Desfacerea Casatoriei In Noul Cod Civil
UNIVERSITATEA DE VEST DIN TIMIȘOARA
FACULTATEA DE DREPT
SPECIALIZAREA: ………………….
LUCRARE DE DISERTAȚIE
Coordonator științific:
Lect. univ. dr. ADINA-RENATE MOTICA
Masterand:
TĂNASE ALINA
Timișoara
2016
UNIVERSITATEA DE VEST DIN TIMIȘOARA
FACULTATEA DE DREPT
SPECIALIZAREA: ……………….
LUCRARE DE DISERTAȚIE
………………………………………………………………………
Coordonator științific:
Lect. univ. dr. ADINA-RENATE MOTICA
Masterand:
TĂNASE ALINA
Timișoara
2016
CUPRINS
Introducere
Capitolul I. Noțiuni introductive
Secțiunea 1.1. Noțiunea de act juridic civil
1.1.1. Familia
1.1.2. Căsătoria
Secțiunea 1.2. Considerații generale cu privire la desfacerea căsătoriei
1.2.1. Noțiune. Natura juridică a divorțului și deosebirea acestuia de alte instituții de dreptul familiei
1.2.2. Reglementare. Evoluția istorică și legislativă a desfacerii căsătoriei în dreptul românesc
Capitolul II. Cazurile de desfacere a căsătoriei în reglementarea noului Cod civil
Secțiunea 2.1. Prezentarea generală a cazurilor de divorț în reglementarea noului Cod civil
Secțiunea 2.2. Divorțul prin acordul soților
2.2.1. Evoluția reglementării divorțului prin acordul soților
Secțiunea 2.2. Divorțul prin acordul soților
2.2.2. Divorțul prin acordul soților pe cale administrativă
Secțiunea 2.2. Divorțul prin acordul soților
2.2.3. Divorțul prin acordul părților prin procedură notarială
Concluzii
Referințe bibliografice
INTRODUCERE
Capitolul I
NOȚIUNI INTRODUCTIVE
Secțiunea 1.1. Considerații generale cu privire la familie și căsătorie
1.1.1. Familia
Familia reprezintă nucleul care are capacitatea unică de a influența multe domenii ale vieții noaste. Definirea exactă a noțiunii ridică unele dificultăți, generate de faptul că familia constituie obiectul de cercetare al mai multor științe, precum psihologia, sociologia, medicina, științe juridice.
Pentru înțelegerea corectă a noțiunii trebuie mai întâi să apelăm la știința care are cea mai mare legătură cu analiza familiei, respectiv la sociologie, știut fiind că, în esență, familia reprezintă un nucleu social, deci o entitate care face cu precădere obiectul studiului acestei științe.
Ca fenomen sociologic, familia poate fi definită ca o formă specifică de comunitate umană, formată dintr-un grup de persoane unite prin căsătorie, filiație sau rudenie, care se caracterizează prin comunitate de viață, interese și întrajutorare. În aceeași accepție, s-a spus că familia este o realitate socială prin comunitatea de viață dintre soți, dintre părinți și copii, precum și dintre alte rude.
Tot din punct de vedere sociologic, familia este văzută sub două aspecte: unul larg – care interpretează extins familia și o descrie ca fiind un grup social ai cărei membrii sunt legați prin raporturi de vârstă, căsătorie, filiație, care trăiesc împreună și colaborează din punct de vedere material și economic – și unul restrâns – care se referă la familia formată numai din soți și copiii lor.
Observăm să se conturează astfel două tipuri de familie, ambele cu o mare influență în sfera juridică, și care nu fac altceva decât să reflecte evoluția socială a familiei.
Familia poate fi privită și ca o realitate biologică sub aspectul uniunii dintre bărbat și femeie și cel al procreației. Astfel, familia ia naștere prin căsătorie, fiind inițial formată din cei doi soți, însă familia tipică este aceea alcătuită din părinți și copii.
Familia este principala formă de organizare a vieții în comun a oamenilor legați prin căsătorie sau rudenie.
Familia dă naștere următoarelor raporturi:
a) de căsătorie, care constituie baza familiei;
b) cele dintre soți, care constituie efectele căsătoriei;
c) cele dintre părinți și copiii care sunt rezultatul raporturilor dintre soți;
d) cele dintre alte persoane care fac parte din familie.
Sociologia familiei utilizează o paletă terminologică variată pentru a acoperi diversitatea situațiilor concrete care intră în sfera noțiunii de familie. În acest sens, se face distincție între:
– familia nucleară, formată din părinți și copiii lor necăsătoriți, și familia extinsă, rezultată din reunirea mai multor familii nucleare. Familia nucleară este o structură întâlnită, în prezent, în majoritatea comunităților umane moderne. Familia extinsă – mai frecventă în comunitățile tradiționale – cuprinde rudele în linie directă și pe cele colaterale, trei sau mai multe generații;
– familia de origine, în care persoana se naște și crește, alcătuită din părinți, frați și surori, numită și familie de orientare, și familia de procreare, conjugală, creată prin propria căsătorie, formată din soți și copii; după cum se poate vedea, alcătuirea celor două tipuri de familie este relativ identică, iar ceea ce le diferențiază este perspectiva din care sunt definite: cea a persoanei care privește către trecut, către originea sa și cea a persoanei care „abandonâradu-și originea” își construiește prezentul și viitorul, întemeindu-și propria familie și aducând pe lume copii;
– familia de rezidență, formată din persoane care locuiesc împreună și familii de interacțiune, caracterizate prin schimburi reciproce de produse, vizite etc.;
– familia normală, care îndeplinește toate funcțiile familiei – funcția biologică, funcția psihosocială și educativă, precum și funcția economică – și familia dezorganizată, vulnerabilă, în care una sau mai multe funcții sunt deficitare;
– familii patriarhale, matriarhale și egalitare, clasificate astfel în funcție de modul de exercitare a autorității. În sistemul patriarhal autoritatea este deținută de bărbatul cel mai în vârstă sau de soț. În sistemele matriarhale, autoritatea este exercitată de femeia cea mai în vârstă sau de soție. În prezent, este predominant sistemul egalitar, în care puterea și autoritatea familiale sunt repartizate în mod egal între soț și soție.
Dreptul valorifică aceste distincții și clasificări sociologice pentru a asigura o reglementare cât mai adecvată și apropiată de realitățile sociale.
În esență, definițiile sociologice pun accentul pe ideea de „comunitate umană”, „conviețuire”, de aceea atât căsătoria, cât și filiația – firească sau adoptivă – sunt privite ca situații de fapt.
Din punct de vedere etimologic, termenul de „familie” provine din latinescul familia(e) care desemna totalitatea membrilor dintr-o casă sau dintr-o gintă. În vechiul drept roman, prin familie se înțelegea un grup larg de persoane libere și sclave, care locuiau în același domus și care se aflau sub puterea aceluiași pater familias. Din această familie făceau parte: soția căsătorită cum mânu; fiii cu soțiile lor; fiicele și nepoatele până la căsătoria cum manu. Ulterior, familia patriarhală s-a extins, incluzând și persoanele adoptate și copiii legitimați (adoptați sau adrogați). Dreptul familiei recunoaște familia agnatică din dreptul roman, bazată pe rudenia de sânge.
Dacă analizăm codul civil actual, observăm că noțiunea de familie nu este nicăieri definită. Nici vechiul Cod al familiei nu era mai generos în această privință, neexistând, în textele sale, vreo definiție a familiei.
Determinarea noțiunii juridice a familiei presupune, pe de o parte, stabilirea conținutului acestei noțiuni, iar, pe de altă parte, a sferei de cuprindere, respectiv, a întinderii raporturilor de familie care intră în cuprinsul noțiunii.
Noțiunea de familie este polivalentă, deoarece atât conținutul, cât și întinderea raporturilor de familie depind de materia reglementată și de natura intereselor ocrotite prin norma juridică.
Din punct de vedere al reglementării juridice, respectiv al raporturilor care iau naștere din căsătorie, rudenie, adopție și al celor asimilate relațiilor de familie, există prevederi care se referă la totalitatea relațiilor menționate anterior, situație în care este avută în vedere familia înțeleasă în sensul său larg, ori dacă sunt vizate exclusiv relațiile dintre soți, precum și cele stabilite între aceștia și copiii lor, ele se referă la familie în sensul restrâns al noțiunii de familie. Acest ultim sens este avut în vedere de dispoziția cuprinsă în art. 258 C. civ. Potrivit acestui text legal, familia se întemeiază pe căsătoria liber consimțită între soți, pe egalitatea acestora, precum și de dreptul și îndatorirea părinților de a asigura creșterea și educarea copiilor lor.
În alte legi speciale întâlnim de asemenea, alte accepțiuni atribuite noțiunii de familie, în funcție de obiectul relațiilor sociale reglementate, dar mai ales, de scopul avut în vedere de legiuitor la adoptarea acestor reglementări.
Art. 17 din Legea locuinței nr. 114/1996, republicată, prevede că din familie fac parte soții, copiii lor minori și majori, precum și părinții soților care locuiesc și gospodăresc împreună. Este vorba, deci, de familia extinsă, din punct de vedere sociologic.
Art. 5 din Legea nr. 217/2003 pentru prevenirea și combaterea violenței în familie, republicată, prevede că prin membru al familiei se înțelege: ascendenții și descendenții, frații și surorile, copiii acestora, precum și persoanele devenite prin adopție, potrivit legii, astfel de rude; soțul/soția și/sau fostul soț/fosta soție; persoanele care au stabilit relații asemănătoare acelora dintre soți sau dintre părinți și copii, în cazul în care conviețuiesc; tutorele sau altă persoană care exercită în fapt ori în drept drepturile față de persoana copilului; reprezentantul legal sau altă persoană care îngrijește persoana cu boală psihică, dizabilitate intelectuală ori handicap fizic, cu excepția celor care îndeplinesc aceste atribuții în exercitarea sarcinilor profesionale. Se remarcă în această materia o extensie semnificativă a noțiunii de familie, realizată prin Legea nr. 25/2012.
Legea nr. 272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului cu modificările și completările ulterioare, folosește în art. 4 o paletă largă de sensuri ale noțiunii, precum: familie (părinții și copiii acestora); familie extinsă părinții, copilul și rudele acestuia până la gradul IV inclusiv), familie substitutivă persoanele, altele decât cele care aparțin familiei extinse, care, în condițiile legii, asigură creșterea și îngrijirea copilului.
Legea nr. 277/2010 privind alocația pentru susținerea familiei, republicară prevede în art. 2 că beneficiază de alocație familia formată din soț, soție și copiii aflați în întreținerea acestora, care locuiesc împreună, precum și familia formată din persoana singură și copiii aflați în întreținerea acesteia și care locuiesc împreună cu aceasta, denumită familie monoparentală. Se consideră familie, în înțelesul acestei legi, și bărbatul și femeia necăsătoriți, cu copiii lor și ai fiecăruia dintre ei, care locuiesc și gospodăresc împreună, dacă aceasta se consemnează în ancheta socială.
La rândul ei, Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopției definește în art. 3 lit. j) și k) termenii de „familie” și „familie extinsă” ca semnificând „părinții și copiii aflați în întreținerea acestora” respectiv „părinții, copilul, rudele firești ale acestuia, până la gradul IV inclusiv”.
Legea nr. 416/2001 privind venitul minim garantat, definește în art. 2 termenul de familie astfel: „(1) În sensul prezentei legi, termenul familie desemnează soțul și soția sau soțul, soția și copiii lor necăsătoriți, care au domiciliul ori reședința comună prevăzută în actele de identitate și gospodăresc împreună.
(2) Se consideră familie și persoana care locuiește împreună cu copiii aflați în întreținerea sa și se află în una dintre următoarele situații:
a) este necăsătorită;
b) este văduvă;
c) este divorțată;
d) al cărei soț/soție este declarat/declarată dispărut/dispărută prin hotărâre judecătorească;
e) nu a împlinit vârsta de 18 ani și se află în una dintre situațiile prevăzute la lit. a)-d)
(3) Se consideră familie și frații fără copii, care gospodăresc împreună și care nu au domiciliul sau reședința comună cu părinții.
(4) În sensul alin. (1) se asimilează termenului familie bărbatul și femeia necăsătoriții, cu copiii lor și ai fiecăruia dintre ei, care locuiesc și gospodăresc împreună”.
Este de menționat că în contextul legii penale noțiunea de familie are un sens larg. Astfel, art. 177 din Codul penal include în această categorie ascendenții și descendenții, frații și surorile, copiii acestora precum și persoanele devenite prin adopție astfel de rude. Art. 177 alin (2) din Codul penal prevede că dispozițiile din legea penală privitoare la membru de familie se aplică, în caz de adopție, și persoanei adoptate și descendenților acesteia în raport cu rudele firești.
Alte norme la nivel constituțional, cât și cele internaționale consacră dreptul fundamental al persoanei la viața de familie și la ocrotirea acesteia.
Astfel, art. 26 din Constituție prevede în alin. (1) că autoritățile publice respectă și ocrotesc viața intimă, familială și privată, iar alin. (2) statuează că persoana fizică are dreptul să dispună de ea însăși, dacă nu încalcă drepturile și libertățile altora, ordinea publică sau bunele moravuri.
În art. 16 din Declarația universală a drepturilor omului, familia este definită ca „elementul natural și fundamental al societății”. Potrivit art. 8 și art. 12 din Convenția europeană a drepturilor omului, dreptul la viața privată și de familie constituie un drept fundamental al omului. Dreptul de a întemeia o familie include în conținutul său dreptul de a procrea și dreptul de a adopta.
Familia este o instituție juridică, întrucât raporturile dintre membrii ei sunt reglementate prin lege. Se pune însă întrebarea dacă familia este o instituție de drept public sau de drept privat? Unele legislații consacră un statut de ordine publică instituției familiei, pornind de la ideea că raporturile de familie interesează întreaga societate, iar statul are dreptul să intervină în sprijinul ocrotirii familiei. Altele, însă, recunosc instituției familiei caracter de drept privat, având în vedere specificul personal, intim, al acesteia, domeniul privat al acestor raporturi, precum și faptul că, îi general, persoana are nu numai libertatea întemeierii unei familii, ci și pe aceea de a stabili relațiile de natură personală și patrimonială în cadrul familiei. Familia apare ca un grup privat așezat pe baze sociale. Întrucât societatea este interesată de ocrotirea familiei și a copiilor, în scopul apărării ordinii publice familiale o serie de dispoziții în materie au caracter de ordine publică și nu permit derogări.
În dreptul nostru unele raporturi de familie sunt reglementate prin norme de drept privat, iar altele prin norme de drept public, fiind predominante acestea din urmă.
Deși sensul noțiunii de familie folosit în Codul civil vizează familia în sens restrâns, jurisprudența instanțelor europene ce constituie izvor al dreptului intern conduce la concluzia că pe viitor ar trebui consacrat sensul extins al noțiunii de familie.
Raportat la aceste precizări, familia a fost definită ca fiind acea formă de organizare a vieții în comun între persoane legate între ele prin căsătorie, rudenie firească sau civilă, afinitate sau fără a avea vreo legătură juridică, dar care conviețuiesc efectiv împreună.
1.1.2. Căsătoria
Indiferent că vorbim despre familie în sensul ei restrâns sau ne referim la varianta ei extinsă, un lucru este cert: baza familiei o reprezintă căsătoria.
Spre deosebire de familie, căsătoria beneficiază în noul Cod civil de o definiție legală. Astfel, conform art. 259 alin. (1) din noul Cod civil „căsătoria este uniunea liber consimțită între un bărbat șio femeie încheiată în condițiile legii”.
În terminologia juridică căsătoria are mai multe înțelesuri. Pe de o parte, este actul juridic pe care viitori soți îl încheie în conformitate cu cerințele legii. Pe de altă parte, celebrarea căsătoriei semnifică oficierea ce are loc cu prilejul încheierii actului juridic al căsătoriei. Căsătoria mai are înțelesul de stare juridică, adică statutul legal al soților. Totodată, căsătoria este o instituție juridică, adică totalitatea normelor legale ce reglementează căsătoria.
Noțiunea de căsătorie a evoluat de-a lungul timpului. În epoca clasică a dreptului roman, Modestinus definea căsătoria ca „o uniune între bărbat și femeie, o asociere pentru toată viața, o împărtășire a dreptului civil și religios”. În Institutele lui Iustinian găsim o altă definiție a căsătoriei: „căsătoria este o uniune bărbatului și a femeii și implică o viață comună”.
În dreptul roman, căsătoria era un act privat care interesa numai familia. La finele dreptului roman, căsătoria apare ca un act informal care se baza în principal pe consimțământul soților. O căsătorie legitimă se putea încheia numai între cetățeni romani, pontru care se cerea o anumită vârstă, consimțământ și dreptul de a încheia o căsătorie legitimă conform cu ius civile.
Doctrina juridică are, o opinie mult mai riguroasă decât legiuitorul și definește căsătoria ca fiind „uniunea liber consimțită dintre bărbat și femeie, încheiată în concordanță cu dispozițiile legale, în scopul întemeierii unei familii și reglementată de normele imperative ale legii”. Asemănător, un alt autor definește căsătoria ca fiind „actul juridic solemn încheiat de un bărbat și o femeie în scopul întemeierii unei familii”.
În afară precizărilor generale care-și găsesc fundamentul în lege, observăm un loc comun al celor două definiții, loc comun care se referă la scopul încheierii căsătoriei și pe care îl desemnează a fi întemeierea unei familii. În același timp, remarcăm în analiza conceptuală a căsătoriei, faptul că autorii recunosc caracterul de act juridic al acesteia, mai precis de „act juridic – uniune”, alături de caracterul său bilateral și de faptul că reprezintă un act de stare civilă.
Din definiția căsătoriei rezultă că aceasta are următoarele caractere juridice:
a) este o uniune dintre un bărbat și o femeie, ce se întemeiază pe consimțământul celor ce se căsătoresc și, odată încheiată, este reglementată de normele legale, devenite aplicabile prin asemenea consimțământ;
b) căsătoria este un act juridic bilateral, care presupune manifestarea de voință a viitorilor soți.
Pentru a pune în evidență faptul că la baza căsătoriei stă consimțământul viitorilor soți, se arată că uniunea dintre sexe – copula carnalis – deci consumarea căsătoriei nu este o condiție necesară încheierii căsătoriei. Altfel spus, consensus non concubitus facit matrimonium.
c) căsătoria este un act de stare civilă;
Căsătoria are un caracter civil (laic), în sensul că încheierea și înregistrarea căsătoriei sunt de competența ofițerului de stare civilă. Aceasta este obligatorie pentru dobândirea statutului de persoană căsătorită.
Potrivit art. 48 alin. (2) din Constituție, căsătoria religioasă poate fi celebrată numai după căsătoria civilă, cu alte cuvinte, căsătoria religioasă este facultativă și subsecventă față de căsătoria civilă, fiind o aplicare a libertății conștiinței consacrată de art. 29 din Constituție. Căsătoria religioasă se celebrează potrivit ritualurilor bisericești și nu are nicio valoare juridică. De asemenea, conform art. 259 alin. (3) C. civ., celebrarea religioasă a căsătoriei poate fi făcută numai după încheierea căsătoriei civile.
Căsătoria ca act de stare civilă nu se confundă cu așa-numita „convenție matrimonială” sau „contract de căsătorie” sau „contract prenupțial”. Convenția matrimonială este un contract care se încheie înainte de căsătorie, prin care viitorii soții stabilesc care vor fi raporturile patrimoniale dintre ei după încheierea căsătoriei. Codul familiei nu permitea încheierea convențiilor matrimoniale, soții fiind supuși regimului comunității legale, care era unic, obligatoriu și imperativ; în schimb, Codul civil reglementează posibilitatea viitorilor soți de a alege un alt regim matrimonial decât cel legal, prin încheierea unei convenții matrimoniale.
d) căsătoria este un act strict personal, care presupune consimțământul liber și aeisonal al viitorilor soți. Căsătoria nu se poate încheia prin reprezentare;
e) căsătoria este un act juridic solemn, care se încheie în formele prevăzute de lege, în fața ofițerului de stare civilă, în prezența concomitentă a viitorilor soți, în condiții de publicitate, potrivit art. 278 C. civ. și urm.;
f) căsătoria este un act juridic condiție – părțile pot decide numai ca dispozițiile legale care stabilesc statutul legal al căsătoriei să li se aplice sau nu, fără posibilitatea de a le modifica; '
g) căsătoria este un act juridic cauzal, care implică valabilitatea cauzei. Căsătoria a se încheie în scopul întemeierii unei familii, care este cauza necesară și determinantă a acesteia. Căsătoria încheiată în alt scop decât cel al întemeierii anei familii este o căsătorie fictivă, fiind sancționată cu nulitatea absolută;
h) căsătoria este un act juridic pur și simplu, care nu poate fi afectat de modalități (termen sau condiție);
i) căsătoria se încheie, în principiu, pe viață. Căsătoria încetează prin moartea unuia dintre soți și poate fi desfăcută prin divorț, în condițiile legii. De asemenea, căsătoria poate fi desființată, potrivit legii, dacă este afectată de o cauză de nulitate – absolută sau relativă.
j) căsătoria se încheie în scopul întemeierii unei familii. În lipsa acestui scop, căsătoria este considerată a fi fictivă și este lovită de nulitate absolută.
k) căsătoria este monogamă. Acest caracter decurge din unicitatea sentimentelor pe care soții le nutresc unul față de celălalt. Persoana căsătorită nu poate să încheie o nouă căsătorie, atât timp cât prima căsătorie nu a încetat sau nu a fost desfăcută ori – desființată.
l) căsătoria se întemeiază pe deplina egalitate dintre bărbat și femeie. Egalitatea dintre bărbat și femeie este reglementată expres în art. 258 C. civ. și face trimitere la condițiile în care se încheie căsătoria, la exercitarea drepturilor personale și patrimoniale care decurg din încheierea căsătoriei, precum și la relațiile dintre soți, în calitate de părinți, și copiii lor.
În doctrină s-au exprimat numeroase opinii cu privire la natura juridică a căsătoriei, care pot fi grupate în trei teorii:
a) teoria contractuală, potrivit căreia căsătoria este considerată un contract, caracteristică Codului civil de la 1864, care a reglementat relațiile de familie până la apariția Codului familiei;
b) teoria instituțională, potrivit căreia căsătoria este considerată o instituție juridică, a fost lansată la începutul secolului al XX-lea de juristul francez C. Lefebure, considerându-se că părțile nu pot stipula, în privința uniunii lor, întocmai ca părțile unui contract;
c) teoria contractual-instituțională, potrivit căreia căsătoria este considerată atât un contract, cât și o instituție juridică.
Un noul Cod civil, legiuitorul dedică Titlul II din Cartea a II-a, intitulată „Despre familie”, căsătoriei. Natura juridică a căsătoriei nu este clarificată în mod expres. Cu toate acestea, cele două laturi ale sale nu se exclud: căsătoria este un act juridic bilateral, solemn, cu o serie de elemente specifice care îl particularizează, care dă naștere la raporturi juridice personale și patrimoniale specifice soților.
Natura juridică a căsătoriei (așa numita teorie a căsătoriei – contract) a fost în general contestată cu următoarele argumente:
– în cadrul contractului civil, fiecare parte urmărește satisfacerea propriilor scopuri, în timp ce, la încheierea căsătoriei, viitorii soți urmăresc un scop comun, și anume întemeierea unei familii;
– părțile stabilesc conținutul contractului, în limitele prevăzute de art. 1169 C.civ., pe când căsătoria este un act juridic condiție, viitorii soți neputând adăuga nimic la structura și conținutul acestuia;
– în principiu, contractele civile sunt susceptibile de modalități (termen, condiție), în timp ce căsătoria este un act juridic pur și simplu;
– contractul se încheie prin acordul de voință concordant al părților, potrivit art. 1166 C. civ. (mutuus consensus) și poate înceta prin acordul de voință simetric (mutuus dissensus), în timp ce în materia căsătoriei mutuus dissensus are o aplicație specială;
– contractele bilaterale sunt supuse rezoluțiunii sau rezilierii, pentru neexecutare, în timp ce căsătoria poate fi desfăcută prin divorț, potrivit art. 373 și urm. C. civ.;
– regimul juridic al nulităților în materia căsătoriei este diferit de cel al nulității actului juridic (anumite cauze de nulitate – cum este eroarea, reglementată restrictiv de art. 298 alin. (2) C. civ. – au un conținut specific în cazul căsătoriei; nulitatea absolută a căsătoriei poate fi acoperită în anumite condiții etc.).
Este de observat, totuși, că diferențele nu sunt chiar atât de nete pe cum par la prima vedere.
– și în cazul anumitor contracte părțile urmăresc un scop comun (de exemplu, contractul de societate);
– liberalizarea divorțului a dus la posibilitatea desfacerii căsătoriei prin consimțământ mutual (mutuus dissensus) pe cale administrativă, notarială sau judiciară;
– divorțul bazat pe culpă, pronunțat de instanța de judecată acționează ca o „reziliere judiciară” a căsătoriei, pronunțată de instanță ca urmare a neîndeplinirii de către soți a obligațiilor specifice căsătoriei.
Așa fiind, nu poate fi negată categoric natura contractualistă a căsătoriei, deoarece argumentele contrare nu sunt de necombătut. Într-adevăr, dacă avem în vedere atât caracterele juridice ale căsătoriei, cât și faptul că nucleul acesteia îl constituie acordul de voință al viitorilor soți, se poate considera că aceasta are o natură contractuală, fiind un contract unic prin caracteristicile sale.
În concluzie, doctrina consideră căsătoria un act juridic de dreptul familiei, nu un contract.
Întrucât actul căsătoriei nu dă naștere „unui raport juridic”, ci unui statut legal, s-ar putea considera că acesta nu poate fi calificat ca și un contract în sensul art. 1166 C. civ., chiar dacă presupune un acord de voințe.
Pe de altă parte, monopolismul contractual tinde la calificarea oricărui acord de voințe ca fiind un contract, ceea ce are o bună rațiune practică, întrucât, în definitiv, regimul juridic al contractului este aplicabil ori de câte ori nu sunt instituite norme derogatorii într-o anumită materie.
Este binevenită explorarea existenței unei categorii distincte de acte bilaterale care ies din sfera contractului, în virtutea unor caracteristici speciale, nepatrimonialitatea actului juridic putând constitui, de exemplu, un criteriu, cu atât mai mult cu cât în materia reglementării raporturilor juridice de familie există numeroase asemenea acte bilaterale.
Așadar, dincolo de aceste elemente teoretice, considerăm că cele două aspecte ale căsătoriei, respectiv nepatrimonialitatea și caracterul instituțional constituie elemente specifice actului căsătoriei, care poate fi, așadar, calificat ca fiind un act juridic bilateral nepatrimonia și o instituție, adică un statut juridic caracterizat prin drepturi și obligații specifice și reciproce ale soților, atât în plan personal, cât și patrimonial.
Secțiunea 2.1. Considerații generale cu privire la desfacerea căsătorie
1.2.1. Noțiune. Natura juridică a divorțului și deosebirea acestuia de alte instituții de dreptul familiei
Desfacerea căsătoriei, divorțul, este singura modalitate legală de disoluție a căsătoriei, constatată sau, după caz, pronunțată de o autoritate investită. Fie că este constatat pe temeiul consimțământului ambilor soți, fie că este pronunțat la inițiativa unuia dintre ei, divorțul stinge, numai pentru viitor, starea de căsătorie și, implicit, efectele căsătoriei.
O asemenea soluție de separare poate interveni fie din cauza unor motive temeinice, imputabile ambilor soți sau numai soțului pârât, fie prin acordul soților.
Divorțul nu este numai o problemă socială, ci și o problemă personală a soților, deoarece aceștia sunt singurii în măsură să aprecieze dacă starea conflictuală dintre ei este profundă și afectează căsătoria, dacă au rămas neatinse totuși unele sentimente și acestea, pot constitui baza reconcilierii sau dacă este în interesul copiii continuarea căsătoriei.
În ceea ce privește natura juridică a divorțului, în dreptul comparat sunt cunoscute mai multe sisteme privind divorțul:
a) Sisteme care au la bază temeiul juridic al divorțului:
– sistemul divorțului prin efectul voinței soților: căsătoria poate fi desfăcută prin voința unilaterală a unuia dintre soți sau prin acordul de voință al soților;
– sistemul divorțului prin efectul hotărârii judecătorești: voința soților se rezumă doar la promovarea acțiunii de divorț, instanța având rolul de a soluționa desfacerea căsătoriei;
– sistemul mixt: cuprinde o variantă potrivit căreia regula o reprezintă desfacerea căsătoriei prin efectul voinței soților, iar excepția prin efectul hotărârii judecătorești, și cealaltă variantă, în care regula o reprezintă desfacerea căsătoriei prin efectul hotărârii judecătorești, iar excepția prin efectul voinței soților.
Codul civil din 1864 a adoptat sistemul mixt în varianta a doua, la fel și Codul familiei.
b) Sisteme care au la bază natura motivelor de divorț:
– sistemul divorțului remediu – potrivit căruia divorțul intervine în cazul imposibilității continuării căsătoriei, indiferent dacă această situație este imposibilă sau nu mai poate continua;
– sistemul divorțului sancțiune – conform căruia divorțul este o sancțiune pentru culpă în destrămarea relațiilor de familie. El se pronunță la cererea soțului culpabil, cu posibilitatea reținerii culpei ambilor soți;
– sistemul mixt, al divorțului remediu-sancțiune – care îmbină elemente ale celor două sisteme sub două variante: în prima variantă, divorțul este reglementat ca o sancțiune și, prin excepție, este un remediu și cea de-a doua variantă, în care divorțul este un remediu și, prin excepție, este o sancțiune.
Codul civil din 1864 a adoptat sistemul divorțului sancțiune, iar sistemul regăsit în Codul familiei era cel mixt, divorțul reprezentând de regulă un remediu și, prin excepție, o sancțiune.
c) Sisteme care au la bază reglementarea motivelor de divorț:
– sistemul divorțului pentru cauze determinate;
– sistemul în care legea nu precizează motivele de divorț, ci numai anumite criterii de apreciere a acestora;
– sistemul mixt, unde sunt precizate criteriile de aprecierea a motivelor de divorț, dar, totodată, sunt enumerate, exemplificate și câteva dintre ele.
Codul civil din 1864 a adoptat sistemul divorțului pentru cauze determinate (spre exemplu, adulterul, cruzimi, insulte grave etc), iar sistemul regăsit în Codul familiei era cel în care legea nu preciza motivele de divorț, ci numai anumite criterii de apreciere a acestora (spre exemplu, existența unor motive temeinice care au dus la vătămarea gravă a relațiilor de căsătorie, făcând imposibilă continuarea acesteia pentru soțul care solicită desfacerea ei, starea sănătății soțului reclamant).
Până la adoptarea Legii nr. 59/1993 de modificare a Codului de procedură civilă, a Codului familiei, a Legii nr. 29/1990 a contenciosului administrativ și a Legii nr. 94/1992 privind organizarea și funcționarea Curții de Conturi, desfacerea căsătoriei avea caracter excepțional. Art. 37 alin. 2 C. fam., înainte de modificare, prevedea că în cazuri excepționale căsătoria putea fi desfăcută prin divorț, iar art. 38 alin. 2 în forma inițială admitea divorțul când datorită unor motive temeinice raporturile dintre soți sunt atât de grav și iremediabil vătămate, încât continuarea căsătoriei este vădit imposibilă pentru soțul care cere desfacerea ei. Erau, de asemenea, reglementate în cazul divorțului cu copii minori termene de gândire de la 3 luni la 6 luni, precum și termene de judecată pentru împăcarea soților.
Dacă divorțul avea caracter excepțional și se baza pe culpa unuia din soți sau a ambilor, în prezent reglementarea divorțului are la bază mai mult ideea divorțului remediu, fiind îngăduit atât divorțul prin acordul soților, în unele condiții, cât și divorțul datorat stării sănătății unuia din soți, care face imposibilă continuarea căsătoriei.
Potrivit dispozițiilor din Codul civil, legiuitorul a adoptat concepția divorțului remediu, dar nu este străin nici de ideea de culpă, întrucât se face vorbire și despre imposibilitatea continuării căsătoriei. În plus, textul art. 379 alin. (1) Cod civil prevede posibilitatea desfacerii căsătoriei și din culpa exclusivă a soțului reclamant, spre deosebire de literatura și practica anterioară în care era unanim acceptat că, la baza desfacerii căsătoriei trebuie să stea fie culpa soțului pârât, fie a amândurora, nefiind posibilă pronunțarea divorțului atunci când culpa aparținea exclusiv soțului reclamant.
Divorțul care are la bază consimțământul soților nu trebuie privit prin ideea de culpă, instanța de judecată, ofițerul de stare civilă sau notarul public nefiind îndrituiți să cerceteze motivele care stau la baza cererii soților, ci doar îndeplinirea condițiilor legale. Chiar dacă hotărârea judecătorească este cea care pune capăt căsătoriei, elementul esențial este consimțământul soților. Un argument în plus în susținerea acestei afirmații îl oferă și dispozițiile art. 617 alin. (3) C.proc.civ., care arată că, „în cazurile prevăzute (…), instanța va dispune desfacerea căsătoriei, fără a pronunța divorțul din vina unuia sau ambilor soți.”
Posibilitatea oferită de legiuitor oricăruia dintre soți de a cere divorțul „când starea sănătății sale face imposibilă continuarea căsătoriei”, reflectă ideea divorțului-remediu.
În prezent, față de modul de redactare a art. 373 Cod civil, se poate vorbi și de un sistem mixt, care determină, în principal, criteriile de apreciere a motivelor de divorț, dar indică și anumite împrejurări considerate motive de divorț. Sunt prevăzute expres ca motive de divorț: boala gravă a unuia dintre soți și separarea în fapt a soților de cel puțin 2 ani. Acest motiv era recunoscut de practica judiciară anterioară, deși nu era prevăzut în legislație, astfel că durata separării era apreciată de la caz la caz.
În legislația civilă se face distincție între încetarea căsătoriei și desfacerea căsătoriei.
Vechiul Cod civil nu făcea distincție între încetarea căsătoriei și desfacerea ei prin divorț, precizându-se că desfacerea căsătoriei are loc prin moartea unuia dintre soți, declararea judecătorească a morții sau prin divorț. Codul familiei a introdus această distincție care se păstrează și sub actuala reglementare, astfel că încetarea căsătoriei este un caz diferit de desfacerea ei, ce se poate realiza prin divorț.
Spre deosebire de încetarea căsătoriei, care se produce prin deces, declararea judecătorească a morții sau recăsătorirea celui care fusese declarat mort, desfacerea căsătoriei are loc printr-o singură modalitate – divorțul.
În timp ce încetarea căsătoriei are loc, în principiu, de drept, desfacerea căsătoriei se realizează prin hotărâre judecătorească, chiar și atunci când are loc prin consimțământul sau acordul soțiilor, prin act administrativ sau notarial.
Se pot totuși identifica unele asemănări între încetarea căsătoriei și desfacerea acesteia. Atât desfacerea cât și încetarea căsătoriei au la bază o căsătorie valabil încheiată și produce efecte numai pentru viitor.
Desfacerea căsătoriei prin divorț se deosebește de asemenea de desfințarea căsătoriei. Prin nulitate sau desfințarea căsătoriei, înțelegem sancțiunea care intervine ca urmare a nerespectării unor dispoziții legale privitoare la încheierea căsătoriei, mai precis a unor condiții de fond sau de formă a actului juridic al căsătoriei.
În materia căsătoriei legea instituie unele dispoziții derogatorii de la dreptul comun având în vedere importanța căsătoriei și gravitatea consecințelor pe care le implică desființarea ei.
Particularitățile nulității căsătoriei se regăsesc în cazurile de nulitate a căsătoriei, regimul juridic al nulităților și efectele acestora.
Codul civil reglementează nulitatea căsătoriei în Capitolul IV din Titlul II al Cărții a II-a, în art. 293-306.
Anterior, cazurile de nulitate a căsătoriei erau prevăzute în art. 19 și art. 21 C. fam. și art. 7 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă.
Desființarea căsătoriei presupune existența unor cauze de nulitate absolută sau relativă anterioare sau concomitente încheierii căsătoriei. În privința efectelor produse, desfințare căsătoriei își produce efectele, cu unele excepții din chiar momentul încheierii ei, căsătoria fiind considerată că nu a existat niciodată. Spre deosebire de desfințarea căsătoriei, desfacerea acesteia produce efecte numai pentru viitor.
La pronunțarea divorțului, instanța de judecată are o mare putere de apreciere a temeiniciei motivelor invocate de părți, pe când în cazul desfințării, constată doar existența cauzelor de nulitate.
Deși desfacerea căsătoriei se bucură de o identitate juridică proprie, deosebindu-se de desfințarea căsătoriei, ea prezintă și asemănări cu această instituție, una dintre acestea fiind aceea că ambele sunt sancțiuni specifice dreptului familiei. De asemenea, în ambele situații, există o hotărâre judecătorească în baza căreia căsătoria nu se mai află în ființă.
De asemenea, o altă deosebire între cele două instituții juridice este faptul că în cazul desfințării căsătoriei instanța competentă să judece un acest gen de acțiune este tribunalul, pe când la divorț instanța competentă de judecarea acțiunii este judecătoria.
Noțiunea de divorț nu trebuie confundată nici cu separația de fapt. Se întâmplă uneori ca soții să trăiască un oarecare timp despărțiți, împrejurare numită separație de fapt atât în vorbirea curentă cât și în terminologia juridică.
Separarea în fapt a soților poate fi determinată de dorința ambilor soți de a se separa pentru a avea posibilitatea de a reflecta asupra relațiilor lor, de refuzul unuia din ei de a coabita cu celălalt sau de părăsirea domiciliului conjugal. Separarea și despărțirea în fapt a soților poate avea loc în același domiciliu sau în domicilii separate.
Deosebirea dintre divorț și separația de fapt este evidentă: divorțul pune capăt căsătoriei pe când separația de fapt menține căsătoria.
Cu toate că raportul de căsătorie în cazul separației în fapt este afectat, deoarece între soți nu mai există relații specifice căsătoriei, lipsind coabitarea, afecțiunea, sprinul moral și material reciproc, etc. starea juridică de căsătorie ființează încă. Ca urmare, soții păstrează această calitate, comunitatea lor de bunuri ființează, cum, de asemenenea, există și obligația legală de întreținere dintre ei.
Cu toate că nu încetează comunitatea de bunuri a soților, totuși, cu ocazia împărțirii bunurilor, soții pot cere să se constate fie o contribuție mai mare, fie contribuția exclusivă la dobândirea unor bunuri în perioada despărțirii în fapt, deoarece prezumția de comunitate prevăzută de art. 30 C. fam. are caracter relativ și îngăduie dovada contrară.
Separația de fapt nu poate suspenda căsătoria însă ea devine, așa cum plastic s-a spus o căsătorie fără menaj.
Este important să menționăm faptul că, în cazul în care lipsește intenția celor doi soți de a trăi despărțiți, nu există separație de fapt. De exemplu, nu există separație de fapt dacă despărțirea temporară este determinată de tratamentul medical, detașarea sau transferul unuia dintre soți într-o altă localitate, sau executarea unei pedepse private de libertate.
De asemenea, nu există separație de fapt nici când cei doi soți au domicilii separate, de vreme ce între ei se menține o comunitate de viață.
O altă noțiune de care divorțul se delimitează este separația de corp.
Separația de corp este o altă instituție reglementată doar în acele sisteme de drept care nu admit divorțul sau care îl acceptă în condiții restrictive, precum Marea Britanie, Spania, Italia, Franța, numită anticamera divorțului sau divorțul catolicilor. Separația de corp constă în suspendarea de către instanță, la cererea unuia sau a ambilor soți, a obligației de coabitare, partajarea bunurilor comune și încredințarea copiilor minori spre creștere și educare, căsătoria rămânând valabilă. În dreptul francez, dacă separația de corp a durat cel puțin 3 ani, la cererea unui soț, hotărârea judecătorească de separație de corp se convertește de drept în hotărâre de divorț.
Deosebirea de divorț și separația de corp constă în aceea că divorțul pune capăt căsătoriei (divortium quoad rinculuul) pe când separația menține căsătoria cu toate drepturile și îndatoririle dintre soți, mai puțin obligația de coabitare (divortium quoand habitationem sau divortium tomm et mensam).
Situație intermediară între căsătorie și divorț, separația de corp a fost reglementată de legiuitorul francez în art. 299 din Codul civil care prevede: „Separația de corp nu desface căsătoria, ci determină numai încetarea obligației de coabitare între soți”. Numită și „anticamera divorțului”, separația de corp constă în aceea că, dacă soții nu se împacă, poate avea loc, după un anumit timp, conversiune separației în divorț. Separația de corp se poate converti nu numai în divorț, ci și în reluarea vieții conjugale. De esența convertabilității este tocmai acordul de voință al soților de a continua relațiile de familie.
Art. 143 Codul civil elvețian prevede că în funcție de interesul soților, instanța de judecată, la cerere, dispune, după caz, desfacerea căsătoriei sau separația de corp. De menționat faptul că legiuitorul când se referă la procedura divorțului menționează de fiecare dată „sau separația de corp”. Concluzia ce rezultă din această împrejurare este că dispozițiile divorțului se aplică și soluționării cererii de separație de corp, singura deosebire fiind aceea că separația de corp nu conduce la dispariția căsătoriei.
Principalele efecte ale separației de corp sunt:
– menținerea obligației de fidelitate;
– suspendarea obligației de coabitare și a obligației de sprijin;
– ființează obligația legală de întreținere între soți, așa încât, dacă unul din ei se află în stare de nevoie, judecătorul care pronunță separația de corp va stabili și pensia alimentară prin aceeași hotărâre;
– în privința copiilor, separația de corp produce aceleași efecte ca și divorțul;
– separația de corp antrenează sfârșitul regimului matrimonial;
– separația de corp poate fi convertită în divorț fie prin consimțământul soților, fie prin voința unilaterală a unuia din soți.
1.2.2. Reglementare. Evoluția istorică și legislativă a desfacerii căsătoriei în dreptul românesc
Dreptul familiei nu a rămas neatins de schimbările legislative care au intervenit prin intrarea în vigoare a Codului civil și, ulterior, a Codului de procedură civilă. Ca o consecință directă a concepției moniste de reglementare a raporturilor de drept privat într-un singur cod, normele care reglementează relațiile de familie au fost încorporate în Codul civil. De asemenenea s-a încercat adaptarea instituțiilor dreptului familiei la contemporaneitate după modelul altor coduri civile moderne, fiind folosit cu preponderență modelul provinciei canadiene Quebec și modelul francez.
Reglementarea desfacerii căsătoriei prin divorț a suferit și ea modificări, din moment ce realitățile vieții de familie o cereau, iar societatea părea pregătită să o accepte.
Viziunea socială și legală asupra divorțului s-a schimbat odată cu vremurile și a variat în diferite sisteme de drept, de la respingerea acestei instituții, justificată de principiul încheierii căsătoriei pe viață, până la facilitarea divorțului pe cale electronică, fără a fi necesară prezența părților, atunci când există acordul ambilor soți și când sunt îndeplinite anumite condiții.
În dreptul roman, divorțul era posibil prin consimțămânl reciproc sau prin simpla manifestare de voință a unuia dintre soți, care putea fi inclusiv tacită, prin încheierea unei noi căsătorii.
Divorțul a trecut prin perioade foarte restrictive, în unele state europene fiind chiar interzis datorită influenței Bisericii Catolice, susținătoare dogmei indisolubilității căsătoriei.
Astfel, sub influența catolicismului, legislația mai multor țări nu a permis divorțul până recent (de exemplu, în Irlanda divorțul a fost acceptat în 1995, iar în Malta în 2011).
Pe teritoriul României, divorțul nu a fost niciodată interzis.
În timp ce desfacerea căsătoriei din culpa unuia sau a ambilor soți a fost posibilă întotdeauna în condiții mai mult sau mai puțin restrictive, divorțul prin acordul soților a cunoscut rezolvări diferite.
Astfel, în vechile legiuiri românești, divorțul prin consimțământul soților era permis, cu respectarea mai multor condiții. Spre exemplu, în Codul Caragea, care prevedea și dreptul unilateral al unuia dintre soți de a-l repudia pe celălalt (repudium), era admisă desfacerea căsătoriei prin acordul soților, cu condiția trecerii unui termen de trei ani în care acest acord să persiste. În Codul Calimah și în Codul Andronache Donici se prevedea, în mod expres, că nu se poate divorța fără o cauză determinată.
Potrivit vechilor reglementări, în Transilvania, pe lângă divorț, se admitea și separația de corp numită „separație de pat și masă”.
Codul civil din 1864 reglementa divorțul prin consimțământul mutual, prin art. 254-276 în următoarele condiții: vârsta minimă a soților la data cererii de divorț trebuia să fie 25 de ani pentru bărbat și 21 de ani pentru femeie, iar în cazul femeii, aceasta să nu fi împlinit 45 de ani, căsătoria să fi durat cel puțin 2 ani și să nu fi trecut mai mult de 20 de ani de la încheierea căsătoriei; consimțământul părinților ori al altor ascendenți ai soților la desfacerea căsătoriei.
Mai mult decât atât, codul civil de la 1864 a marcat o evoluție a concepției divorțului prin acordul soților, acesta nemaifiind privit ca o desfacere a căsătoriei fără motive, ci fiind considerat ca o modalitate de divorț în care nu se făceau publice motivele care îl determinau pe soți să facă acest pas, ori de câte ori interesele lor sau ale copiilor ar cere ca acestea să rămână necunoscute.
Spre deosebire de Codul civil din 1864, Codul familiei din 1954 nu a mai reglementat divorțul prin acordul soților.
O altă modificare adusă prin Legea nr. 59/1993 a fost aceea privind abandonarea caracterului excepțional al divorțului pentru motive temeinice. Trebuie menționat faptul că înainte de apariția acestei modificări aduse prin Legea nr. 59/1993, în Codul familiei desfacerea căsătoriei prin divorț avea un caracter excepțional, căsătoria neputând fi desfăcută decât atunci când, datorită unor motive temeinice, raporturile dintre soți erau atât de grav și iremediabil vătămate încât continuarea căsătoriei era vădit imposibilă pentru cel care cerea desfacerea ei.
Legea nr. 59/1993 pentru modificarea Codului de procedură civilă, a Codului familiei, a Legii contenciosului administrativ nr. 29/1990 și a Legii nr. 94/1992 privind organizarea și funcționarea Curții de Conturi a reintrodus divorțul prin acordul soților.
Divorțul prin acordul soților, era permis numai dacă erau îndeplinite două condiții: să fi trecut cel puțin unan de la încheierea căsătoriei și să nu existe copii minori rezultați din căsătorie. De asemenea divorțul avea un caracter judiciar, în sensul că trebuia pronunțat de instanța de judecată.
În vechea reglementare, temeinicia motivelor de divorț și imposibilitatea continuării căsătoriei se apreciau ținând seama de durata căsătoriei și interesele copiilor minori.
Al doilea moment de referință este marcat de Legea nr. 202/2010 privind unele măsuri pentru accelerarea judecăților. Prefigurând inovațiile majore ale noului Cod civil, actul normativ invocat a modificat art. 38 C.fam. și a introdus art. 381-384, dispoziții prin care au fost reconsiderate pe de o parte condițiile divorțului, iar pe de altă parte procedura de urmat pentru desfacerea căsătoriei. Sub primul aspect, s-a realizat „accesibilizarea” cvasineîngrădită a divorțului consensual ca urmare a repudierii condițiilor cumulative privind durata minimă de un an a căsătoriei și inexistența copiilor minori rezultați din căsătorie, practic această formă de disoluție a căsătoriei nemaiîntâmpinând nicio „piedică” afară de interdicția unuia dintre soți. Sub cel de-al doilea aspect, s-a instituit și o procedură extrajudiciară pentru divorțul consensual aflat la îndemâna soților care nu au copii minori, procedură realizată, la alegerea acestora, fie în fața ofițerului de stare civilă, fie în fața notarului public.
Legea privind unele măsuri pentru accelerarea judecării proceselor reprezintă, pentru procedura divorțului, un mare pas înainte, care va conduce, cu siguranță, la o simplificare a activității instanțelor judecătorești și la crearea premiselor unei creșteri a celerității în soluționarea unor astfel de cauze.
Procedurile administrativă și notarială de constatare a divorțului prin acordul soților sunt colacul de salvare al soților care, pentru diverse motive, nu doresc să aștepte câteva luni până la primul termen de judecată, în condițiile în care ei nu au copii minori rezultați din căsătorie și se înțeleg sub toate aspectele care țin de divorțul lor. Degrevarea instanțelor de aceste cauze nu poate fi decât benefică, în condițiile supraîncărcării activității acestora din ultimii ani.
Noul Cod civil reglementează desfacerea căsătoriei în Titlul II „Căsătoria” din Cartea a II-a privind familia, Capitol VII, intitulat „Desfacerea căsătoriei”, în art. 373-404.
Codul civil reglementează divorțul în art. 373-404. Prin Legea nr. 71/2011 Codul civil a fost modificat, pentru a duce mai departe ideea de divorț amiabil, instituind posibilitatea realizării acestuia pe cale notarială, chiar dacă există copii minori.
De asemenea, Codul civil reglementează un caz nou de divorț, pe cale judiciară, la cererea unuia dintre soți după o separație în fapt de cel puțin 2 ani, din culpa exclusivă a reclamantului.
Simpatia evidentă a legiuitorului pentru divorțul remediu, bazat pe acordul soților, nu a însemnat neglijarea culpei. Dimpotrivă, examinând noile dispoziții legale se poate cu ușurință remarca faptul că în procesul de divorț culpa dobândește noi valențe juridice, prin posibilitatea desfacerii căsătoriei din culpa exclusivă a reclamantului, după cum efectele acesteia se diversifică, reverberând ca și condiție pentru aplicarea unor instituții noi, de neconceput la epoca adoptării Codului familiei, precum dreptul la despăgubiri sau prestația compensatorie.
Gravitatea efectelor culpei exclusive a unuia dintre soți la desfacerea căsătoriei ooate constitui, până la urmă, o invitație a soților la o serioasă reflecție cu privire la modalitatea și procedura de divorț pQfltoj care optează și o orientare indirectă a i:estora spre un divorț amiabil, civilizat.
Prevederile art. 39 și urm. din Legea nr. 71/2011 de punere în aplicare a Codului civil stabilește aplicarea în timp a dispozițiilor din Codul civil referitoare la divorț, stipulând că acestea se aplică fără a deosebi între căsătoriile încheiate înainte sau după intrarea sa în vigoare. Astfel, divorțul pronunțat anterior intrării în vigoare a Codului civil produce efectele stabilite de legea în vigoare la data la care s-a pronunțat hotărârea rămasă irevocabilă.
Dispozițiile materiale cuprinse în Codul civil trebuie coroborate cu cele procedurale din noul Cod de procedură civilă. Procedura divorțului constituie o procedură specială și este reglementată în art. 914-934 C. proc. civ. Procedura administrativă este prevăzută în art. 164-183 din H.G. nr. 64/2011, iar cea notarială este cuprinsă în art. 136 din Legea nr. 36/1995 a notarilor publici și a activității notariale, republicată și în art. 267-278 din Regulamentul de aplicare a Legii notarilor publici și a activității notariale nr. 36/1995, aprobat prin Ordinul ministrului justiției nr. 2333/C/2013.
Din această succintă prezentare a evoluției reglementării divorțului rezultă o mare permisivitate a legiuitorului față de divorț, considerat ca fiind principalul mijloc de soluționare a crizei conjugale.
Capitolul II
CAZURILE DE DESFACERE A CĂSĂTORIEI
ÎN NOUL COD CIVIL
Secțiunea 2.1. Prezentarea generală a cazurilor de divorț în reglementarea noului Cod civil
Odată cu intrarea în vigoare a Codului civil din 2009, posibilitatea soților de a divorța a fost extinsă, atât din punctul de vedere al motivelor, cât și din perspectiva facilitării procedurii.
Sub denumirea marginală „motivele de divorț", art. 373 din noul Cod civil stabilește că „divorțul poate avea loc:
a) prin acordul soților, la cererea ambilor soți sau a unuia dintre soți acceptată de celălalt soț;
b) atunci când, din cauza unor motive temeinice, raporturile dintre soți sunt grav vătămate și continuarea căsătoriei nu mai este posibilă;
c) la cererea unuia dintre soți, după o separare în fapt care a durat cel puțin 2 ani;
d) la cererea aceluia dintre soți a cărui stare de sănătate face imposibilă continuarea căsătoriei.
În ceea ce privește cdazurile de divorț, scopul urmărit de legiuitor a fost acela de a deschide mai multe căi paralele, de natură a răspunde diversității de situații și de concepții posibile referitoare la instituția divorțului.
Cazurile de divorț pot fi sistematizate astfel:
1. Divorțul remediu
În categoria divorțului remediu este inclus divorțul prin acordul soților, divorțul la cererea unuia dintre soți acceptată de celălalt, precum și divorțul din motive de sănătate.
2. Divorțul din culpa soților
Divorțul din culpă poate să fie cerut atunci când, din cauza unor motive temeinice raporturile dintre soți sunt grav vătămate și continuarea căsătoriei numai este posibilă sau pentru o separație în fapt care a durat cel puțin 2 ani.
Distincția între cele două tipuri de divorț – remediu, respectiv, din culpă – își dezvăluie importanța mai cu seamă datorită efectelor sensibil diferite ale desfacerii căsătoriei într-un caz și în celălalt. Desigur, din punctul de vedere al statutului conjugal, rezultatul este același, soții devin „foști soți”. Se pot genera unele – consecințe „postmaritale” în relațiile personale dintre foștii soți dependente de temeiul disoluției căsătoriei. În cazul divorțului din culpă, factorul „vinovăție” a unuia dintre soți în destrămarea relațiilor conjugale odată constatat de instanță, va imprima efectelor divorțului o funcție sancționatoare în privința soțului împotriva căruia a fost pronunțat divorțul.
În ceea ce privește divorțul remediu, divorțul prin acordul soților este neîndoielnic încurajat de legiuitor, atât în forma sa propriu-zis consensuală – adică, dintru început clădită pe consimțământul ambilor -, cât și în versiunea „imperfectă” -cerută inițial de unul dintre soți, acceptată în cursul procesului de celălalt.
Se constată că noul Cod civil nu mai prevede în cazul divorțului prin acordul soților îndeplinirea cerinței referitoare la trecerea unui termen minim de la data încheierii căsătoriei (un an, potrivit fostei reglementări din Codul familiei înaintea modificărilor operate de Legea nr. 202/2010), aspect care poate încuraja căsătoriile de conveniență, nule absolut.
Atunci când divorțul se întemeiază pe consimțământul mutual al soților, aceștia pot opta fie pentru calea judiciară, în fața instanței de tutelă, fie pentru cea administrativă sau procedura notarială.
Indiferent de procedura aleasă, divorțul prin acord nu poate avea loc decât dacă soții și-au exprimat consimțământul în mod liber și neviciat în fața instanței de tutelă, a ofițerului de stare civilă ori a notarului public, după caz.
Divorțul reglementat de art. 373 lit. b) din noul Cod civil pentru motive temeinice sau divorțul din culpă se încadrează în concepția mixtă a divorțului remediu-sancțiune, care a fost împărtășită și sub imperiul Codului familiei.
În cazul prevăzut la art. 373 lit. b) noul C. civ., divorțul se poate pronunța dacă instanța stabilește culpa unuia dintre soți în destrămarea căsătoriei. Cu toate acestea, dacă din probele administrate rezultă culpa ambilor soți, instanța poate pronunța divorțul din culpa lor comună, chiar dacă numai unul dintre ei a făcut cerere de divorț.
Trebuie să precizăm că este posibil ca divorțul să fie pronunțat din culpa exclusivă a reclamantului, ceea ce în vechile reglementări nu era posibil, pentru că se încălca principiul nemo auditur propriam turpitudinem allegans. Astăzi acest principiu se ignoră, pentru că se admite și divorțul din culpa exclusivă a reclamantului.
Se apreciază în doctrină că în această situație, divorțul se pronunță ca o sancțiune față de soțul în culpă. Culpa se apreciază în raport cu îndeplinirea obligațiilor impuse soților. Fapta culpabilă a unuia dintre soți ori a ambilor trebuie să constea în încălcarea drepturilor celuilalt soț ori în neîdeplinirea obligațiilor ce le revin fiecăruia.
Un alt caz de divorț bazat pe culpă este prevăzut în art. 373 lit. c) din noul Cod civil.
Potrivit art. 373 lit. c) NCC, divorțul poate avea loc la cercetarea unuia dintre soți, după o separare în fapt care a durat cel puțin 2 ani. În această ipoteză, divorțul se pronunță din culpa exclusivă a soțului reclamant, cu excepția situației în care pârâtul se declară de acord cu divorțul, când desfacerea căsătoriei se pronunță fără a se face mențiune cu privire la culpa soților.
Divorțul din cauza stării de sănătate a unuia dintre soți reprezintă ultimul motiv de divorț enumerat în art. 373 din noul Cod civil.
Codul familiei prevedea la articolul 38 alin. (3) că divorțul putea avea loc „la cererea oricăruia dintre soți, dacă starea sănătății unuia dintre ei face imposibilă continuarea căsătoriei”. Concret, vechiul Cod permitea ca soțul sănătos să poată cere divorțul dacă celălalt soț este bolnav, divorțul fiind ca un remediu al unei situații ce nu mai putea continua, fără a se încerca să se stabilească culpa vreunuia dintre soți. Conform noului Cod civil, această situație nu mai este posibilă, întrucât acesta oferă posibilitatea numai soțului bolnav de a cere divorțul, pe motiv că starea sa de sănătate nu-i mai permite continuarea căsătoriei.
Din analiza art. 373 lit. d) Cod civil rezultă că admisibilitatea cererii de divorț pe acest motiv presupune întrunirea următoarelor condiții: starea precară de sănătate a unuia dintre soți; imposibilitatea continuării căsătoriei; relația de cauzalitate dintre starea soțului și imposibilitatea continuării căsătoriei. Desigur, nu boala în sine desface căsătoria, ci efectele sale asupra relației conjugale, faptul că starea maladivă a soțului, prin natura și manifestările ei, face imposibilă continuarea căsătoriei.
De asemenea, trebuie menționat faptul, că în situația în care desfacerea căsătoriei se va pronunța în temeiul art. 373 lit. d) nu se va face mențiune despre culpa soților.
În lipsa oricărei precizări referitoare la natura afecțiunii ce poate susține cererea de divorț și întrucât desfacerea căsătoriei pe motivul precarității stării de sănătate evocă ideea divorțului remediu ca soluție pentru o situație ce nu mai poate dăinui, o parte a doctrinei precizează că s-au avut în vedere atât afecțiunile de natură fizică, organică, cât și cele de natură psihică. Gravitatea maladiei, precum și severitatea formelor sale de manifestare sunt relevante sub aspectul admisibilității acțiunii, desfacerea căsătoriei putându-se pronunța, cum reiese din textul citat, dacă boala face imposibilă continuarea căsătorie.
În concluzie, noua reglementare a cazurilor de divorț se bucură de o viziune modernă și reformatoare, prin înlăturarea sistemului formalist și limitativ al Codului familiei și prin instituirea posibilității de a divorța prin acordul părților pe cale judiciară, pe cale administrativă sau prin procedură notarială.
Secțiunea 2.2. Divorțul prin acordul soților
2.2.1. Evoluția reglementării divorțului prin acordul soților
Divorțul prin acordul soților nu este o instituție nouă a sistemului nostru de drept.
Codul civil de la 1864 marchează o evoluție a concepției divorțului prin acordul soților. Astfel, potrivit codului civil de la 1864, în cazul divorțului prin acordul soților există posibilitatea că aceștia să nu facă publice motivele care îi determină să facă acest pas, ori de câte ori interesele lor sau ale copiilor ar cere ca acestea să rămână necunoscute. Acest cod prevede și unele concepții de fond speciale pentru divorțul prin acordul soților, referitoare la vârsta soților, durata căsătoriei și unele autorizări prealabile.
Prin Legea nr. 59/1993, reglementarea divorțului a cunoscut o mai mare deschidere legiuitorul român considerând, în sfârșit, că menținerea cu orice preț a unei căsătorii formale, în care raporturile dintre soți nu mai pot fi de natură a întreține o căsnicie armonioasă nu mai corespunde spiritului epocii.
Codul familiei, astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 59/1993, a permis divorțul prin acordul soților, pronunțat de către instanța de judecată, dacă erau îndeplinite două condiții:
a) până la data cererii de divorț să fi trecut cel puțin un an de la data încheierii căsătoriei (condiție pozitivă);
b) să nu existe copii minori rezultați din căsătoria respectivă (condiție negativă).
Prima condiție a fost instituită pentru a nu se ajunge la desfacerea căsătoriei cu foarte multă lejeritate, pentru orice greutăți întâmpinate de soți la începutul conviețuirii.
A doua condiție, referitoare la existența copiilor minori ridica mai multe probleme de interpretare a expresiei copii rezultați din căsătorie.
Astfel, în aplicarea acestui text s-a pus problema dacă prin copil se înțelege și minorul care s-a căsătorit înainte de majorat, dobândind astfel capacitatea deplină de exercițiu. Din redactarea textului ar rezulta că nu este permis divorțul prin acordul soților, deoarece capacitatea deplină de exercițiu nu este identică cu majoratul, iar textul se referă la copii minori. Dar, o asemenea interpretare nu ar avea nicio rațiune, deoarece minorul care se căsătorește iese de sub autoritatea părintească, având capacitate deplină de exercițiu. Prin urmare, întrucât divorțul nu ar mai avea niciun efect în ceea ce privește exercițiul drepturilor părintești, nu se explică de ce soții n-ar putea divorța prin acord.
De asemenea, s-a discutat dacă prin copii rezultați din căsătorie sunt avuți în vedere și copiii adoptați sau numai copiii firești ai soților. La prima vedere, textul părea că exclude categoria copiilor adoptați, dar, întrucât copilul adoptat este asimilat copilului firesc, nu exista nicio rațiune pentru care existența lor să nu fie luată în considerare. Aceeași problemă se punea în cazul copiilor născuți înainte de căsătoria părinților lor, al căror statut, potrivit art. 48 alin. (3) din Constituție, este egal cu al copiilor din căsătorie. Ar rezulta că soții n-ar putea divorța în aceste stuații. De aceea, s-a considerat, la momentul respectiv, că această condiție ar trebui eliminată de lege ferenda, deoarece nu este decât o piedică în calea unui divorț civilizat.
Modificările aduse Codului familiei prin Legea nr. 202/2010, care a preluat parțial textele din Codul civil care nu era încă în vigoare, au marcat o revizuire a avortului prin acordul soților, prin reconsiderarea acestor condiții.
Astfel Legea 2 nr. 2002/2010a eliminat cele două condiții, făcând posibilă pronunțarea divorțului prin acordul soților indiferent cât timp a trecut de la încheierea căsătoriei și până la data cererii de divorț și indiferent dacă există sau nu copii minori rezultați din căsătoria părților ori adoptați. În acest sens, noua reglementare se aseamănă cu dispozițiile din noul Cod civil cu privire divorțul prin acordul soților.
După cum se poate observa, divorțul prin acordul soților a cunoscut o reglementare mult mai relaxată prin Legea privind unele măsuri pentru accelerarea judecăților, prin renunțarea legiuitorului la cele două condiții impuse de Legea nr. 59/1993. Astfel, instanța judecătorească poate pronunța divorțul prin acordul soților ori de câte ori există consimțământul valabil exprimat în acest sens al ambilor soți, indiferent de durata căsătoriei lor și de existența copiilor minori rezultați din căsătorie sau adoptați.
Singura împrejurare care împiedica pronunțarea unui astfel de divorț o constituia incapacitatea soțului pus sub interdicție.
Mai mult chiar, Legea privind unele măsuri pentru accelerarea judecăților reglementează și modalitățile alternative de realizare a divorțului prin acordul soților, respectiv divorțul prin procedura administrativă și cel prin procedura notarială.
Codul civil din 1864 a adoptat sistemul divorțului sancțiune, iar sistemul regăsit în Codul familiei era cel mixt, divorțul reprezentând de regulă un remediu și, prin excepție, o sancțiune.
c) Sisteme care au la bază reglementarea motivelor de divorț.
– sistemul divorțului pentru cauze determinate;
– sistemul în care legea nu precizează motivele de divorț, ci numai anumite criterii de apreciere a acestora;
– sistemul mixt, unde sunt precizate criteriile de aprecierea a motivelor de divorț, dar, totodată, sunt enumerate, exemplificate și câteva dintre ele.
Codul civil din 1864 a adoptat sistemul divorțului pentru cauze determinate (spre exemplu, adulterul, cruzimi, insulte grave etc), iar sistemul regăsit în Codul familiei era cel în care legea nu preciza motivele de divorț, ci numai anumite criterii de apreciere a acestora (spre exemplu, existența unor motive temeinice care au dus la vătămarea gravă a relațiilor de căsătorie, făcând imposibilă continuarea acesteia pentru soțul care solicită desfacerea ei, starea sănătății soțului reclamant).
Sub imperiul Codului civil, astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 71/2011, noutatea este dată de faptul că divorțul prin acordul soților este permis și pe cale notarială, chiar și în prezența copiilor minori.
Făcând o sinteză a cazurilor de divorț prin acordul soților, noul Cod civil reglementează astfel trei modalități de realizare a acestuia: divorțul pe cale administrativă, divorțul prin procedură notarială și divorțul pe cale judiciară.
Secțiunea 2.2. Divorțul prin acordul soților
2.2.2. Divorțul prin acordul soților pe cale administrativă
În prezentul studiu, vom analiza modalitatea de desfacere a căsătoriei prin divorț pe cale administrativă.
Potrivit art. 375 alin. (1) din noul Cod civil, dacă soții sunt de acord cu divorțul și nu au copii minori, născuți din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptați, ofițerul de stare civilă de la locul căsătoriei sau al ultimei locuințe comune a soților poate constata desfacerea căsătoriei prin acordul soților, eliberându-le un certificat de divorț.
Prin faptul că a fost introdusă în Codul civil posibilitatea de desfacere a căsătoriei pe cale administrativă s-a consolidat principiul de drept al simetriei formelor sub care un act sau fapt capătă însemnătate juridică.
Astfel, datorită faptului că ofițerul de stare civilă este cel care efectuează procedura de încheiere a căsătoriei, nu este deloc surprinzător faptul că legiuitorul a considerat că acesta este în măsură să pronunțe și desfacerea sa, atâta timp cât sunt respectate toate condițiile, prevăzute de lege în ceea ce privește această procedură.
În temeiul art. 375 alin. (3) din noul Cod civil care face trimitere la dispozițiile art 374 alin. (2) Cod civil, divorțul prin acordul soților nu poate fi admis dacă unul dintre soți este pus sub interdicție.
Prin urmare, din conținutul art. 375 alin. (1) și (3) din Codul civil, pentru admisibilitatea cererii de divorț, trebuie întrunite cumulativ mai multe condiții.
O primă condiție se referă la existența acordului soților.
Divorțul prin acordul soților în fața ofițerului de stare civilă presupune consimțământul liber și neviciat al soților. Legea nu distinge între divorțul soților majori sau al celor minori și nu cere încuviințările și autorizările prevăzute de lege pentru încheierea căsătoriei de către minorul care a împlinit vârsta de 16 ani. Reglementarea este logică deoarece, prin căsătorie, minorul care se căsătorește dobândește capacitate de exercițiu deplină.
A doua condiție care se desprinde din conținutul art. 375 alin. (1) și (3) din Codul civil, se referă la inexistența copiilor minori rezultați din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptați.
Referitor la această condiție precizăm că termenul ˶copil˝ desemnează persoana care nu a împlinit vârsta de 18 ani și nici nu a dobândit capacitate deplină de exercițiu în condițiile legii.
Cerința de admisibilitate a divorțului consensual ˶administrativ˝ este ca soții să nu aibă drepturi și îndatoriri părintești comune, adică să nu aibă ˶copii comuni˝, chiar dacă cuplul a locuit împreună cu copilul firesc sau adoptiv al unuia dintre soți. Copilul născut înainte de căsătorie a cărui filiație a fost stabilită legal față de ambii părinți, înainte sau după căsătoria acestora ˶se opune˝ divorțului în această modalitate. Argumentul de text se află, în principal, în prevederile art. 448 din noul Cod civil, conform cărora copilul din afara căsătoriei a cărui filiație a fost stabilită conform legii are, față de părinți și rudele acestuia aceeași situație ca și a unui copil din căsătorie, precum și în cele stabilite de art. 918 alin. (2) din noul Cod de procedură civilă care, în legătură cu soluționarea cererilor accesorii obiective în materie de divorț judiciar se referă în mod explicit la copiii soților, născuți înainte sau în timpul căsătoriei.
În ipoteza în care soții au copii minori născuți din căsătoria lor, din afara căsătoriei sau adoptați, divorțul prin acord poate fi constatat numai de notarul public sau instanța de judecată.
A treia condiție pentru a se putea acorda divorțul prin acordul soților pe cale administrativă, este aceea ca soții sa nu fie puși sub interdicție judecătorească.
Punerea sub interdicție are ca efect lipsa totală a capacității de exercițiu a persoanei și rezultă, pe cale de consecință, că persoana pusă sub interdicție nu poate exprima un consimțământ liber și neviciat.
În cazul în care aceste condiții nu sunt îndeplinite, ofițerul de stare civilă va elibera soților o dispoziție de respingere a cererii de divorț și îi va îndruma pe aceștia să se adreseze instanței de judecată.
Împotriva refuzului ofițerului de stare civilă nu există nicio cale de atac. Totuși, pentru situațiile în care ofițerul de stare civilă refuză în mod abuziv să constate desfacerea căsătoriei prin acordul soților, aceștia au oricând la îndemână promovarea unei acțiuni în acest sens, la instanța competentă.
Competența de soluționare a cererii aparține ofițerului de stare civilă de la locul încheierii căsătoriei sau al ultimei locuințe comune a soților. Competența este alternativă, soții având alegerea între cele doua localități, dacă ele sunt diferite. Numai în cazul în care soții nu au avut un domiciliu comun sau acesta a fost în afara teritoriului țării, competența va aparține exclusiv ofițerului de stare civilă de la locul încheierii căsătoriei.
În sensul art. 375 din noul Cod civil, în cazul căsătoriilor încheiate în străinătate prin locul încheierii căsătoriei se înțelege localitatea în al cărei registru de stare civilă s-a transcris certificatul de căsătorie.
Procedura divorțului prin acordul soților realizată în fața ofițerului de stare civilă este prevăzută de art. 375-378 din noul Cod civil, completate de dispozițiile Capitolului IX (art. 164-182) din H.G. nr. 64/2011 privind Metodologia cu privire la aplicarea unitară a dispozițiilor în materie de stare civilă.
Conform art. 376 alin. (1) din noul Cod civil, cererea de divorț pe cale administrativă se face în scris, se depune și se semnează personal de către ambii soți, în fața ofițerului de stare civilă.
Depunerea cererii de către soți împreună presupune semnarea ei de către aceștia, precum și prezența lor în fața ofiițerului de stare civilă la data înregistrării cererii.
Spre deosebire de procedura judiciară și notarială, cererea de divorț pe cale administrativă nu poate fi depusă prin mandatar, ci numai de către cei doi soți, personal.
Așa cum rezultă din articolul 376 alin. (1) din noul Cod civil, acțiunea de divorț aparține numai soților. Această regulă conferă un caracter strict personal acțiunii de divorț. Dreptul de a cere desfacerea căsătoriei având caracter strict personal, poate fi valorificat exlusiv de către soți.
Moștenitorii soțului sau al soției nu vor putea introduce sau, dacă decesul a intervenit în cursul procesului, nu vor putea continua acțiunea pornită de autorul lor.
Nici procurorul nu este îndrituit să promoveze acțiunea de divorț în numele titularului dreptului, dar poate participa la activitatea de soluționare a procesului și poate exercita căile de atac deschise împotriva hotărârii de divorț, chiar dacă nu a participat la judecată. Conform art. 45 alin. (1) din noul Cod de procedură civilă, procurorul poate porni acțiunea civilă „ori de câte ori este necesar pentru apărarea drepturilor și intereselor legitime ale minorilor, ale persoanelor puse sub interdicție și ale dispăruților, precum și în alte cazuri expres prevăzute de lege.”
În cererea de divorț adresată ofițerului de stare civilă, fiecare dintre soți declară pe propria răspundere: că este de acord cu desfacerea căsătoriei; că nu are copii minori cu celălalt soț; că nu este pus sub interdicție; că nu a mai solicitat altor autorități desfacerea căsătoriei; adresa ultimei locuințe comune și numele pe care fiecare urmează să îl poarte după divorț.
Ofițerul de stare civilă înregistrează cererea și acordă soților un termen de reflexie de 30 de zile pentru eventuala retragere a cererii de divorț.
Termenul de 30 de zile este unul prohibitiv, în interiorul căruia ofițerul de stare civilă nu poate constata divorțul. Termenul se calculează pe zile libere, astfel că în calculul lui nu intră ziua depunerii cererii de divorț și nici ziua pronunțării divorțului.
Potrivit dispozițiilor art. 376, art. 377 și art. 378 din noul Cod civil, la expirarea termenului de reflecție de 30 de zile, ofițerul de stare civilă verifică dacă soții stăruie să divorțeze și dacă, în acest sens, consimțământul lor este liber și neviciat, va elibera acestora certificatul de divorț fără să facă vreo mențiune cu privire la culpa unuia dintre soți în desfacerea căsătoriei.
În vederea soluționării cererii de divorț, ofițerul de stare civilă solicită alocarea unui număr pentru certificatul de divorț din Registrul unic al certificatelor de divorț.
Certificatul de divorț se întocmește în 3 exemplare și se eliberează fiecărui soț în termen de maxim 5 zile lucrătoare.
La desfacerea căsătoriei prin divorț, soții pot conveni să păstreze numele purtat în timpul căsătoriei. Ofițerul de stare civilă ia act de această înțelegere prin certificatul de divorț.
Dacă soții nu se înțeleg asupra numelui de familie pe care să îl poarte după divorț, ofițerul de stare civilă emite o dispoziție de respingere a cererii de divorț și îndrumă soții să se adreseze instanței de judecată.
Împotriva refuzului ofițerului de stare civilă nu există cale de atac, dar soții se pot adresa cu cererea de divorț instanței de judecată, pentru a dispune desfacerea căsătoriei prin acordul lor sau în baza unui alt temei prevăzut de lege.
Pentru repararea prejudiciului prin refuzul abuziv al ofițerului de stare civilă de a constata desfacerea căsătoriei prin acordul soților și de a emite certificatul de divorț, oricare dintre soți se poate adresa, pe cale separată, instanței competente.
Cu privire la soluționarea cererii de divorț pe cale administrativă, ofițerul de stare civilă poate da mai multe soluții.
Una dintre soluțiile pe care acesta le poate da este clasarea cererii de divorț.
Clasarea cererii de divorț prin acordul soților va avea loc în următoarele situații: dacă soții nu se prezintă împreună după expirarea termenului de 30 de zile calendaristice acordat; dacă ambii soți sau numai unul dintre aceștia înțeleg/înțelege să renunțe la divorț; dacă, înainte de finalizarea procedurii de divorț, unul dintre soți este pus sub interdicție; dacă, înainte de finalizarea procedurii de divorț, intervine nașterea unui copil și dacă, înainte de finalizarea procedurii de divorț, unul dintre soți a decedat, căsătoria încetând prin deces.
Clasarea se consemnează în cuprinsul unui referat care se arhivează la dosarul de divorț.
O altă soluție pe care o poate da ofițerul de stare civilă, este aceea a admiterii cererii de divorț prin acordul soților.
Dacă sunt întrunite condițiile prevăzute de lege, ofițerul de stare civilă constată desfacerea căsătoriei prin acordul soților și eliberează certificatul de divorț, care va fi înmânat foștilor soți într-un termen de 5 zile lucrătoare. Pe certificatul de divorț nu se înscriu mențiuni cu privire la motivele divorțului sau culpa soților.
Data eliberării certificatului de divorț constituie data la care este desfăcută căsătoria. Apreciem că momentul desfacerii căsătoriei este acela în care ofițerul de stare civilă procedează la completarea (în sensul de întocmire, redactare) certificatul de divorț, după îndeplinirea tuturor condițiilor legale, semnează și parafează certificatul de divorț.
Odată eliberat certificatul de divorț de către ofițerul de stare civilă, modificarea stării civile urmează a fi consemnată prin mențiune în actul de căsătorie.
Când cererea de divorț este depusă la primăria unde s-a încheiat căsătoria, ofițerul de stare civilă, după emiterea certificatului de divorț, face cuvenita mențiune în actul de căsătorie.
În cazul depunerii cererii la primăria în a cărei rază teritorială soții au avut ultima locuință comună, ofițerul de stare civilă emite certificatul de divorț și înaintează, de îndată, o copie certificată de pe acesta la primăria locului unde s-a încheiat căsătoria, spre a se face cuvenita mențiune în actul de căsătorie.
Înaintarea copiei certificate are loc de îndată, sintagmă ce semnifică ziua emiterii certificatului de divorț sau cel târziu ziua lucrătoare imediat următoare ce urmează celei în care s-a emis certificatul de divorț.
În lipsa unor norme speciale derogatorii, mențiunea certificatului de divorț în actul de căsătorie se realizează cu respectarea dispozițiilor art. 44-51 din Legea nr. 119/1996.
Mențiunea certificatului de divorț în actul de căsătorie are, de principiu, potrivit art. 382 alin. (3) din Codul civil, rolul de opozabilitate față de terți a încetării efectelor patrimoniale ale căsătoriei, inclusiv a partajului bunurilor cmune. Într-adevăr, potrivit acestui text, față de terți, efectele patrimoniale, ale căsătoriei încetează de la data la care s-a făcut mențiune despre certificatul de divorț pe marginea actului de căsătorie ori de la data când ei au cunoscut divoțul pe altă cale.
În schimb, efectele nepatrimoniale ale căsătoriei sunt opozabile trților chiar de la data la care căsătoria este considerată desfăcută. Astfel, potrivit art. 382 din Codul civil, căsătoria este desfăcută, atunci când divorțul este constatat pe cale administrativă, de la data eliberării certificatului de divorț. Prin excepție, dacă acțiunea este continuată de moștenitorii soțului reclamant, potrivit art. 340 din Codul civil, căsătoria se socotește desfăcută la data decesului.
La data desfacerii căsătoriei, ofițerul de stare civilă delegat anulează cartea de identitate a fostului soț care își modifică numele de familie prin divorț, prin tăierea colțului în care se află înscrisă perioada de valabilitate.
În cazul cărților de identitate provizorii și buletinele de identitate, anularea se face prin înscrierea mențiunii privind desfacerea căsătoriei, numărul de înregistrare al certificatului de divorț, mențiunea privind numele de familie al titularului și data până la care va fi preschimbat actul de identitate. Termenul de preschimbare a actului de identitate este de 15 zile.
În vederea realizării evidenței centralizate a certificatelor de divorț, la nivelul Direcției pentru Evidența Persoanelor și Administrarea Bazelor de Date din cadrul Ministerului Administrației și Internelor se constituie Registrul unic al certificatelor de divorț, care se poate ține și în sistem informatic.
Ca urmare a constatării desfacerii căsătoriei prin acordul soților, ofițerul de stare civilă delegat solicită, prin intermediul structurii de stare civilă din cadrul Direcției Județene de Evidență a persoanelor, alocarea, din Registrul unic al certificatelor de divorț, a numărului certificatului de divorț, care urmează a fi înscris pe acesta.
În cazul în care, în urma solicitării adresate se constată că pentru același divorț s-a alocat, din Registrul unic al certificatelor de divorț, număr de certificat la cererea unui alt ofițer de stare civilă, registrul va respinge solicitarea de înregistrare a certificatului de divorț.
Alături de soluția clasării sau a admiterii cererii de divorț, ofițerul de stare civilă poate dispune și respingerea acesteia în cazul în care nu sunt îndeplinite condițiile cerute de lege pentru desfacerea căsătoriei.
De asemenea, ofițerul de stare civilă emite o dispoziție de respingere a cererii de divorț, dacă soții nu se înțeleg asupra numelui de familie pe care să îl poarte după divorț și îndrumă soții să se adreseze instanței de judecată.
Soluția respingerii cererii de divorț de către ofițerul de stare civilă nu poate fi atacată la instanța de judecată, însă acest lucru nu împiedică soții ca ulterior să solicite instanței de judecată desfacerea căsătoriei prin acordul lor.
Recunoașterea posibilității de atacare în justiție a refuzului ofițerului de stare civilă ar fi dus la prelungirea divorțului, întrucât în ipoteza admiterii căii de atac, instanța de judecată ar obliga ofițerul de stare civilă să constate desfacerea căsătoriei. Abia după rămânerea irevocabilă a acestei hotărâri, ofițerul de stare civilă, în executarea dispozițiilor instanței de judecată, va proceda la emiterea certificatului de divorț. În cazul în care instanța ar fi constatat că refuzul încheierii căsătoriei este justificat, ar fi respins contestația formulată, consecința fiind aceeași, posibilitatea soților de a se adresa instanței de judecată cu o cerere de divorț. Ca atare, se constată că s-a adoptat o soluție mai puțin tracasantă pentru părți, mai rapidă, accea a divorțului pronunțat de instanța de judecată, atunci când divorțul administrativ este respins.
Ofițerul de stare civilă propune primarului respingerea cererii de divorț printr-un referat, primarul fiind cel care, în baza propunerii primite, emite dispoziția de respingere a cererii de divorț.
În situația în care ofițerul de stare civilă dispune desfacerea căsătoriei, fără a fi îndeplinite condițiile divorțului pe cale administrativă, prin acordul soților, actul său poate fi anulat în condițiile art. 1 alin. (1) și (2) din Legea nr. 554/2004, de instanța de contencios administrativ.
Pentru repararea prejudiciului produs prin refuzul abuziv al ofițerului de stare civilă de a constata desfacerea căsătoriei prin acordul soților și de a emite certificatul de divorț, oricare dintre soți se poate adresa, pe cale separată, instanței competente, în temeiul art. 378 alin. (3) din Codul civil.
O astfel de solicitare se întemeiază pe răspunderea civilă delictuală, și, prin urmare, cel care pretinde repararea prejudiciului trebuie să dovedească îndeplinirea tuturor condițiilor acestei forme de răspundere, adică existența prejudiciului, a faptei ilicite ( constând în refuzul abuziv al ofițerului de stare civilă de a constata divorțul), a legăturii de cauzalitate și a vinovăției autorului faptei ilicite.
Apreciem că în cazul refuzului abuziv al ofițerului de stare civilă de a constata desfacerea căsătoriei, cererea de despăgubiri se adresează judecătoriei sau tribunalului de la domiciliul pârâtului, în funcție de valoarea obiectului cererii.
Așa cum s-a arătat în doctrină, acțiunea în despăgubiri nu reprezintă o cale de atac împotriva refuzului ofițerului de stare civilă, ci o veritabilă acțiune în despăgubiri. În cadrul acțiunii în despăgubiri, reclamantul poate pretinde atât repararea prejudiciului material, cât și a celui moral.
Refuzul ofițerului de stare civilă trebuie să fie unul cu caracter abuziv, care nu vizează doar o simplă apreciere a ofițerului de stare civilă. Caracterul abuziv trimite la situațiile în care fie cererea de divorț s-a respins, deși erau îndeplinite toate condițiile divorțului prin procedura administrativă fie, deși cererea de divorț a fost admisă, s-a refuzat eliberarea certificatului de divorț.
Secțiunea 2.2. Divorțul prin acordul soților
2.2.3. Divorțul prin acordul părților prin procedură notarială
Legea nr. 202/2010 privind unele măsuri pentru accelerarea soluționării proceselor și, ulterior, noul Cod civil au introdus în peisajul juridic român posibilitatea soților de a divorța într-un cadru necontencios, prin procedură notarială. În rândurile ce urmează vom prezenta cadrul normativ care reglementează procedura divorțului în activitatea notarială, în vederea expunerii acestuia și aprecierii critice a soluțiilor legiuitorului român în această materie.
Începând cu 1 octombrie 2011, divorțul pe cale notarială cunoaște două forme: cu sau fără copii minori, spre deosebire de cel instrumentat de oficiile de stare civilă care nu pot fi sesizate decât atunci când soții nu au copii minori.
Principalele texte din noul Cod civil care interesează procedura divorțului pe cale notarială sunt art. 375-378.
În ceea ce privește cadrul normativ al activității notariale, Ministrul Justiției a emis Ordinul nr. 81/C/2011 privind completarea Regulamentului de punere în aplicare a Legii notarilor publici și a activității notariale nr. 36/1995, însă doar în vederea aplicării Legii nr. 202/2010.
Noul Cod civil conține anumite dispoziții noi care sunt lipsite momentan de norme de punere în aplicare.
O serie de precizări importante sunt conținute și de Instrucțiunile privind îndeplinirea divorțului de către notarii publici, precum și de Normele metodologice privind Registrul național notarial de evidență a cererilor de divorț, ținut de Uniunea Națională a Notarilor Publici din România.
Divorțul prin procedură notarială este acea modalitate de desfacere a căsătoriei de tip remediu, realizată printr-o procedură necontencioasă, divorțul fiind constatat de notarul public în urma și conform acordului intervenit între părți, în limitele legii.
Potrivit art. 375 alin. (1) din noul Cod civil, dacă soții sunt de acord cu divorțul și nu au copii minori, născuți din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptați, notarul public de la locul căsătoriei sau al ultimei locuințe comune a soților poate constata desfacerea căsătoriei prin acordul soților, eliberându-le un certificat de divorț.
Spre deosebire de divorțul pe cale administrativă, divorțul prin acordul soților poate fi constatat de notarul public și în cazul în care există copii minori născuți din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptați, dacă soții convin asupra tuturor aspectelor referitoare la numele de familie pe care să îl poarte după divorț, exercitarea autorității părintești de către ambii părinți, stabilirea locuinței copiilor după divorț, modalitatea de păstrare a legăturilor personale dintre părintele separat și fiecare dintre copii, precum și stabilirea contribuției părinților la cheltuielile de creștere, educare, învățătură și pregătire profesională a copiilor.
Analizând textele de lege aplicabile în materie putem sintetiza caracteristicile divorțului realizat prin procedură notarială, după cum urmează:
este un tip de desfacere a căsătoriei a cărui aplicabilitate este condiționată de acordul soților;
fiind vorba de un acord, acest tip de divorț are caracteristicile unui act juridic bilateral nepatrimonial;
acordul soților trebuie să se extindă atât asupra cererii principale, referitoare la divorț, cât și asupra cererilor accesorii, referitoare la numele de familie purtat de fiecare dintre soți după divoț și la efectele divorțului cu privire la copiii minori;
este un tip de divorț- remediu, în care nu are relevanță existența și menționarea unei culpe, ci numai imposibilitatea continuării conviețuirii între soți;
are aplicabilitate atât în cazul soților care nu au copii minori, cât și în cazul soților care au copii minori, rezultați din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptați;
este o procedură necontencioasă, înțelegerea dintre soți fiind fundamentală, în lipsa ei competența transferându-se instanței de judecată;
căsătoria este considerată a fi desfăcută pe data eliberării certificatului de divorț;
această procedură are caracter strict personal, fiind necesară prezența părților atât la semnarea cererii de divorț, cât șil a termenul acordat pentru soluționare.
De la această caracteristică nu există decât o singură excepție, cu referire strictă la momentul depunerii cererii de divorț, operațiune care, conform art. 376 alin. (2) din Codul civil, poate fi făcută și printr-un mandatar cu procură specială, autentică și având conținut predeterminat.
Permisiunea legală este acordată numai pentru divorțul realizat prin intermediul notarului public, nu și pentru cel constatat prin procedură administrativă, și numai pentru etapa depunerii cererii de divorț, la termenul acordat ambii soți fiind chemați personal pentru a-și susține cererea și pentru a-și exprima consimțământul.
Pentru pronunțarea divorțului pe cale notarială este necesară îndeplinirea următoarelor condiții cumulative: soții să aibă capacitate de exercițiu, niciunul dintre aceștia neputând fi pus sub interdicție; ambii soți să își exprime consimțământul liber și neviciat în sensul desfacerii căsătoriei; să existe o înțelegere a soților cu privire la capetele de cerere accesorii cererii de divorț și să nu fi fost formulată anterior o altă cerere de divorț în fața instanței, a ofițerului de stare civilă sau chiar a altui notar public.
În cazul divorțului pe cale notarială, nu are nicio relevanță dacă soții au sau nu copii minori, atâta timp cât aceștia se înțeleg asupra divorțului, neavând nicio importanță culpa în desfacerea căsătoriei.
În ceea ce privește competența constatării divorțului prin procedură notarială, aceasta trebuie analizată atât din punct de vedere material, cât și teritorial.
Din punct de vedere material, competența constatării divorțului revine notarului public.
În afara granițelor țării, activitatea notarială este dată în competența misiunilor diplomatice și oficiilor consulare ale României conform art. 118 din Legea nr. 36/1995, însă în baza alin. (3) al aceluiaș articol, desfacerea căsătoriilor este exceptată din limitele acestei competențe.
Competența notarului public în desfacerea căsătoriei este stabilită de art. 12 lit. p.din Legea nr. 36/1995, procedura fiind detaliată prin art. 137 al aceleiași legi.
Competența materială a notarului public în desfacerea căsătoriei este determinată de existența acordului dintre soți. Acest acord este unic, însă divizat în două elemente: unul principal și unul secundar.
Elementul principal al acordului este reprezentat de două coordonate: acordul soților cu privire la desfacerea căsătoriei și acordul soților cu privire la utilizarea procedurii notariale.
Elementul secundar al acordului este, la rândul său, reprezentat de alte două coordonate, una generală și una specială: acordul soților cu privire la numele de familie pe care îl va purta fiecare dintre ei după desfacerea căsătoriei (aceasta fiind o condiție generală, necesară oricărui tip de divorț) și acordul soților cu privire la efectele divorțului asupra copiilor minori (aceasta fiind o condiție specială pentru divorțul acelor cupluri care au copii minori).
Ordonarea pe care am realizat-o nu este neapărat una juridică pentru că, din acest punct de vedere, toate elementele acordului au aceeasși importanță și trebuie să existe obligatoriu, în mod cumulativ, în cazul unui divorț amiabil notarial. Lipsa oricăruia dintre aceste elemente este motiv de neadmitere a cererii, notarul fiind în imposibilitatea de a constata intervenirea desfacerii căsătoriei atunci când soții nu sunt de acord asupra vreuneia dintre coordonatele care trebuie să formeze acordul.
În esență, elementele acordului derivă unul din altul, se generează reciproc, după o schemă logică ce trebuie urmată în aprecierea competenței materiale a notarului public.
Acest acord al soților trebuie să existe și să aibă ca obiect numai elementele prevăzute de lege: acordul cu privire la divorț și la utilizarea procedurii notariale, acordul cu privire la numele de familie purtat după desfacerea căsătoriei și acordul cu privire la copiii minori.
Prin urmare, acordul soților este strict determinat de dispozițiile legale, fiind imperativ cuprins în limitele acestora, soții, nici chiar de comun acord, neputând modifica limitele acordului. Aceasta înseamnă că, pentru admisibilitatea divorțului amiabil notarial, acordul trebuie să se încadreze în normele legii, după cum le-am menționat anterior.
Conform art. 375 alin. (1) din noul Cod civil, competența teritorială în vederea instrumentării procedurii divorțului aparține notarului public de la locul căsătoriei sau al ultimei locuințe comune a soților.
Deci, sub aspect teritorial, suntem în prezența unei competențe alternative.
Articolul 87 din regulament dezvoltă la alin. (1) această prevedere, astfel: Procedura divorțului prin acordul soților este de competența notarului public cu sediul biroului în circumscripția judecătoriei în a cărei rază teritorială se află locul încheierii căsătoriei sau ultima locuință comună a soților. Pentru municipiul București, dispozițiile art. 114 din lege se aplică în mod corespunzător.
Potrivit acestui articol (devenit art. 109, după republicare) din lege, competența teritorială a birourilor de notari publici cu sediul în municipiul București se întinde pe tot cuprinsul municipiului.
Similar, art. 4 alin. (1) teza I din Instrucțiuni arată următoarele: ˶La stabilirea competenței teritoriale, notarul va verifica dacă locul încheierii căsătoriei sau ultima locuință comună a soților sunt situate în circumscripția teritorială a judecătoriei în care își are sediul biroul notarial și dacă soții nu s-au adresat în prealabil altui notar public. În ceea ce privește municipiul București, competența revine oricăreia dintre notarii publici care își exercită activitatea în circumscripția teritorială a Tribunalului București.
Prin ultima locuință comună se înțelege ultima locuință în care au conviețuit soții. Dovada acesteia se face, după caz, cu actele de identitate ale soților, din care rezultă domiciliul sau prin declarație autentică pe propria răspundere a fiecăruia dintre soți, din care să rezulte care a fost ultima locuință comună a acestora.
Declarația autentică pe propria răspundere se va consemna în cererea de divorț și în încheierea de admitere a cererii de divorț.
Potrivit art. 10 din Instrucțiunile privind îndeplinirea procedurii divorțului de către notarul public, declarațiile pe proprie răspundere utilizate în procedura divorțului, cu excepția celor menționate în cererea de divoț, sunt scutite de onorariu și se încheie numai în formă autentică putând fi date de către soți separat sau împreună.
Trebuie să remarcăm faptul că legea nu cere ca această locuință comună să existe cu acest statut chiar la momentul divorțului. Se poate ca soții să locuiască o perioadă împreună, iar apoi să aibă locuințe separate, pentru că legea permite acest lucru. Cererea de desfacere a căsătoriei se poate depune într-un moment în care soții nu mai locuiesc împreună, competența stabilindu-se după ultima locuință comună pe care ei au avut-o, chiar daca ea nu mai reprezintă o locuință comună a soților, acest statut fiind de domeniul trecutului. Important este ca această locuință comună să fi fost ultima, fiind nerelevante orice alte locuințe comune existente anterior acesteia.
Perioada de timp în care soții au locuit în acel loc nu are, de asemenea, nicio relevanță ea putând fi mai lungă sau mai scurtă, fără ca legea să facă vreo distincție în acest sens.
O problemă ce se cuvine a fi discutată este aceea în care ambii soți invocă o altă locuință comună decât cea care rezultă din actele lor de identitate. Pentru egalitatea de tratament, ar trebui ca, prin declarația lor, soții să poată stabili, în funcție de situația concretă, care a fost ultima lor locuință comună chiar și atunci când din actele de identitate reiese altceva. Așadar, vom admite că, ori de câte ori soții au o altă locuință decât cea care rezultă din actele de identitate, se poate folosi procedeul declarației autentice dată de fiecare dintre ei din care să rezulte ultima locuință comună. La nevoie pentru completarea și susținerea acestei declarații, se vor putea utiliza și alte mijloace de probă, inclusiv declarațiile persoanelor care dețin spațiul în care au locuit soții.
În ceea ce privește stabilirea competenței teritoriale a notarului public după locul încheierii căsătoriei, trebuie făcute anumite precizări.
Soluția stabilirii competenței notarului public de la locul încheierii căsătoriei este rațională. Într-adevăr, fiindcă în acest loc se află registrul actelor de stare civilă în care a fost înregistrat actul juridic al căsătoriei, se evită tergiversarea înscrierii certificatului de divorț în actul căsătoriei.
În ceea ce privește dovada locului încheierii căsătoriei (localitatea în care se află primăria sau oficiul stării civile unde s-a oficiat căsătoria sau unde s-a transcris certificatul de căsătorie), aceasta se face cu certificatul de căsătorie anexat la cerere.
În cazul în care căsătoria s-a încheiat la misiunile diplomatice sau la oficiile consulare, competența soluționării cererii după locul încheierii căsătoriei revine notarului public din municipiul București, întrucât locul încheierii căsătoriei este considerat primăria sectorului 1 în a cărei registru de stare civilă sunt evidențiate certificatele de căsătorie emise de către misiunile diplomatice sau oficiile consulare.
La primirea cererii, notarul public are obligația de a verifica în prealabil competența teritorială, iar, în cazul în care stabilește că divorțul prin acordul soților este de competența altui birou notarial, notarul public îndrumă părțile să se adreseze notarului public competent.
De asemenea, dacă sunt competente mai multe birouri notariale, soluționarea procedurii divorțului prin acordul părților aparține biroului notarial care a înregistrat primul cererea la RNECD.
Dacă părțile insistă să înregistreze cererea cu încălcarea competenței, notarul public procedează la înregistrarea cererii și pronunță o încheiere de respingere a acesteia.
Articolul 9 din Legea nr. 36/1995 stabilește cadrul general al refuzului noatrului public de a întocmi acele acte care se opun legii sau bunelor moravuri. Solicitarea îndeplinirii unei proceduri cu încălcarea prevederilor legale referitoare la competență nu este altceva decât o cerință care contravine unei prevederi imperative ale legii, prin urmare refuzul notarului public este pe deplin justificat.
Legat de problema competenței notarului public de a soluționa cererea de divorț prin acorul părților, își poate găsi aplicare și instituția conflictului de competență.
Conflictele de competență dintre birourile notarilor publici situate în aceeași circumscripție a unei judecătorii se soluționează de acea judecătorie, la sesizarea părții interesate. Hotărârea judecătoriei este definitivă. Când conflictul intervine între birouri notariale situate în circumscripții diferite, competența aparține judecătoriei în a cărei circumscripție se află biroul de notar public cel din urmă sesizat.
În continuare vom prezenta procedura de soluționare a cererii de divorț pe cale notarială.
Conform art. 376 alin. (1) din noul Cod civil, cererea de divorț se depune împreună de soți. Depunerea cererii de către soți împreună presupune semnarea ei de către aceștia, precum și prezența lor în fața notarului public la data înregistrării cererii.
Cu caracter de noutate în cadrul procedurilor notariale, se poate observa așadar că cererea de divorț se face obligatoriu în scris și trebuie semnată de părți în fața notarului public. Cerința legiuitorului este oarecum explicabilă, dar îndeplinirea ei este dificil de verificat întrucât la depunerea cererii nu se instrumentează niciun înscris constatator al realizării acestui lucru, iar notarul, evident, nu semnează cererea.
Cererea întocmită și semnată de către părți constrituie și o dovadă a respectării competenței materiale a notarului public.
Prin excepție de la regula depunerii cererii de divorț împreună de soți, legiuitorul admite în alin. (2) al art. 376 din noul Cod civil posibilitatea depunerii cererii de divorț la notarul public și printr-un mandatar cu procură autentică.
Mandatul este unul special și expres, având ca obiect doar depunerea cererii de divorț prin acord în fața notarului public.
Articolul 376 alin. (2) din noul Cod civil nu prevede obligativitatea menționării în procură a conținutului viitoarei cereri de divorț, însă aceasta poate fi utilă practic, în special în cazul procedurii de divorț cu copii minori, când art. 375 alin. (2) dictează necesitatea convenției părților asupra mai multor aspecte care se consemnează în cerere.
De vreme ce textul din noul Cod civil nu distinge, opinăm că mandatar în procura dată pentru depunerea cererii de divorț poate fi inclusiv soțul mandantului.
De asemenea, precizăm că, în opinia noastră, reprezentarea soților la depunerea cererii de divorț, în baza art. 376 alin. (2) din noul Cod civil, va putea avea loc în toate situațiile, nu doar în cele reglementate de art. 920 din noul Cod de procedură civilă.
Conform art. 920 din noul Cod de procedură civilă, în fața instanțelor de fond, părțile se vor înfățișa în persoană, afară numai dacă, unul dintre soți execută o pedeapsă privativă de libertate, este împiedicat de o boală gravă, este pus sub interdicție judecătorească, are reședința în străinătate, sau se află într-o altă asemenea situație care îl împiedică să se prezinte personal; în astfel de cazuri, cel în cauză se va putea înfățișa prin avocat, mandatar, sau, după caz, prin tutore ori curator.
Astfel, deși cadrul normativ al procedurilor notariale se completează cu regulile generale de procedură, art. 376 alin. (2) din noul Cod civil nu distinge și trebuie socotit ca fiind o normă specială în această materie.
În privința identificării părților, art. 1 alin. (5) teza I din Instrucțiuni, prevede: „(1) Prin derogare de la dispozițiile Legii notarilor publici nr. 36/1995 și ale Regulamentului de punere în aplicare a acesteia privind identificarea părților în cazul procedurii divorțului, identificarea se va face de către notarul public numai pe baza actelor de identitate prezentate de către cei doi soți cu ocazia depunerii cererii de divorț.”
În aplicarea acestor dispoziții dovada identității se poate face, de către soți, cu unul din următoarele documente:
în cazul cetățenilor români, prin cartea de identitate, cartea de identitate provizorie sau buletinul de identitate;
în cazul cetățenilor români cu domiciliul în străinătate, prin pașaport, care trebuie să fie valabil la data depunerii cererii cât și la momentul eliberării certificatului de divorț;
în cazul cetățenilor statelor membre ale Uniunii Europene sau a Spațiului Economic European, prin documentul de identitate sau pașaport;
în cazul cetățenilor străini din state terțe prin pașaport emis de statul al căror cetățeni sunt, în care să fie aplicată viza de intrare pe teritoriul României;
în cazul cetățenilor străini cărora li se acordă o formă de protecție în România prin documentul de călătorie emis în baza Convenției de la Geneva din 1951 sau prin documentul de călătorie pentru străinii care au obținut protecția subsidiară;
în cazul cetățenilor solicitanți de azil în România prin pașaport emis de statul ai căror cetățeni sunt însoțit de documentul temporar de identitate;
în cazul apatrizilor prin pașaportul emis în baza Convenției privind Statutul apatrizilor din anul 1954, însoțit de permisul de ședere temporar sau permanent, după caz.
Cărțile de identitate eliberate de către autoritățile române vor fi verificate de către notarul public în Registrul de evidență informatizată a persoanei administrat de către Direcția pentru Evidența Persoanelor și Administrarea Bazelor de Date din cadrul Ministerului Administrației și Internelor.
Este important de menționat faptul că, legea nu oferă niciun fel de lămuriri cu privire la cuprinsul cererii de divorț ce va fi adusă în fața notarului public.
Fără îndoială, o astfel de cerere trebuie să cuprindă: declarația soților ca au ori nu copii minori născuți din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptați; acordul de principiu al ambilor părinți cu privire la copiii minori (modalitatea de exercitare a autorității părintești, stabilirea locuinței copiilor după divorț, modalitatea de păstrare a legăturilor personale dintre părintele separat și fiecare dintre copii, precum și stabilirea contribuției la cheltuielile de creștere, educare, învățătură și pregătire profesională a copiilor), dar și învoiala acestora asupra numelui de familie pe care îl vor purta fiecare dintre soți după divorț.
Odată cu depunerea cererii de divorț la notarul public, soții trebuie să anexeze și următoarele acte: fotocopii de pe certificatele de naștere ale soților; fotocopii de pe actele de identitate ale soților; fotocopii de pe certificatele de naștere sau, după caz, actele de identitate ale copiilor minori și originalul certificatului de căsătorie emis de autoritățile române, de pe care se va face copie legalizată.
Originalul certificatului de căsătorie se va reține de către notarul public până la eliberarea certificatului de divorț.
Potrivit art. 271 din Regulamentul de aplicare a Legii nr. 36/1995, în ziua primirii cererii, notarul public înregistrează cererea în registrul de divorțuri, după ce a verificat dacă este competent și dacă a fost plătit onorariul.
Conform art. 9 din Instrucțiunile privind îndeplinirea procedurii divorțului de către notarul public, onorariul se va încasa la înregistrarea cererii în registrul de divorțuri, fiind evidențiat valoric și cu număr de chitanță/ bon fiscal și nu mai poate fi returnat. Neplata onorariului la depunerea cererii de divorț atrage refuzul notarului public de a primi cererea.
Cererea primește un număr unic de înregistrare, din Registrul național de evidență a cererilor de divorț.
După înregistrarea cererii, pentru a putea continua procedura de divorț, notarul public verifică în Registrul Registrul național de evidență a cererilor de divorț să nu mai fie înregistrată de către aceiași soți o altă cerere de divorț.
Notarul public, după ce efectuează operațiunile anterior menționate, acordă soților un termen de reflecție de 30 de zile, în care aceștia să reflecteze asupra demersului pe care l-au inițiat, asupra consecințelor ce decurg din acesta, având posibilitatea ca, în interiorul acestui termen, să își retragă cererea.
Cu privire la termenul de 30 de zile, Instrucțiunile privind îndeplinirea procedurii divorțului de către notarii publici, elaborate de Uniunea Națională a Notarilor Publici din România, fac trimitere la art. 181 din noul Cod de procedură civilă, ceea ce înseamnă că acesta se va calcula pe zile libere, neintrând în calcul ziua în care a început să curgă și nici ziua când acesta se împlinește.
Potrivit art. 5 alin. (2) din Instrucțiunile privind îndeplinirea procedurii divorțului de către notarul public, termenul de reflecție nu poate să fie mai scurt de 30 de zile calendaristice. De regulă, acest termen nu va putea fi prelungit prin acordarea unui nou termen și se va înscrie de către notarul public, atât pe cererea de divorț, cât și în Registrul de divorțuri.
La acordarea de către notarul public a termenului de 30 de zile se va avea în vedere și faptul dacă se împlinește într-o zi în care biroul notarial, din motive justificate, nu funcționează, caz în care termenul nu se prelungi până în prima zi lucrătoare. De asemenea, la acordarea termenului, notarul public va avea în vedere și disponibilitatea soților de a fi prezenți la data pe care urmează să o fixeze, caz în care va putea, dacă unul dintre soți solicită și celălalt este de acord, sau ambii solicită, să acorde un termen mai mare de 30 de zile.
Notarul public va fixa un singur termen pe care îl va aduce la cunoștința soților, verbal, precizându-le data (ziua, luna, anul) și ora la care aceștia trebuie să se prezinte personal la biroul notarial.
În situația în care la termenul fixat notarul public nu va putea fi prezent din motive justificate pentru a soluționa cererea de divorț, acesta va sesiza Camera Notarilor Publici în vederea delegării unui alt notar public, la acel birou notarial, care să soluționeze cererea.
La expirarea termenului de 30 de zile, soții se prezintă personal, iar notarul public verifică dacă soții stăruie să divorțeze și dacă, în acest sens, consimțământul lor este liber și neviciat. Dacă soții stăruie în divorț, notarul public eliberează certificatul de divorț fără să facă vreo mențiune cu privire la culpa soților.
CONCLUZII
REFERINȚE BIBLIOGRAFICE
Aniței Nadia Cerasela, Dreptul familiei conform noului Cod civil, Editura Hamangiu, București, 2012
Aniței Nadia Cerasela, Regimurile matrimoniale potrivit noului Cod civil, Editura Hamangiu, București, 2012
Avram Marieta, Drept civil. Familia, Editura Hamangiu, București, 2013
Bacaci Alexandru, Dumitrache Viorica-Claudia, Hageanu Cristina Codruța, Dreptul familiei în reglementarea NCC, Ediția a VII-a, Editura C.H. Beck, București, 2012
Banciu Maria, Banciu Adrian Alexandru, Dreptul familiei conform noului Cod civil, Editura Hamangiu, București, 2012
Cetean-Voiculescu Laura, Dreptul familiei, Editura Hamangiu, București, 2012
Cionca A. Iustin, Partajul bunurilor comune ale soților, Editura Universul Juridic, București, 2015
Corhan Adriana, Dreptul familiei. Teorie și practică, Ediția a II-a revăzută și completată, Editura Lumina Lex, București, 2009
Cornu Gérard, Les régimes matrimoniaux, Editura Presses Universitaires de France, Paris, 1977, apud Marieta Avram, Drept civil. Familia, Editura Hamangiu, București, 2013
Crăciunescu Cristina-Mihaela, Lupașcu Dan, Mica reformă a justiției și marea reformă a divorțului, Pandactele române nr. 1/2011, Editura Walters Kluwer, 2011
Emese Florian, Desfacerea căsătoriei în reglementarea noului Cod civil, Revista Dreptul nr. 10/2011, Editura Universul Juridic
Emese Florian, Dreptul familiei în reglementarea NCC, Ediția a IV-a, Editura C.H. Beck, București, 2011
Frîntu Viorica-Mihaela, Dobrițoiu Elena-Roxana, Divorțul prin acordul soților pe cale administrativă, Analele Universității „Constantin Brâncuși” din Târgu Jiu, Seria Științe Juridice, Nr. 4/2013
Gavrilă Simona Petrina, Instituții de dreptul familiei în reglementarea noului Cod civil, Editura Hamangiu, București, 2012
Gavrilescu Alin-Gheorghe, Divorțul prin acordul soților în reglementarea noului Cod civil, Analele Universității „Constantin Brâncuși” din Târgu Jiu, Seria Științe Juridice, Nr. 3/2011
Gâdea Raluca Elena, Lupașcu Dan, Divorțul prin acordul soților. Pandectele române nr. 10/2011, Editura Walters Kluwer, 2011
Ghiță Oana, Albăstroiu Roxana Gabriela, Dreptul familiei, Regimuri matrimoniale, Editura Hamangiu, București, 2013
Irinescu Lucia, Curs de dreptul familiei, Editura Hamangiu, București, 2015
Mareș Cristian, Divorțul pe cale administrativă sau prin procedură notarială, Revista Dreptul nr. 7/2013, Editura Uniunea Juriștilor din România
Moise Alin-Adrian, Procedura divorțului în activitatea notarială, Curierul Judiciar, nr. 6/2012, Editura C.H. Beck
Motica Adina Renate, Buzincu Oana-Elena, Stan Veronica, Admiterea în notariat. Teste grilă și sinteze teoretice, Editura Hamangiu, București, 2015
Motica Adina Renate, Dreptul civil al familiei. Raporturile nepatrimoniale, Editura Universul Juridic, București, 2015
Neculae Păuna, Popa Daciana, Cîrlig Ramona, Desfacerea căsătoriei prin divorț, Editura universul Juridic, București, 2014
Negrilă Daniela, Divorțul prin procedură notarială. Studii teoretice și practice, Editura Universul Juridic, București, 2014
Nicolae Ioana, Dreptul familiei în context național și în raporturile de drept internațional privat, Editura Hamangiu, București, 2014
Ricu C.S. și colab., Noul Cod Civil. Comentarii, doctrină, și jurisprudență, vol. I, Editura Hamangiu, 2012
Șcheaua Marius, Oprescu Mugurel Marius, Oprescu Mihaela Adriana, Noul Cod civil comentat și adnotat. Despre familie art. 258-534, Editura Rosetti International, București, 2015, p. 219
Tănase Adrain-Relu, Noul Cod civil. Persoana fizică. Despre familie. Comentarii și explicații, Editura C.H. Bech, București, 2012
www.euroavocatura.ro
http://www.juridice.ro/137537/procedura-divortului-in-fata-ofiterului-de-stare-civila.html, accesat la data de 2.01.2016
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Desfacerea Casatoriei In Noul Cod Civil (ID: 113708)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.