementului material și îndeplinirii urmăririi imediate.

Putem avea și o formă continuată a infracțiunii, ea epuizându-se la momentul neîndeplinirii sau îndeplinirii defectuoase a ultimului act privind atribuțiile de serviciu.

B. Sancțiuni. Infracțiunea se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 9 ani sau cu amendă.

În situația în care sunt aplicabile prevederile art. 308 C.pen., limitele speciale ale pedepsei se reduc cu o treime indiferent că este vorba de închisoare sau amendă penală.

UZURPAREA FUNCȚIEI

1. Conținutul legal

Potrivit art. 300 C.pen., „Fapta funcționarului public care, în timpul serviciului, îndeplinește un act ce nu intră în atribuțiile sale, dacă prin aceasta s-a produs una dintre urmările prevăzute în art. 297, se pedepsește cu închisoare de la unu la 5 ani sau cu amendă.

2. Condiții preexistente

Infracțiunea este strict legată de infracțiunea de abuz în serviciu prevăzută de art. 297 C.pen., în sensul că funcționarul public în timpul serviciului îndeplinește un act ce nu intră în atribuțiile sale de serviciu și prin aceasta se produce una din urmările prevăzute la infracțiunea de abuz în serviciu.

Infracțiunea de uzurpare a funcției se deosebește prin conținutul său de infracțiunea de uzurpare de calități oficiale prevăzută de art. 258 alin. 1 C.pen. la care autorul folosește fără drept o calitate oficială ce implică exercițiul autorității de stat, pe când la infracțiunea prezentată aici actul îndeplinit de funcționar nu intră în atribuțiile sale de serviciu și nici nu implică exercițiul autorității de stat.

A. Obiectul infracțiunii

a. Obiectul juridic se referă la corecta îndeplinire a atribuțiilor de serviciu de către funcționarul public sau de către persoanele prevăzute în art. 175 alin. 2 în relațiile sociale ce reglementează acest domeniu.

b. Obiectul material. Ca și la abuzul în serviciu, obiectul material lipsește, însă când acțiunea se exercită asupra unui bun, acesta există.

B. Subiecții infracțiunii

a. Subiectul activ este circumstanțiat și poate fi numai un funcționar public așa cum este prevăzut în art. 175 alin. 1 și 2 C.pen., calitate care trebuie să existe la momentul săvârșirii faptei (inclusiv în ipoteza art. 308 C.pen.)

Participația penală este posibilă sub toate formele: coautorat (toți subiecții trebuie să aibă calitatea de funcționari publici), instigare sau complicitate.

Și de această dată subiect activ poate fi și o persoană juridică cu limitările prevăzute în art. 135 din Codul penal.

b. Subiectul pasiv este entitatea publică căreia i s-a cauzat o pagubă, o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau juridice.

3.Conținutul constitutiv

A. Latura obiectivă

a. Elementul material este reprezentat de acțiunea prin care subiectul activ îndeplinește în timpul serviciului un act ce nu intră în atribuțiile sale.

b. Urmarea imediată – se produce una din consecințele prevăzute la art. 297 C.pen. și anume se cauzează o pagubă, o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau persoane juridice, sau se îngrădește exercitarea unui drept al unei persoane ori crează pentru aceasta o situație de inferioritate.

c. Legătura de cauzalitate. În situația prevăzută de art. 297 alin. 1 trebuie să existe o legătură de cauzalitate între îndeplinirea unui act ce nu intră în aztribuțiile sale și paguba produsă, iar în situația prevăzută de art. 297 alin. 2 C.pen. legătura rezultă din materialitatea faptei.

B. Latura subiectivă

Forma de vinovăție este intenția directă sau indirectă întrucât subiectul activ prevede rezultatul faptei sale, urmărind producerea lui sau, deși nu-l prevede, acceptă posibilitatea producerii lui.

4. Forme. Sancțiuni

A. Forme. Atât actele pregătitoare cât și tentativa sunt posibile dar nu sunt pedepsite de lege, cu excepția prevăzută la art. 15 din Legea nr. 78/2000, care prevede că tentativa la o infracțiune în legătură cu faptele de corupție se pedepsește.

Infracțiunea de uzurpare a funcției se consumă în momentul producerii rezultatului prevăzut de lege.

În situația în care subiectul activ săvârșește la diferite intervale de timp, dar în realizarea aceleiași rezoluții și împotriva aceluiași subiect pasiv, acțiuni care prezintă, fiecare în parte, conținutul aceleiași infracțiuni (art. 35 alin. 1 C.pen.), uzurparea funcției poate avea forma continuată, iar aceasta se epuizează la realizarea ultimului act material.

B. Sancțiuni

Infracțiunea de uzurpare a funcției se pedepsește cu închisoare de la unu la 5 ani sau cu amendă.

În situația în care ne aflăm în prezența dispozițiilor art. 308 limitele speciale ale pedepsei se reduc cu o treime indiferent că avem închsoare sau amendă.

Dacă infracțiunea este una asimilată infracțiunilor de corupție și funcționarul public a obținut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit (art. 132 din Legea nr. 78/2000), limitele speciale ale pedepsei se majorează cu o treime.

Dacă fapta produce consecințe deosebit de grave (art. 309 C.pen.), limitele speciale ale pedepsei prevăzute de lege se majorează cu jumătate.

CONFLICTUL DE INTERESE

1. Conținutul legal

Art. 301 Cod penal are următoarea redactare:

„Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a obținut, direct sau indirect, un folos patrimonial, pentru sine, pentru soțul său, pentru o rudă ori pentru un afin până la gradul II inclusiv sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de foloase de orice natură, se pedepsește cu închisoarea de la unu la 5 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică.

Dispozițiile alin. (1) nu se aplică în cazul emiterii, aprobării sau adoptării actelor normative.”

2. Condiții preexistente

Potrivit art. 70 din Legea nr. 161/2003, prin conflict de interese se înțelege situația în care persoana ce exercită o demnitate publică sau o funcție publică are un interes personal de natură patrimonială, care ar putea influența îndeplinirea cu obiectivitate a atribuțiilor care îi revin potrivit Constituției și altor acte normative.

Fapta a fost incriminată și art. 301 din Codul penal iar prin Decizia Curții Constituționale nr. 603 din 6 octombrie 2015 s-a admis excepția de neconstituționalitate cu privire la dispozițiile art. 301 alin. (1) din Codul penal, constatându-se că sintagma "raporturi comerciale" este neconstituțională.

Curtea a reținut, în esență că noțiunea de "raporturi comerciale", ca și alte noțiuni folosite în Codul penal, nu este definită în cuprinsul titlului X al părții generale a Codului penal, fiind aplicabile, prin urmare, din perspectiva prevederilor art. 301 din Codul penal, definițiile date acestora în celelalte ramuri de drept și care constituie legi generale în raport cu dispozițiile dreptului penal în vigoare.

Numai ca noțiunea de „raport comercial” nu mai este expres definită prin legislația în vigoare, ca urmare a abrogării Codicelui de comerț din 1887 și a Codului comercial Carol al II-lea, și nici nu poate fi dedusă prin interpretarea dispozițiilor civile în vigoare.

Până la intrarea în vigoare a Codului civil, la 1 octombrie 2011, noțiunea de "raport comercial" avea un înțeles normativ determinat și determinabil prin prisma dispozițiilor Codului comercial, însă după acest moment noțiunea nu își mai poate găsi aplicabilitatea, având în vedere transformările profunde și structurale operate la nivelul Codului civil.

Pentru aceste motive, Curtea a constatat că sintagma "raporturi comerciale" din cuprinsul dispozițiilor art. 301 alin. (1) din Codul penal „este lipsită de claritate și previzibilitate, nepermițând determinarea exactă a conținutului constitutiv al infracțiunii de conflict de interese.”

Chiar dacă sintagma „raporturi comerciale” este neconstituțională vom analiza infracțiunea privind conflictul de interese în legătură cu „raporturile de muncă”, această sintagmă nefăcând obiectul analizei de constituționalitate la care ne-am referit mai sus.

A. Obiectul infracțiunii

a. Obiectul juridic – apără relațiile sociale referitoare la exercitarea demnităților publice, funcțiilor publice, privind modul de desfășurare a acestor relații, cum ar fi imparțialitatea, integritatea și transparența deciziei.

b. Obiectul material – infracțiunea nu are obiect material, acesta existând numai în condițiile în care activitatea poartă asupra unui bun material.

B. Subiecții infracțiunii

a. Subiectul activ este calificat în sensul că se referă la funcționarul public, așa cum este el prevăzut în art. 175 C.pen. (cu excepția celor care participă la emiterea, aprobarea sau adoptarea actelor normative – art. 301 alin. 2 C.pen.).

Pot fi subiecți activi și persoanele prevăzute la art. 308 C.pen. care exercită o însărcinare în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. 2 C.pen.

Este posibil coautoratul (toți subiecții să aibă calitatea de funcționari publici), iar instigarea și complicitatea sunt posibile sub forma participației penale.

b. Subiectul pasiv este întotdeauna statul ca titular al valorilor sociale pe care le protejează.

3.Conținutul constitutiv

A. Latura obiectivă

a. Elementul material constă în exercitarea atribuțiilor de serviciu prin îndeplinirea unui act ori participarea la luarea unei decizii prin care s-a obținut un folos patrimonial, pentru sine, pentru soțul său, pentru o rudă ori pentru un afin până la gradul 2 inclusiv sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi de muncă în ultimii 5 ani (așa cum sunt prevăzute în articolul 2 din Codul muncii – Legea nr. 53/2003).

Îndeplinirea unui act ori participarea la luarea unei decizii prin care s-a obținut un folos material se face fără a se încălca atribuțiile de serviciu ale funcționarului; important este ca actul respectiv sau decizia să intre în sfera atribuțiilor de serviciu și să fi determinat obținerea unui folos patrimonial. Desigur, nu intră în discuție persoanele care participă la emiterea, aprobarea sau adoptarea unui act normativ.

b. Urmarea imediată constă în crearea unei stări de pericol întrucât exercitarea atribuțiilor de serviciu în cadrul îndeplinirii unui act ori participarea la luarea unei decizii nu se mai face în mod imparțial, transparent, fiind afectate o autoritate publică, o instituție publică sau o persoană juridică de interes public.

c. Legătura de cauzalitate. Fiind o infracțiune de pericol, legătura de cauzalitate rezultă din însăși materialitatea faptei, însă considerăm că trebuie să fie demonstrat rezultatul în condițiile în care s-a obținut direct sau indirect un folos patrimonial pentru sine sau pentru persoanele enumerate în art. 301 alin. 1 C.pen.. În afara folosului patrimonial, funcționarul public poate beneficia ori beneficiază de foloase de orice natură. Și în această situație este îndeplinită latura obiectivă a infracțiunii.

B. Latura subiectivă

Forma de vinovăție este intenția, care poate fi directă sau indirectă..

4. Forme. Sancțiuni

A. Forme

Actele pregătitoare și tentativa sunt posibile însă nu sunt pedepsite.

Infracțiunea se consumă după ce actul sau decizia a fost luată de funcționarul public și s-a obținut un folos material sau un folos de orice natură.

B. Sancțiuni

Infracțiunea de conflict de interese se pedepsește cu închisoare de la unu la 5 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică.

În situația în care ne aflăm în prezența dispozițiilor art. 308 C.pen., limitele speciale ale pedepsei se reduc cu o treime indiferent că pedeapsa este închisoarea sau amenda.

NEÎNDEPLINIREA ÎNDATORIRILOR DE SERVCIU SAU ÎNDEPLINIREA LOR DEFECTUOASĂ (inclusiv din culpă)

1. Conținutul legal

Neîndeplinirea îndatoririlor de serviciu sau îndeplinirea lor defectuoasă este incriminată de art. 329 Cod penal atunci când fapta se săvârșește cu intenție și de art. 330 atunci când e săvârșită din culpă.

Art. 329 stabilește că:

„Neîndeplinirea îndatoririlor de serviciu sau îndeplinirea lor defectuoasă de către angajații care gestionează infrastructura feroviară ori ai operatorilor de transport, intervenție sau manevră, dacă prin aceasta se pune în pericol siguranța circulației mijloacelor de transport, intervenție sau manevră pe calea ferată, se pedepsește cu închisoarea de la unu la 5 ani.

Dacă fapta a avut ca urmare un accident de cale ferată, pedeapsa este închisoarea de la 3 la 10 ani.”

Art. 330 Cod penal are un conținut similar, incriminând săvârșirea din culpă a aceleeași fapte:

„Neîndeplinirea îndatoririlor de serviciu sau îndeplinirea lor defectuoasă, din culpă, de către angajații care gestionează infrastructura feroviară ori ai operatorilor de transport, intervenție sau manevră, dacă prin aceasta se pune în pericol siguranța mijloacelor de transport, intervenție sau manevră pe calea ferată, se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 3 ani sau cu amendă.

Când fapta a avut ca urmare un accident de cale ferată, pedeapsa este închisoarea de la unu la 5 ani.”

2. Condiții preexistente

Art. 329 C.pen. reglementează în primul alineat o variantă infracțională simplă, iar în cel de-al doilea, o variantă agravată. La rândul său, art. 330 C.pen. are în vedere săvârșirea din culpă a infracțiunii atât într-o variantă simplă, cât și într-una agravată.

A. Obiectul infracțiunii

a. Obiectul juridic constă, în principal, în acele relații sociale care se referă la siguranța circulației pe căile ferate, însă pentru variantele agravate există și obiecte juridice subsidiare, care se referă la relațiile sociale de natură patrimonială sau la cel legate de sănătate și integritatea fizică a persoanei.

b. Obiectul material nu există decât în cazul variantelor agravate, atât pentru infracțiunea cu intenție, cât și pentru cea din culpă, și se constituie din utilajele feroviare, vagoanele, locomotivele si celelalte mijloace de transport, material rulant sau instalații de cale ferată.

B. Subiecții infracțiunii

a. Subiectul activ este calificat, infracțiunea neputând fi săvârșită decât de angajații care gestionează infrastructura feroviară sau operatorii de transport, intervenție sau manevră.

Dacă la săvârșirea infracțiunii participă și persoane care nu indeplinesc această cerință, ele nu vor putea avea calitatea de coautori, ci vor putea fi doar instigatori sau complici ai acestei infracțiuni.

b. Subiectul pasiv este, în principal, statul român reprezentat de Compania Națională de Căi Ferate "CFR" – SA, dar pot avea această calitate și alte companii cu activitate pe calea ferată sau orice altă persoană ale cărei drepturi și interese legitime au fost vătămate prin săvârșirea infracțiunii în forma agravată.

3. Conținutul constitutiv

Latura obiectivă

a. Elementul material se realizează atât printr-o acțiune, cât și printr-o inacțiune.

Acțiunea constă în îndeplinirea defectuoasă a indatoririlor de serviciu de către angajații care gestionează infrastructura de cale ferată, iar inacțiunea se realizează atunci când aceștia nu își indeplinesc îndatoririle de serviciu sau și le îndeplinesc parțial ori defectuos.

Este esențial pentru existența infracțiunii, indiferent dacă ne referim la cea săvârșită din culpă sau la cea cu intenție, ca acțiunea sau inacțiunea să fi pus în pericol siguranța circulației mijloacelor de transport, intervenție sau manevră pe calea ferată.

b. Urmarea imediată constă într-o stare de pericol pentru siguranța circulației pe calea ferată, iar pentru forma agravată trebuie să fi avut ca rezultat producerea unui accident pe calea ferată.

In doctrina penală s-a arătat că prin expresia „accident de cale ferată” trebuie să înțelegem „distrugerea sau degradarea adusă mijloacelor de transport, materialului rulant sau instalațiilor de cale ferată în cursul circulației sau manevrei mijoacelor de transport, manevră, întreținere sau intervenție pe calea ferată.”

c. Legătura de cauzalitate între acțiunea sau inacțiunea autorului și starea de pericol ori, în cazul formei agravante, rezultatul produs (accidentul sau catastrofa feroviară) trebuie dovedită.

B. Latura subiectivă

Atunci când infracțiunea se săvârșește cu intenție (directă sau indirectă), ne aflăm în ipoteza art. 329 alin.1 C.pen., iar pentru forma agravată infracțiunea se săvârșește cu intenție depășită.

Evident că infracțiunea se poate săvârși și din culpă (în ambele forme), caz în care fapta se încadrează în prevederile art.330 C.pen.

4. Forme. Modalități. Sancțiuni

A. Forme

Tentativa este posibilă în cazul infracțiunii intenționate, însă nu este pedepsită, iar în cazul culpei, desigur că ea nu este nici măcar posibilă.

Înfracțiunea se consumă la momentul apariției stării de pericol pentru siguranța mijloacelor de transport, intervenție sau manevră pe calea ferată, ca urmare a neîndeplinirii sau îndeplinirii defectuoase a îndatoririlor de serviciu de către angajații care le gestionează.

B. Modalități

Infracțiunea, indiferent că se comite cu intenție sau din culpă, se poate săvârși atât într-o formă simplă, caz în care se naște doar o stare de pericol, cât și într-o formă agravată, când se produce și un anume rezultat, respectiv un accident de cale ferată.

C. Sancțiuni

Atunci când e săvârșită cu intenție, în forma simplă, infracțiunea se pedepsește cu închisoarea de la unu la 5 ani, iar în forma agravată pedeapsa este închisoarea de la 3 la 10 ani.

În cazul infracțiunii săvârșite din culpă, pedeapsa este închisoarea de la 3 luni la 3 ani sau amendă, respectiv închisoarea de la unu la 5 ani când s-a produs accidentul pe calea ferată.

PĂRĂSIREA POSTULUI ȘI PREZENȚA LA SERVICIU SUB INFLUENȚA ALCOOLULUI SAU A ALTOR SUBSTANȚE

1. Conținutul legal

Părăsirea postului și prezența la serviciu sub influența alcoolului sau a altor substanțe este o faptă sancționată cu pedeapsa penală de art. 331 Cod penal, care are următoarea redactare:

„Părăsirea postului, în orice mod și sub orice formă, de angajații cu atribuții privind siguranța circulației mijloacelor de transport, intervenție sau manevră pe calea ferată, dacă prin aceasta se pune în pericol siguranța circulației acestor mijloace, se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani.

Cu aceeași pedeapsă se sancționează îndeplinirea îndatoririlor de serviciu de către un angajat având atribuții privind siguranța circulației mijloacelor de transport, intervenție sau manevră pe calea ferată, care are o îmbibație alcoolică de peste 0,80 g/l alcool pur în sânge ori se află sub influența unor substanțe psihoactive.

Când faptele prevăzute în alin. (1) și alin. (2) au avut ca urmare un accident de cale ferată, pedeapsa este închisoarea de la 3 la 10 ani și interzicerea unor drepturi.”

2. Condiții preexistente

A. Obiectul infracțiunii

a. Obiectul juridic, ca și în cazul infracțiunii precedente, constă în relațiile sociale privitoare la siguranța circulației pe calea ferată, dacă avem în vedere varianta tip a infracțiunii sau pe cea asimilată, la care se adaugă și alte valori sociale protejate în subsidiar, prin incriminarea variantei agravate a acestei infracțiuni.

b. Obiectul material există numai în cazul variantei agravate și constă în mijloacele de transport, materialul rulant sau instalațiile de cale ferată.

B. Subiecții infracțiunii

a. Subiectul activ este calificat întrucât infracțiunea nu poate fi săvârșită ca autor sau coautor decât de angajați cu atribuții privind siguranța circulației mijloacelor de transport, intervenție sau manevră pe calea ferată. Persoane care nu au o astfel de calitate dar care participă la săvârșirea infracțiunii vor fi, eventual, complici sau instigatori.

b. Subiectul pasiv este statul român reprezentat de Compania Națională de Căi Ferate "CFR" – SA sau alte companii cu activitate pe calea ferată. Deasemenea orice altă persoană ale cărei drepturi și interese legitime au fost vătămate prin săvârșirea infracțiunii poate avea calitatea de subiect pasiv.

3. Conținutul constitutiv

Latura obiectivă

a. Elementul material constă, în ipoteza infracțiunii prevăzute de primul alineat al art. 331 C.pen., în părăsirea postului de către subiectul activ. Aceasta se poate realiza „în orice mod și prin orice formă”, ceea ce înseamnaă că este posibilă atât o acțiune (spre exemplu, plecarea efectivă de la locul de muncă), cât și o inacțiune (neîntoarcerea la locul de muncă din pauza de masă sau dintr-o învoire permisă de superiorul ierarhic).

În a doua variantă, reglementată de alin.2 al art. 331 C.pen., infracțiunea se realizează prin îndeplinirea îndatoririlor de serviciu de către un angajat care are o îmbibație alcoolică de peste 0,80 g/l alcool pur în sânge ori se află sub influența unor substanțe psihoactive.

Dacă angajatul doar se prezintă la muncă într-o astfel de stare, dar nu efectuează nicio activitate specifica postului său, nu ne vom afla în ipoteza acestei norme, ci a celei prevăzute la art. 329 sau 330 C.pen.

Este posibil concursul de infracțiuni între fapta prevăzută la alin.1 și cea prevăzută la alin.2 al art. 331 C.pen.

b. Urmarea imediată constă, atât pentru infracțiunea prevăzută de alin.1, cât și pentru cea prevăzută de alin.2, într-o stare de pericol pentru siguranța circulației pe caile ferate, chiar dacă in cel de-al doilea caz acest pericol nu mai este cerut ca o condiție pentru existența infracțiunii, ci doar se deduce din starea în care se află angajatul ce își îndeplinește atribuțiile de serviciu având o îmbibație alcoolică de peste 0,80 g/l alcool pur în sânge sau fiind sub influența unor substanțe psihoactive.

Varianta agravată a infracțiunii, prevăzută de alin.3, presupune producerea unui rezultat ce constă într-un accident de cale ferată.

c. Legătura de cauzalitate rezultă ex re numai in cazul infracțiunii prevăzute de cel de-al doilea alineat. Pentru varianta incriminată la alin.1 raportul de cauzalitate trebuie dovedit întrucât este necesar ca fapta să fi avut ca rezultat un pericol pentru siguranța mijloacelor de transport pe calea ferată.

B. Latura subiectivă

Infracțiunea se săvârșește cu intenție directă sau indirectă sau chiar cu o intenție depășită în ipoteza variantei agravate.

4. Forme. Modalități. Sancțiuni

A. Forme

Deși sunt posibile, nici tentativa și nici actele pregătitoare nu sunt pedepsite.

Consumarea infracțiunii are loc atunci cînd s-a născut o stare de pericol pentru siguranța circulației pe calea ferată sau când angajatul și-a îndeplinit o atribuție de serviciu deși se afla sub influența alcoolului sau a substanțelor interzise sau când s-a produs rezultatul cerut de norma de incriminare a variantei agravate a acestei infracțiuni.

B. Sancțiuni

Pentru varianta tip, în oricare din cele doua modalități posibile, pedeapsa este închisoarea de la 2 la 7 ani, iar pentru varianta agravată pedeapsa este inchisoarea de la 3 la 10 ani și interzicerea unor drepturi.

Secțiunea VIII

INFRACȚIUNI ÎN LEGĂTURĂ CU OBLIGAȚII FINANCIAR-FISCALE

NEPLATA IMPOZITELOR ȘI CONTRIBUȚIILOR CU REȚINERE LA SURSĂ

Conținutul legal

Începând cu luna iulie 2005, în legislația română a fost incriminată ca infracțiune fapta de a nu plati impozitele și contribuțiile cu reținere la sursă, ca text normativ reunificator al unor infracțiuni deja existente îl legislația românească.

Concret, art. 6 din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale incrimina ca infracțiune reținerea și nevărsarea, cu intenție, în cel mult 30 de zile de la scadență, a sumelor reprezentând impozite sau contribuții cu reținere la sursă.

Conținutul exact al acestui articol este următorul:

  „Constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la un an la 3 ani sau cu amendă reținerea și nevărsarea, cu intenție, în cel mult 30 de zile de la scadenta, a sumelor reprezentând impozite sau contribuții cu reținere la sursa.”

După cum se observă, obligațiile bugetare cu reținere la sursă la care se referă acest articol nu sunt menționate decât generic: impozite sau contribuții.

Anterior aparitiei Legii nr.241/2005 au exista mai multe acte normative care incriminau fiecare în parte neplata unei anumite obligații bugetare ce făcea obiectul său de reglementare.

Art.280 Codul muncii este unul din aceste texte de lege, abrogat acum, care prevedea că:

„Nedepunerea de către angajator, în termen de 15 zile, în conturile stabilite, a sumelor încasate de la salariați cu titlu de contribuție datorată către sistemul public de asigurări sociale, către bugetul asigurărilor pentru șomaj ori către bugetul asigurărilor sociale de sănătate constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la 3 la 6 luni sau cu amendă.”

Art.146 din Legea nr. 19/2000 privind sistemul public de pensii și alte drepturi de asigurări sociale este un al doilea text, care avea urmatorul conținut:

„Fapta persoanei care dispune utilizarea în alte scopuri și nevirarea la bugetul asigurărilor sociale de stat a contribuției de asigurări sociale, reținută de la asigurat, constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 2 ani sau cu amendă.”

Acest articol a rămas în vigoare și după apariția Legii nr. 241/2005, insa nu a mai fost menținut și în noua lege a pensiilor nr.263/2010.

Mai e de mentionat si art. 112 din Legea 76/2002 privind sistemul asigurărilor pentru șomaj și stimularea ocupării forței de muncă:

„Reținerea de către angajator de la salariați a contribuțiilor datorate bugetului asigurărilor pentru șomaj și nevirarea acestora în termen de 15 zile în conturile stabilite potrivit reglementărilor în vigoare constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 6 luni sau cu amendă.”

În fine, tot din această categorie de texte legale face parte și art. 94 din OUG nr. 150/2002 , care stipula că:

„Fapta persoanei care dispune utilizarea în alte scopuri sau nevirarea la fond a contribuției reținute de la asigurați constituie infracțiunea de deturnare de fonduri și se pedepsește conform prevederilor art. 302^1 din Codul penal.”

În prezent, art. 6 din Legea nr. 241/2005 nu își mai produce efecte juridice ca urmare a declarării sale ca neconstituțional și neluării în termenul prevăzut de lege a măsurilor necesare de către legiuitor pentru a pune în acord norma de incriminare cu decizia de neconstitutionalitate.

Cu toate acestea, estimăm că legiuitorul va interveni și va face modificările necesare pentru a-l pune în acord cu cerințele Curții Constituționale, astfel că analizarea în continuare și a acestei înfracțiunii nu poate fi decât de bun augur.

Ca și în alte cazuri, pentru înțelegerea completă a conținutului unei infracțiuni, trebuie să facem trimitere la alte norme juridice. De această dată, importante sunt prevederile art. 7 alin.1 pct.46 din Codul fiscal, unde se precizează înțelesul noțiunii de „reținere la sursă” (numită și reținere prin stopaj la sursă), arătându-se că aceasta este o „metodă de colectare a impozitelor și contribuțiilor sociale obligatorii prin care plătitorii de venituri au obligația, potrivit legii, de a le calcula, reține, declara și plăti;”.

Mai precizăm că acestă infracțiune trebuie să se regăsească în studiul dreptului penal social chiar dacă are în vedere obligații fiscale în general, intrucât o bună parte a acestora sunt contribuții la bugetul asigurărilor sociale sau taxe și constribuții de natură socială.

Condiții preexistente

A. Obiectul infracțiunii

a. Obiectul juridic este format din relațiile sociale care există și se formează în legătură cu formarea bugetelor locale, a bugetului de stat și bugetului asigurărilor sociale, pentru a căror ocrotire se impune plata impozitelor și contribuțiilor la aceste bugete.

b. Obiect material nu există în cazul acestei infracțiuni.

B. Subiecții infracțiunii

a. Subiectul activ poate fi orice persoană, atât fizică cât și juridică.

b. Subiectul pasiv principal este statul, ca titular al valorii sociale ocrotite. Se poate vorbi însă și de un subiect pasiv secundar, în persoana beneficiarilor sumelor sau prestațiilor, inclusiv de natură socială, care sunt puși în situația de a nu le mai putea încasa sau încasa cu întârziere din cauza neplății impozitelor și a celorlalte contribuții obligatorii.

3.Conținutul constitutiv

Latura obiectivă

a. Elementul material este reprezentat de o manifestare complexă, care reunește în conținutul său atât o acțiune, cât și o inacțiune. Acțiunea constă în reținerea sumelor reprezentând impozite sau contribuții cu reținere la sursă, iar inacțiunea (care nu poate fi decât ulterioară acțiunii) constă în nevărsarea, în cel mult 30 de zile de la scadență, a acelor sume.

Pentru mai buna înțelegere a elementului material al acestei infracțiui trebuie spus ca legislația fiscală, în special Codul fiscal, stabilește că pentru anumite categorii de venituri, realizate de anumite categorii de beneficiari, plătitorii veniturilor au obligația să nu plătească beneficiarilor întregul venit realizat, ci să rețină impozitele și celelalte contribuții obligatorii, pe care să le vireze la bugetul de stat, bugetul asigurărilor sociale sau bugetul local, după caz, și numai diferența rămasă să o platească beneficiarului acelui venit.

Așadar, pentru existența infracțiunii trebuie îndeplinite mai multe condiții:

– să existe o obligație legală de plată a unui impozit sau contribuții pentru venitul realizat, precum și obligația legală de a fi reținut de cel care platește venitul;

– plătitorul de venit să fi plătit venitul persoanei care l-a realizat, reținând contravaloarea impozitului sau contribuției;

– plătitorul de venit să nu fi virat la buget impozitul sau contribuția reținută;

– au trecut mai mult de 30 de zile de la scadența obligației de varsare a impozitului sau contribuției.

Infracțiunea există și în situația în care s-a vărsat numai o parte din impozit sau contribuție, această imprejurare neavând importanță decât pentru individualizarea pedepsei.

b. Urmarea imediată constă într-o pagubă adusă bugetului de stat, bugetului asigurărilor sociale sau bugetului local.

c. Legătura de cauzalitate trebuie să existe între acțiunea/inacțiunea incriminată și rezultat.

B. Latura subiectivă.

Infracțiunea poate fi săvârșită numai cu intenție, atât directă, cât și indirectă.

4. Forme. Sancțiuni

A. Forme

Sunt posibile oricare din formele imperfecte ale infracțiunii, însă niciuna nu este pedepsită.

B. Sancțiuni

Pedeapsa prevăzută pentru această infracțiune, atunci când e săvârșită de o persoană fizică, este închisoarea de la un an la 6 ani, iar când este săvârșită de o persoană juridică, pedeapsa este între 180 și 300 de zile-amendă, la care se poate adăuga și una sau mai multe pedepse complementare. Totodată, în funcție de circumstanțele săvârșirii faptei, este posibil să se rețină și aplicarea prevederilor alin.5 ale art.137 Cod penal, care prevăd că atunci când prin infracțiunea săvârșită persoana juridică a urmărit obținerea unui folos patrimonial, limitele speciale ale zilelor-amendă prevăzute de lege pentru infracțiunea comisă se pot majora cu o treime, fără a se depăși maximul general al amenzii. La stabilirea amenzii se va ține seama de valoarea folosului patrimonial obținut sau urmărit.

IMPIEDICAREA EFECTUĂRII VERIFICĂRILOR FINANCIARE, FISCALE SAU VAMALE

1. Conținutul legal

Potrivit art.4 din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale, „refuzul nejustificat al unei persoane de a prezenta organelor competente documentele legale și bunurile din patrimoniu, în scopul împiedicării verificărilor financiare, fiscale sau vamale, în termen de cel mult 15 zile de la somație, constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la un an la șase ani.”

Art. 5 din aceeași lege sancționează cu aceeași pedeapsă și „împiedicarea, sub orice formă, a organelor competente de a intra, în condițiile prevăzute de lege, în sedii, incinte ori pe terenuri, cu scopul efectuării verificărilor financiare, fiscale sau vamale.”

Chiar dacă sunt prevăzute în texte legale distincte, considerăm că aceste fapte sunt doar modalități diferite ale aceleeași infracțiunii, mai ales că sunt legate prin același scop urmărit de făptuitor, anume împiedicarea efectuării verificărilor financiare, fiscale sau vamale.

2. Condiții preexistente

A. Obiectul infracțiunii

a. Obiectul juridic se constituie din acele relații sociale izvorâte din obligația legală de a permite controlul financiar, fiscal sau vamal.

b. Obiectul material lipsește în cazul acestei infracțiuni.

B. Subiecții infracțiunii

a. Subiectul activ poate fi orice persoană fizică sau juridică, neregăsindu-se în art. 4 sau 5 din Legea 241/2005 nicio circumstanțiere a subiectului activ al infracțiunii.

b. Subiectul pasiv este statul român., ca titular al valorilor sociale ocrotite.

3.Conținutul constitutiv

Latura obiectivă

a. Elementul material. În modalitatea prevăzută de art. 4, infracțiunea se săvârșește printr-o inacțiune intenționată, respectiv un refuz nejustificat de a prezenta organelor competente în termen de cel mult 15 zile după ce a fost somată, documentele legale și bunurile din patrimoniu solicitate de acel organ.

Din formularea normei de incriminare deducem că trebuie îndeplinite mai multe condiții pentru existența elementului material al infracțiunii:

– organele care au solicitat documentele legale ale contribuabilului sau bunurile din patrimoniul acestuia să fi fost competente să facă o astfel de solicitare;

– solicitarea să fi fost făcută pe calea unei somații ;

– să fi trecut mai mult de 15 zile de la data la care contribuabilul a fost somat să prezinte documentele sau bunurile din patrimoniu ;

– refuzul de prezentare a documentelor sau bunurilor să fie nejustificat;

– refuzul să fi avut ca scop împiedicarea verificărilor financiare, fiscale sau vamale.

Refuzul poate fi manifestat atât expres cât și tacit, neavînd nicio importanță pentru existența infracțiunii.

În modalitatea prevăzută de art. 5 infracțiunea se poate săvârși și printr-o acțiune, spre exemplu, prin încuierea ușilor de acces în imobilul în care contribuabilul își desfăsoară activitatea.

b. Urmarea imediată este chiar starea de pericol pentru valorile sociale apărate de norma de incriminare.

c. Legătura de cauzalitate rezultă din materialitatea faptei săvârșite.

B. Latura subiectivă

Fiind calificată prin scopul mentionat în norma de incriminare, fapta este infracțiune numai dacă se comite cu intenție directă.

Mobilul infracțiunii poate să fie luat în considerare cu prilejul individualizării pedepsei aplicate, dar nu influențează existența infracțiunii.

4. Forme. Modalități. Sancțiuni

A. Forme

Actele premergătoare și tentativa sunt posibile însă nu sunt pedepsite de legea penală.

B. Sancțiuni. Pedeapsa pentru această infracțiune este închisoarea de la un an la 6 ani, ceea ce înseamnă că pentru persoanele juridice se aplică o pedeapsă principală între 180 și 300 de zile-amendă.

Secțiunea IX

INFRACTIUNI DE DETURNARE DE FONDURI SPECIFICE DREPTULUI PENAL SOCIAL

UTILIZAREA SUMELOR DESTINATE ASIGURĂRII PENTRU ACCIDENTE DE MUNCĂ ȘI BOLI PROFESIONALE ÎN ALTE SCOPURI DECÂT CELE PREVĂZUTE DE LEGE

Conținutul legal

Potrivit art. 98 din Legea nr. 346/2002 privind asigurarea pentru accidente de munca si boli profesionale, constituie infractiune ”fapta persoanei care utilizează sumele destinate asigurării pentru accidente de muncă și boli profesionale în alte scopuri decât cele prevăzute de lege”

Condiții preexistente

A. Obiectul infracțiunii

a. Obiectul juridic. Norma penală mai sus citată apără relațiile sociale pentru a căror normală existență și dezvoltare este necesar să se respecte destinația sumelor plătite pentru asigurările de accidente de muncă și boli profesionale.

b. Obiectul material. Infracțiunea analizată are ca obiect material sumele de bani destinate plății acestor asigurări sociale.

B. Subiecții infracțiunii

a. Subiectul activ poate fi doar asigurătorul (Casa Națională de Pensii Publice) sau orice subordonat al acesteia cu atribuții de muncă sau de serviciu în domeniul analizat, care utilizează sumele de bani plătite cu titlul de asigurare de accidente de muncă și boli profesionale în alte scopuri decât cele stabilite de lege.

b. Subiectul pasiv principal este statul român.

Conținutul constitutiv

A. Latura obiectivă

Elementul material

Elementul material constă într-o actiune, respectiv în utilizarea în alte scopuri decât cele prevăzute de lege a sumelor de bani plătite pentru asigurarea de accidente de muncă și boli profesionale.

Potrivit art. 80 din lege, datorează contribuții de asigurare pentru accidente de muncă și boli profesionale atat angajatorii (pentru salariatii si ceilalti lucratori care desfasoara o activitate in beneficiul lor si care au calitatea de asigurati prin efectul legii), cât și asigurații care încheie benevol un contract de asigurare cu asigurătorul (Casa Naționala de Pensii Publice).

Odată încasate sumele de bani de la angajatori și asigurați, Casa Naționala de Pensii publice și funcționarii acesteia au obligația de a folosi aceste sume de bani în scopurile prevăzute de lege.

Aceste ”scopuri” sunt menționate în art. 93 alin.2 din Legea nr. 346/2002, unde se arată că ”cheltuielile pentru prestații și servicii de asigurare pentru accidente de muncă și boli profesionale se efectuează pentru:

  a) reabilitarea medicală și recuperarea capacității de muncă;

  b) reabilitarea și reconversia profesională;

  c) investigații de specialitate și analize de laborator, necesare stabilirii caracterului de profesionalitate al bolilor;

  d) indemnizația pentru incapacitate temporară de muncă;

  e) indemnizația pentru trecerea temporară în alt loc de muncă și indemnizația pentru reducerea timpului de muncă;

  f) compensațiile pentru atingerea integrității;

  g) despăgubirile în caz de deces;

  h) rambursările de cheltuieli;

  i) activitatea de prevenire a accidentelor de muncă și bolilor profesionale;

  j) servicii medicale acordate în unități sanitare cu personalitate juridică și secții de boli profesionale sau în sistem ambulatoriu prin cabinetele de medicina muncii aflate în structura spitalelor, inclusiv la Sanatoriul de boli profesionale Avrig, județul Sibiu, persoanelor care suferă de boli profesionale.”

Și art. 18 din aceeași lege prevede drepturile pe care le au asigurații sistemului de asigurare pentru accidente de muncă și boli profesionale, cărora trebuie să li se asigure următoarele prestații și servicii:

  ”a) reabilitare medicală și recuperarea capacității de muncă;

  b) reabilitare și reconversie profesională;

  c) indemnizație pentru incapacitate temporară de muncă;

  d) indemnizație pentru trecerea temporară în alt loc de muncă și indemnizație pentru reducerea timpului de muncă;

  e) compensații pentru atingerea integrității;

  f) despăgubiri în caz de deces;

  g) rambursări de cheltuieli.”

Utilizarea în orice alt scop a sumelor plătite ca asigurare pentru accidente de muncă și boli profesionale constituie element material al acestei infracțiuni.

Deși sub multe aspecte infracțiunea analizată, prevăzută de art. 98 din Legea nr.346/2002, se aseamănă cu infracțiunea de deturnare de fonduri, incriminată de art. 307 Cod penal, sunt și multe elemente care le deosebesc:

Fondurile bănești care constituie obiect material sunt în cazul primei infracțiuni numai cele destinate asigurărilor pentru accidente de munca și boli profesionale, pe când în cazul celei de-a doua infracțiuni acestea pot avea orice destinație;

În cazul infracțiunii prevăzute de art. 98 din Legea nr. 346/2002 fondurile bănești respective au o destinație stabilită prin lege, pe când în cazul infracîiunii de deturnare de fonduri destinația a cărei nerespectare ne și situează în ipoteza normei este stabilită de ordonatorul de credite;

Subiectul activ al primei infracțiuni este calificat și poate fi numai Casa Națională de Pensii Publice sau un funcționar ori angajat al acesteia, pe când în cazul celeilalte infracțiuni, subiect activ poate fi orice autoritate și instituție publică, precum și funcționari ori angajați ai acestora;

Sub aspectul elementului material, în cazul infracțiunii de deturnare de fonduri destinate asigurării de accidente și boli profesionale, schimbarea destinației banilor nu este niciodată posibilă, pe când în cazul infracțiunii de deturnare de fonduri în sens general, schimbarea destinației banilor este posibilă teoretic, însă nu este facută cu respectarea prevederilor legale.

b. Urmarea imediată constă în producerea unui prejudiciu prin diminuarea resurselor financiare avute la dispoziție de Casa Națională de Pensii Publice pentru efectuarea plăților în scopurile prevăzute de lege pentru asigurările de accidente de muncă și boli profesionale.

c. Legătura de cauzalitate. Pentru exisțenta infracțiuni trebuie să existe o legatură de cauzalitate între elementul material și urmarea imediată.

Latura subiectivă

Infracțiunea analizată poate fi săvârșită numai cu intenție, directă sau indirectă.

Nu are nicio importanță scopul avut în vedere de subiectul activ și nici mobilul cu care a fost săvârșită fapta.

4. Forme. Modalități. Sancțiuni

A. Forme

Consumarea infracțiunii este concomitentă cu producerea urmării imediate, respectiv cu producerea prejudiciului constând în utilizarea fondurilor bănești al Casei Naționale de Pensii Publice destinate asigurărilor de accidente de muncă și bolilor profesionale în alte scopuri decât cele stabilite de lege.

Actele de pregătire și tentativa nu sunt incriminate.

B. Modalități

Textul incriminator prevede o singură modalitate normativă, care corespunde unei singure modalități faptice, respectiv utilizarea unor sume de bani.

C. Sancțiuni

Infractiunea se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 2 ani sau cu amendă.

În cazul în care autor este o persoană juridică, pedeapsa este între 120 și 240 de zile-amendă, la care se poate adăuga și una sau mai multe predepse complementare.

UTILIZAREA CONTRIBUȚIEI LA FONDURILE DE PENSII ADMINISTRATE PRIVAT ÎN ALTE SCOPURI DECÂT CELE AUTORIZATE SAU PERMISE DE LEGE

Conținutul legal

Pensiile, în general, și pensiile administrate privat, în particular, reprezintă un mecanism de protecție socială.

Deaceea prezintă interes din perspectiva dreptului penal social și o serie de fapte penale reglementate de Legea nr. 411 din 18 octombrie 2004 privind fondurile de pensii administrate privat, a căror săvârșire pune în pericol protecția socială a beneficiarilor acestor pensii.

Art. 145 din această lege incriminează următoarele fapte:

  ”a) utilizarea contribuției la fondul de pensii în alte scopuri decât cele prevăzute de prezenta lege;

  b) nerespectarea prevederilor art. 28 referitoare la învestirea și înstrăinarea activelor fondului de pensii de către administrator;

  c) utilizarea disponibilităților bănești ale unui participant la un fond de pensii în alte scopuri decât cele prevăzute de prezenta lege;

  d) administrarea sau modificarea neautorizată a schemelor de pensii private.”

   Dacă faptele prevăzute mai sus au produs consecințe deosebit de grave, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu jumătate.

Regăsim așadar în acest text de lege o infracțiune cu 4 variante tip, menționate la alin.1, fiecare având câte o variantă agravată.

Condiții preexistente

A. Obiectul infracțiunii

a. Obiectul juridic constă, și în cazul acestei infracțiuni, în relațiile sociale pentru a căror normală manifestare și dezvoltare este necesară folosirea resurselor patrimoniale ale fondurilor de pensii administrate privat exclusiv în scopul indicat de lege și cu respectarea cerințelor legale.

b. Obiectul material îl reprezintă, în cazul acestei infracțiuni, atât sume de bani, cât și alte active ale fondului de pensii administrat privat.

B. Subiecții infracțiunii

a. Subiectul activ. Deși aparent, după modul de redactare a textului incriminator, infracțiunea poate fi săvârșită de orice persoană (cu excepția modalității de la lit.b, care se referă explicit la administratorul fondului de pensii), în realitate, o analiză a Legii nr. 411/2004 în ansamblul ei, mai ales a normelor referitoare la funcționarea unui fond de pensii administrat privat, ne va duce la concluzia că subiectul activ al acestei infracțiuni nu poate fi decât unul calificat, respectiv administratorul fondului de pensii sau un angajat al acestuia.

Potrivit art. 2 alin.1 pct. 8 din lege, administratorul unui fond de pensii este o ”societate comercială pe acțiuni constituită în conformitate cu dispozițiile legislației în vigoare și cu prevederile prezentei legi, denumita societate de pensii, care are ca obiect exclusiv de activitate administrarea fondurilor de pensii și, opțional, furnizarea de pensii private;

b. Subiectul pasiv principal este statul român, iar în secundar, fondul privat de pensii sau un participant la fondul privat de pensii respectiv.

3. Conținutul constitutiv

A. Latura obiectivă

Elementul material

Pentru oricare dintre cele patru modalități normative infracțiunea se săvârșește printr-o acțiune.

Prima modalitate constă în utilizarea contribuției la fondul de pensii în alte scopuri decât cele prevăzute de legea nr. 411/2004.

Art. 47 din această lege prevede că:

”Fiecare participant are un cont individual.

Contribuțiile și transferurile de disponibilități ale participantului, precum și accesoriile aferente acestora se virează în contul sau individual.”

Evident ca pot exista nunumarate modalitati faptice de savarsire a infractiunii prin aceasta modalitate, intrucat pot exista nenumarate destinatii care pot fi date unei sume de bani.

A doua modalitate normativă constă în nerespectarea prevederilor art. 28 din lege referitoare la învestirea și înstrăinarea activelor fondului de pensii de către administrator.

Potrivit acestui articol, activele fondului de pensii nu pot fi investite în:

  a) active care, potrivit legii, nu pot fi înstrăinate;

  b) active a căror evaluare este incertă, precum și antichități, lucrări de arta, autovehicule și altele asemenea;

  c) bunuri imobiliare;

  d) acțiuni, obligațiuni și alte valori mobiliare emise de administrator;

  e) orice alte active stabilite prin normele Comisiei.

Deasemenea, activele fondului de pensii nu pot fi înstrăinate:

  a) administratorului sau auditorului;

  b) depozitarului;

  c) administratorului special;

  d) membrilor Consiliului Comisiei și personalului Comisiei;

  e) persoanelor afiliate entităților prevăzute la lit. a)-d);

  f) oricăror alte persoane sau entități prevăzute prin normele Comisiei.

Ultimul alineat al art. 28 prevede că ”activele fondului de pensii nu pot constitui garanții și nu pot fi utilizate pentru acordarea de credite, sub sancțiunea nulității absolute a actelor prin care se constituie garanția sau se acorda creditul.”

În al treilea rand, infracțiunea se mai poate săvârși și prin utilizarea disponibilităților bănești ale unui participant la un fond de pensii în alte scopuri decât cele prevăzute de lege.

După cum am precizat în analiza primei modalități prin trimitere la art.47 din lege, transferurile de disponibilități ale participantului, precum și accesoriile aferente acestora se virează în contul său individual.

Disponibilitățile unui participant la un fond privat de pensii mai pot fi transferate la un alt fond privat de pensii, în temeiul art. 39 din lege.

Ultima modalitate de realizare constă în ”administrarea sau modificarea neautorizată a schemelor de pensii private.”

Urmarea imediată a acestei infracțiuni constă într-o stare de pericol pentru normala și legala funcționare a fondului de pensii. Este posibil ca infracțiunea, în oricare din cele patru modalități tip ale sale, să producă și un prejudiciu fondului de pensii, însă acest rezultat nu este neaparat necesar pentru existența infracțiunii, în forma tip.

Spre exemplu, în cazul modalității prevăzute la lit. b), adica nerespectarea prevederilor art. 28 referitoare la învestirea și înstrăinarea activelor fondului de pensii de către administrator, este posibil ca administratorul să cumpere un imobil chiar mai valoros decât suma plătită ca preț și, prin urmare, nu doar că nu cauzează un prejudiciu, dar aduce și profit fondului de pensii. Cu toate acestea, infracțiunea există, întrucât starea de pericol pentru legala funcționare a fondurilor de pensii administrate privat, cărora le este interzisă cumpărarea de imobile, a fost deja generată.

În cazul variantei agravate, reglementate de alin.1 al art. 145 din legea nr. 411/2004, infracțiunea trebuie să aibă ca urmare producerea unor ”consecințe deosebit de grave”.

Legătura de cauzalitate rezultă din însăși săvârșirea faptei ce constituie elementul material al infracțiunii, atunci când ne aflăm în ipoteza uneia din variantele tip ale infracțiunii. Pentru forma agravată a infracțiunii, trebuie dovedită legătura de cauzalitate între elementul material și urmarea imediată.

Latura subiectivă. Infracțiunea, în oricare din cele patru modalități, poate fi săvârșită numai cu intenție, directă sau indirectă. În varianta agravată, infracțiunea poate fi săvârșită și din culpă, inclusiv în ipoteza în care se produc consecințe deoasebit de grave.

4. Forme. Modalități. Sancțiuni

A. Forme

Atât tentativa, cât și actele premergătoare sunt posibile, însa nu sunt pedepsite.

B. Modalități

Sunt reglementate patru modalități normative tip în care poate fi săvârșită infracțiunea, expuse mai sus în detaliu, precum și o variantă agravată.

Forma agravată presupune producerea unui rezultat, respectiv a unor ”consecințe deosebit de grave” pentru fondul privat de pensii.

Din păcate, legea nr.411/2004 nu explică aceasta noțiune și nici nu face trimitere la Codul penal, acolo unde ea se bucură de o definiție legală. În lipsa unei astfel de precizări, soluția juridică nu poate fi decât utilizarea prin analogie a prevederilor art.183 Cod penal, unde se prevede ca ”prin consecințe deosebit de grave se înțelege o pagubă materială mai mare de 2.000.000 lei.”

C. Sancțiuni

În variantele tip, pedeapsa este închisoare de la un an la 5 ani, dacă făptuitorul este o persoană fizică, iar în cazul în care autor este o persoană juridică, pedeapsa este între 120 și 240 de zile-amendă, la care se poate adăuga și una sau mai multe predepse complementare.

În cazul formei agravate, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu jumătate.

UTILIZAREA CONTRIBUȚIEI LA FONDUL DE PENSII FACULTATIVE ÎN ALTE SCOPURI DECÂT CELE AUTORIZATE SAU PERMISE DE LEGE

Conținutul legal

Infracțiunea este reglementată de art. 123 alin.1 din Legea nr. 204/2006 privind pensiile facultative și constă în:

”a) fapta de a utiliza contribuția la fondul de pensii în alte scopuri decât cele prevăzute de prezenta lege;

b) fapta de a utiliza lichiditățile bănești ale unui participant la un fond de pensii în alte scopuri decât cele prevăzute de prezenta lege;

c) administrarea sau modificarea neautorizată a schemelor de pensii facultative.”

Alineatul 3 conține o formă agravată a infracțiunii, respectiv faptele mai sus enumerate care au produs consecințe deosebit de grave.   

Alineatul 2 al aceluiași articol incriminează și ”desfășurarea fără drept a unei activități pentru care prezenta lege prevede obligația deținerii unei autorizații ori a unui aviz din partea Comisiei”.

Condiții preexistente

A. Obiectul infracțiunii

a. Obiectul juridic îl constituie relațiile sociale pentru a căror normală manifestare și funcționare este necesară folosirea resurselor patrimoniale ale fondurilor de pensii facultative exclusiv în scopul indicat de lege și conform schemei autorizate de pensii.

b. Obiectul material îl reprezintă, în cazul acestei infracțiuni, sume de bani reprezentând contribuțiile la fond sau lichiditățile fondului de pensii facultative.

B. Subiecții infracțiunii

a. Subiect activ nu poate fi decât unul calificat, respectiv administratorul fondului de pensii facultative sau administratorul special ori un angajat al acestora, pentru toate cele trei modalități prevăzute de alin.1 al art. 123 din Legea nr. 204/2006. În schimb, în modalitatea prevăzută de alin.3, infracțiunea poate fi săvârșită de orice persoană.

b. Subiectul pasiv este statul român în principal, iar în secundar fondul de pensii facultative sau un participant la fondul de pensii facultative respectiv.

3.Conținutul constitutiv

Latura obiectivă

Elementul material se compune din patru tipuri de acțiuni, specifice fiecăreia din cele patru modalități normative de săvârșire a acestei infracțiuni:

– utilizarea contribuției la fondul de pensii facultative în alte scopuri decât cele prevăzute de lege;

– utilizarea lichidităților bănești ale unui participant la un fond de pensii facultative în alte scopuri decât cele prevăzute de lege;

– administrarea sau modificarea neautorizată a schemelor de pensii facultative.

Alineatul 3 conține o formă agravată a infracțiunii, respectiv faptele mai sus enumerate care au produs consecințe deosebit de grave.   

Alineatul 2 al aceluiași articol incriminează și ”desfășurarea fără drept a unei activități pentru care prezenta lege prevede obligația deținerii unei autorizații ori a unui aviz din partea Comisiei.”

b. Urmarea imediată a acestei infracțiuni constă într-o stare de pericol pentru normala și legala funcționare a fondului de pensii facultative. Este posibil ca infracțiunea, în oricare din cele patru modalități tip ale sale, să producă și un prejudiciu fondului de pensii, însă acesta nu este neapărat necesar pentru existența infracțiunii, în forma tip.

În cazul variantei agravate, reglementate de alin.3 al art. 123 din Legea nr. 204/2006, infracțiunea trebuie să aibă ca urmare producerea unor ”consecințe deosebit de grave”.

c. Legătura de cauzalitate este intrinsecă săvârșirii infracțiunii în oricare din variantele tip ale acesteia. Pentru forma agravată, trebuie dovedită existența legăturii de cauzalitate între elementul material și urmarea imediată.

B. Latura subiectivă. Infracțiunea se săvârșește cu intenție, directă sau indirectă, inclusiv in varianta sa agravată.

4. Forme. Modalități. Sancțiuni

A. Forme

Infracțiunea se consumă odată cu epuizarea acțiunii care constituie elementul material al ei. Actele premergătoare și tentativa sunt posibile, însă nu sunt pedepsite.

B. Modalități

Exista patru modalități tip de săvârșire a acestei infracțiuni, reglementate de alin.1 si 2 ale art. 123 din lege, iar pentru forma agravată, păstram aceeași trimitere la definirea noțiunii de ”consecințe deosebit de grave” spre prevederile art.183 Cod penal.

C. Sancțiuni

În cazul săvârșirii infracțiunii prin oricare din variantele tip, pedeapsa este închisoarea de la un an la 5 ani sau amenda, dacă făptuitorul este o persoană fizică, iar în cazul în care autor este persoana juridică, pedeapsa este între 120 și 240 de zile-amendă, la care se poate adăuga și una sau mai multe predepse complementare.

În cazul formei agravate, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu jumătate.

Secțiunea X

INFRACȚIUNI DE FALS SPECIFICE DREPTULUI PENAL SOCIAL

Actele normative din domeniul protecției sociale conțin sau conțineau incriminări ale câtorva variațiuni ale infracțiunii de fals intelectual.

Erau, și pe alocuri înca mai sunt, după cum vom vedea în cele ce urmează în prezenta secțiune, incriminate distinct diferite modalități faptice în care putea fi săvârșită infracțiunea de fals intelectual.

Unele dintre acestea au fost abrogate prin Legea nr. 187 din 24 octombrie 2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal.

Altele sunt înca în vigoare, reglementate ca infracțiuni distincte sau ca modalități ale unor infracțiuni prevăzute în Codul penal.

FALSUL ÎN DECLARAȚII SĂVÂRȘIT CU OCAZIA STABILIRII CONTRIBUȚIEI DATORATE SAU A PRESTAȚIILOR CUVENITE ÎN CAZUL ASIGURĂRII PENTRU ACCIDENTE DE MUNCĂ ȘI BOLI PROFESIONALE

Această infracțiune era reglementată de art. 101 din Legea nr. 346/2002 privind asigurarea pentru accidente de muncă și boli profesionale, care prevedea:

”Furnizarea de informații false la stabilirea contribuțiilor datorate sau a prestațiilor cuvenite potrivit prezentei legi constituie infracțiunea de fals intelectual și se pedepsește potrivit dispozițiilor Codului penal.”

Sigur că această modalitate de redactare a textului de incriminare nu satisfăcea nici cerintele de tehnică legislativă, întrucât nu regăsim în conținutul său decât o confirmare a faptului că infracțiunea de fals intelectual există și atunci când este săvârșită cu ocazia întocmirii unor documente necesare stabilirii contribuțiilor datorate sau a prestațiilor cuvenite în cazul asigurării pentru accidente de muncă și boli profesionale.

Evident că un astfel de text de lege era absolut inutil, după cum inutil ar fi să se prevadă într-o lege specială, pe langă incriminarea din Codul penal, că uciderea unei persoane săvârșită cu un cuțit cu lama de otel constituie infracțiunea de omor.

Însă era și este și în continuare necesară reglementarea separată, distincta, a acestei infracțiuni, ca dealtfel a tuturor celor specifice dreptului social, și gruparea lor într-o lege separată, într-un cod penal social, după cum am argumentat pe larg și în prima parte a acestei lucrări.

Un astfel de demers își găsește utilitatea într-o mai clară reglementare, într-o exprimare elocventă și adaptată dreptului social a conduitei sancționate penal și chiar și într-o mai bună dimensionare a limitelor de pedeapsă, prin raportarea acestora la pericolul social concret al faptelor săvârșite, care capătă alte valențe când este privit din perspectiva raporturilor juridice specifice dreptului muncii și securității sociale.

În cazul acestei infracțiuni, textul incriminator a fost abrogat prin Legea nr. 187 din 24 octombrie 2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal.

Această măsură luată de legiuitorul român nu semnifica o dezincriminare a faptei, ci o confirmare că acea conduită dorită de stat este impusă destinatarilor normei de drept prin textele din Codul penal, respectiv prin art. 326 – Falsul în declarații, care prevede ca:

”Declararea necorespunzătoare a adevărului, făcută unei persoane dintre cele prevăzute în art. 175 sau unei unități în care aceasta își desfășoară activitatea în vederea producerii unei consecințe juridice, pentru sine sau pentru altul, atunci când, potrivit legii ori împrejurărilor, declarația făcută servește la producerea acelei consecințe, se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă.”

În acest context, dacă abrogarea expresă a art. 101 din Legea nr. 346/2002 privind asigurarea pentru accidente de munca si boli profesionale, care incrimina o faptă de fals intelectual săvârșit în domeniul dreptului social, se putea explica printr-un presupus deziderat al legiuitorului de a regrupa în Codul penal toate infracțiunile de fals, rămâne fără nicio explicație faptul că alte texte de lege care reglementează infracțiuni de fals din domeniul dreptului social sunt în continuare în vigoare, după cum vom vedea în cele ce urmează.

Această inconsecvență a legiuitorului poate genera dificultăți de interpretare a legii și de aplicare a ei, mai ales dacă avem în vedere și posibilitatea abrogării implicite a unei legi, printr-o lege ulterioară, care are același obiect de reglementare.

FALSUL ÎN DECLARAȚII SĂVÂRȘIT PRIN DECLARAREA UNUI NUMĂR MAI MARE DE MEMBRI DE FAMILIE SAU DECLARAREA UNOR VENITURI MAI MICI DECÂT CELE REALE, ÎN SCOPUL DE A OBȚINE FOLOASE MATERIALE NECUVENITE SUB FORMA VENITULUI MINIM GARANTAT

Articolul 282 din Legea nr. 416/2001 privind venitul minim garantat prevede că:

„Declararea unui număr mai mare de membri de familie sau declararea unor venituri mai mici decât cele reale, în scopul de a obține foloase materiale necuvenite, constituie infracțiune și se pedepsește potrivit dispozițiilor Codului penal.”

Iarăși trebuie să observăm redactarea defectuoasă a acestui text de lege, care incriminează ca infracțiune o anumită faptă, însă omite să prevadă și o sancțiune penală pentru cei care o săvârșesc, făcându-se doar trimitere, în mod generic de această dată, la Codul penal, fără a se preciza un anume articol sau o anume infracțiune din acest cod.

Art. 101 din Legea nr. 346/2002, care incrimina infracțiunea de fals în declarații săvârșită cu ocazia stabilirii contribuției datorate sau a prestațiilor cuvenite în cazul asigurării pentru accidente de munca și boli profesionale, făcea trimitere concreta la o anume infracțiune din Codul penal, respectiv la cea de fals intelectual, existând astfel și o sancțiune penală.

În cazul art. 282 din Legea nr. 416/2001 observăm că nu mai avem la dispoziție acest mecanism legislativ care ne-ar fi permis să identificăm o pedeapsă aplicabilă în situația săvârșirii infracțiunii.

Cu toate acestea, spre deosebire de textul incriminator al infracțiunii expuse imediat anterior, acest articol nu a fost abrogat (cel puțin nu expres) de Legea nr.187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal.

Pe de altă parte, noul Codul penal incriminează în articolul 326 infracțiunea de fals în declarații, ca fiind „Declararea necorespunzătoare a adevărului, făcută unei persoane dintre cele prevăzute în art. 175 sau unei unități în care aceasta își desfășoară activitatea în vederea producerii unei consecințe juridice, pentru sine sau pentru altul, atunci când, potrivit legii ori împrejurărilor, declarația făcută servește la producerea acelei consecințe, se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă.”

Astfel, s-ar putea argumenta că art. 282 din Legea nr.416/2001 ar fi fost abrogat tacit prin noul Codul penal, întrucat art. 326 înglobează în conținutul său constitutiv și acțiunea/comportamentul antisocial incriminat de primul articol, însă o astfel de explicație nu ar mai justifica existența în legea de aplicare a Codului penal a mențiunilor privitoare la abrogarea expresă a unor texte din alte acte normative.

Totuși, suntem de părere că această situație nu este decât o scăpare a legiuitorului, care a omis să includă și art. 282 din Legea nr.416/2001 printre textele de lege abrogate expres prin intrarea în vigoare a Codului penal.

În consecință, în stadiul actual de reglementare, infracțiunea de fals în declarații săvârșit prin declararea unui număr mai mare de membri de familie sau declararea unor venituri mai mici decât cele reale, în scopul de a obține foloase materiale necuvenite sub forma venitului minim garantat, a fost abrogată tacit și se regăseste în prezent în conținutul infracțiunii de fals în declarații, prevazută și pedepsită de art. 326 Cod penal.

De lege ferenda, sigur ca și de această dată susținem necesitatea unei reglementări separate a faptelor care aduc atingere relațiilor din domeniul dreptului social, pentru motivele deja expuse.

La acestea mai adăugăm și faptul că reunirea în conținutul infracțiunii de fals intelectual reglementată de Codul penal a infracțiunilor care au un astfel de element material ar fi avut coerență și logică doar dacă acest demers ar fi avut un caracter general.

Însă în continuare există legi speciale care incriminează printre altele și infracțiuni de fals intelectual în diverse forme și domenii de activitate.

Iar astfel de legi sau texte de lege nu sunt doar anterioare intrării în vigoare a actualului Cod penal, ci sunt și ulterioare acestui moment.

Este cazul, spre exemplu, a articolului 91 din Legea nr. 223/2015 privind pensiile militare de stat, care incriminează o infracțiune din sfera de interes a dreptului penal social, astfel că o vom analiza în continuare.

FALSUL INTELECTUAL SĂVÂRȘIT PRIN COMPLETAREA CU DATE NEREALE A UNOR DOCUMENTE SPECIFICE PENSIILOR MILITARE DE STAT

Conținutul legal

Art. 91 din  Legea nr. 223/2015 privind pensiile militare de stat are următorul conținut:

„Completarea cu intenție a formularelor-tip referitoare la stabilirea și plata pensiilor cu date nereale, având ca efect denaturarea evidențelor și datelor referitoare la pensionarii militari, constituie infracțiune de fals intelectual și se pedepsește potrivit Codului penal.”

Observăm că formularea textului incriminator este practic aceeași ca și în cazul infracțiunii care era reglementată de art. 101 din Legea nr. 346/2002 privind asigurarea pentru accidente de munca si boli profesionale, care însă a fost abrogat expres, așa cum am precizat mai sus, prin legea nr.187/2012 de punere in aplicare a Codului penal, împreuna cu alte articole asemănatoare, care incriminau diverse forme de săvârșire a infracțiunii de fals intelectual și/sau fals în declarații, fiind reunite în conținutul articolelor 321 si 326 din Codul penal.

În 2015 însă, prin legea nr. 223/2015, puterea legiuitoare revine la mecanismul total inadecvat al dublei incriminări și, prin articolul 91, ține să precizeze în această lege că infracțiunea de fals intelectual se poate săvârși inclusiv cu ocazia întocmirii unor documente specifice domeniului pensiilor militare de stat.

Această situație relevă, o dată în plus, o instabilitate, o nestatornicie a legiuitorului român și a tuturor celorlalte organe și instituții cu rol consultativ în procesul de elaborare și adoptare a legilor din România.

Subliniem încă o dată că nu incriminarea ca infracțiune a unei fapte antisociale săvârșite în legătură cu pensiile militare de stat și stabilirea pentru aceasta a unei sancțiuni penale este deranjant, ci că, de fapt, s-a reincriminat ceea ce deja fusese incriminat prin art. 321 Cod penal.

Dacă am fi fost în prezența unei reale incriminări penale a unei fapte cu caracter antisocial, săvârșite în acest domeniu distinct al dreptului penal social, mai precis a unei categorii de pensii, am fi salutat o astfel de inițiativă legislativă, chiar dacă nu satisfăcea și dezideratul (mai indepărtat, dar care trebuie asumat la un moment dat și de legiuitorul român) grupării tuturor acestora într-o lege separată, într-un cod penal social român.

Cu alte cuvinte, ar fi fost de preferat o punere a textului de lege într-o formulă sintactică de genul: „Completarea cu intenție a formularelor-tip referitoare la stabilirea și plata pensiilor cu date nereale, …., constituie infracțiune și se pedepsește cu …”

Vom analiza în continuare această infracțiune, așa cum este ea incriminată în prezent de art. 91 din Legea nr. 223/2015.

Condiții preexistente

A. Obiectul infracțiunii

a. Obiectul juridic are în vedere acele relații sociale care se nasc și se dezvoltă pe seama încrederii publice în veridicitatea și autenticitatea informațiilor cuprinse in formularele întocmite pentru stabilirea pensiilor militare de stat.

b. Obiectul material îl constituie înscrisul întocmit de un funcționar public în vederea stabilirii sau plății unei pensii militare de stat, prin consemnarea în cuprinsul său a unor date nereale.

B. Subiecții infracțiunii

a. Subiectul activ este unul dublu calificat. Mai întâi, este calificat prin calitatea sa de funcționar public. Reamintim că fapta descrisă la art. 91 din legea nr.223/2015 constituie infracțiunea de fals inelectual, iar nu una distinctă, astfel că ea trebuie analizată prin prisma prevederilor art. 321 Cod penal. Prin urmare, ca orice infracțiune de fals intelectual, nici aceasta nu poate fi săvârșită decât de un funcționar public. A doua calificare a acestui subiect activ rezultă din prevederile art. 61 alin.3 și 62 alin.1 din Legea 223/2015, potrivit cărora organele obligate să întocmească dosarul de pensionare în vederea stabilirii pensiei militare de stat, și care poartă întreaga răspundere pentru exactitatea datelor înscrise sunt următoarele:

a) unitatea militară/inspectoratul județean/structura sau direcția județeană de informații/instituția sau unitatea, după caz, din care a făcut parte persoana la data trecerii în rezervă ori direct în retragere/încetării raporturilor de serviciu odată cu îndeplinirea condițiilor de acordare a unei pensii;

b) centrul militar zonal/județean/de sector sau la unitatea militară/inspectoratul județean/structura ori direcția județeană de informații/instituția sau unitatea din care a făcut parte, după caz, în situația celor care îndeplinesc condițiile de pensionare după data trecerii în rezervă ori încetarea raporturilor de serviciu;

c) centrul militar zonal/județean/de sector, unitatea militară/inspectoratul județean/structura sau direcția județeană de informații/instituția ori unitatea, după caz, din raza de domiciliu a urmașilor pensionarilor militari decedați.

Prin urmare, subiectul activ trebuie să fie funcționar public în cadrul acestor instituții, la acestea se mai adaugă și casele de pensii sectoriale, care sunt competente să emită decizia de stabilire a pensiei, precum și eventuale decizii de revizuire, potrivit art.64 și 65.

Pentru săvârșirea faptei în coautorat este necesar ca toți coautorii să îndeplinească toate condițiile cerute subiectului activ și să săvârșească fapta în exercițiul atribuțiilor de serviciu. În schimb, complici și instigatorii pot fi orice persoane.

b. Subiectul pasiv principal este statul român care este prejudiciat prin afectarea încrederii în înscrisurile oficiale care sunt intocmite de instituțiile și autoritățile sale. La acesta se adaugă și instituția publică emitentă a înscrisului care conține date nereale, care deasemenea își vede afectată încrederea de care se bucură în rândul populației.

În secundar, subiect pasiv poate fi și persoana fizică sau juridică ale cărei drepturi și interese au fost prejudiciate prin săvârșirea falsului intelectual. Spre exemplu, dacă datele inexacte consemnate în formularele de pensionare au dus la stabilirea unei pensii mai mici decât cea cuvenită, subiect pasiv secundar va fi pensionarul sau pensionarii afectați de săvârșirea infracțiunii.

3. Conținutul constitutiv

Latura obiectivă

a. Elementul material se poate realiza atât printr-o acțiune cât și printr-o inacțiune.

Denaturarea evidențelor și datelor referitoare la pensionarii militari se poate face atât prin scrierea într-un formular-tip folosit la stabilirea și plata pensiilor militare a unor date nereale, așadar printr-o acțiune, cât și prin omisiunea de a completa o anumita rubrică într-un astfel de formular, așadar printr-o inacțiune.

Acțiunea sau inacțiunea se realizează la momentul „completării” formularelor-tip. Dealtfel, această cerință este una specifică infracțiunii de fals intelectual, căci în caz contrar fapta va constitui infracțiunea de fals în înscrisuri oficiale și nu cea de fals intelectual.

Practica judiciară a statuat că atunci când falsul intelectual se săvârșește de un funcționar public aflat în exercitarea atribuțiilor de serviciu, nu se poate reține și infracțiunea de abuz în serviciu.

Fie că e săvârșită sub forma acțiunii, fie a inacțiunii, „completarea” formularelor-tip cu date nereale are ca efect denaturarea evidențelor și datelor referitoare la pensionarii militari, astfel ca exprimarea textului incriminator are nuanțe tautologice.

Atunci când subiectul activ săvârșește infracțiunea atât printr-o acțiune, cât și printr-o inacțiune, adică atât prin completarea unor rubrici ale unui formular cu date nereale, cât și prin lăsarea necompletată a altor rubrici unde ar fi trebuit să insereze anumite date, există o singură infracțiune (unitate naturală de infracțiune) și nu se poate vorbi de concurs de infracțiuni.

b. Urmarea imediată constă într-o stare de pericol pentru încrederea publică în veridicitatea formularelor tip întocmite în vederea stabilirii și plății pensiilor militare de stat.

c. Legătura de cauzalitate rezultă din insăși săvârșirea faptei și nu trebuie dovedită.

B. Latura subiectivă

Infracțiunea se săvârșește cu intenție, după cum se și menționează expres în textul de incriminare. Intenția poate fi atât directă, cât și indirectă.

În genere, falsul intelectual nu se poate comite din culpă.

Simpla greșeală a unui funcționar public în întocmirea unor documente oficiale poate duce la aplicarea unei sancțiuni de altă natură decât cea penală, spre exemplu, una disciplinară, contravențională sau civilă.

Aplicarea unei sancțiuni penale nu este posibilă decât dacă neglijența acelui funcționar întrunește toate elementele constitutive ale infracțiunii de neglijență în serviciu.

Pentru existența infracțiunii este lipsit de importanță mobilul și scopul urmărit de făptuitor.

4. Forme. Modalități. Sancțiuni

A. Forme

Sunt posibile acte de pregătire a infracțiunii, însă acestea nu sunt sancționate.

În schimb, tentativa nu doar ca este posibilă (atunci când infracțiunea se săvârșește prin acțiune), ci este și sancționată, potrivit alin.2 al art. 321 Cod penal.

Dacă fapta se comite prin inacțiune, infracțiunea nu poate exista decât în forma consumată, care se produce prin finalizarea întocmirii înscrisului oficial fals.

B. Modalități

Infracțiunea analizată este ea însăși reglementată ca o modalitate normativă a infracțiunii de fals intelectual, prevăzută și pedepsită de art. 321 Cod penal

C. Sancțiuni

Nu sunt prevăzute sancțiuni distincte în Legea nr.223/2015, care să particularizeze în acest fel gradul de pericol social al unei fapte de fals intelectual săvârșite cu ocazia întocmirii unor înscrisuri necesare stabilirii și plății pensiilor militare.

Regimul sancționator este cel stabilit de art. 321 Cod penal, respectiv închisoarea de la unu la 5 ani, dacă făptuitorul este o persoana fizica; în cazul in care autor este persoana juridică, pedeapsa este între 120 și 240 de zile-amendă, la care se poate adăuga și una sau mai multe predepse complementare.

Susținem observațiile care deja s-au făcut în doctrină în legătură cu regimul sancționator al infracțiunii de fals intelectual, care nu mai conține și pedeapsa complementară a interzicerii unor drepturi, așa cum regăsim în cazul infracțiunii de fals material în înscrisuri oficiale, incriminate de art. 320 alin.2 Cod penal.

.De lege ferenda se impune completarea regimului sancționator al infracțiunii de fals intelectual, fiind total inadecvat ca unui funcționar vinovat de fals material în înscrisuri oficiale să îi poată fi interzisă exercitarea unor drepturi, pe cand în cazul unui funcționar vinovat de fals intelectual, acest lucru să nu fie posibil.

FALSUL INTELECTUAL SĂVÂRȘIT PRIN COMPLETAREA DE CĂTRE FUNCȚIONAR CU DATE NEREALE A DECLARAȚIEI NOMINALE DE ASIGURARE

Art. 143 din Legea nr. 263/2010 stabilea urmatoarele:

„Completarea declarației nominale de asigurare de către funcționar cu date nereale, având ca efect denaturarea evidențelor privind asigurații, stagiul de cotizare sau contribuția de asigurări sociale ori efectuarea de cheltuieli nejustificate din bugetul asigurărilor sociale de stat constituie infracțiunea de fals intelectual și se pedepsește potrivit prevederilor Codului penal.”

Acest articol a fost abrogat de art. 222 din Legea nr. 187/2012, pentru punerea in aplicare a Codului penal.

Si in acest caz ne aflăm în situatia expusă anterior, la pct. I din prezenta secțiune.

Această modalitate de săvârșire a infracțiunii de fals intelectual, specificș dreptului penal social, trebuie să aibă și ea o reglementare distincta, înglobată într-un viitor Cod penal social român.

FALSUL INTELECTUAL REGLEMENTAT DE CODUL PENAL

După cum am văzut, infracțiunea de fals intelectual înglobează mai multe modalități de săvârșire care, inițial, erau reglementate distinct și care în prezent sunt doar modalități faptice de realizare a elementului material al acesteia.

În același timp însă, este reglementată într-o normă penală dintr-o lege specială și o modalitate normativă a infracțiunii de fals intelectual.

Prin urmare, este important să analizam infracțiunea de fals intelectual (și mai apoi si pe cea de fals în declaratii), acestea fiind, dintre toate infracțiunile de fals reglementate de Codul penal, cel mai des întâlnite în dreptul social, respectiv în dreptul muncii și securității sociale.

Conținutul legal

Potrivit art. 321 Cod penal, constituie infracțiune „falsificarea unui înscris oficial cu prilejul întocmirii acestuia, de către un funcționar public aflat în exercitarea atribuțiilor de serviciu, prin atestarea unor fapte sau împrejurări necorespunzătoare adevărului ori prin omisiunea cu știință de a insera unele date sau împrejurări.”

Art. 178 alin.2 Cod penal definește înscrisul oficial ca fiind „orice înscris care emană de la o persoană juridică dintre cele la care se referă art. 176 ori de la persoana prevăzută în art. 175 alin. (2) sau care aparține unor asemenea persoane.”

Falsul intelectual are ca principală particularitate denaturarea adevărului în chiar momentul întocmirii înscrisului de către funcționarul public aflat în exercitarea atribuțiilor de serviciu, astfel că înscrisul oficial nu va avea urme materiale constatabile, așa cum se întâmplă în cazul falsului material în înscrisuri oficiale, când alterarea documentului se produce ulterior întocmirii lui.

Condiții preexistente

A. Obiectul infracțiunii

a. Obiectul juridic special îl constituie relațiile sociale pentru a căror formare și dezvoltare este necesară existența unei încrederi publice în veridicitatea înscrisurilor oficiale și în activitatea funcționarilor publici care le întocmesc.

b. Obiectul material este chiar înscrisul oficial alterat cu ocazia întocmirii lui, și care, în acest fel devine și produs al infracțiunii.

B. Subiecții infracțiunii

a. Subiectul activ este unul calificat și nu poate fi decât un funcționar public, în înțelesul art. 178 alin.2 Cod penal.

Participația penală este posibilă, cu precizarea că în cazul coautoratului este necesar ca toți făptuitorii să aibă calitatea cerută de lege autorului și să săvârșească fapta în exercițiul atribuțiilor de serviciu.

b. Subiectul pasiv principal este statul, care este prejudiciat prin slăbirea încrederii în veridicitatea inscrisurilor intocmite de funcționarii publici în exercitarea atribuțiilor de serviciu.

După cum s-a arătat, poate exista și un subiect pasiv secundar atunci când există persoane direct prejudiciate prin executarea falsului intelectual.

3. Conținutul constitutiv

Latura obiectivă

a. Elementul material are o natură comisivă, putând fi realizat atât printr-o acțiune, respectiv prin atestarea unor fapte sau împrejurări necorespunzătoare adevărului, cât și printr-o inacțiune, adică prin omiterea, cu știință, a inserării unor date sau împrejurări în conținutul înscrisului oficial.

Jurisprudența a confirmat că infracțiunea de fals intelectual, săvârșită printr-o acțiune, există, spre exemplu, atunci când: notarul public autentifică un act de vânzare-cumpărare în care semnăturile nu aparțin vânzătorilor; directorul general întocmește acte din care rezultă că bunurile sunt încredințate unei alte societăți pentru a fi reparate, iar în realitate acestea erau folosite de acea societate; funcționarul public inscrie date nereale în carnetul de muncă al unui salariat etc.

Comiterea infracțiunii printr-o inacțiune se poate exemplifica prin fapta unui funcționar al Inspectoratului Teritorial de Muncă, care nu consemnează in procesul verbal de constatare prezența la muncă în cadrul unei societați controlate a unui lucrător fără contract individual de muncă.

Două condiții esențiale trebuie îndeplinite pentru a ne afla în ipoteza acestei infracțiuni, indiferent dacă ea se săvârșește prin acțiune sau inacțiune: (i) falsul să se realizeze cu prilejul întocmirii înscrisului oficial și (ii) falsul să fie comis de un funcționar public aflat în exercitarea atribuțiilor de serviciu.

Nu este prevăzut expres ca o condiție pentru existența infracțiunii ca falsul intelectual săvârșit să fie de natură să producă consecințe juridice, însă se consideră că în mod necesar un astfel de efect există intotdeauna, prin prisma caracterului oficial al înscrisului falsificat, caracter care determină efecte juridice de mai mare sau mai mică însemnătate.

Din această perspectivă, o problemă ar putea genera în practica judiciară situația în care un funcționar public savârșește o infracțiune de fals intelectual, iar apoi savârșește o infractiune de fals material în inscrisuri oficiale, prin care pune în acord cu realitatea actul întocmit inițial prin fals intelectual, mai inainte ca acel înscris să fi produs vreun efect juridic. Dacă am accepta fără nicio nuanțare opinia cvasiunanimă mai sus expusă, ar însemna că în acest exemplu autorul a săvârșit o infracțiune de fals intelectual chiar dacă la momentul la care a început să produca efecte juridice înscrisul respectiv reflecta întocmai realitatea.

b. Urmarea imediată constă într-o stare de pericol pentru valoarea socială apărată prin norma de incriminare, respectiv pentru încrederea publică în înscrisurile oficiale.

c. Legătura de cauzalitate rezultă în principiu din însăși materialitatea faptei comise.

B. Latura subiectivă

Fapta se săvârșește cu intenție directă sau indirectă, nefiind posibilă săvârșirea ei din culpă.

Atunci când un înscris oficial are un conținut în care adevărul a fost alterat dintr-o eroare sau neglijență a funcționarului care l-a întocmit, se poate analiza săvîrșirea de către acesta a unei eventuale infracțiuni de neglijență în serviciu.

Mobilul și scopul avut de faptuitor nu au relevanță în analiza existenței infracțiunii.

4. Forme. Modalități. Sancțiuni

A. Forme

Actele de pregătire sunt posibile pentru această infracțiune, însă nu sunt sancționate de legea penală.

În schimb, tentativa se pedepsește, nefiind intotdeauna posibilă. Tentativa nu este posibilă atunci când fapta se săvârșește printr-o inacțiune (omisiune), iar într-o astfel de ipoteză infracțiunea se consuma în momentul în care a fost terminată intocmirea înscrisului fals și i s-a dat acestuia valoare oficială prin semnare si/sau aplicarea unei ștampile, a unui sigiliu, după caz.

Este irelevant, sub aspectul consumării acestei infracțiuni, dacă înscrisul fals a fost sa nu folosit, dacă a produs sau nu efecte juridice. Uzul de fals este o infracțiune distinctă, care nu se contopește în conținutul celei de fals intelectual.

B. Modalități

Din conținutul textului incriminator se deduc doua modalități normative de săvârșire a acestei infracțiuni: (i) atestarea unor fapte sau împrejurări necorespunzătoare adevărului ori (ii) omisiunea cu știință de a insera unele date sau împrejurări.

C. Sancțiuni

Pedeapsa pentru această infracțiune este închisoarea de la unu la 5 ani, în cazul în care autor este o persoană fizică și între 120 și 240 de zile-amendă, la care se poate adăuga și una sau mai multe pedepse complementare in cazul in care autor este persoana juridica.

FALSUL ÎN DECLARAȚII REGLEMENTAT DE CODUL PENAL

Conținutul legal

Potrivit art. 326 Cod penal, constituie infracțiune declararea necorespunzătoare a adevărului, făcută unei persoane dintre cele prevăzute în art. 175 sau unei unități în care aceasta își desfășoară activitatea în vederea producerii unei consecințe juridice, pentru sine sau pentru altul, atunci când, potrivit legii ori împrejurărilor, declarația făcută servește la producerea acelei consecințe.

Este îndeobște cunoscut că o practică specifică raporturilor juridice de drept social, atât de drept al muncii cât si de drept al securității sociale, depunerea de declarații de către contribuabili, completarea de formulare și inregistrarea lor la diferite autorități în diverse proceduri de valorificare a drepturilor sau de executare a obligațiilor contribuabililor. În acest context, infracțiunea de fals în declarații, fără a fi asumată în exclusivitate de dreptul penal social are o frecvență ridicată în acest domeniu.

Atunci când o astfel de declarație nu reflectă întocmai realitatea, înscrisul care o consemnează este unul fals întrucât conține o alterare a adevărului.

După cum a consemnat și doctrina mai veche și a reiterat și cea mai recentă, falsul în declarații, presupunând alterarea adevărului tot în momentul întocmirii înscrisului care cuprinde sau consemnează declarația făcută, apare ca o formă specială de fals intelectual, al cărui autor este persoana care a făcut declarația mincinoasă.

Condiții preexistente

A. Obiectul infracțiunii

a. Obiectul juridic se formează în jurul încrederii pe care trebuie să o inducă în rândul cetățenilor înscrisurile oficiale întocmite pe baza declarațiilor făcute în fața organelor competente. De aceea, orice declarație neadevărată consemnată oficial afectează această încredere și induce nesiguranță în sfera relațiilor sociale.

b. Obiectul material există doar atunci când declarația neadevărată este făcută de faptuitor în scris și îl constituie chiar acel document. De cele mai multe ori, declarațiile neadevărate sunt facute oral unui funcționar public, iar acesta le consemnează într-un înscris întocmit sau completat de el. Acest din urmă înscris nu constituie obiect material al infracțiunii, ci produs al ei, infracțiunea neavând un obiect material într-o astfel de modalitate de realizare.

B. Subiecții infracțiunii

a. Subiectul activ poate fi orice persoană care, desigur, are capacitatea de a face declarații cu potențial efect juridic.

Este posibilă orice formă de participație penală în cazul acestei infracțiuni: coautorat, instigare, complicitate.

O dezbatere largă s-a purtat în literatura de specialitate în legatură cu încadrarea juridică a faptei funcționarului public care consemnează într-un inscris declarația falsă făcută oral de către o persoană, stiind că aceasta este falsă.

S-a arătat, într-o opinie, că acesta ar săvârși infracțiunea de omisiune a sesizarii organelor judiciare (actualmente, omisiunea sesizării, prevăzută de art. 267 Cod penal).

În accepțiunea noastră, dealtfel deja împărtășită și de alți autori, funcționarul este autor al infracțiunii de fals intelectual deoarece, deși cunoaște că nu corespund adevărului cele ce urmează să consemneze în inscrisul oficial pe care îl intocmește, el totuși o face. În aceste condiții, fiind chiar autor al unei infracțiuni de fals, nu poate fi si autor al infracțiunii de omisiune a sesizarii propriei fapte penale întrucât legea penală nu instituie obligația autodenunțării.

b. Subiectul pasiv principal este statul, iar secundar poate fi persoana fizică sau juridică ale cărei interese au fost lezate prin săvârșirea faptei.

3. Conținutul constitutiv

Latura obiectivă

a. Elementul material al acestei infracțiuni constă numai într-o acțiune, anume într-o declarație făcută unui funcționar public (în sensul art. 175 Cod penal) sau unitații ori instituției în care acesta își desfășoară activitatea, care însă nu corespnde adevărului, în tot sau în parte.

Nu are relevanță sub aspectul elementului material al infracțiunii dacă declarația neadevărată este făcută oral sau în scris, dacă este făcută direct de autorul aflat în fața funcționarului public sau printr-un mandatar, dacă este făcută în limba română sau într-o limbă straină. Nu are importanță nici dacă declarația neadevărată a fost dată din inițiativa autorului infracțiunii sau dacă ea a fost urmare a unei solicitări făcute de funcționarul public ori de instituția în are acesta își desfășoară activitatea.

Important pentru existența acestei infracțiuni este ca declarația să fi fost dată cu respectarea condițiilor de formă cerute pentru validitatea ei, să fie aptă să producă consecințele juridice preconizate de autor și să nu fie supusă unei reglementări speciale, care sa ducă la o altă incadrare juridică a faptei (spre exemplu, marturie mincinoasă sau inducerea în eroare a organelor judiciare). Practica judiciară a statuat că declarațiile făcute în cuprinsul unei acțiuni în justiție nu au însușirea de a produce efecte juridice cerute de legea penală pentru existența acestui infracțiuni, deoarece acestea sunt supuse unui control al veridicității lor, ulterior, obligatoriu.

b. Urmarea imediată constă într-o stare de pericol pentru valoarea socială apărată de legea penală, nefiind necesară producerea unui anume rezultat. Așadar, pentru existența infracțiunii nu este nevoie să se și produca efectele juridice dorite de autorul declarației neadevărate.

c. Legătura de cauzalitate rezultă din însăși materialitatea faptei, fiind vorba de o infracțiune de pericol.

B. Latura subiectivă.

Infracțiunea nu se poate realiza decât cu intenție directă, întrucât pentru existența sa este necesar ca autorul să fi avut un scop, anume producerea unor consecințe juridice, neavând însă nicio importanță dacă acest scop s-a realizat sau nu și nici dacă autorul însuși urma să beneficieze de pe urma săvârșirii faptei ori, dimpotrivă, acele consecințe juridice ar fi profitat altei persoane.

4. Forme. Modalități. Sancțiuni

A. Forme

Falsul în declarații poate avea oricare din formele imperfecte, însă legea penală nu le pedepsește.

B. Sancțiuni. Pedeapsa pentru această infracțiune este închisoarea de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă pentru autorii persoane fizice, iar în cazul in care autor este o persoană juridică, pedeapsa este între 120 și 240 de zile-amendă, la care se poate adăuga și una sau mai multe predepse complementare.

BIBLIOGRAFIE SELECTIVĂ

I. TRATATE, CURSURI, MONOGRAFII:

Alexandru Boroi, Drept penal. Partea speciala, Editia a 2-a, Editura CH Beck, Bucuresti, 2014

Constantin Bulai, Drept penal român, Partea generala, vol.I, Casa de editura si presa Șansa, Bucuresti, 1992

Alain Coeuret, Elisabeth Fortis, Droit pénal du travail. Infractions, responsabilités, procédures penale en droit du travail et de la sécurité sociale, a 5a editie, Editura LexisNexis, Paris, 2012

Mihai Constantinescu, Ion Deleanu, Antonie Iorgovan, Ion Muraru, Florin Vasilescu, Ion Vida, Constituția României – comentată și adnotată, Regia Autonomă "Monitorul Oficial", București, 1991

Dorina Maria Costin, Raspunderea persoanei juridice in dreptul penal român, Editura Universul Juridic, Bucuresti, 2010

F. Desportes si F. Le Gunehec, Le nouveau droit penal, vol.I, Ed. Economica, Paris, 1995

Gh. Diaconescu, Infracțiuni în legi speciale și legi extrapenale, vol.I, Ed. Sirius, București, 1994

Vasile Dobrinoiu, Norel Neagu, Drept penal. Partea specială., Ed. Universul Juridic, Bucuresti, 2014

Vasile Dobrinoiu și alții, Noul Cod penal comentat. Partea Specială, Ediția a II-a, Ed. Universul juridic, București, 2014

Anaëlle Donnette-Boissiére, Lecon de droit social international et européen, ed. Ellipses, Paris, 2015

Vintilă Dongoroz, S. Kahane, I. Oancea, I. Fodor, N. Iliescu, C. Bulai, R. Stănoiu, V. Roșca, Explicații teoretice ale Codului penal român, vol.IV, Ed. Academiei, Bucuresti, 1971

Costel Gîlcă, Codul muncii comentat și adnotat, Ed. Rosetti International, București, 2013

Costel Gîlcă, Drept comunitar al muncii. Transpunerea în dreptul muncii român, Ed. Rosetti International, București, 2012

Mihai Adrian Hotca, Regimul juridic al contravențiilor. Comentarii și explicații, Ediția 5, Ed. C.H.Beck, București 2012

Fabienne Kefer, Precis de droit penal social, Editia a 2-a, Editura Anthemis, Limal, 2014

Octavian Loghin, Tudorel Toader, Drept penal român. Partea specială, Casa de Editură și presă Sansa, Bucuresti, 1994

Constantin Mitrache, Cristian Mitrache, Drept penal român. Partea generală, Editura Universul juridic, Bucuresti, 2014

Valerica Nistor, Drept social european, Editura Fundatiei academice Danubius Galati, 2004

I. Oancea, Drept penal. Partea generală, Editura Didactică si Pedagogică, Bucuresti, 1971

Vasile Păvăleanu, Drept penal special, Editura Universul Juridic, București, 2014

Nicolae Popa, Teoria generală a dreptului, Ed. Actami, București, 1999

Radu Razvan Popescu, Dreptul penal al muncii, Ed. Wolters Kluwer, Bucuresti, 2008

Pierre Rodière, Droit social de l’Union Européenne, L.G.D.J., Paris, 2008

Renaud Salomon, Agnès Martinel, Droit pénal social. Droit pénal du travail et de la sécurité sociale, Editura Economica, Paris, 2014

Laura Maria Stanila, Raspunderea penala a persoanei fizice, Editura Hamangiu, Bucuresti, 2012.

I.T.Stefanescu, Tratat teoretic si practic de drept al muncii, Editia a 3-a revazuta si adaugita, Editura Universul Juridic, 2014

Oliviu Aug. Stoica, Drept penal român. Partea specială, Ed. Didactică și Pedagogică, București, 1976

Florin Streteanu, Radu Chirita, Raspunderea penala a persoanei juridice, Editura C.H.Beck, Bucuresti, 2007

Tudorel Toader, Infracțiunile prevăzute în legi speciale, Ed. Hamangiu, București, 2014

Alexandru Țiclea, Tratat de dreptul muncii, Ed. a VIIIa revizuită și adăugită, Editura Universul Juridic, București, 2014

Alexandru Țiclea, Codul muncii comentat, Ediția a IVa revăzută și adăugită, Ed.Universul Juridic, București, 2013

Alexandru Țiclea, Laura Georgescu, Dreptul securității sociale, Ed. Universul juridic, București, 2013

Ovidiu Ținca, Valentin Mirișan, Infracțiuni referitoare la relațiile de muncă, Ed. Lumina Lex, București, 2001

Mihail Udroiu, Ovidiu Predescu, Protecția Europeană a Drepturilor Omului în Procesul Penal, Ed. C.H. Beck, București, 2008

Ovidiu Ungureanu, Drept civil. Introducere, București, Edit. C.H. Beck, 2007

Nicolae Voiculescu, Dreptul social european, Ed. Universul juridic, București, 2014

Claude Wantiez, Antoine Rasneur, Introduction au droit social, 6-eme édition, Ed. de Boeck, Bruxelles, 2003

II. ARTICOLE, STUDII DE SPECIALITATE:

Ștefan Boboc, Considerații privind infracțiunile reglementate de Legea nr.62/2011 a dialogului social, în Revista română de dreptul muncii nr.11/2013

Stefan Boboc, Spre un Cod penal social? Modelul Belgian, in Revista română de dreptul muncii nr. 12/2014

Anișoara Cornilă, Hărțuirea sexuală, în Revista română de dreptul muncii, nr. 4/2002

Nuțu Costache, Delictele contra protectiei muncii in noul Cod penal, în Revista de Drept Penal nr.4/2004

Eugen Ioan Dan, Dreptul penal al muncii. Evoluția acestuia în România, în Curentul Juridic nr. 4/2010

V.M. Delmas-Marty, Les conditions de nationalité d”une dépénalisation partielle du droit penal de l »entreprise, în Bilan et perspectives du droit pénal de l’entrperise , Ed. Economica, 1989

J. Hauser, J.-J. Lemouland, Ordre public et bonnes moeurs, în „Répertoire civil Dalloz”, 2004

J.-C. Javillier, Ambivalence, effectivité et adéquation du droit pénal du travail : quelques réflexions en guise d’introduction, în Droit social, 1975.

Ioan Lascu, Raspunderea penală a persoanei juridice în lumina noului Cod penal, în Caietele Conferintei Universității Alma Mater Sibiu, Ediția a cincea, vol.2, Sibiu, 2011

G. Levasseur, Droit social et droit pénal, în Études de droit du travail offertes à André Brun, Libr. Economique et sociale, LGDJ, 1974

Gheorghiță Mateuț, Reflecții asupra hărțuirii sexuale introdusă în Codul penal român prin Legea nr.61/2002, în Dreptul nr. 7/2002

T. Medeanu, Considerații privind subiectul activ al infracțiunilor la protecția muncii, Dreptul nr. 5/1999

Vasile Păvăleanu, Raspunderea penală a persoanei juridice în România și în dreptul comparat, in Revista de Drept penal nr. 2/2013.

Tudor Vlad Rădulescu, O analiză a infracțiunilor privind încheierea contractului de muncă, prevăzute de Ccodul muncii, în Analele Științifice ale Universității ,,A.I. Cuza" Iași, Tomul LVIII, Științe Juridice, nr. I, 2012

Cristina Rotaru, Cauzele justificative și cauzele de neimputabilitate, în Conferințele Noul Cod penal, Consiliul Superior al Magistraturii, Bucuresti, ed.Patru Ace, 2015

E. Severin, L’application des sanctions pénales en droit social: un traitement juridictionnel marginal, în revista Droit social, nr.7-8/1994

Andra-Roxana Trandafir (Ilie), Șapte ani de răspundere penală a persoanei juridice în România. 40 de hotărâri definitive, publicat pe www.juridice.ro la data de 25 octombrie 2013

Constantin Tufan, Răspunderea penală în dreptul muncii, în Revista română de dreptul muncii nr.1/2004

L. Uță, Unele considerații despre ordinea de drept, dreptate, lege și justiție , în Cogito – Revistă de Cercetare Științifică Pluridisciplinară, vol. III, nr. 1/2011.

III. JURISPRUDENȚĂ NAȚIONALĂ ȘI EUROPEANĂ

IV. INTERNET

V. ALTE SURSE

Dicționarul explicativ al limbii române, ediția a II-a revăzută și adăugită, Academia Română, Institutul de Lingvistică „Iorgu Iordan – Alexandru Rosetti”, Editura Univers Enciclopedic, 2009