Deschiderea Procedurii LA Cererea Creditorului Elemente DE Noutate Aduse DE Legea 852014

=== fa60bd57789e9625e9fcc474ff7e7ee1fc9699d7_370825_1 ===

CUPRINS

CAPITOLUL I CONSIDERAȚII INTRODUCTIVE PRIVIND INSOLVENȚA

Conceptul de insolvență

Delimitarea procedurii generale de procedura simplificată

Procedura simplificată

Procedura generală

CAPITOLUL II PARTICIPANȚII LA PROCEDURA INSOLVENȚEI

2.1. Organele care aplică procedura

2.1.1. Instanțele judecătorești

2.1.2. Judecătorul-sindic

2.1.3. Administratorul judiciar

2.1.4. Lichidatorul judiciar

2.2. Alți participanți la procedura insolvenței

2.2.1. Adunarea creditorilor

2.2.2. Comitetul creditorilor

2.2.3. Administratorul special

CAPITOLUL III ASPECTE DE NOUTATE PRIVIND DESCHIREDEA PROCEDURII INSOLVENȚEI ÎN LUMINA LEGII NR. 85/2014

3.1. Condiții introducerii cererii de către creditor

3.2. Conținutul cererii creditorilor

3.3. Soluțiile pronunțate de judecătorul sindic

CONCLUZII

BIBLIOGRAFIE

INTRODUCERE

Reglementarea dată procedurii de executare colectivă prin Cartea a III-a a Codului comercial român din 1887 impunea tribunalului de comerț să-l declare pe comerciant în stare de faliment atunci când condițiile necesare pentru aceasta erau îndeplinite, fie la cererea unuia dintre creditori, fie pe baza declarației făcute în acest sens de debitor, fie chiar și din oficiu, dacă încetarea plăților era notorie sau dacă rezulta din fapte neîndoioase.

Legea nr. 64/1995, în redactarea sa inițială, nu a înțeles să marcheze începerea sau continuarea procedurii reorganizării sau a lichidării judiciare prin pronunțarea unei hotărâri judecătorești, care intervenea numai în ipoteza în care debitorul contesta cererea creditorilor sau a camerei de comerț și industrie teritoriale, legiuitorul făcând distincție între începerea procedurii și continuarea procedurii. Astfel, procedura începea pe baza unei cereri introductive formulate de debitor, creditori sau de camera de comerț și industrie teritorială, însă ea continua dacă era realizată una dintre următoarele premise: 1) procedura să fi început la solicitarea debitorului; 2) procedura să fi început la cererea creditorilor sau a camerei de comerț și industrie teritorială și debitorul să nu fi contestat, în termenul legal, această cerere; 3) procedura să fi început la solicitarea creditorilor sau a camerei de comerț și industrie teritorială, iar contestația debitorului a fost respinsă.

Abia în urma modificărilor aduse prin Titlul IV al Legii nr. 99/1999 privind unele
măsuri pentru accelerarea reformei economice, Legea nr. 64/1995 a prevăzut necesitatea deschiderii procedurii reorganizării judiciare sau a falimentului printr-o hotărâre
judecătorească pronunțată de tribunal, printr-un judecător-sindic.

Ca orice procedură judecătorească, și procedura insolvenței poate începe numai pe baza unei cereri introduse la instanța competentă de către persoanele cărora legea le recunoaște legitimare procesuală activă în acest sensm.

Articolul 26 din Legea nr. 85/2006, modificată, statuează următoarele: „(1) Procedura va începe pe baza unei cereri introduse la tribunal de către debitor sau de către creditori, precum și de orice alte persoane sau instituții prevăzute expres de lege. (2) Autoritatea de Supraveghere Financiară introduce cerere împotriva entităților reglementate și supravegheate de aceasta care,

prevăzute de dispozițiile legale speciale pentru inițierea procedurii prevăzute de prezenta lege”.

Ca atare, se poate spune că sfera persoanelor cărora le este recunoscut dreptul de a sesiza instanța este delimitată prin prevederile legale, fiind exclusă sesizarea din oficiu a tribunalului, cuprinsă în vechea reglementare din Codul comercial.

Codul insolvenței, în art. 65, prevede că „procedura începe pe baza unei cereri
introduse ia tribunal de către debitor, de către unul sau mai mulți creditori, ori de către persoanele sau instituțiile prevăzute expres de lege. (2) Autoritatea de Supraveghere Financiară introduce cerere împotriva entităților reglementate și supravegheate de aceasta care, potrivit datelor de care dispune, îndeplinesc criteriile prevăzute de dispozițiile legale speciale pentru inițierea procedurii prevăzute de prezenta lege.”

Se impune a preciza că prin Codul insolvenței se consacră în mod clar, la art. 66 alin. (1), că debitorul aflat în stare de insolvență este obligat să adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus dispozițiilor prezentei legi, în termen de maximum 30 de zile de la apariția stării de insolvență, putând să se adreseze tribunalului cu o astfel de cerere și debitorul în cazul căruia apariția stării de insolvență este iminentă. De asemenea, orice creditor îndreptățit să solicite deschiderea procedurii insolvenței împotriva unui debitor prezumat în insolvență are dreptul de a iniția, la rândul său, o cerere introductivă.

CAPITOLUL I
CONSIDERAȚII INTRODUCTIVE PRIVIND INSOLVENȚA

Conceptul de insolvență

Ezitările legiuitorului român contemporan s-au manifestat nu numai la nivelul reglementării procedurii insolvenței și a identificării subiecților de drept care pot deveni debitori în insolvență, ci și la nivelul denumirii și definirii stării de insolvență.

Noțiunea de „insolvență" este conceptul central în jurul căruia s-a edificat construcția juridică a procedurii insolvenței, astfel încât o definire clară a acestei noțiuni s-ar fi impus încă de la început.

Consacrarea legală a termenului „insolvență” s-a făcut destul de târziu, prin O.G. nr. 38/2002. În textul inițial al Legii nr. 64/1995, art.1 prevedea doar că procedura este aplicabilă debitorului care nu mai poate face față datoriilor sale exigibile cu sumele de bani disponibile.

Câțiva ani mai târziu O.G. nr. 38/2002 a denumit noțiunea de insolvență, definită ca fiind „incapacitatea vădită de plată a datoriilor exigibile cu sumele de bani disponibile”, însă abia în anul 2006, odată cu adoptarea Legii nr. 85/2006, s-a făcut un pas important în sensul stabilirii unei concordanțe terminologice între textul art. 1 în care se definea insolvență și titlul legii.

Legea insolvenței nr. 85/2006, în prezent abrogată, definea insolvență în cuprinsul art. 3 pct. 1 ca fiind „acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficiența fondurilor bănești pentru plata datoriilor certe, lichide și exigibile”. La momentul publicării, Legea nr. 85/2006 prevedea că „insolvență este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficiența fondurilor bănești disponibile pentru plata datoriilor exigibile”. Legea nr. 277/2009 aduce o completare definiției legale, făcând precizarea că pentru a se stabili suficiența sau insuficiența fondurilor bănești de care dispune debitorul trebuie avute în vedere datoriile certe, lichide și exigibile.

Delimitarea procedurii generale de procedura simplificată

Una dintre condițiile dobândirii statutului de economie de piață funcțională a României a fost și îmbunătățirea cadrului legislativ în materie de insolvență, în sensul accelerării și, totodată, al simplificării procedurilor judiciare de executare colectivă.

În acest sens, vechea Lege nr. 64/1995 a suferit numeroase modificări, care au urmărit accelerarea desfășurării procedurii reorganizării judiciare și a falimentului, prin eliminarea procedurilor de executare silită paralele și prin înăsprirea condițiilor de aprobare și confirmare a unui plan de reorganizare.

Apariția mai multor acte normative care au urmărit facilitarea operațiunilor legate de începerea unei activități comerciale atât prin simplificarea formalităților legale necesare pentru desfășurarea activităților economice de către persoane fizice, cât și prin simplificarea formalităților la înregistrarea în registrul comerțului a persoanelor fizice autorizate, a întreprinderilor individuale, a întreprinderilor familiale și a persoanelor juridice, la înregistrarea fiscală a acestora, precum și la autorizarea funcționării persoanelor juridice a avut drept consecință imediată creșterea numărului celor care au dorit să înceapă o afacere, adică să producă sau să distribuie mărfuri ori să execute anumite lucrări sau să presteze diverse servicii în scopul obținerii unui profit. în consecință, și sfera subiecților de drept care pot intra sub incidența procedurii de executare colectivă s-a lărgit în mod considerabil.

Totuși, dat fiind faptul că fenomenul de creștere explozivă a numărului acestor entități nu a fost însoțit, așa cum s-a preconizat, de o creștere economică pe măsură, conformându-se constatărilor și recomandărilor Băncii Mondiale, legislația insolvenței a marcat o nouă reformă care se caracterizează, printre altele, și prin răspunsul corect la imperativele etapei: facilitării intrării pe piață să îi corespundă o simplificare a ieșirii de pe piață a acelora care nu înregistrează performanțe economice.

Pentru prima dată, în legislația română, prin Legea nr. 85/2006, în prezent abrogată, a fost introdusă, pe lângă procedura generală, procedura simplificată, acest ultim tip de procedură înscriindu-se pe linia reglementărilor franceze în materie și reprezentând influența exercitată de Legile nr. 85-98 din 25 ianuarie 1985 privind redresarea și lichidarea judiciară a întreprinderilor și nr. 85-99 din 25 ianuarie 1985 privind administratorii judiciari, mandatarii lichidatori și experții în diagnosticarea întreprinderilor.

Nu în ultimul rând, reglementarea unei proceduri simplificate a răspuns necesității de gestionare operativă a numărului foarte mare de dosare având ca debitori entități cu activitate redusă sau chiar inexistentă, cu active derizorii ori lipsă, fără evidențe contabile, cu sedii fictive sau fără administratori de găsit, care frânau procedurile relevante și consumau mari resurse financiare, umane și de timp, fără vreun rezultat satisfăcător.

Prin Legea nr. 85/2006, în acord cu recomandările cuprinse în raportul întocmit în anul 2004 cu privire la progresele înregistrate de România în procesul de aderare la Uniunea Europeană, raport prin care Comisia Europeană a concluzionat că sistemul nostru legislativ nu prevede mecanisme adecvate și eficiente pentru ieșirea de pe piață a operatorilor economici, autoritățile statului român, urmărind alinierea reglementărilor interne în materie de insolvență cu acquis-ul comunitar, au considerat necesar să implementeze noi măsuri simplificate în vederea asanării mediului economic, prin eliminarea cât mai rapidă de pe piață a acelor entități care nu pot face față concurenței naționale și, cu atât mai mult, unei piețe unice europene.

Deși, în practică, au existat și înainte de apariția Legii nr. 85/2006, cazuri în care
instanțele de judecată au pronunțat hotărâri de deschidere directă a procedure falimentului față de un debitor chemat în judecată, fără a mai parcurge perioada de observație (de exemplu, deschiderea procedurii la cererea debitorului care își arăta intenția de a intra în faliment sau declanșarea procedurii față de societățile dizolvate anterior formulării cererii introductive ori în situația în care debitorul a mai fost supus procedurii de reorganizare judiciară în ultimii 5 ani precedenți), nu era reglementată, ca atare, o procedură simplificată.

Trăsătura definitorie a procedurii simplificate a insolvenței rezultă din chiar denumirea acesteia: simplificarea (ușurarea) circuitului care trebuia parcurs sub imperiul legislației insolvenței, eliminând din acest circuit posibilitatea acordată debitorului de a încerca, în mod inutil și cu un rezultat negativ previzibil încă de la început, reorganizarea judiciară a activității sale, în scopul accelerării procesului de lichidare a bunurilor care compun averea falitului, cu consecința radierii acestuia din registrul în care este înmatriculat.

Delimitarea celor două instituții juridice presupune, în primul rând, cunoașterea conceptelor în cauză și, mai apoi, semnalarea asemănărilor și a deosebirilor de regim juridic dintre ele.

Legea insolvenței instituie în cadrul procedurii speciale pe care o reglementează două regimuri juridice distincte – procedura generală și procedura simplificată -, care, amândouă, urmăresc același scop, enunțat de art. 2 – acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvență prin instituirea unei proceduri colective – în cadrul uneia dintre modalitățile concrete: reorganizarea judiciară sau, după caz, falimentul.

În concepția legii, starea de insolvență care caracterizează patrimoniul debitorului apt să intre sub incidența procedurii concursuale, în oricare dintre cele două regimuri menționate, are două componente: insolvență vădită (prezumată) și insolvență iminentă, care, deopotrivă, conduc la aplicarea acestei proceduri judiciare. Patrimoniul debitorului supus procedurii trebuie să se găsească în stare de insolvență, aceasta fiind prezumată în cazul în care debitorul nu a plătit datoria sa unuia sau mai multor creditori în 60 de zile de la data scadenței, ori trebuie să se afle în stare de insolvență iminentă, dacă se dovedește, cu mijloacele de probă admise de lege, că la momentul exigibilității datoriei acesta nu va putea onora plățile cu fondurile bănești disponibile la data scadenței.

Sfera participanților la procedura insolvenței, în ambele forme – generală sau simplificată-, care concură la realizarea scopului pentru care a fost inițiată procedura de executare colectivă, înglobează, în genere, aceleași persoane: debitorul, subiect pasiv al procedurii insolvenței; masa credală, cu cele două structuri reprezentative – adunarea creditorilor și comitetul creditorilor; administratorul special și practicianul în insolvență (care, după caz, este administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar).

În ipoteza cererii introductive promovate de creditori, judecătorul-sindic poate
desemna un administrator judiciar, excepție făcând situația în care debitorul se încadreazăîn dispozițiile art. 38 alin. (2), numirea directă a unui lichidator judiciar având loc, de regulă, în cazul în care procedura colectivă a fost deschisă la cererea debitorului care și-a declarat intenția de a fi supus procedurii falimentului. În alte ipoteze, administratorul judiciar desemnat provizoriu poate fi convertit în lichidator judiciar, la solicitarea creditorilor.

Ca trăsături de distincție între cele două forme ale procedurii de insolvență, în literatura juridică se menționează următoarele:

procedura generală se aplică debitorilor prevăzuți de art. 38 alin. (1), în timp ce procedura simplificată se aplică debitorilor enumerați de alin. (2) al aceluiași text de lege;

în cadrul procedurii generale, debitorul poate intra succesiv în reorganizare judiciară și apoi în faliment sau, separat, numai într-una dintre acestea, în timp ce în procedura simplificată debitorul intră direct în faliment;

în procedura generală trecerea unei perioade de observație este obligatorie în toate cazurile, pe când în procedura simplificată este posibil ca debitorul să nu treacă printr-o asemenea perioadă, ci, odată cu deschiderea procedurii colective, să intre direct în faliment;

în procedura simplificată activitatea debitorului se reduce la închiderea controlată a afacerii și la eventualele acte de conservare a patrimoniului, în timp ce în procedura generală debitorul are posibilitatea de a desfășura activități curente;

chiar dacă întreaga procedură a insolvenței se caracterizează prin efectuarea cu celeritate a actelor și operațiunilor prevăzute de lege, în procedura generală principiul celerității este mai puțin pregnant decât în procedura simplificată, care a fost concepută pe un asemenea principiu;

într-o logică juridică elementară, procedura generală constituie regula în materie de insolvență, pe când procedura simplificată reprezintă excepția de la această regulă

Procedura simplificată

Definiția și trăsăturile procedurii simplificate

Punctul 47 al art. 5 din Legea nr. 85/2014 prevede că „procedura simplificată reprezintă procedura de insolvență prevăzută de prezenta lege, prin care debitorul care îndeplinește condițiile prevăzute la art. 38 alin. (2) intră direct în procedura falimentului, fie odată cu deschiderea procedurii insolvenței, fie după o perioadă de observație de maximum 20 de zile, perioadă în care vor fi analizate elementele prevăzute la art. 38 alin. (2) lit. c) și d)”.

Conform art. 38 alin. (2) din Codul insolvenței, „procedura simplificată prevăzută de prezentul capitol se aplică debitorilor aflați în stare de insolvență care se încadrează în una dintre următoarele categorii: a) profesioniști persoane fizice supuse obligației de înregistrare în registrul comerțului, cu excepția celor care exercită profesii liberale; b) întreprinderi familiale, membrii întreprinderii familiale; c) debitori care fac parte din categoriile prevăzute la alin. (1) și îndeplinesc una dintre următoarele condiții: 1. nu dețin niciun bun în patrimoniul lor; 2. actele constitutive sau documentele contabile nu pot fi găsite; 3. administratorul nu poate fi găsit; 4. sediul social/profesional nu mai există sau nu corespunde adresei din registrul comerțului; d) persoane juridice dizolvate voluntar, judiciar sau de drept, anterior formulării cererii introductive, chiar dacă lichidatorul judiciar nu a fost numit sau, deși numit, mențiunea privitoare la numirea sa nu a fost înscrisă în registrul comerțului; e) debitori care și-au declarat prin cererea introductivă intenția de intrare în faliment; f) orice persoană care desfășoară activități specifice profesioniștilor, care nu a obținut autorizarea cerută de lege pentru exploatarea unei întreprinderi și nu este înregistrată în registrele speciale de publicitate; aplicarea prezentei legi față de aceste persoane nu exclude sancțiunile aplicabile pentru lipsa autorizării sau înregistrării respectivei personae”.

În literatura de specialitate s-a arătat că procedura simplificată, care reprezintă „centrul universului juridic al procedurii insolvenței”, se înfățișează ca un mijloc rapid, simplu și eficient la îndemâna actorilor care dirijează procedura insolvenței, pentru a valorifica la maximum averea debitorului falit, realizându-se, în acest scop, finalitatea legii prin
îndestularea, în limitele valorificării, a creditorilor. Totuși, prin scurtarea ciclurilor juridice specifice și eliminarea posibilității reorganizării activității debitorului, cu consecința intrării acestuia direct în faliment, nu trebuie să se înțeleagă că actuala concepție legislativă are la bază ideea suprimării agentului economic, legiuitorul urmărind implementarea nu numai a unei sancțiuni, ci și a unui drept de opțiune, conferind debitorului posibilitatea de a-și alege conduita juridică: reorganizare judiciară sau faliment.

Din analiza definiției legale se poate constata cu ușurință că procedura simplificată presupune cu necesitate îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 38 alin. (2) și are drept consecință directă intrarea debitorilorîn procedura falimentului, fie odată cu deschiderea procedurii insolvenței, fie după o perioadă scurtă de observație, de maximum 20 de zile, perioadă în care organele care aplică procedura colectivă vor analiza elementele prevăzute de art. 38 alin. (2) lit. c) și d) din Codul insolvenței.

Norma cuprinsă în art. 5 pct. 47 conține definiția legală a unei instituții juridice -procedura simplificată a insolvenței -, care trebuie să acopere toate situațiile de fapt posibile, pentru a nu exista vreo omisiune juridică ce ar putea da naștere la o interpretare diferită din partea practicienilor dreptului și, implicit, ia o diversitate nepermisă a soluțiilor instanțelor judecătorești față de debutul noii proceduri de executare colectivă.

Cum se pot întâlni destule cazuri în care judecătorul-sindic învestit cu soluționarea unei cereri de deschidere a procedurii insolvenței nu poate dispune, la momentul pronunțării hotărârii inițiale, de toate informațiile necesare pentru a clarifica, încă de ia început, destinul debitorului supus procedurii insolvenței, s-a considerat necesar să se reglementeze, în ambele variante ale procedurii, o perioadă inițială de observație, perioadă în care administratorul judiciar, în urma analizei situației de fapt a debitorului, va propune fie intrarea în procedura simplificată, atunci când profesioniștii persoane juridice îndeplinesc una dintre următoarele condiții:

nu dețin niciun bun în patrimoniul lor;

actele constitutive sau documentele contabile nu pot fi găsite;

administratorul nu poate fi găsit;

sediul nu mai există sau nu corespunde adresei din registrul comerțului sau debitorii au fost anterior dizolvați voluntar, fie continuarea perioadei de observație din procedura generală, conform art. 92 alin. (1) din Codul insolvenței.

Cu toate acestea, în scopul reducerii la maximum a duratei de desfășurare a procedurii insolvenței, în procedura simplificată legiuitorul a prevăzut posibilitatea suprimării acestei perioade de observație prin trecerea direct la faliment în toate acele situații în care
judecătorul-sindic are, încă de la data pronunțării hotărârii de deschidere a procedurii, toate informațiile necesare pentru a constata că debitorul se încadrează într-una dintre categoriile prevăzute la alin. (2) al art. 38, respectiv: este un profesionist persoană fizică, supus obligației de înregistrare în registrul comerțului; este o întreprindere familială; este un profesionist care face parte din categoriile prevăzute la alin. (1) și îndeplinește una dintre condițiile cerute de lege (nu deține niciun bun în patrimoniul său; actele constitutive sau documentele contabile nu pot fi găsite; administratorul nu poate fi găsit; sediul nu mai există sau nu corespunde adresei din registrul comerțului); este o persoană juridică dizolvată voluntar, judiciar sau de drept anterior formulării cererii introductive; debitorul și-a declarat prin cererea introductivă intenția de intrare în faliment; este o altă persoană care desfășoară activități specifice profesioniștilor, care nu a obținut autorizarea cerută de lege pentru exploatarea unei întreprinderi și nu este înregistrată în registrele speciale de publicitate.

Așadar, perioada de observație, la care face referire art. 5 pct. 47 din Legea nr. 85/2014 nu este specifică procedurii simplificate, ci numai procedurii generale, însă, cu
particularitatea că, deschizând procedura insolvenței, judecătorul-sindic, neavând suficiente elemente din care să tragă concluzia fermă că debitorul supus procedurii insolvenței se încadrează în categoriile de la art. 38 alin. (2) lit. c) și d), deschide provizoriu procedura generală și imediat acestui moment, în conformitate cu art. 92, în 20 de zile de la desemnarea sa, administratorul judiciar urmează să facă verificările de rigoare și să întocmească un raport în care să arate, printre altele, dacă sunt îndeplinite cerințele de la art. 38 alin. (2) lit. c) și d) și, în consecință, să propună intrarea în procedura simplificată din procedura generală care era deschisă în acel moment.

Spre deosebire de Legea nr. 85/2006, Legea nr. 85/2014 nu mai prevede că, atunci când se respinge contestația debitorului la cererea de deschidere a procedurii insolvenței, formulată de creditor, se deschide doar procedura generală, ci lasă această soluție la aprecierea judecătorului-sindic, care va pronunța fie deschiderea procedurii generale, fie deschiderea procedurii simplificate, după distincțiile prevăzute de art. 38 din Codul insolvenței.

Astfel, conform art. 72 alin. (6) din Legea nr. 85/2014 „dacă debitorul nu plătește creanța creditorului până la închiderea dezbaterilor, iar judecătorul-sindic stabilește că debitorul este în stare de insolvență, va admite cererea de deschidere a procedurii formulate de acesta și va deschide, prin sentință, fie procedura generală a insolvenței, fie procedura simplificată, după caz (…)”.

Doctrina a conchis că din definiția legală a procedurii simplificate se pot desprinde următoarele trăsături juridice specifice ale acestei noi instituții în peisajul juridic românesc:

procedura simplificată este o procedură rapidă, rapiditate conferită de faptul că debitorul căruia i se aplică intră doar în procedura falimentului;

procedura simplificată este mult mai simplă decât procedura generală, având în vedere că, nepresupunând reorganizarea judiciară, se evită conceperea planului de redresare, propunerea, acceptarea și confirmarea acestuia;

procedura simplificată se aplică numai anumitor categorii de debitori, expres prevăzute de lege;

procedura simplificată îl conduce pe debitor direct în procedura falimentului;

procedura simplificată este o procedură specială care are un pronunțat caracter derogatoriu de la procedura generală;

procedura simplificată se aplică numai în cazul în care debitorii expres prevăzuți de lege se află în stare de insolvență, nu și în stare de insolvență iminentă; considerăm că, raportat la noile prevederi ale Legea nr. 85/2014, această trăsătură nu se mai poate susține, pentru motivele pe care le vom expune pe larg atunci când vom trata domeniul de aplicare a procedurii simplificate.

La trăsăturile menționate am mai adăuga, pe de o parte, faptul că pentru debitorii persoane fizice acționând individual sau în întreprinderi familiale procedura simplificată este, datorită formei juridice în care aceștia acționează și care nu permite în mod obiectiv redresarea acestor profesioniști printr-un plan de reorganizare, unica procedură de insolvență care li se poate aplica, în timp ce pentru celelalte categorii de debitori, astfel cum sunt ei prevăzuți la art. 38 alin. (1) din Lege, procedura simplificată este o alternativă la procedura generală, în funcție de situația de fapt concretă a debitorului.

Pe de altă parte, sfera de aplicare a procedurii simplificate, mai precis a debitorilor care intră sub incidența acestei proceduri, este mai largă decât cea a debitorilor care cad sub incidența procedurii generale, pentru că în prima categorie se regăsesc, pe lângă debitorii cărora, potrivit legii, li se aplică numai procedura simplificată, și acei debitori care intră în domeniul de reglementare al procedurii generale și care îndeplinesc condițiile prevăzute de art. 38 alin. 2 lit. c) și d) din Codul insolvenței.

Față de precizările făcute, literatura de specialitate, a afirmat că procedura simplificată, fără a fi perfectă, era absolut necesară, iar cuvintele-cheie care o definesc sunt celeritate, eficiență, costuri reduse și, nu în ultimul rând, simplitate.

Procedura generală

Spre deosebire de procedura simplificată, procedura generală reprezintă, în conformitate cu art. 5 pct. 46 din Codul insolvenței, „procedura de insolvență prevăzută de prezenta lege, prin care un debitor care îndeplinește condițiile prevăzute la art. 38 alin. (1), fără a le îndeplini simultan și pe cele de la art. 38 alin. (2), intră, după perioada de observație, succesiv, în procedura de reorganizare judiciară și în procedura falimentului sau, separat, numai în reorganizare judiciară ori doar în procedura falimentului:”

Se poate observa că, în această formă a procedurii de insolvență, cele două proceduri – reorganizarea judiciară și falimentul – nu se exclud ca succesiune, întrucât procedura generală poate debuta cu o reorganizare judiciară și se poate finaliza cu faliment.

De altfel, în practică așa se și întâmplă de cele mai multe ori, puține fiind cazurile în care planul de reorganizare propus de debitor, creditori sau de practician se dovedește a fi unul de succes.

Cererile introductive aparțin acelorași persoane ca și în cazul procedurii simplificate, pe lângă debitor și creditori având legitimare procesuală activă Banca Națională a României și Autoritatea de Supraveghere Financiară, aceasta din urmă, potrivit alin. (2) ai art. 65 din Codul insolvenței, putând solicita deschiderea procedurii insolvenței împotriva entităților reglementate pe care le supraveghează și care, potrivit datelor de care dispune, îndeplinesc criteriile prevăzute de dispozițiile legale speciale pentru inițierea procedurii colective.

Cererea de declanșare a procedurii insolvenței formulată de debitor nu trebuie să fie deturnată de la rațiunea recunoașterii acestui drept, pentru a fi un instrument de suspendare a proceselor inițiate contra debitorului sau a executărilor silite individuale demarate de unii creditori împotriva bunurilor sale.

În cuprinsul cererii va fi menționată starea de insolvență efectivă sau iminentă,
potrivit aprecierii debitorului, cu argumente faptice pertinente, insolvență iminentă având ca justificare aprecierea unei apropiate instalări depline a stării de insolvență, metodele științifice de previziune a evoluției fluxurilor de numerar, conform standardelor internaționale de contabilitate în vigoare de la 1 ianuarie 2006, permițând fundamentarea obiectivă a iminenței insolvenței.

Ca trăsături juridice ale procedurii generale putem menționa următoarele:

procedura generală conferă debitorilor care îndeplinesc exclusiv condițiile prevăzute la art. 38 alin. (1) dreptul să intre în reorganizare judiciară, în vederea achitării datoriilor conform unui program de plată a creanțelor;

ca urmare a etapelor pe care le presupune după parcurgerea perioadei de observație, respectiv intrarea în procedura reorganizării judiciare și în procedura falimentului sau, separat, numai în reorganizare judiciară ori doar în faliment, procedura generală este o procedură complexă și implicit, mai greoaie decât procedura simplificată;

procedura generală se aplică debitorilor insolvenți, în afară de cei enumerați la art. 38 alin. (2) din Codul insolvenței; procedura generală nu se poate aplica, de plano, profesioniștilor persoane fizice supuse obligației de înregistrare în registrul comerțului, întreprinderilor familiale, membrilor întreprinderii familiale, persoanelor juridice dizolvate voluntar, judiciar sau de drept anterior formulării cererii introductive și nici persoanelor care desfășoară activități specifice profesioniștilor, care nu au obținut autorizarea cerută de lege pentru exploatarea unei întreprinderi și nu sunt înregistrate în registrele speciale de publicitate;

procedura generală se aplică atât debitorilor aflați în insolvență actuală, cât și celor în insolvență iminentă;

procedura generală constituie regula în materie de insolvență, în timp ce procedura simplificată reprezintă excepția de la regulă;

procedura generală este singura formă de executare colectivă care se poate finaliza, în actuala reglementare, fără radierea debitorului din registrul în care este înmatriculat; prin art. 178 din Codul insolvenței s-a stabilit că, „dacă toți creditorii înscriși în tabelul definitiv al creanțelor primesc sumele ce li se datorează în perioada de observație sau renunță la judecată în perioada de observație, judecătorul-sindic va dispune închiderea procedurii, fără a dispune radierea debitorului din registrul în care este înregistrat".

Domeniul de aplicare a procedurii generale

Procedura generală este aplicabilă debitorilor, astfel cum sunt ei nominalizați de
alin. (1) al art. 38 din Codul insolvenței, care nu se află în niciuna dintre situațiile speciale la care se referă alin. (2) al aceluiași articol și care intră succesiv, după perioada de observație, în procedura de reorganizare judiciară și în procedura de faliment sau, după caz, separat, numai în reorganizare ori numai în faliment.

Spre deosebire de procedura simplificată, sfera subiecților care pot intra în procedura generală este mai restrânsă, legiuitorul excluzându-i, de plano, pe profesioniștii, persoane fizice, care acționează în mod individual sau în întreprinderi familiale, precurr și pe debitorii care au intrat în dizolvare voluntară anterior formulării cererii introductive.

Explicația unei asemenea limitări este una simplă: persoanele fizice care au calitatea de profesionist, indiferent de forma de organizare în care desfășoară activități economice, nu pot să beneficieze de procedura reorganizării judiciare, știut fiind că aceasta este, potrivit pct. 54 al art. 5 din Codul insolvenței, „procedura ce se aplică debitorului în insolvență, persoană juridică, în vederea achitării datoriilor acestuia, conform programului de plată a creanțelor (…)”. Definiția legală a procedurii de reorganizare judiciară nu lasă loc niciunei alte interpretări, această procedură fiind concepută și destinată exclusiv persoanelor juridice care au o organizare mai complexă și desfășoară o activitate de o mai mare amploare decât profesioniștii persoane fizice.

Procedura de reorganizare presupune întocmirea, aprobarea, implementarea și
respectarea unui plan, numit plan de reorganizare, care poate să prevadă, împreună sau separat: a) restructurarea operațională și/sau financiară a debitorului; b) restructurarea corporativă prin modificarea structurii de capital social; c) restrângerea activității prin lichidarea parțială sau totală a activului din averea debitorului.

Or, în cazul unui profesionist persoană fizică, este de la sine înțeles că nu poate fi vorba de niciuna dintre aceste modalități de redresare a activității economice.

De asemenea, în cazul persoanelor juridice dizolvate, este clar că etapa următoare dizolvării nu poate fi decât lichidarea judiciară, etapă care este incompatibilă cu reorganizarea judiciară și presupune în mod necesar procedura simplificată și falimentul.

Procedura generală se extinde și asupra oricărei persoane juridice de drept privat care desfășoară și activități economice, dacă se află în stare de insolvență sau de insolvențâ iminentă.

Dacă cererea debitorului de a fi supus dispozițiilor Codului insolvenței corespunde condițiilor prevăzute la art. 66, judecătorul-sindic va pronunța o încheiere de deschidere a procedurii generale, cu excepția cazului în care, prin declarația făcută conform art. 67 alin. (1) lit. g), debitorul își arată intenția de a intra în procedura simplificată ori se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 38 alin. (2), când judecătorul va pronunța o încheiere de deschidere a procedurii simplificate.

În cazul cererilor introductive formulate de creditori, dacă judecătorul-sindic stabilește că debitorul este în stare de insolvență, îi va respinge eventuala contestație și va deschide, printr-o sentință, procedura generală, în afară de cazul în care, din documentele depuse la dosar, rezultă că acesta se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 38 alin. (2) sau a mai beneficiat de reorganizare în ultimii 5 ani anteriori declanșării procedurii, când instanța va pronunța o sentință de deschidere a procedurii simplificate.

Prin sentința de declanșare a procedurii generale, judecătorul-sindic va dispune
administratorului judiciar să efectueze notificările prevăzute la art. 100, efectele deschiderii procedurii insolvenței fiind cele enumerate de art. 71-98 din Codul insolvenței.

Administratorul judiciar va întocmi și va supune judecătorului-sindic, în termenul stabilit de acesta, care nu va putea depăși 20 de zile de la desemnarea sa, un prim raport prin care trebuie să propună fie intrarea în procedura simplificată, fie continuarea perioadei de observație din procedura generală, iar ulterior, tot în termenul stabilit de judecător, dar care nu va putea depăși 40 de zile de la desemnarea sa, un raport asupra cauzelor și împrejurărilor care au dus la apariția insolvenței debitorului, cu menționarea eventualelor indicii sau elemente preliminare privind persoanele cărora le-ar fi imputabilă. În situația în care debitorul nu se încadrează în categoriile prevăzute la art. 38 alin. (2), acest al doilea raport trebuie să indice dacă există o posibilitate reală de reorganizare efectivă a activității debitorului ori, după caz, motivele care nu permit reorganizarea și, în acest caz, propunerea de intrare în faliment.

În cazul în care, prin raportul său, administratorul judiciar arată că activitatea
debitorului poate fi redresată pe baza unui plan de reorganizare judiciară, acesta va trebui să precizeze dacă recomandă ca planul de reorganizare să fie propus de debitor, dacă, la cererea debitorului, colaborează la întocmirea planului ori dacă intenționează să propună un alt plan singur sau împreună cu unul ori mai mulți creditori.

Conform art. 181 alin. (2) din Codul insolvenței, la data confirmării unui plan de reorganizare, debitorul este descărcat de diferența dintre valoarea obligațiilor pe care le avea înainte de confirmarea planului și cea prevăzută în plan.

Finalizarea cu succes a planului de reorganizare (dublată și de plata creanțelor curente scadente) va avea drept consecință închiderea procedurii insolvenței, în conformitate cu teza I a alin. (1) al art. 175, potrivit căreia „o procedură de reorganizare prin continuarea activității sau de lichidare pe bază de plan va fi închisă, prin sentința, în baza unui raport al administratorului judiciar care constată îndeplinirea tuturor obligațiilor de plată asumate prin planul confirmat, precum și plata creanțelor curente scadente”.

Dacă, însă, o procedură începe ca reorganizare, dar, ulterior, devine faliment, aceasta va fi închisă în conformitate cu dispozițiile alin. (2) al art. 175.

Propunerea practicianului privind intrarea în faliment a debitorului, în procedura generală, trebuie să fie supusă aprobării adunării generale a creditorilor la prima ședință a acesteia. Adunarea generală a creditorilor va aproba propunerea administratorului judiciar prin votul titularilor a cel puțin două treimi din creanțele prezente la vot. Indiferent de rezultatul votului, propunerea nu va fi aprobată în cazul în care unul sau mai mulți creditori, deținând împreună peste 20% din creanțele cuprinse în tabelul preliminar de creanțe, își anunță intenția de a depune, în termenul legal, un plan de reorganizare a debitorului.

Dacă adunarea generală a creditorilor aprobă propunerea administratorului judiciar de intrare a debitorului în faliment, judecătorul-sindic va decide prin sentință acest lucru, în condițiile art. 145 alin. (1) lit. D.

Totuși, aceste prevederi nu se aplică pentru raportul privind propunerea de intrare în faliment, în cazul în care, până la data primei ședințe a adunării generale a creditorilor de aprobare a acestuia, a fost confirmat un plan de reorganizare de către judecătorul-sindic.

Și în cazul intrării în faliment în procedura generală, prin derogare de la dispozițiile Legii nr. 53/2003, cu modificările și completările ulterioare, desfacerea contractelor
individuale de muncă ale personalului debitorului se va face de urgență de către lichidatorul judiciar, practicianul urmând a acorda personalului concediat doar preavizul de 15 zile lucrătoare. De asemenea, Codul insolvenței introduce o prevedere nouă, față de legislația anterioară, care prevedea că, pentru efectuarea concedierilor colective, nu trebuie urmată procedura de concediere colectivă. Conform art. 123 alin. (8) din Codul insolvenței, se aplică prevederile art. 71 și art. 72 alin. (1) din Codul muncii privind procedura concedierii colective, cu precizarea expresă că termenele stabilite de aceste din urmă texte de lege se înjumătățesc.

După intrarea în faliment în procedura generală, lichidatorul va trimite o notificare tuturor creditorilor indicați în lista depusă de debitor/administratorul judiciar, prevăzută la
art. 145 alin. (2) lit. e), ale căror creanțe s-au născut după deschiderea procedurii, debitorului și registrului unde debitorul este înmatriculat, pentru efectuarea mențiunii, dispozițiile alin. (2) și (3) ale art. 99 aplicându-se în mod corespunzător.

Notificarea va cuprinde:

termenul limită pentru înregistrarea cererii de admitere a creanțelor născute după data deschiderii procedurii, specificate la alin. (3) al art. 146, în vederea întocmirii tabelului suplimentar, careva fi de maximum 45 de zile de la data intrării în faliment, precum și cerințele pentru ca o creanță înregistrată să fie considerată valabilă;

termenul de verificare a creanțelor menționate la alin. (3) al art. 146, de întocmire și publicare a tabelului suplimentar al acestora, care nu va depăși 30 de zile de la expirarea termenului prevăzut la lit. a);

termenul de depunere la tribunal a contestațiilor, care va fi de 7 zilede la publicarea în BPI a tabelului suplimentar;

termenul de întocmire a tabelului definitiv consolidat, care nu va depăși 30 de zile de la expirarea termenului prevăzut la lit. b).

Vor fi supuse verificării toate creanțele asupra averii debitorului, inclusiv cele
bugetare, născute după data deschiderii procedurii sau, după caz, al căror cuantum a fost modificat față de tabelul definitiv de creanțe sau față de programul de plată din planul de reorganizare, ca urmare a plăților făcute după deschiderea procedurii.

Creanțele admise în tabelul definitiv de creanțe nu vor mai fi supuse verificării, însă toți creditorii vor putea să formuleze contestații cu privire la tabelul suplimentar. Tabelul definitiv consolidat va cuprinde totalitatea creanțelor admise împotriva averii debitorului, existente la data intrării în faliment, cu respectarea dispozițiilor art. 112.

Titularilor de creanțe născute după deschiderea procedurii, care nu depun cererea de admitere a creanțelor în termenul prevăzut la alin. (2) lit. a) al art. 146, li se aplică, în mod corespunzător, prevederile art. 114 privitoare la decăderea din drept.

Inventarul averii debitorului se desfășoară în conformitate cu art. 151-153, iar lichidarea averii falitului în condițiile art. 154-158, eventualele sume obținute din această operațiune urmând să fie distribuite în conformitate cu regulile prevăzute de art. 159-168 din Codul insolvenței.

Închiderea procedurii colective și radierea debitorului din registrul în care este
înmatriculat se va putea dispune, în orice stadiu al procedurii, dacă se constată că nu există bunuri în averea debitorului ori că acestea sunt insuficiente pentru a acoperi cheltuielile administrative și niciun creditor nu se oferă să avanseze sumele corespunzătoare, judecătorul-sindic procedând la audierea de urgență a creditorilor într-o ședință, în care se va consemna refuzul acestora (neprezentarea fiind asimilată refuzului) – art. 174 din Codul insolvenței. De asemenea, închiderea procedurii se va dispune și atunci când judecătorul-sindic a aprobat raportul final, când toate fondurile sau bunurile din averea debitorului au fost distribuite și când fondurile nereclamate au fost depuse la bancă, în urma unei cereri a lichidatorului, judecătorul pronunțând o sentință de închidere a procedurii, în cazul persoanelor juridice dispunând și radierea acestora.

Și în ipoteza în care creanțele au fost complet acoperite prin distribuirile făcute, tribunalul va pronunța o sentință de închidere a procedurii falimentului și de radiere a debitorului din registrul în care este înmatriculat, chiar înainte ca bunurile din averea debitorului să fi fost lichidate în întregime, în cazul în care toți asociații persoanei juridice sau persoana fizică, după caz, solicită acest lucru în termen de 30 de zile de la notificarea lichidatorului judiciar făcută administratorului special, urmând ca bunurile să treacă în coproprietatea asociaților/acționarilor, corespunzător cotelor de participare la capitalul social; în toate celelalte cazuri, procedura se închide numai după lichidarea completă a activului, eventualele sume reziduale ultimei distribuiri urmând a fi depuse într-un cont la dispoziția asociaților sau persoanei fizice, după caz .

Sentința de închidere a procedurii va fi notificată de judecătorul-sindic direcției
regionale sau, după caz, administrației județene a finanțelor publice și oficiului registrului comerțului ori, după caz, registrului societăților agricole sau altor registre unde debitorul este înmatriculat, pentru efectuarea mențiunii. De asemenea, sentința de închidere a procedurii va fi notificată tuturor creditorilor,prin publicare în BPI.

Prin închiderea procedurii, judecătorul-sindic, administratorul/lichidatorul și toate persoanele care i-au asistat sunt descărcați de orice îndatoriri sau responsabilități cu privire la procedură, debitor și averea lui, creditori, titulari de drepturi de preferință, acționari sau asociați.

De asemenea, prin închiderea procedurii de faliment, debitorul persoană fizică va fi descărcat de obligațiile pe care le avea înainte de intrarea în faliment, însă sub rezerva de a nu fi găsit vinovat de bancrută frauduloasă sau de plăți ori transferuri frauduloase; în astfel de situații, el va fi descărcat de obligații numai în măsura în care acestea au fost plătite în cadrul procedurii.

CAPITOLUL II
PARTICIPANȚII LA PROCEDURA INSOLVENȚEI

2.1. Organele care aplică procedura

În reglementarea dată instituției falimentului de Codul comercial român, organele care aplicau această procedură erau tribunalul și judecătorul-sindic, adunarea creditorilor și debitorul fiind considerați simpli participanți la procedura concursuală.

Pentru atingerea scopului declarat al legii – acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvență – este imperios necesar ca procedura colectivă să fie aplicată și supravegheată de anumite organe special abilitate de lege, pentru că numai printr-o derulare rapidă și cu un înalt nivel de profesionalism se poate spera că interesele creditorilor vor fi protejate într-o măsură satisfăcătoare printr-o cât mai bună realizare a creanțelor față de debitorul insolvent.

De aceea, legiuitorul a decis ca aplicarea procedurii insolvenței să fie încredințată unor organe expres determinate, fiecare dintre aceste persoane de specialitate îndeplinind anumite acte și operațiuni în cadrul procedurii, judecătorului-sindic revenindu-i atribuții specifice funcției deținute – aceea de magistrat și anume controlul judecătoresc al activității administratorului judiciar și/sau al lichidatorului.

2.1.1. Instanțele judecătorești

Potrivit art. 41 din Codul insolvenței, “(1) Toate procedurile prevăzute de prezentul capitol (Dispoziții comune – n.n.), cu excepția apelului, sunt de competența tribunalului sau, dacă este cazul, a tribunalului specializat, în a cărui circumscripție debitorul și-a avut sediul social/profesional cel puțin 6 luni anterior datei sesizării instanței. Dacă în cadrul tribunalului a fost creată o secție specială de insolvență, acesteia îi aparține competența pentru derularea procedurilor prevăzute de prezenta lege. (2) Sediul social/profesional al debitorului este cel cu care figurează acesta în registrul comerțului, respectiv în registrul societăților agricole sau în registrul asociaților și fundațiilor. În cazul în care sediul a fost schimbat cu mai puțin de 6 luni anterior depunerii cererii de deschidere a procedurii insolvenței, sediul social/profesional al debitorului este cel cu care acesta figura la registrul comerțului, respectiv în registrul societăților agricole sau în registrul asociaților și fundațiilor înainte de schimbare (s.n.). (3) Tribunalul, legal învestit cu o cerere de deschidere a procedurii insofvenței potrivit afin. (1), rămâne competent să soluționeze cauza, indiferent de schimbările ulterioare de sediu ale debitorului”.

Nota categorică, chiar imperativă, folosită de legiuitor prin sintagma „toate procedurile prevăzute de prezentul capitol" este de natură să elimine orice fel de speculații sau dubii în legătură cu determinarea competenței exclusive a tribunalului în materie de insolvență.

Se poate observa, așadar, că și Codul insolvenței a păstrat concepția tradițională
potrivit căreia, în aplicarea procedurii, rolul principal revine instanțelor judecătorești, ceea ce și determină caracterul judiciar al procedurii colective. Totuși, trebuie precizat faptul că nu toate instanțele din sistemul judiciar român aplică procedura de insolvență, din interpretarea coroborată a art. 41 și art. 43 din Codul insolvenței, rezultând că, practic, acestea sunt două: tribunalul, ca instanță de fond, și curtea de apel, ca instanță de control judiciar, hotărârile curții fiind definitive.

Intervenția instanțelor de judecată este nu numai necesară pentru ocrotirea intereselor generale ale societății, ci și indispensabilă pentru soluționarea conflictelor de interese ce vor apărea, în mod inevitabil, între debitor și creditorii săi, precum și cu ceilalți participanți la procedură.

2.1.2. Judecătorul-sindic

Procedura insolvenței, fiind o procedură colectivă prin care se urmărește acoperirea datoriilor debitorului insolvent față de creditorii săi, care se desfășoară într-o succesiune de acte și operațiuni strict determinate de lege, a căror finalitate este prestabilită, a impus desemnarea unei persoane competente să supravegheze respectivele măsuri judiciare, pentru a conferi atât creditorilor, cât și debitorului garanția că drepturile și interesele lor-aflate pe poziții antagonice-vor fi respectate.

Articolul 61 din Codul insolvenței, statuează că „în vederea îndeplinirii atribuțiilor sale, administratorul judiciar va putea desemna persoane de specialitate precum avocați, experți contabili, evaluatori sau alți specialiști. Numirea și nivelul remunerațiilor acestor persoane vor fi supuse aprobării comitetului creditorilor în cazul în care acestea vor fi plătite din averea debitoarei sau se vor supune standardelor de cost stabilite de Uniunea Națională a Practicienilor în Insolvență din România, potrivit prevederilor Ordonanței de Urgență a Guvernului nr. 86/2006, republicată, cu modificările și completările ulterioare, în cazul în care se vor remunera din fondul de lichidare constituit potrivit prevederilor art. 39 alin. (4)”.

Din acest text rezultă că numirea persoanelor de specialitate nu mai intră în
competența judecătorului-sindic, fiind atribuția practicianului în insolvență, dovadă în acest sens fiind și dispoziția cuprinsă la pct. 28 al art. 5 din Codul insolvenței, potrivit căreia „extras al raportului de activitate reprezintă un rezumat al măsurilor luate de administratorul judiciar/lichidatorul judiciar. Menționarea următoarelor elemente este obligatorie: a) persoanele de specialitate desemnate potrivit prevederilor art. 61, precum și onorariul acestora (…)".

Potrivit art. 45 alin. (1) din Codul insolvenței, principalele atribuții ale judecătoru lui-sindic sunt următoarele:

pronunțarea motivată a hotărârii de deschidere a procedurii insolvenței și, după caz, de intrare în faliment, atât prin procedura generală, cât și prin procedura simplificată

Ca orice hotărâre judecătorească, este evident faptul că și hotărârile judecătorului-sindic trebuie să fie motivate, conform art. 425 NCPC.

Conform art. 342 din Codul insolvenței, acesta se completează cu dispozițiile Codului de procedură civilă, neexistând nicio incompatibilitate din acest punct de vedere între respectivele acte normative.

Codul de procedură civilă statuează expres că hotărârea trebuie să cuprindă, pe lângă partea introductivă și dispozitiv, considerentele, în care se vor arăta obiectul cererii și susținerile pe scurt ale părților, expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătân- du-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților.

În materia insolvenței deschiderea procedurii are loc printr-o încheiere în trei ipoteze:

când debitorul formulează cerere în acest sens, care corespunde condițiilor prevăzute de art. 66 din Codul insolvenței și solicită intrarea în procedura de reorganizare judiciară, conform unui plan, prin restructurarea activității ori prin lichidarea, în tot sau în parte, a averii sale, în vederea stingerii datoriilor (judecătorul-sindic va pronunța o încheiere de deschidere a procedurii generale);

când debitorul, prin cererea de deschidere a procedurii, își arată intenția de a intra direct în procedura simplificată (judecătorul-sindic va pronunța o încheiere de deschidere a acestei proceduri);

când debitorul care a formulat cererea de deschidere a procedurii de insolvență se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 38 alin. (2) din Codul insolvenței, și anume: a) profesioniști persoane fizice supuse obligației de înregistrare în registrul comerțului, cu excepția celor care exercită profesii liberale; b) întreprinderi familiale, membrii întreprinderii familiale; c) debitori care fac parte din categoriile prevăzute la alin. (1) șiîndeplinesc una dintre următoarele condiții: 1. nu dețin niciun bunîn patrimoniul lor; 2. actele constitutive sau documentele contabile nu pot fi găsite; 3. administratorul nu poate fi găsit; 4. sediul social/profesional nu mai există sau nu corespunde adresei din registrul comerțului; d) persoane juridice dizolvate voluntar, judiciar sau de drept anterior formulării cererii introductive, chiar dacă lichidatorul judiciar nu a fost numit sau, deși numit, mențiunea privitoare la numirea sa nu a fost înscrisă în registrul comerțului; e) debitori care și-au declarat prin cererea introductivă intenția de intrare în faliment; f) orice persoană care desfășoară activități specifice profesioniștilor, care nu a obținut autorizarea cerută de lege pentru exploatarea unei întreprinderi și nu este înregistrată în registrele speciale de publicitate (judecătorul-sindic va pronunța o încheiere de deschidere a procedurii simplificate).

Dar, astfel cum rezultă și din textul art. 72 alin. (6) din Codul insolvenței, deschiderea procedurii poate avea loc și printr-o sentință – atunci când cererea introductivă este formulată de un creditor îndreptățit, de această dată nemaiaflându-ne într-o procedură grațioasă, ci
într-una contencioasă, caracterizată prin existența unui conflict de interese și, ca atare, existența unui litigiu în cadrul căruia funcționează pe deplin principiile contradictorialității și al garantării dreptului de apărare. În conformitate cu alin. (2) și (3) ale art. 72, în termen de 48 de ore de la înregistrarea cererii creditorului îndreptățit să solicite deschiderea procedurii insolvenței, judecătorul-sindic va comunica cererea, în copie, debitorului, acesta din urmă având obligația ca în termen de 10 zile de la primirea copiei fie să conteste, fie să recunoască existența stării de insolvență. Debitorul care nu este de acord cu cererea creditorului poate formula contestație.

Codul insolvenței reglementează, pe lângă procedura reorganizării judiciare, și procedura falimentului, aceasta din urmă putându-se desfășura atât în cadrul procedurii generale, cât și în cadrul procedurii simplificate.

Falimentul reprezintă, potrivit pct. 45 al art. 5 din Codul insolvenței, „procedura de insolvență concursuală, colectivă și egalitară care se aplică debitorului în vederea lichidării averii acestuia pentru acoperirea pasivului, fiind urmată de radierea debitorului din registrul în care este înmatriculat”.

În conformitate cu art. 145 alin. (1) din Codul insolvenței, dacă sunt îndeplinite
cerințele legii, judecătorul-sindic va decide, prin sentință sau, după caz, prin încheiere, în condițiile art. 71, intrarea debitorului în faliment.

Doctrina de specialitate a arătat că scopul imediat al procedurii falimentului îl constituie prefacerea în bani a averii debitorului prin lichidarea bunurilor ce o compun și acoperirea creanțelor creditorilor în condițiile prevăzute de lege (adică în ordinea stabilită de art. 159 și art. 161 din Codul insolvenței). Procedura falimentului, constând într-un ansamblu de măsuri și operațiuni menite a duce la transformarea în bani a tuturor bunurilor falitului, este realizată de către organele expres prevăzute de lege, locul administratorului judiciar fiind luat de lichidatorul judiciar, iar operațiile juridice din această etapă privesc: hotărârea de intrare în faliment, stabilirea masei active, lichidarea bunurilor debitorului, distribuirea sumelor obținute din lichidarea judiciară și închiderea procedurii insolvenței.

judecarea contestației debitorului împotriva cererii introductive a creditorilor pentru începerea procedurii

În acest caz, ne aflăm în situația în care un creditor îndreptățit a solicitat instanței judecătorești competente deschiderea procedurii insolvenței, iar debitorul a înțeles să formuleze contestație în condițiile art. 72 alin. (3) din Codul insolvenței.

judecarea opoziției creditorilor la deschiderea procedurii

În această ipoteză este vorba de situația în care însuși debitorul, în respectarea obligației impuse de lege în sarcina sa – debitorul aflat în stare de insolvență este obligat să adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus dispozițiilor prezentei legi, în termen de maximum 30 de zile de la apariția stării de insolvență – sau în exercitarea dreptului conferit de art. 66 alin. (4) din Codul insolvenței – va putea să adreseze tribunalului o cerere în acest sens și debitorul în cazul căruia apariția stării de insolvență este iminentă -, a depus o cerere de deschidere a procedurii colective în temeiul art. 66 și urm., iar creditorii, primind notificarea administratorului judiciar sau a lichidatorului judiciar cu privire ia declanșarea procedurii, formulează, în condițiile art. 71 alin. (2), opoziție la deschiderea procedurii insolvenței.

În acest sens, articolele mai sus arătate stipulează că prin încheierea de deschidere a procedurii judecătorul-sindic va dispune practicianului să efectueze notificările prevăzute la art. 99 și art. 100, în termen de 10 zile de la primirea notificării creditorii având dreptul să se opună deschiderii procedurii cerută de debitor.

desemnarea prin sentința de deschidere a procedurii a practicianului în insolvență care urmează să administreze procedura

Având în vedere că procedura insolvenței este una complexă, care presupune desfășurarea a numeroase acte juridice și operațiuni specifice în vederea realizării scopului general stabilit prin art. 2-acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvență-, judecătorul-sindic având îndatorirea de a supraveghea măsurile adoptate în cadrul acestei proceduri, legiuitorul i-a conferit dreptul de a desemna provizoriu, prin chiar hotărârea de deschidere a procedurii, dintre practicienii care și-au depus ofertele de servicii la dosar, sau, în lipsă, din Tabloul Uniunii Naționale a Practicienilor în Insolvență din România, a administratorului judiciar sau, după caz, a lichidatorului judiciar care va administra procedura până la momentul confirmării ori, după caz, al înlocuirii acestuia de către adunarea creditorilor sau de către creditorul care deține cel puțin 50% din valoarea creanțelor, stabiiindu-i, totodată, și remunerația în conformitate cu criteriile prevăzute de legea de organizare a activității practicienilor în insolvență, precum și atribuțiile pentru această perioadă.

Potrivit art. 57 alin. (1) din Codul insolvenței, practicienii în insolvență interesați vor depune la dosar o ofertă de preluare a poziției de administrator judiciar în dosarul respectiv, la care vor anexa dovada calității de practician în insolvență și o copie de pe polița de asigurare profesională. În ofertă, practicianul în insolvență interesat va putea arăta și disponibilitatea de timp și de resurse umane, precum și experiența generală sau specifică necesare preluării dosarului și bunei administrări a cazului. în cazul în care nu există nicio astfel de ofertă, judecătorul-sindic va desemna provizoriu, până la prima adunare a creditorilor, un practician în insolvență ales în mod aleatoriu din Tabloul Uniunii Naționale a Practicienilorîn Insolvență din România.

În cadrul primei ședințe a adunării creditorilor, creditorii care dețin mai mult de 50% din valoarea totală a creanțelor cu drept de vot pot decide desemnarea unui administrator judiciar/lichidator judiciar, stabilindu-i și onorariul. În cazul în care onorariul se va achita din fondul constituit potrivit prevederilor art. 39 alin. (4), acesta va fi stabilit pe baza criteriilor prevăzute în O.U.G. nr. 86/2006 privind organizarea activității practicienilor în insolvență, republicată, cu modificările și completările ulterioare. Creditorii pot decide să confirme administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar desemnat provizoriu, stabilindu-i onorariul, situație în care nu mai este necesară confirmarea judecătorului-sindic. Prima ședință a adunării creditorilor va avea în mod obligatoriu pe ordinea de zi atât confirmarea/desemnarea administratorului judiciar/lichidatorului judiciar, cât și stabilirea onorariului acestuia.

Creditorul care deține mai mult de 50% din valoarea totală a creanțelor poate să decidă, fără consultarea adunării creditorilor, desemnarea unui administrator judiciar ori lichidator judiciar în locul administratorului judiciar sau lichidatorului judiciar provizoriu ori să confirme administratorul judiciar provizoriu/lichidatorul judiciar provizoriu și să îi stabilească onorariul.

confirmarea, prin încheiere, a administratorului judiciar sau a lichidatorului judiciar desemnat de adunarea creditorilor sau de creditorul care deține mai mult de 50% din valoarea creanțelor

Atributul alegerii administratorului judiciar sau, după caz, al lichidatorului judiciar revine creditorilor. Este și normal să fie așa, din moment ce prin aplicarea procedurii de insolvență se urmărește acoperirea datoriilor debitorului, adică plata creanțelor deținute față de acesta de către creditori, experiența și profesionalismul practicianului fiind elemente esențiale în administrarea judicioasă a dosarului respectiv, specialistul având o serie de prerogative potrivit cărora poate decide măsurile și soluțiile cele mai bune pentru gestionarea optimă a cazului.

Nu în ultimul rând, în principiu, onorariul perceput de administratorul judiciar sau, după caz, de lichidatorul judiciar pentru activitatea prestată, constituind o cheltuială aferentă procedurii, este suportat din averea debitorului (excepție făcând doar situația în care, lipsind disponibilitățile din contul falitului, remunerația se va achita din fondul special de lichidare), astfel că, procedura „aparținând creditorilor", ei sunt cei care pot decide, în scopul protejării intereselor lor, care dintre practicienii în insolvență le pot promova în condiții cât mai avantajoase drepturile.

Din perspectiva creditorilor, cel mai potrivit administrator judiciar/lichidator judiciar este acela care va reuși recuperarea într-un grad cât mai ridicat a creanțelor înscrise la masa credală într-un timp cât mai scurt și cu costuri cât mai reduse.

În cazul în care creditorul care deține mai mult de 50% din valoarea creanțelor sau adunarea creditorilor a decis, în cadrul primei sale ședințe, desemnarea unui alt administrator judiciar/lichidator judiciar decât cel numit provizoriu de către judecătorul-sindic prin hotărârea de deschidere a procedurii, practicianul desemnat inițial va fi înlocuit de persoana aleasă de creditori. În mod just doctrina a arătat că voința creditorilor/creditorului majoritar naște pentru judecătorul-sindic o obligație și nu o facultate de a proceda în acest sens, prerogativa tribunalului rezumându-se la a confirma desemnarea făcută de creditorim.

Mai mult decât atât, Codul insolvenței, în art. 57 alin. (2), statuează expres că, în situația în care creditorii decid să confirme administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar desemnat provizoriu, stabilindu-i, totodată, și onorariul, nu va mai fi necesară confirmarea judecătorului-sindic.

În același timp, este posibil ca creditorul majoritar sau adunarea creditorilor să ajungă la concluzia că administratorul judiciar/lichidatorul judiciar desemnat provizoriu de către judecătorul-sindic este persoana cea mai potrivită să administreze respectivul caz, astfel că ei decid să păstreze alegerea făcută, situație în care practicianul numit provizoriu va deveni administrator judiciar sau, după caz, lichidatorul judiciar definitiv, ceea ce nu exclude, însă, ca acesta să fie înlocuit ulterior în cazurile și în condițiile legii, așa cum vom detalia mai jos.

Dacă nu există contestații asupra legalității hotărârii adunării creditorilor sau a deciziei creditorului care deține mai mult de 50% din valoarea creanțelor, confirmarea se face printr-o încheiere de ședință, în camera de consiliu, fără citarea părților, în termen de 5 zile de la sesizarea judecătorului-sindic, cu condiția ca noul practician să îndeplinească cerințele prevăzute de lege, dispunându-se, totodată, încetarea atribuțiilor administratorului judiciar sau ale lichidatorului judiciar provizoriu desemnat prin încheierea sau, după caz, sentința de deschidere a procedurii.

înlocuirea, pentru motive temeinice, prin încheiere, a administratorului judiciar sau a lichidatorului judiciar

Chiar dacă legiuitorul conferă creditorilor dreptul de a-l desemna pe administratorul judiciar sau, după caz, pe lichidatorul judiciar în cadrul primei ședințe a adunării creditorilor, aceasta nu înseamnă că practicianul astfel ales nu poate fi dezînvestit din funcție.

Potrivit art. 57 alin. (4) din Codul insolvenței, „în orice stadiu al procedurii,
judecă- torul-sindic, din oficiu sau ca urmare a adoptării unei hotărâri a adunării creditorilor în acest sens, cu votul a mai mult de 50% din valoarea totală a creanțelor cu drept de vot, îl poate înlocui pe administratorul judiciar/lichidatorul judiciar, pentru motive temeinice, înlocuirea se judecă în camera de consiliu, de urgență, cu citarea administratorului judiciar și a comitetului creditorilor. împotriva încheierii se poate formula apel în termen de 5 zile de la comunicare".

Posibilitatea conferită de lege judecătorului-sindic de a dispune, chiar din oficiu,
înlocuirea practicianului este una logică și rațională atâta timp cât tot legea este cea care permite creditorilor să desemneze un alt administrator judiciar/lichidator judiciar decât cel numit provizoriu prin hotărârea de deschidere a procedurii, caz în care judecătorul trebuie să-l confirme în această calitate pe cel ales de creditori.

Or, pe parcursul administrării procedurii colective judecătorul-sindic are atribuția să vegheze ca toate actele și măsurile adoptate de administratorul judiciar sau, după caz, de lichidator, să se desfășoare cu respectarea normelor imperative ale legii insolvenței.

2.1.3. Administratorul judiciar

În realizarea procedurii insolvenței, un rol important revine administratorului judiciar.

Administratorul judiciar este persoana fizică sau juridică compatibilă, practician în insolvență, autorizat în condițiile legii, desemnat să exercite atribuțiile prevăzute de lege, în perioada de observație și pe durata procedurii de reorganizare.

Potrivit Legii nr. 85/2014, administratorul judiciar persoană fizică sau persoară juridică, inclusiv reprezentantul acesteia trebuie să aibă calitatea de practician insolvență, în condițiile legii.

Statutul juridic al practicienilor în insolvență este reglementat prin O.U.G nr. 86/2006 privind organizarea activității practicienilor în insolvență.

În concepția Legii nr. 85/2006, administratorul judiciar acționează ca mandatar a justiției.

Desemnarea administratorului judiciar

Legea nr. 85/2014 reglementează condiții diferite pentru desemnarea administratorului judiciar.

În vederea desemnării unui administrator judiciar, practicienii în insolvent interesați vor depune la dosar o ofertă de preluare a poziției de administrator judiciar îr dosarul respectiv, la care trebuie să anexeze dovada calității de practician în insolver:ă și o copie de pe poiița de asigurare profesională.

În oferta sa, ofertantul interesat va putea arăta și disponibilitatea de timp și ce resurse umane, precum și experiența generală sau specifică necesare pentru o btrs administrare a cazului.

Pentru desemnarea provizorie a administratorului judiciar, judecătorul-sinc': trebuie să țină seama de toate ofertele, de cererile depuse de creditori și după caz de debitor, dacă cererea introductivă aparține debitorului.

În cazul în care nu s-a depus la dosar nicio ofertă, judecătorul-sindic va desemna provizoriu, până la prima adunare a creditorilor un practician în insolvență ales în mac aleatoriu din Tabloul Uniunii Naționale a Practicienilor în Insolvență.

În cadrul primei ședințe a adunării creditorilor, creditorii care dețin cel puțin 50% din valoare totală a creanțelor cu drept de vot pot decide desemnarea unui administrator judiciar, cu stabilirea onorariului.

Creditorii pot decide să confirme administratorul judiciar desemnat provizoriu de către judecătorul-sindic.

Potrivit actualei reglementări, creditorul care deține cel puțin 50% din valorea totală a creanțelor poate să decidă, fără consultarea adunării creditorilor, desemnarea unui administrator judiciar sau lichidator în locul administratorului judiciar sau li eh catarului judiciar provizoriu ori să confirme administratorul judiciar provizoriu/lichida:: judiciar provizoriu.

Decizia adunării creditorilor, respectiv decizia creditorului care deține cel puțin 50% din valoarea creanțelor, privind desemnarea administratorului judiciar sau a lichidatarului sau confirmarea administratorului judiciar provizoriu sau, după caz, a lichidarului provizoriu desemnat de judecătorul-sindic poate fi contestată de către creditori pentru motive de nelegalitate,

Contestația se poate face în termen de 5 zile de la data publicării deciziei în Buletinul procedurilor de insolvență.

Judecătorul-sindic trebuie să soluționeze, de urgență și deodată, toate contestațiile printr-o încheiere, prin care va numi administratorul judiciar/lichidatorul desemnat sau după caz, va solicita adunării creditorilor/creditorului desemnarea unui alt administrator -ciciar/lichidator.

Dacă, în termenul menționat, decizia adunării creditorilor sau a creditorului care reține cel puțin 50% din valoarea creanțelor nu este contestată, judecătorul-sindic, prin îcheiere, va numi administratorul judiciar propus de creditori sau de creditorul care reține cel puțin 50% din valoarea creanțelor. El va dispune totodată încetarea atribuțiilor administratorului judiciar provizoriu pe care l-a desemnat prin sentința de deschidere a procedurii insolvenței.

Pentru protejarea intereselor debitorului și ale creditorilor, legea impune admi- n stratorului judiciar condiția încheierii unei asigurări pentru răspundere profesională.

Ănainte de desemnarea sa, administratorul judiciar trebuie să facă dovada că este asigurat pentru răspundere profesională, care să acopere eventualele prejudicii cauzate în îndeplinirea atribuțiilor sale. Riscul asigurat trebuie să reprezinte consecința activității administratorului judiciar pe perioada exercitării atribuțiilor sale.

Legea interzice administratorului judiciar, sub sancțiunea revocării din funcție și a 'eparării eventualelor prejudicii cauzate, să diminueze, în mod direct sau indirect, valoarea sumei asigurate prin contractul de asigurare.

Atribuțiile administratorului judiciar

Principalele atribuții ale administratorului judiciar sunt prevăzute de art. 58 din Legea nr. 85/2014 și sunt următoarele:

examinarea situației economice a debitorului și a documentelor depuse conform art. 28 și 67 sau 74 din lege, după caz, și întocmirea unui raport prin care să propună, fie intrarea în procedura simplificată, fie continuarea perioadei de observație în cadrul procedurii generale și supunerea acestui raport aprobării judecătorului-sindic în termenul stabilit de lege;

examinarea activității debitorului și întocmirea unui raport amănunțit asupra cauzelor și împrejurărilor care au dus la apariția stării de insolvență, cu menționarea eventualelor indicii sau elemente preliminare privind persoanele cărora le-ar fi imputabilă și cu privire la existența premiselor angajării răspunderii acestora în condițiile legii. Raportul trebuie să facă precizări asupra posibilității reale de reorganizare a activității debitorului ori a motivelor care nu permit reorganizarea. Acest raport trebuie supus judecătorului-sindic în termenul stabilit de lege;

întocmirea actelor prevăzute de art. 67 alin. (1) din lege, în cazul în care debitorul nu și-a îndeplinit obligația în termenele legale, precum și verificarea, corectarea și completarea informațiilor cuprinse în actele respective, când acestea au fost prezentate de debitor;

elaborarea planului de reorganizare a activității debitorului, în funcție de cuprinsul raportului prevăzut de art. 58 alin. (1) lit. a) din lege;

supravegherea operațiunilor de gestiune privind patrimoniul debitorului;

conducerea integrală sau în parte a activității debitorului, în condițiile stabilite de judecătorul-sindic;

convocarea, prezidarea și asigurarea secretariatului ședințelor adunării creditorilor sau ale acționarilor, asociaților ori membrilor debitorului persoană juridică;

introducerea acțiunilor pentru anularea actelor sau operațiunilor frauduloase încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor, precum și a unor transferuri cu caracter patrimonial, a unor operațiuni comerciale încheiate de debitor și a constituiri: unor garanții acordate de acesta, susceptibile de a prejudicia drepturile creditorilor;

sesizarea de urgență a judecătorului-sindic în cazul în care constată că nu există bunuri în averea debitorului ori că acestea sunt insuficiente pentru a acoperi cheltuielile administrative;

denunțarea unor contracte încheiate de debitor;

verificarea creanțelor și, atunci când este cazul, formularea de obiecțiuni la acestea, precum și întocmirea tabelelor creanțelor;

încasarea creanțelor; urmărirea încasării creanțelor referitoare la bunurile din averea debitorului sau la sumele de bani transferate de debitor înainte de deschiderea procedurii; formularea și susținerea acțiunilor în pretenții pentru încasarea creanțelor debitorului;

încheierea de tranzacții, descărcarea de datorii, descărcarea fideiusorilo' și renunțarea la garanții reale (toate sub condiția confirmării lor de către judecătorul-sindic);

sesizarea judecătorului-sindic în legătură cu orice problemă care ar cere o soluționare de către acesta;

inventarierea bunurilor debitorului etc.

Potrivit legii, judecătorul-sindic poate stabili administratorului judiciar, prin încheiere, orice alte atribuții, în afara celor prevăzute de lege, cu exceptarea ceia- prevăzute de lege în competența exclusivă a judecătorului-sindic.

Onorariul administratorului judicia

Activitatea administratorului judiciar este o activitate remunerată. Onorariul administratorului judiciar se stabilește în condițiile art. 57 din Legea nr. 85/2014 și cu respectarea dispozițiilor O.U.G. nr. 86/2006.

Obligațiile administratorului judiciar

Administratorul judiciar are obligaația ca, lunar, să întocmească un raport de activitate care se depune la dosarul cauzei un extras se publică în Buletinul procedurilor de insolvență

Raportul trebuie să cuprindă descrierea modului în care administratorul judiciar și-a îndeplinit atribuțiile în desfășurarea procedurii, justificarea cheltuielilor efectuate administrarea procedurii sau a altor cheltuieli făcute din fondurile existente în averea debitorului judiciar, precum și onorariul încasat al administratorului judiciar precizarea modalității de calcul al acestuia.

Potrivit legii, la fiecare 120 de zile, judecătorul-sindic va analiza și se va pronunța asupra stadiului continuării procedurii, prin care va putea pune în sarcina administratorului judiciar anumite măsuri cu termen de control.

2.1.4. Lichidatorul judiciar

În literatura de specialitate lichidatorul judiciar a fost definit ca fiind persoana fizică sau juridică, practician în insolvență, autorizat în condițiile legii, desemnat să conducă activitatea debitorului și să exercite atribuțiile prevăzute de art. 25 din Legea nr. 85/2006 modificată, în cadrul procedurii falimentului, atât în procedura generală, cât și în procedura simplificată.

Din cuprinsul art. 63 din Codul insolvenței rezultă regula generală, potrivit căreia
lichidatorul judiciar este desemnat, tot de către judecătorul-sindic, în momentul în care se dispune trecerea la faliment.

Prin alin. (2) al art. 63 legiuitorul a înțeles să precizeze momentul încetării atribuțiilor administratorului judiciar – „atribuțiile administratorului judiciar încetează la momentul stabilirii atribuțiilor lichidatorului de către judecătorul-sindic”. Menționăm acest aspect, deoarece este posibil ca în unele situații debitorul insolvent să intre direct în procedura simplificată, ceea ce exclude de plano desemnarea provizorie a unui administrator judiciar, în cauză fiind numit direct un lichidator judiciar.

Totuși, în acele situații în care se va desemna mai întâi un administrator judiciar și abia ulterior un lichidator, legiuitorul a dat posibilitatea atât judecătorului-sindic, cât și creditorilor să numească în calitate de lichidator judiciar administratorul judiciar desemnat anterior, aceasta fiind, în opinia noastră, „regula" care ar trebui urmată, excepție făcând doar acele ipoteze în care fie practicianul anterior nu mai este dorit de către creditori, fie și-a îndeplinit în mod necorespunzător atribuțiile conferite în cadrul procedurii colective, fie chiar el solicită, pentru motive bine fundamentate, înlocuirea, ceea ce poate justifica nemenținerea lui în acel dosar de insolvență.

Având în vedere că alin. (1) al art. 63 din Codul insolvenței se referă la art. 57, art. 59-62 și art. 140 alin. (6), aceste texte de lege vizând aspecte specifice administratorului judiciar privitoare la desemnarea sa, întocmirea rapoartelor de activitate, răspunderea practicianului, angajarea unor persoane de specialitate în îndeplinirea atribuțiilor în cadrul procedurii și plata remunerației acestora, facem trimitere la acele dezvoltări, urmând ca în continuare să analizăm care sunt atribuțiile lichidatorului judiciar.

Articolul 64 din Codul insolvenței, tot într-o manieră enunțiativă, prevede principalele atribuții ale lichidatorului, și anume:

examinarea activității debitorului asupra căruia se inițiază procedura simplificată în raport cu situația de fapt și întocmirea unui raport amănunțit asupra cauzelor și împrejurărilor care au dus la insolvență, cu menționarea persoanelor cărora le-ar fi
imputabilă și a existenței premiselor angajării răspunderii acestora în condițiile prevederilor art. 169-173, într-un termen stabilit de judecătorul-sindic, dar care nu va putea depăși 40 de zile de la desemnarea lichidatorului judiciar, dacă un raport cu acest obiect nu fusese întocmit anterior de administratorul judiciar;

conducerea activității debitorului;

introducerea de acțiuni pentru anularea actelor și operațiunilor frauduloase încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor, precum și a unor transferuri cu caracter patrimonial, a unor operațiuni comerciale încheiate de debitor și a constituirii unor cauze de preferință, susceptibile a prejudicia drepturile creditorilor;

aplicarea sigiliilor, inventarierea bunurilor și luarea măsurilor corespunzătoare pentru conservarea lor;

denunțarea unor contracte încheiate de debitor;

verificarea creanțelor și, atunci când este cazul, formularea de obiecțiuni la acestea, notificarea creditorilor în cazul neînscrierii sau înscrierii parțiale a creanțelor, precum și întocmirea tabelelor de creanțe;

urmărirea încasării creanțelor din averea debitorului, rezultate din transferul de bunuri sau de sume de bani efectuat de acesta înaintea deschiderii procedurii, încasarea creanțelor; formularea și susținerea acțiunilor în pretenții pentru încasarea creanțelor debitorului, pentru aceasta putând angaja avocați;

primirea plăților pe seama debitorului și consemnarea lor în contul averii debito- rului;

vânzarea bunurilor din averea debitorului, potrivit prevederilor prezentei legi;

sub condiția confirmării de către judecătorul-sindic, încheierea de tranzacții, descărcarea de datorii, descărcarea fideiusorilor, renunțarea la garanții reale;

sesizarea judecătorului-sindic cu orice problemă care ar cere o soluționare de către acesta;

orice alte atribuții stabilite prin încheiere de către judecătorul-sindic.

Din analiza reglementării principalelor atribuții ale lichidatorului se poate observa cu ușurință că unele dintre acestea sunt identice, iar altele sunt foarte asemănătoare cu cele ale administratorului judiciar, puține fiind atribuții specifice doar acestui organ al procedurii.

Pentru motive temeinice, care sunt bazate pe doi sau culpă gravă, judecătorul-sindic are posibilitatea să-l înlocuiască pe lichidatorul judiciar, prin încheiere motivată, în condițiile stabilite de 57 alin. (4) din Codul insolvenței.

2.2. Alți participanți la procedura insolvenței

2.2.1. Adunarea creditorilor

Participarea activă a creditorilor la procedura insolvenței este unul dintre principiile de bază care guvernează această materie. Adunarea creditorilor este alcătuită din toți creditorii cunoscuți ai debitorului supus procedurii de executare colectivă.

Acest organism constituie cadrul juridic în care creditorii discută și aprobă, în condițiile legii, actele și operațiunile privind desfășurarea procedurii insolvenței față de debitorul aflat în insolvență Literatura de specialitate a caracterizat adunarea creditorilor ca fiind un organism deliberativ, cu caracter nepermanent și fără personalitate juridică.

Adunarea creditorilor deține un rol major în cadrul procedurii, în special când este chemată să se pronunțe cu privire la propunerea de intrare a debitorului în faliment, în privința metodei de valorificare a bunurilor din averea falitului sau a aprobării regulamentului de vânzare sau când analizează raportul final întocmit de lichidator. Toate aceste atribuții conturează importanța adunării creditorilor, entitate a cărei prezență este indispensabilă pentru a conferi procedurii insolvenței nu numai transparență, ci și un real caracter colectiv.

În conformitate cu art. 47 alin. (1) din Codul insolvenței, adunarea creditorilor va fi convocată și prezidată de administratorul judiciar sau, după caz, de lichidatorul judiciar, dacă legea sau judecătorul-sindic nu dispune altfel, secretariatul ședințelor adunării fiind tot în sarcina acestuia.

Pentru că este posibil ca, în vederea unei bune administrări a procedurii, practicianul să aibă nevoie de părerea creditorilor, alin. (2) al aceluiași text normativ statuează că creditorii cunoscuți vor fi convocați de administratorul judiciar sau de lichidatorul judiciar în toate cazurile prevăzute expres de lege, precum și ori de câte ori este necesar.

Adunarea creditorilor va putea fi convocată și de comitetul creditorilor sau la cererea creditorilor deținând creanțe în valoare de cel puțin 30% din valoarea totală a acestora.

În această privință, Codul insolvenței a acoperit o situație nereglementată până în prezent, respectiv aceea în care practicianul, cu rea-credință, refuza să prezideze ședința adunării generale a creditorilor ca urmare a convocării legal făcute de creditori.

Astfel, dacă administratorul judiciarsau lichidatorul judiciar refuză să prezideze adunarea creditorilor ori nu se prezintă la data și locul convocării, aceasta va fi prezidată de președintele comitetului creditorilor ori, în lipsă, de creditorul care a cerut convocarea, reprezentați sau asistați de un avocat ori de un consilier juridic. în acest caz, convocarea și orice alte documente și informații aferente acesteia vor fi comunicate de urgență administratorului judiciar/lichidatorului judiciar, iar procesul-verbal întocmit va fi transmis spre publicare în BPI în termen de 3 zile de către persoana care a prezidat adunarea.

Codul insolvenței a venit cu lămuriri suplimentare în privința modalității de convocare a adunării creditorilor, statuând, în alin. (1) al art. 48: „convocarea creditorilor se realizează prin publicare în BPI cu cel puțin 5 zile anterior (s.n.) ținerii ședinței și trebuie să cuprindă ordinea de zi a acesteia. Convocatorul se depune la BPI cu 3 zile înaintea datei la care trebuie efectuată publicarea”. S-a remediat astfel situația în care votul creditorilor nu putea fi un vot informat, pentru că nu exista reglementat un termen minimal, corespunzător unei expectații legitime, în care creditorul să poată analiza și decide în cunoștință de cauză, existând situații în practică în care o adunare a creditorilor era convocată a doua zi ulterior apariției convocatorului în BPI.

Convocatorul trebuie să cuprindă ordinea de zi a ședinței pentru ca cei convocați să aibă cunoștință de problemele ce se vor discuta în cadrul adunării și, astfel, să fie în măsură să exprime un vot în deplină cunoștință de cauză.

Procedura organizării adunării creditorilor, obiectul dezbaterilor și exercitarea dreptului de vot trebuie să se fundamenteze pe îndeplinirea obligației de informare cu privire la obiectul adunării, lipsa convocării sau chiar convocarea nelegală, nemenționarea în convocator a ordinii de zi ori expunerea lacunară a problemelor ce fac obiectul deliberării fiind neregularități care au aptitudinea de a atrage anularea deciziei adoptate.

Obligația de informare a creditorilor din partea celui care are inițiativa convocării
respectivei ședințe cu privire la data și ordinea de zi a adunării generale, precum și durata timpului scurs între momentul convocării și cel al ținerii ședinței, care trebuie să fie una rezonabilă, au fost instituite de legiuitor în vederea protejării consimțământului creditorilor și acordării posibilității acestora de a-și exercita votul în cunoștință de cauză.

Obligația de informare a fost statuată tocmai în scopul de a asigura adoptarea unei decizii care să se fundamenteze pe o cauză licită și să permită identificarea obiectivului urmărit.

Voința masei credale se formează în organul deliberativ care este adunarea creditorilor, ca organ colectiv alcătuit din totalitatea creditorilor debitorului aflat sub incidența procedurii insolvenței. Pentru a asigura realizarea rolului pe care adunarea creditorilor îl are în această procedură, legiuitorul a stabilit că este imperios necesar ca în convocator să fie menționată ordinea de zi a ședinței, formarea corectă a voinței creditorilor fiind indiscutabil legată de respectarea principiilor care guvernează procedura informării.

Încunoștințarea corespunzătoare a creditorilor cu privire la data adunării și asupra ordinii de zi propuse permite reperarea scopului convocării organului deliberativ, a motivului determinant al acestei convocări.

Ca organ deliberativ, adunarea creditorilor hotărăște asupra unor probleme ce vizează elemente fundamentale ale derulării procedurii insolvenței, fiind necesar ca decizia acestora să respecte cerințele valabilității cauzei din perspectiva prevederilor art. 1179 alin. (1) pct. 4 NCC. Or, informarea necorespunzătoare asupra chestiunilor supuse deliberării și convocarea defectuoasă a creditorilor nu permit identificarea motivului determinant și a obiectivului urmărit la adoptarea deciziei adunării.

Cu toate acestea, sancțiunea care intervine într-un asemenea caz este cea a nulității relative și nu a nulității absolute, întrucât norma juridică ocrotește un interes particular – cel al creditorilor și nu unul general, numai astfel putând fi explicat faptul că, în situația în care adunarea creditorilor va delibera asupra unei chestiuni necuprinse în convocator, hotărârea nu este lovită de nulitate dacă la ședință participă toți titularii de creanțe și aceștia sunt de acord cu introducerea chestiunii respective pe ordinea de zi a ședinței. În caz contrar, s-ar putea ajunge la situații inacceptabile, în sensul că, deși un anumit creditor nu a participat la adunarea creditorilor, ședință la care s-au adoptat hotărâri și cu privire la chestiuni care nu au figurat pe ordinea de zi înscrisă în convocator, dar care sunt, în mod evident, în interesul acestuia, nu formulează în instanță cerere de anulare pe motiv de nelegalitate, iar o altă persoană, spre exemplu un alt creditor care a participat la ședință și este nemulțumit de rezultatul votului, să promoveze o asemenea acțiune, care ar trebui să fie admisă.

Creditorii pot fi reprezentați în adunare prin împuterniciți cu procură specială autentică sau, în cazul creditorilor bugetari și al celorlalte persoane juridice, cu delegație semnată de conducătorul unității.

Dacă legea nu interzice în mod expres, creditorii vor putea vota și prin corespondență. Scrisoarea prin care se exprimă votul, semnată de creditor, sau înscrisul în format electronic, căruia i s-a încorporat, atașat ori asociat semnătura electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat valabil, poate fi comunicată prin orice mijloace, până în ziua fixată pentru exprimarea votului, administratorului judiciar/ lichidatorului judiciar.

Apreciem că în cazul votului dat prin corespondență creditorul respectiv trebuie considerat „prezent" în adunare, iar creanța sa se impune a fi luată în calcul la stabilirea procentului minim de participare.

2.2.2. Comitetul creditorilor

Comitetul creditorilor reprezintă o altă modalitate, prevăzută de lege, de apărare a intereselor creditorilo.

Față de legislația anterioară, Codul insolvenței aduce unele lămuriri în privința modului de desemnare a comitetului creditorilor prevăzând, în alin. (4) al art. 50, că în cadrul primei ședințe a adunării creditorilor, aceștia vor putea alege un comitet format din 3 sau 5 creditori, dintre primii 20 de creditori cu drept de vot, dintre cei cu creanțele beneficiind de o cauză de preferință, bugetare și chirografare cele mai mari în ordinea valorii și care se oferă voluntar, selecția fiind efectuată prin întrunirea acestor criterii cumulative pe baza celui mai mare procentaj de vot din valoarea creanțelor prezente, comitetul astfel desemnat urmând să înlocuiască comitetul desemnat anterior de judecătorul-sindic.

Este binevenită această precizare legată de modul de alegere a membrilor comitetului creditorilor pentru că nu de puține ori au fost creditori – de regulă cei bugetari -, care susțineau că, raportat la vechea reglementare, ei trebuie să facă parte din acest organ colegial, deși nu fuseseră aleși de adunarea creditorilor în acest sens.

Dacă adunarea creditorilor este un organ colectiv cu caracter esențialmente deliberativ, comitetul creditorilor este, în concepția Codului insolvenței, un organ executiv al adunării creditorilor, un organ operativ de lucru, caracter subliniat de împrejurarea că, în conformitate cu prevederile art. 51, această entitate are calitate procesuală de a cere judecătorului-sindic ridicarea dreptului de administrare al debitorului atunci când, după deschiderea procedurii colective, debitorul, păstrându-și dreptul de administrare, nu depune suficiente diligențe sau nu reușește o gestiune eficientă a averii sale sau când lipsește probabilitatea realizării unui plan rațional de activitate.

De asemenea, cu autorizarea judecătorului-sindic, comitetul creditorilor poate introduce acțiuni pentru anularea unor transferuri cu caracter patrimonial făcute de debitorîn dauna creditorilor, atunci când astfel de acțiuni nu au fost introduse de administratorul judiciar sau de lichidator. La acestea am putea adăuga și prerogativa conferită de art. 169 alin. (2) din Codul insolvenței, referitoare la cererea de angajare a răspunderii patrimoniale personale, este adevărat, exercitabilă prin președintele comitetului.

Ca atare, se poate observa că în procedura de insolvență calitate procesuală are comitetul creditorilor și nu adunarea creditorilor, chiar dacă niciunul nu beneficiază de personalitate juridică.

Potrivit art. 51 alin. (2) din Codul insolvenței, comitetul creditorilor se întrunește ori de câte ori este necesar, la cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului judiciar, după caz, ori la cererea oricărui membru al comitetului. Se observă că, spre deosebire de legislația anterioară, nu se mai prevede obligația comitetului creditorilor de a se întruni lunar, situație oricum inaplicabilă în practică.

Ședințele comitetului vor avea loc în prezența practicianului care, însă, nu are drept de vot cu privire la măsurile întreprinse, conținutul deliberărilor și al hotărârilor adoptate fiind consemnat, pe scurt, într-un proces-verbal. Pentru asigurarea funcționării operative a acestui organ colegial, Codul a prevăzut că atât comunicarea, cât și votul se vor putea efectua prin orice mijloc care asigură transmiterea textului și confirmarea primirii acestuia. Deciziile comitetului creditorilor se iau cu majoritatea simplă din totalul numărului de membri.

Ca atare, este de reținut faptul că, spre deosebire de adunarea credito- rilor, unde deciziile se iau în raport cu valoarea creanțelor, comitetul adoptă hotărâri cu majoritate în număr.

Cu toate că textul art. 51 din Codul insolvenței nu reglementează condiții de cvorum pentru luarea hotărârilor de către comitetul creditorilor, nu putem fi de acord cu opinia că la actul decizional trebuie să participe toți membrii. Atâta timp cât legiuitorul nu a impus o asemenea condiție, cerința nu este necesară, în schimb, pentru valabilitatea ședinței comitetului creditorilor se impune prezența unui număr suficient de membri care, în urma votului exprimat, să fi adoptat respectiva hotărâre cu o majoritate simplă din totalul numărului de membri.

Codul insolvenței a reglementat mai judicios, în art. 51 alin. (5), problema conflictului de interese. Astfel, dacă un membru al comitetului creditorilor se află, din cauza interesului propriu, în conflict de interese cu interesul concursual al creditorilor participanți la procedură, acesta se va abține de la vot, sub sancțiunea anulării deciziei comitetului creditorilor, dacă fără votul său nu s-ar fi întrunit majoritatea cerută. în astfel de cazuri, anularea deciziei nu exclude răspunderea creditorului demonstrat a se fi aflat în conflict de interese, pentru prejudiciile create averii debitorului printr-o asemenea faptă.

Așadar, similar cu procedura de vot în cadrul adunărilor generale ale asociaților sau acționarilor, după caz, și în materie de insolvență a fost reglementat conflictul de interese în care poate să se găsească un membru al comitetului creditorilor cu interesul concursual al celorlalți creditori participanți la procedură. în conformitate cu dispozițiile art. 79 din Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările ulterioare, „(1) Asociatul care, într-o operațiune determinată, are, pe cont propriu sau pe contul altuia, interese contrare acelora ale societății, nu poate lua parte la nicio deliberare sau decizie privind această operațiune. (2) Asociatul care contravine dispozițiilor alin. (1) este răspunzător de daunele cauzate societății, dacă, fără votul său, nu s-ar fi obținut majoritatea cerută", iar, potrivit art. 127, „(1) Asociatul care, într-o anumită operațiune, are, fie personal, fie ca mandatar al unei alte persoane, un interes contrar aceluia al societății, va trebui să se abțină de la deliberările privind acea operațiune. (2) Asociatul care contravine acestei dispoziții este răspunzător de daunele produse societății, dacă, fără votul său, nu s-ar fi obținut majoritatea cerută”.

Reglementarea se aplică și asociaților din societățile în comandită [art. 90 și art. 188 alin. (2)], precum și asociaților unei societăți cu răspundere limitată, pentru identitate de rațiune, pe baza principiului că societatea în nume colectiv este dreptul comun în materia societăților cu personalitate juridică, care desfășoară activități cu scop lucrativ.

Se poate observa însă că, deși s-a preluat această instituție a conflictului de interese din dreptul societar, care a fost doar adaptată dreptului insolvenței, sancțiunea prevăzută de lege este una diferită: dacă în Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările ulterioare, este reglementată numai răspunderea asociatului pentru pagubele cauzate societății, în Codul insolvenței s-a prevăzut și sancțiunea anulării deciziei comitetului creditorilor, dacă fără votul respectivului creditor nu s-ar fi întrunit majoritatea cerută.

În cazul în care un membru al comitetului creditorilor votează repetat în situație de conflict de interese ori lipsește repetat în mod nejustificat de la ședințele comitetului creditorilor, la cererea oricărui creditor, judecătorul-sindic îl va înlocui pe respectivul membru al comitetului creditorilor, în mod provizoriu, urmând ca adunarea creditorilor să îl confirme pe cel provizoriu sau să aleagă un alt membru, potrivit criteriilor prevăzute de art. 50 alin. (4) din cod.

Invalidarea hotărârii comitetului creditorilor mai poate avea loc, în afară de situația încălcării de către un creditor, membru al comitetului, a interdicției de a participa la deliberări și vot, și în cazul în care vreunul dintre creditori, nemulțumit de acțiunile, măsurile și hotărârile luate de comitetul creditorilor, contestă respectiva hotărâre, în fața adunării creditorilor.

Codul insolvenței aduce clarificări în această privință, prevăzând, în art. 51 alin. (6), că împotriva acțiunilor, măsurilor și deciziilor luate de comitetul creditorilor, orice creditor poate formula contestație direct la judecătorul-sindic, în termen de 5 zile de la publicarea procesului-verbal al comitetului creditorilor în BPI (eliminându-se dispozițiile vechii reglementări care trimitea la soluționarea contestației în adunarea creditorilor).

2.2.3. Administratorul special

Administratorul special, ca participant la procedura insolvenței, este una din inovațiile aduse de Legea nr. 85/2006, care a înlocuit reprezentantul membrilor sau asociaților/acționarilor debitorului persoană juridică. Cu toate acestea, trebuie să precizăm că noțiunea de administrator special nu este una străină sistemului nostru legislativ.

Astfel, administratorul special a fost reglementat pentru prima dată prin O.U.G. nr. 137/2001 pentru modificarea și completarea Legii bancare nr. 58/1998121, iar ulterior, prin Legea nr. 503/2004, instituția a fost introdusă și în domeniul asigurărilor. înlocuirea adunării generale a membrilor sau asociaților/acționarilor și a reprezentantului membrilor sau asociaților/acționarilor debitorului persoană juridică cu un administrator special a reprezentat un pas înainte în legislația insolvenței, eliminând, astfel, problemele apărute în practică atunci când debitorul era reprezentat de fostul administrator, iar organele statutare de către o altă persoană, fizică sau juridică.

În vederea desemnării administratorului special adunarea generală a acționarilor, asociaților sau membrilor persoanei juridice va fi convocată de administratorul judiciar ori de lichidatorul judiciar, în termen de maximum 10 de zile de la notificarea deschiderii procedurii de către administratorul judiciar/lichidatorul judiciar provizoriu.

Dacă adunarea asociaților/acționarilor nu desemnează un administrator special, debitorului i se va ridica dreptul de administrare, dacă acesta nu a fost deja ridicat, iar debitorul, respectiv asociații/acționarii sunt decăzuți din drepturile recunoscute de procedură și care sunt exercitate prin administrator special.

Dacă un administrator special nu a fost desemnat, pentru soluționarea acțiunilor prevăzute la art. 84 și de art. 117-122 din Codul insolvenței, debitorul va fi reprezentat de un curator special desemnat dintre organele de conducere statutare aflate în exercițiul funcțiunii la data deschiderii procedurii, desemnarea urmând a fi făcută de către judecătorul-sindic, în camera de consiliu, fără citarea părților. în cazul în care, ulterior, adunarea asociaților/acționarilor alege un administrator special, acesta va prelua procedura în stadiul în care se găsește la data desemnării.

Cu toate că legea prevede că desemnarea administratorului special se face de către adunarea generală a acționarilor, asociaților sau membrilor persoanei juridice, în urma convocării acesteia de către practician (art. 53), considerăm și noi că această normă nu poate îngrădi dreptul acționarilor/asociaților sau al administratorilor sociali ai debitorului de a convoca din proprie inițiativă adunarea, dat fiind faptul că rolul principal al administratorului special este de a le reprezenta interesele.

În caz contrar, drepturile asociaților/acționarilor de a-și apăra interesele în cadrul procedurii insolvenței, precum și ale debitorului în perioada de observație, până la ridicarea dreptului de administrare, ar fi îngrădite, mai ales în acele situații în care practicianul desemnat ar rămâne în pasivitate și nu ar convoca, în termenul prevăzut de lege, adunarea generală a acționarilor, asociaților

Deoarece legiuitorul nu a arătat nimic în privința persoanei fizice sau juridice care urmează a fi desemnată în această calitate, în acord cu punctele de vedere exprimate în doctrină, apreciem că poate fi desemnat ca administrator special chiar un administrator al debitorului.

În mod just în literatura de specialitate s-a arătat că, deși legea insolvenței nu prevede în mod expres, persoana juridică aleasă administrator special va trebui să-și numească o persoană fizică care să participe la procedura colectivă, susținerea fundamentându-se pe rațiuni de ordin practic, pentru o mai bună administrare a justiției, coroborat și cu principiul celerității. De asemenea, tot în „tăcerea" legii, considerăm că administratorul special va fi desemnat de adunarea generală cu votul majorității acționarilor, asociaților sau membrilor persoanei juridice prezenți la ședință, această desemnare neputând fi legal calificată ca o modificare a actelor constitutive ca să poată atrage un cvorum deliberativ special.

Natura raporturilor juridice dintre administratorul special și, după caz, debitorul supus procedurii insolvenței sau acționarii, asociații ori membrii persoanei juridice sunt cele specifice mandatului, însuși legiuitorul, prin alin. (1) al art. 18 din Legea nr. 85/2006, modificată, făcând referire la „mandatul administratorului special”.

Sfera de competență a acestui participant diferă în funcție de stadiul procedurii în care se află debitorul, respectiv dacă acesta este sau nu în procedura falimentului (cele anterioare intrării în faliment sunt enumerate de literele a)-e), iar restul sunt specifice falimentului).

Potrivit art. 56 din Codul insolvenței, atribuțiile administratorului special sunt următoarele:

participă, în calitate de reprezentant al debitorului, la judecarea acțiunilor prevăzute la art. 117-122 ori a celor rezultând din nerespectarea art. 84;

formulează contestații în cadrul procedurii reglementate de prezenta lege;

propune un plan de reorganizare;

administrează activitatea debitorului, sub supravegherea administratorului judiciar, după confirmarea planului, doarîn situația în care nu i s-a ridicat debitorului dreptul de administrare;

după intrarea în faliment, participă la inventar, semnând actul, primește raportul final și situația financiară de închidere și participă la ședința convocată pentru soluționarea obiecțiunilor și aprobarea raportului;

primește notificarea închiderii procedurii.

Față de reglementarea anterioară, Codul insolvenței nu vine cu modificări majore în privința atribuțiilor administratorului special, din enumerarea făcută de art. 56 fiind eliminată doar prima îndatorire, referitoare la exprimarea intenției debitorului de a propune un plan de reorganizare, și aceasta întrucât alin. (3) al art. 72 nu mai prevede sancțiunea decăderii debitorului care a formulat o contestație neîntemeiată la cererea introductivă a creditorului, din dreptul de a solicita reorganizarea judiciară.

În conformitate cu art. 54 și art. 55 din cod, mandatul administratorilor statutari
încetează de la data ridicării dreptului de administrare sau de la data desemnării administratorului special, iar încetarea mandatului impune obligația predării gestiunii.

O altă modificare adusă de Codul insolvenței vizează faptul că, după deschiderea procedurii și numirea administratorului special, adunarea generală a acționarilor/asociaților își suspendă activitatea și se va putea întruni, la convocarea administratorului judiciar, în cazurile expres și limitativ prevăzute de lege.

După ridicarea dreptului de administrare, debitorul este reprezentat de administratorul judiciar/lichidatorul judiciar, care îi conduce și activitatea de afaceri, iar mandatul administratorului special va fi redus la a reprezenta interesele acționarilor/asociaților.

CAPITOLUL III
ASPECTE DE NOUTATE PRIVIND DESCHIREDEA PROCEDURII INSOLVENȚEI ÎN LUMINA LEGII NR. 85/2014

3.1. Condițiile introducerii ererii de către creditori

Chiar dacă textul care reglementează deschiderea procedurii la cererea creditorilor este situat după cel care dă dreptul debitorului să se adreseze instanței competente pentru a fi supus procedurii insolvenței, în cele mai multe cazuri creditorii sunt cei care declanșează astfel de procese, pentru că insolvența debitorului, cu elementul său exteriorizat – încetarea plății obligațiilor scadente -, are consecințe negative directe asupra patrimoniului acestora.

După cum „debitorul" beneficiază de o definiție legală, în mod corelativ, și
„creditorului" i s-a dat o asemenea definiție.

Codul insolvenței definește creditorul atât prin raportare la deschiderea procedurii insolvenței, cât și prin raportare la participarea la procedura insolvenței.

Astfel, pct. 20 al art. 5 arată că este „creditor îndreptățit să solicite deschiderea procedurii insolvenței” creditorul a cărui creanță asupra patrimoniului debitorului este certă, lichidă și exigibilă de mai mult de 60 de zile", iar pct. 19 al art. 5 arată că este „creditor îndreptățit să participe la procedură” acel titular al unui drept de creanță asupra averii debitorului, care a înregistrat o cerere de înscriere a creanței, în urma admiterii căreia dobândește drepturile și obligațiile reglementate de prezenta lege pentru fiecare stadiu al procedurii.

Calitatea de creditor încetează ca urmare a neînscrierii sau a înlăturării din tabelele creditorilor întocmite succesiv în procedură, precum și prin închiderea procedurii; au calitatea de creditor, fără a depune personal declarațiile de creanță, salariații debitorului”..

Dat fiind faptul că alin. (1) al art. 70 stipulează că „Orice creditor îndreptățit să solicite deschiderea procedurii prevăzute de prezentul titlu poate introduce o cerere de deschidere a procedurii împotriva unui debitor prezumat în insolvență, în care va preciza: a) cuantumul și temeiul creanței; b) existența unui drept de preferință, constituit de către debitor sau instituit potrivit legii; c) existența unor măsuri asigurătorii asupra bunurilor debitorului; d) declarația privind eventuala intenție de a participa la reorganizarea debitorului, caz în care va trebui să precizeze, cel puțin la nivel de principiu, modalitatea în care înțelege să participe la reorganizare”, se poate observa că, dintre cele două mari categorii de creditori definiți de art. 5, doar aceia care au calitatea de „creditori îndreptățiți să solicite deschiderea procedurii insolvenței" beneficiază de legitimare procesuală activă pentru formularea unei cereri introductive de instanță.

În doctrină, maniera în care legiuitorul român a înțeles să definească creditorul îndreptățit să solicite declanșarea procedurii colective a fost criticată, arătându-se că definiția nu ar fi riguroasă, întrucât prin ea se determină, mai degrabă, cerințele care trebuie să fie îndeplinite de creanțe în vederea introducerii cererii.

Se consideră că este normal ca determinarea persoanei care are calitate procesuală activă de a formula o cerere de chemare în judecată având ca obiect deschiderea procedurii insolvenței să se facă prin raportare la cerințele pe care le presupune creanța reclamată, în condițiile în care prin insolvență se înțelege acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficiența fondurilor bănești disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide și exigibile, insolvență fiind prezumată ca vădită atunci când debitorul, după 60 de zile de la scadență, nu a plătit datoria sa față de unul sau mai mulți creditori, și iminentă atunci când se dovedește că debitorul nu va putea plăti la scadență datoriile exigibile angajate, cu fondurile bănești disponibile la data scadenței.

Acesta este, de altfel, unul dintre marile avantaje ale procedurii insolvenței, în sensul că, pe de o parte, un creditor care deține o creanță certă, lichidă și exigibilă în cuantum superior valorii-prag prevăzute de lege nu are nevoie de obținerea unui titlu executoriu, ca în dreptul comun, pentru a iniția procedura insolvenței, iar, după deschiderea acesteia, nici ceilalți creditori (de această dată cuantumul creanței nu mai prezintă nicio relevanță) nu trebuie să posede un asemenea titlu pentru a-și putea declara creanțele lamasa credală, fiind suficient să formuleze o simplă cerere în acest sens, la care să anexeze documentele justificative ale creanței.

Se impune a preciza că atât cererile de deschidere a procedurii colective, cât și cele de declarare a creanțelor sunt supuse, indiferent de valoare, unei taxe judiciare de timbru fixe de numai 200 de lei, în timp ce acțiunile în pretenții formulate pe dreptul comun sunt taxate în conformitate cu art. 3 din O.U.G. nr. 80/2013, respectiv cu taxe judiciare proporțional cu valoarea pretențiilor deduse judecății, și că, pentru a cere declanșarea procedurii insolvenței nu este impusă niciun fel de procedură prealabilă, s-ar putea spune că procedura concursuală este cea mai simplă cale prin care un creditor își poate realiza creanța deținută față de debitorul insolvent.

În primul rând, trebuie avută în vedere împrejurarea că, odată deschisă procedura, toți creditorii care-și declară creanța vor veni în concurs la distribuirea sumelor rezultate din lichidarea averii falitului, ceea ce prezintă un mare dezavantaj pentru creditorii chlrografari, care, de cele mai multe ori, nu-și vor vedea satisfăcute drepturile aproape deloc. În al doilea rând, cum de cele mai multe ori creditorii nu îi cunosc personal pe debitorii lor, ei nu pot ști cu certitudine dacă neplata la scadență a datoriei este cauzată de starea de insolvență a debitorului sau numai de o jenă financiară temporară.

De aceea, o eventuală promovare a unei cereri de deschidere a procedurii în acest din urmă caz, care în mod corect va fi respinsă de către judecăto-rul-sindic cu motivarea că debitorul pârât nu se găsește în insolvență, poate să nască în sarcina creditorilor reclamanți obligația de reparare a prejudiciului cauzat debitorului acționat pe nedrept în judecată.

Este adevărat că alin. (1) al art. 72 din Codul insolvenței prevede că „în cazul cererii de deschidere a procedurii insolvenței formulate de creditor, la cererea debitorului, formulată în termenul prevăzut la alin. (3) (10 zile de la primirea cererii de deschidere a insolvenței de către debitor – n.n.), judecătorul-sindic poate dispune, prin încheiere, în sarcina creditorului consemnarea, la o bancă, a unei cauțiuni de până la 10% din valoarea creanței, dar nu mai mult de 40.000 lei. Cauțiunea va fi consemnată în termen de 5 zile de la comunicarea măsurii, sub sancțiunea respingerii cererii de deschidere a procedurii”, însă, cum în mod just s-a arătat și în literatura juridică relevantă, instanța trebuie să dea dovadă de multă reținere în admiterea cererii de obligare la cauțiune și să nu cedeze tentației de a uza de această posibilitate pentru a se debarasa de dosar, judecătorul-sindicfiind dator să analizeze cu mult discernământ critic solicitarea debitorului.

Totodată, trebuie evitată dimensionarea exagerată a cauțiunii, obligându-l pe creditor să mai suporte și paguba care ar rezulta din blocarea acestor fonduri, devenite neproductive din momentul consemnării. De altfel, Codul insolvenței a adus o plafonare a nivelului acestei cauțiuni, la nivelul considerat rezonabil al sumei de 40.000 lei, tocmai în vederea evitării creșterii dimensiunii acestei potențiale „pagube" în patrimoniul creditorului.

În aceste condiții, se poate spune că judecătorul-sindic se află într-o situație delicată, aparent contradictorie: pe de o parte, el trebuie să se pronunțe asupra cererii creditorilor având ca obiect deschiderea procedurii colective, deci, implicit și asupra existenței stării de insolvențâ vădită, adică aparentă, care este și prezumată, iar, pe de altă parte, el trebuie să analizeze solicitarea debitorului chemat în judecată de a obliga creditorii reclamanți la consemnarea unei cauțiuni; cu alte cuvinte, insolvențâ este prezumată atunci când se dovedesc îndeplinite condițiile de admisibilitate ale acțiunii creditorilor, iar admiterea cererii de obligare la cauțiune presupune, de regulă, existența unor dubii cu privire la admisibilitatea cererii creditorilor.

Codul insolvenței introduce o prevedere nouă, de natură să clarifice modul în care cauțiunea depusă de creditor poate fi folosită pentru a-l despăgubi pe debitor, atunci când cererea de deschidere a procedurii insolvenței a fost respinsă.

Conform art. 72 alin. (4) din Codul insolvenței, „dacă judecătorul-sindic stabilește că debitorul nu este în stare de insolvență, respinge cererea creditorului, care va fi considerată ca

lipsită de orice efect chiar de la înregistrarea ei. în acest caz, cauțiunea va fi folosită pentru a acoperi pagubele suferite de debitor, pentru introducerea cu rea-credință a unei astfel de cereri, conform dispoziției judecătorului-sindic”.

Așadar, față de prevederile anterioare ale Legii nr. 85/2006, care nu arătau explicit cui revine competența de a dispune asupra folosirii cauțiunii pentru despăgubirea debitorului, Codul insolvenței are prevederi exprese și explicite în acest sens.

Așadar, în primul rând, va trebui ca debitorul să formuleze o cerere în acest sens, în cadrul procedurii reglementate de Codul insolvenței, să demonstreze că cererea de deschidere a procedurii insolvenței a fost formulată cu rea-credință, deci cu vinovăție, că a suferit un prejudiciu și că există o legătură de cauzalitate între fapta de a introduce o cerere cu rea-credință și prejudiciu. Toate aceste elemente conturează răspunderea civilă delictuală.

Articolul 12 C.PR. CIV. statuează cu valoare de principiu că „(1) Drepturile procesuale
trebuie exercitate cu bună-credință, potrivit scopului în vederea căruia au fost recunoscute de lege și fără a se încălca drepturile procesuale ale altei părți. (2) Partea care își exercită drepturile procesuale în mod abuziv răspunde pentru prejudiciile materiale și moralecauzate.

Ea va putea fi obligată, potrivit legii, și la plata unei amenzi judiciare. (3) De asemenea, partea care nu își îndeplinește cu bună-credință obligațiile procesuale răspunde potrivit alin. (2)".

Cu alte cuvinte, drepturile procedurale trebuie exercitate civiliter, altfel titularul nu „uzează" de dreptul său, ci „abuzează" de el. Mai mult, s-a spus că exercitarea cu
bună-credință a drepturilor subiective a devenit, în sistemul nostru juridic, un principiu constituțional, deoarece art. 57 din Legea fundamentală postulează, în acest sens, că „cetățenii români, cetățenii străini și apatrizii trebuie să-și exercite drepturile și libertățile constituționale cu bună-credință, fără să încalce drepturile și libertățile celorlalți" și, chiar dacă textul se referă la „drepturile și libertățile constituționale", regimul juridic al celorlalte drepturi subiective nu poate fi altul decât cel al drepturilor fundamentale, în jurul cărora gravitează toate celelalte drepturi.

Unii autori ai literaturii de specialitate consideră că dă dovadă de exercitare abuzivă a drepturilor procedurale acel creditor care, deși cunoaște împrejurarea că debitorul său nu se află în stare de insolvență ci, cel mult, într-o perioadă de jenă financiară pasageră sau nici măcar, ori că neplata datoriei reclamate se datorează unor motive bine întemeiate care țin de neregularitatea creanței sau de contestarea acesteia (în sensul că pretenția este încă în litigiu), totuși, cu rea-credință formulează cerere de chemare în judecată, solicitând pe nedrept deschiderea procedurii colective, cu scopul de a-l determina, de a-l constrânge pe debitor să plătească suma pretinsă, pentru a nu risca pronunțarea unei hotărâri nefavorabile.

De aceea, cauțiunea, în niciun caz, nu poate să reprezinte o determinare anticipată a eventualului prejudiciu încercat de debitor, cu atât mai mult cu cât nivelul sumei care va trebui plătită în caz de dispoziție a judecâtorului-sindic este unul variabil. Nici textul de lege nu sugerează altceva, dispunând că, dacă cererea va fi respinsă, cauțiunea va fi folosită pentru a acoperi pagubele suferite de debitor (dacă s-ar fi dorit cuantificarea prejudiciului, acest lucru ar fi fost arătat expres de către legiuitor). Fiind vorba de o sumă de bani ce trebuie depusă de creditor cu titlu de garanție pentru acoperirea eventualelor pagube care ar rezulta din formularea unei cereri nefondate, având ca obiect deschiderea procedurii insolvenței, cauțiunea se întemeiază pe ideea de risc al creditorului și de garanție anticipată a debitorului, căruia i se pune la dispoziție un mijloc sigur în vederea acoperirii pagubelor pe care le-ar suferi dacă cererea creditorului va fi respinsă.

Pe de altă parte, nu este admisibil, atâta timp cât stabilirea cuantumului cauțiunii este în atribuția exclusivă a judecătorului-sindic, să se considere că această sumă reprezintă automat și nivelul „despăgubirilor primare” ce i se cuvin debitorului.

În cazul în care instanța a acceptat solicitarea debitorului, din oficiu judecătorul-sindic neputând obliga creditorul declanșator la plata vreunei sume cu acest titlu, consemnarea cauțiunii este o condiție de admisibilitate a cererii creditorilor, neîndepli-nirea acestei obligații ducând de plano la respingerea acțiunii reclamantului, fără a se mai proceda la analizarea fondului, doar organele fiscale fiind scutite, potrivit art. 177 alin. (3) C. proc. fisc, de consemnarea vreunei cauțiuni. Și art. 91 C.PR. CIV. statuează că „dispozițiile cuprinse în legi speciale privind scutirea de taxe, tarife, comisioane sau cauțiuni pentru cererile, acțiunile și orice alte măsuri luate în vederea administrării creanțelor fiscale rămân aplicabile".

Mai trebuie arătat faptul că legiuitorul a stabilit un procent de până la 10% din
valoarea creanței, plafonat în orice caz la valoarea de 40.000 lei, peste care judecătorul-sindic nu poate trece, norma referitoare la cuantumul cauțiunii fiind una imperativă, astfel că depășirea nivelului stabilit în alin. (1) al art. 72 din Codul insolvenței încalcă atât dispoziția legală menționată, cât și art. 21 din Constituția României referitor la accesul liber la justiție și art. 6 din Convenția europeană pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, care garantează dreptul la un proces echitabil.

În lipsa unor reglementări derogatorii în cuprinsul Codului insolvenței, restituirea cauțiunii se va dispune prin încheiere (supusă numai recursului la instanța ierarhic superioară, recursul fiind suspensiv de executare) de către tribunal, dacă sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 1063 alin. (1), (2) și (4) C.PR. CIV.: „(1) Cauțiunea depusă se va restitui, ia cerere, după soluționarea prin hotărâre definitivă a procesului în legătură cu care s-a stabilit cauțiunea, respectiv după încetarea efectelor măsurii pentru care aceasta s-a depus. (2)

Cauțiunea se restituie celui care a depus-o în măsura în care asupra acesteia cel îndreptățit nu a formuiat cerere pentru plata despăgubirii cuvenite până la împlinirea unui termen de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii sau, după caz, de la data încetării efectelor măsurii, prevăzute la alin. (1). Cu toate acestea, cauțiunea se restituie de îndată dacă partea interesată declară în mod expres că nu urmărește obligarea celui care a depus-o la despăgubiri pentru prejudiciile cauzate prin încuviințarea măsurii pentru care aceasta s-a depus. (…) (4) Dacă cererea pentru care s-a depus cauțiunea a fost respinsă, instanța va dispune din oficiu și restituirea cauțiunii".

Ca atare, dacă debitorul declară în mod expres, în cadrul procesului inițiat de creditor având ca obiect deschiderea procedurii colective, că nu urmărește obligarea reclamantului la plata de despăgubiri pentru eventuale prejudicii cauzate prin formularea acțiunii introductive, prin însăși hotărârea de respingere a cererii creditorului judecătorul-sindic va dispune și restituirea cauțiunii.

Aceasta întrucât cauțiunea, fiind o garanție în favoarea debitorului, în situația în care acesta declară că nu dorește să solicite repararea pagubelor pricinuite, înseamnă că renunță la garanția pe care i-a oferit-o legea, garanție care trebuie să fie înapoiată celui care a depus-o.

Dacă, însă, debitorul nu face o astfel de declarație, restituirea cauțiunii nu poate avea loc decât la solicitarea părții interesate – creditorul -, fost reclamant, după trecerea unui termen de cel puțin 30 de zile de la rămânerea definitivă a sentinței de respingerea a cererii de deschidere a procedurii insolvenței și, chiar dacă prin pronunțarea hotărârii judecătorul-sindic se dezînvestește, apreciem că cererea va fi soluționată de către același judecător.

3.2. Conținutul cererii creditorilor

Judecătorul-sindic, anterior soluționării pe fond a acțiunii judiciare, va trebui să verifice dacă din conținutul cererii creditorului rezultă îndeplinirea cerințelor formale de admisibilitate, respectiv dacă cererea de chemare în judecată respectă exigențele impuse de art. 194 C.PR. CIV., precum și dacă cererea creditorului îndeplinește condițiile prevăzute de art. 70 din Codul insolvenței.

Potrivit acestui din urmă text, creditorul reclamant trebuie să precizeze:

cuantumul și temeiul creanței;

existența unui drept de preferința, constituit de către debitor sau instituit potrivit legii;

existența unor măsuri asigurătorii asupra bunurilor debitorului;

declarația privind eventuala intenție de a participa la reorganizarea debitorului, caz în care va trebui să precizeze, cel puțin la nivel de principiu, modalitatea în care înțelege să participe la reorganizare.

Totuși, credem că o cerere de chemare în judecată din care lipsește numai indicarea măsurilor asigurătorii asupra bunurilor debitorului și declarația privind eventuala intenție de a participa la redresare și, în acest din urmă caz, fără precizarea, nici măcar la nivel de principiu, a modalității în care reclamantul înțelege să participe la reorganizarea judiciară a debitorului, ar putea să fie respinsă sau, mai grav, anulată, pentru că prima dintre cerințe nu are alt rol decât acela de a-l informa pe judecâtorul-sindic cu privire la existența vreunei asemenea măsuri.

Mai mult decât atât, după deschiderea procedurii colective, orice măsură asigurătorie devine fără efect, ca o consecință a suspendării dispuse de art. 75 din Codul insolvenței, iar ultima condiție nu poate duce la ridicarea sau decăderea creditorului declanșator din dreptul de a participa la reorganizarea debitorului, atâta vreme cât art. 132 alin. (1) lit. c) permite oricărui creditor, deci inclusiv celui declanșator, dacă deține separat sau împreună cu alți creditori cel puțin 20% din valoarea totală a creanțelor cuprinse în tabelul definitiv de creanțe, să propună un plan de reorganizare în termen de 30 de zile de la publicarea acestuia.

Pe de altă parte, nicăieri în cuprinsul legii nu se sancționează în vreun fel încălcarea acestor două obligații de către creditorul reclamant.

În schimb, lipsa altor cerințe poate avea drept consecință respingerea sau, după caz, anularea cererii creditorului. Spre exemplu, cererea de chemare în judecată care nu cuprinde numele și prenumele sau, după caz, denumirea creditorului sau al debitorului, obiectul cererii, motivele de fapt ale acesteia ori semnătura părții sau a reprezentantului acesteia va fi declarată nulă, lipsa semnăturii putând fi acoperită în cursul judecății în primă instanță, în condițiile alin. (2) al art. 196 C.PR. CIV.; neanexarea de către reclamant la cererea de deschidere a procedurii insolvenței a documentelor justificative ale creanței duce la imposibilitatea stabilirii de către tribunal a condițiilor necesare pentru declanșarea procedurii, simpla afirmare a deținerii unei creanțe certe, lichide și exigibile de mai mult de 60 de zile nefiind suficientă; neatașarea actelor de constituire a garanțiilor nu poate avea aceeași consecință, ci, cel mult, dacă creditorul nu va prezenta aceste înscrisuri nici practicianului, suma reclamată va fi trecută în tabelul de creanțe la poziția prevăzută de art. 161 pct. 8 sau 9 – creanțe chirografare.

Menționăm că creditorul care introduce cererea nu are obligația de a preciza prin cererea introductivă procedura care se va aplica debitorului insolvent, reorganizare judiciară sau faliment, ca în situația în care cererea este formulată de debitor

Inițierea unei cereri de deschidere a procedurii insolvenței de către un creditor dă naștere la un adevărat proces, de această dată nemaiaflându-ne în prezența unei cereri necontencioase, ca în situația cererii formulate de însuși debitorul.

Procedura contencioasă, spre deosebire de cea grațioasă, are în mod necesar două părți – o parte reclamantă, care, în cazul nostru, este creditorul care introduce cererea și o parte
chemată în judecată, numită pârât, care, în materia insolvenței, este debitorul aflat in insolvență.

În procedura necontencioasă nu avem de-a face cu un conflict de interese, ci cu cereri pentru dezlegarea cărora, deși este nevoie de mijlocirea instanței, nu se urmărește stabilirea unui drept potrivnic față de o altă persoană. De aceea, în literatura juridică se spune că procedura contencioasă este o procedură bilaterală, iar cea necontencioasă, o procedură unilaterală, în procedura contencioasă părțile reprezentând componenta subiectivă a acțiunii civile (uneori se vorbește de „contencios subiectiv", fiindcă se pune în discuție un drept subiectiv).

Deci, din momentul înregistrării la tribunal a cererii de chemare în judecată formulate de creditor, având ca obiect deschiderea procedurii insolvenței, act procedural care constituie actul de sesizare al instanței, între creditor și debitor se naște un proces civil (mai exact, un litigiu privind profesioniștii), de competența exclusivă a judecatorului-sindic, care trebuie să soluționeze acest conflict de interese cu respectarea tuturor principiilor procedurii civile (contradictorialitate, garantarea dreptului la apărare, egalitate, nemijlo-cire, disponibilitate etc).

Ar mai trebui stabilit dacă cererii creditorului i se aplică procedura de regularizare prevăzută de art. 200 C.PR. CIV., conform cărora completul căruia i s-a repartizat aleatoriu cauza verifică, de îndată, dacă cererea de chemare în judecată îndeplinește cerințele prevăzute la art. 194-197; când cererea nu îndeplinește aceste cerințe, reclamantului i se vor comunica în scris lipsurile, cu mențiunea că, în termen de cel mult 10 zile de la primirea comunicării, trebuie să facă completările sau modificările dispuse, sub sancțiunea anulării cererii, fiind exceptată de la această sancțiune doar obligația de a se desemna un reprezentant comun, caz în care sunt aplicabile dispozițiile art. 202 alin. (3).

Dacă obligațiile privind completarea sau modificarea cererii nu sunt îndeplinite în termenul menționat, prin încheiere, dată în camera de consiliu, se dispune anularea cererii, împotriva încheierii de anulare reclamantul putând face numai cerere de reexaminare, solicitând motivat să se revină asupra măsurii anulării; cererea de reexaminare se face în termen de 15 zile de la data comunicării încheierii și se soluționează prin încheiere definitivă dată în camera de consiliu, cu citarea reclamantului, de către un alt complet al instanței respective, desemnat prin repartizare aleatorie, care va putea reveni asupra măsurii anulării dacă aceasta a fost dispusă eronat sau dacă neregularitățile au fost înlăturate în termenul acordat pentru regularizarea cererii, în caz de admitere, cauza fiind retrimisă completului inițial învestit.

Personal consider că nu există niciun impediment juridic sau de altă natură care să justifice inaplicabilitatea procedurii de verificare și de regularizare a acțiunii și cererii de deschidere a procedurii insolventei formulate de creditori, în conformitate cu norma de trimitere prevăzută de art. 342 alin. (1) din Codul insolventei.

Această instituție introdusă prin noul Cod de procedură civilă are ca scop să împiedice ajungerea pe rolul instanțelor civile a acelor cereri de chemare în judecată care nu respectă cerințele de formă stabilite de legiuitor. Astfel, de exemplu, dacă cererea creditorului nu este timbrată în mod corespunzător, judecătorul-sindic nu va mai fixa un termen de judecată, pentru când va cita reclamantul cu mențiunea de a timbra acțiunea cu taxa judiciară de timbru prevăzută de O.U.G. nr. 80/2013, sub sancțiunea anulării cererii, precum și pe debitor, care, primind citația, este posibil să-și angajeze un apărător, pentru a fi în măsură să formuleze contestația la insolvență în termenul stabilit de lege. În această situație, judecătorul-sindic va da eficiență dispozițiilor art. 197 C.PR. CIV., care statuează că, „în cazul în care cererea este supusă timbrării, dovada achitării taxelor datorate se atașează cererii. Netimbrarea sau timbrarea insuficientă atrage anularea cererii de chemare în judecată, în condițiile legii”, prin comunicarea către reclamant, în scris, a acestei carențe, cu mențiunea că, în termen de cel mult 10 zile de la primirea comunicării, trebuie să facă dovada timbrării, sub sancțiunea anulării cererii, iar în cazul în care creditorul nu se conformează obligației privitoare la timbrare, cererea introductivă va fi anulată, în condițiile alin. (3) al art. 200 C.PR. CIV..

Instanța de judecată va da curs cererii creditorului dacă din conținutul acesteia rezultă îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiții: a) semnatarul cererii este titularul unei creanțe față de debitor peste valoarea-prag prevăzută de lege; b) creanța este certă, lichidă și exigibilă; c) neplata datoriei este consecința stării de insolvență a debitorului; d) această situație a debitorului durează de cel puțin 60 de zile.

O controversă serioasă a existat atât în practica judiciară, cât și în doctrină cu privire la validitatea plăților făcute de debitor către creditorii săi după deschiderea procedurii insolvenței și la efectele produse prin aceste plăți. Astfel, unele orientări au fost în sensul că este validă plata ulterioară a creanței pentru care s-a deschis procedura insolvenței, iar alte orientări au fost în sensul că o asemenea plată este nevalidă, iar procedura insolvenței trebuie să continue.

Codul insolvenței a confirmat această ultimă soluție, statuând, în art. 72 alin. (5) și (6), următoarele: „în cazul achitării, până la închiderea dezbaterilor, a creanței creditorului care a solicitat deschiderea procedurii, judecătorul-sindic va respinge cererea ca rămasă fără obiect, cauțiunea depusă fiind restituită în mod corespunzător. (6) Dacă debitorul nu plătește creanța creditorului până la închiderea dezbaterilor, iar judecătorul-sindic stabilește că debitorul este în stare de insolvență, va admite cererea de deschidere a procedurii formulate de acesta și va deschide, prin sentință, fie procedura generală a insolvenței, fie procedura simplificată, după caz. în acest caz, cauțiunea va fi restituită creditorului”. Mai mult decât atât, prin art. 84 alin. (1) s-a prevăzut că „în afară de cazurile prevăzute la art. 87, de cele autorizate de judecătorul-sindic sau avizate de către administratorul judiciar, toate actele, operațiunile și plățile efectuate de debitor ulterior deschiderii procedurii sunt nule de drept”.

Nu în ultimul rând, prin art. 178 s-a introdus un nou caz de închidere a procedurii insolvenței: „Dacă toți creditorii înscriși în tabelul definitiv al creanțelor primesc sumele ce li se datorează în perioada de observație sau renunță la judecată în perioada de observație, judecătorul-sindic va dispune închiderea procedurii, fără a dispune radierea debitorului din registrul în care este înregistrat”; altfel spus, dacă toți creditorii care sunt înscriși pe tabelul definitiv au fost plătiți în perioada de observație, nu se pune problema că procedura colectivă nu ar fi fost legal deschisă, ci doar că această procedură nu mai are rost să continue, putând fi închisă, fără radierea debitorului din registrul în care este înregistrat.

În schimb, dacă debitorul efectuează plăți parțiale după data chemării sale în judecată, dar anterior pronunțării hotărârii de către judecătorul-sindic, plăți în urma cărora creanța rămasă de achitat ajunge sub nivelul valorii-prag prevăzute de lege pentru declanșarea procedurii insolvenței, este fără putință de tăgadă că cererea creditorului nu mai poate fi primită, acestuia rămânându-i deschisă calea dreptului comun.

3.3. Soluțiile pronunțate de judecătorul sindic

Introducerea la tribunalul competent de către creditor precum și de orice alte persoane sau instituții prevăzute expres de lege, a unei cereri ce deschidere a procedurii insolvenței are drept consecință învestirea judecătorului-sindiccăruia i-a fost repartizat în mod aleatoriu respectivul dosar cu soluționarea acelei cerer cu respectarea principiilor procesului civil român.

Trebuie reținut că mijlocul procedural avut la dispoziție de către judecătorul-sindic pentru soluționarea cererii creditorului este încheierea, și nu sentința – pentru simplul motiv că cererea creditorului, în primă fază, urmează calea procedurii ne-contencioase, ea nefiind soluționată în contradictoriu cu creditorii petentului.

În esență, instanța de judecată are obligația de a analiza elementele care alcătuiesc conținutul noțiunii de insolvență, respectiv dacă persoana fizică sau juridică ce solicită a fi supusă procedurii colective dispune ori nu de lichidități suficiente pentru a-și acoperi obligațiile bănești certe, lichide și exigibile pe care și le-a asumat anterior, neinteresând în niciun fel starea de solvabilitate a patrimoniului debitorului.

În concret, judecătorul-sindic trebuie să verifice dacă debitorul se află în imposibilitate de a-și plăti datoriile certe, lichide și exigibile cu sumele de bani pe care le are la dispoziție sau dacă la scadență debitorul nu va putea să achite aceste datorii cu fondurile bănești disponibile la acea dată, dacă cererile persoanelor juridice sunt semnate de persoanele care, potrivit actelor constitutive sau statutelor, au calitatea de a le reprezenta, dacă acțiunea introductivă este însoțită de actele prevăzute la art. 67 alin. (1) din Codul insoivenței, dacă debitorul a mai fost supus procedurii reglementate de acest act normativ în ultimii 5 ani anteriori formulării cererii, dacă debitorul sau administratorii, directorii și/sau acționarii/asociații/asociații comanditari care dețin controlul debitorului au fost condamnați pentru infracțiuni intenționate contra patrimoniului, de corupție și de serviciu, de fals, precum și pentru infracțiunile prevăzute de Legea nr. 22/1969 privind angajarea gestionarilor, constituirea de garanții și răspunderea în legătură cu gestionarea bunurilor agenților economici, autorităților sau instituțiilor publice, cu modificările ulterioare, Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, Legea contabilității nr. 82/1991, republicată, cu modificările și completările ulterioare, Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, cu modificările și completările ulterioare, Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea și sancționarea spălării banilor, precum și pentru instituirea unor măsuri de prevenire și combatere a finanțării actelor de terorism, republicată, cu modificările ulterioare, Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, cu modificările și completările ulterioare și Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale, cu modificările ulterioare, și infracțiunile prevăzute de Codul insoivenței în ultimii 5 ani anterior deschiderii procedurii.

Dacă în urma acestei analize sunt îndeplinite toate cerințele stabilite de legiuitor, instanța va deschide, printr-o încheiere, procedura concursuală, hotărâre care va fi notificată, în condițiile art. 99 din Codul insoivenței, de către administratorul judiciar debitorului, tuturor creditorilor menționați în lista depusă de acesta și oficiului registrului comerțului sau, după caz, registrului societăților agricole ori altor registre unde debitorul este înmatriculat/înregistrat, pentru efectuarea mențiunii.

Soluția pe care o pronunță judecătorul-sindic depinde, pe de o parte, de situația în care se află debitorul, mai precis, de starea patrimoniului acestuia, iar, pe de altă parte, de atitudinea pe care o adoptă debitorul după formularea cererii de deschidere a procedurii insolvenței, respectiv dacă el a anexat cererii introductive actele prevăzute la art. 67 alin. (1) sau le-a depus la dosar în termenul fixat de judecătorul-sindic și nici nu și-a arătat, prin declarația făcută conform art. 67 alin. (1) lit. g), intenția de a intra în procedura de reorganizare sau cea simplificată, situație în care tribunalul va dispune declanșarea procedurii generale. în cazul în care debitorul se încadrează în una dintre categoriile prevăzute de art. 38 alin. (2) din Codul insoivenței, se va deschide procedura simplificată a insolvenței.

Este fără îndoială că declanșarea procedurii insolvenței în oricare dintre cele două forme – generală sau simplificată – va produce consecințe importante în relațiile comerciale în care este angajat debitorul față de partenerii săi (clienți sau furnizori), motiv pentru care Codul insolvenței permite creditorilor să se opună deschiderii acestei proceduri în termen de 10 zile de la notificarea efectuată de practician.

Acest termen, prevăzut pentru formularea unei eventuale opoziții la deschiderea procedurii, fiind un termen procedural, are natura juridică a unui termen de decădere, cu toate consecințele care derivă dintr-o asemenea calificare juridică.

Astfel, dacă creditorii nemulțumiți de deschiderea procedurii colective, deși au fost legal notificați în condițiile art. 100, nu au înțeles să formuleze opoziție în interiorul termenului de 10 zile de la data primirii notificării, sunt decăzuți din dreptul de a mai uza de această cale procedurală, știut fiind faptul că, în conformitate cu art. 185 alin. (1) NCPC, „când un drept procesual trebuie exercitat într-un anumit termen, nerespectarea acestuia atrage decăderea din exercitarea dreptului, în afară de cazul în care legea dispune altfel. Actul de procedură făcut peste termen este lovit de nulitate.

Dacă vreun creditor a înregistrat o opoziție la încheierea de deschidere a procedurii pronunțată în condițiile alin. (1) al art. 71, judecătorul-sindic are obligația de a ține, în termen de 5 zile, o ședință la care să fie citați, alături de creditorii oponenți, atât administratorul judiciar, cât și debitorul care a solicitat să fie supus dispozițiilor Codului insolvenței, din momentul formulării acestei opoziții procedura grațioasă transformându-se într-una eminamente contradictorie.

La nivelul literaturii de specialitate s-a subliniat că opoziția analizată este o cale de atac sui generis, o cale procesuală distinctă, prin intermediul căreia creditorii care se consideră prejudiciați în drepturile lor ca urmare a deschiderii procedurii insolvenței față de un debitor, la cererea acestuia din urmă, solicită judecătorului-sindic să reanalizeze condițiile de admisibilitate a cererii debitorului și, din prisma împrejurărilor învederate de către creditorii oponenți, raportat la dovezile prezentate de aceștia, să asigure legalitatea procedurii de executare colectivă. Și în limbajul obișnuit, termenul „opoziție" exprimă dezacordul față de o anumită măsură, protestul împotriva ei, dorința de a o înlătura sau de a o îndrepta.

Opoziția, în limbajul obișnuit, dă expresie cerinței de dreptate, aceleiași cerințe răspunzându-i noțiunea și în înțelesul ei tehnic, în limbajul juridic.

Se impune a menționa că acei creditori care nu au formulat opoziție la cererea debitorului nu numai că nu vor fi citați de judecătorul-sindic la ședința pe care acesta este obligat să o țină în vederea soluționării, printr-o sentință, a tuturor opozițiilor la deschiderea procedurii insolvenței, aspect care rezultă fără putință de tăgadă din redactarea alin. (2) al art. 71, dar ei nici nu au dreptul să formuleze apel împotriva hotărârii pronunțate de tribunal întrucât, în caz contrar, s-ar încălca principiul omisso medio în materia exercitării mijloacelor și căilor procesuale.

CONCLUZII

Procedura insolvenței nu este o creație a legislației moderne, ci este rezultatul unei evoluții istorice, începând cu dreptul roman, continuând cu statutele orașelor italiene sau cu ordonanțele franceze, evoluție care continuă și astăzi.

La origine, în dreptul roman, creditorul avea la dispoziție procedura acțiunilor legii, și anume aceea a actio per manus injectionem, prin care îl ducea pe debitor în închisoare, ținându-l în lanțuri, având posibilitatea de a-l vinde ca sclav sau chiar să-l omoare, dacă nu intervenea o terță persoană, care să plătească în locul debitorului.

De asemenea, nu se făcea nicio distincție între debitorul comerciant sau necomerciant. Ulterior, în perioada evului mediu, juriștii italieni au încercat să pună bazele unui sistem de apărare a creditorilor în contra celor insolvabili, adaptând și rafinând astfel procedurile romane. În acea epocă s-au născut caracterele de colectivitate și egalitate a creditorilor față de un debitor care nu poate face față plăților. Codul de comerț francez de la 1807, care a avut meritul de a fi prima codificare în acest sens, având un puternic impact asupra tuturor celorlalte legislații, limita aplicarea procedurii falimentului doar la comercianți.

Descriind natura specială a acestei proceduri, văzută ca o procedură de executare silită concursuală, în doctrină s-a susținut totuși și caracterul de remediu al acesteia.

Dimpotrivă, Codul rânduiește ca vânzările silite concursuale să se facă numai după situațiunea generală a debitorului, adică pe măsura necesităților de satisfacție ale creditorilor și în proporție cu suficiența activului.

Deși atribuțiile și rolul participanților în cadrul procedurii de insolvență s-au schimbat radical în prezent, totuși caracterul echilibrat, ponderat și just al acestor rațiuni economice și juridice credem că își păstrează actualitatea și astăzi.

Atât sub imperiul Legii nr. 64/1995, cât și, ulterior, al Legii nr. 85/2006, precum și, în final, al Codului insolvenței sunt reglementate distinct atât procedura reorganizării judiciare, cât și procedura falimentului.

BIBLIOGRAFIE

Tratate, cursuri, monografii

Bufan,R., A.D.Diaconescu, F. Moțiu, Tratat practic de insolvență, Editura Hamangiu, București 2014;

Bufan, R. Reorganizarea judiciară și falimentul, Editura Lumian Lex București 2001;

Cărpenaru, St.D., V.Nemeș, M.A.Hotca, Noua Lege a insolvenței, Legea nr. 85/2008, Comentarii pe articole, Editura Hamangiu Bucureșto 2006;

Cărpenaru, St.D. Drept comercial român, Editura Universul Juridic, București 2007;

Cărpenaru, St.D. Tratat de drept comercial român, ediția a IV-a actualizată, Editura Universul Juridic, București 2014;

Costin, M.N. Dictionar de drept internațioanl, Editura Lumian Lex, București 1996;

Costin, M.N., A. Miff, Falimentul. Evoluție ți actualitate, Editura Lumina Lex, București 2000;

Fințescu, I.N. Curs de drept comercial, vol. III, Falimentul, 1930;

Georgescu, I.L Drept comercial roman, vol. I, Editura Socec & Co, București 1948;

Lupulescu, A.M. Reorganizarea societăților comerciale în contextul integrării europene, Strategii și cadru juridic, Editura Wolters Kluwer, București 2008;

Nasz, C.B Declanșarea procedurii insolvenței,iEditura HAmangiu, București 2014;

Nemeș, V Drept comercial, Editura Hamangiu, București 2012;

Piperea, Ghe. Insolvența, Legea, regulile, realitatea, Editura Wolters Kluwer, București 2008;

Pușcanu, M. Dreptul falimentar român, Editura Cugetarea 1926

Schiau, I. Regimul juridic al insolvenței, Editura C.H.Beck, București 2001;

Stanca, I.A. Dizolvarea și lichidarea societăților comerciale, Editura Hamangiu, București 2011;

Articole din reviste de specialitate

S.M. Miloș, Procedura simplificată, în Phoenix nr. 16-17/2006;

I. Turcu, M. Stan, Pledoarie pentru o necesară înnoire a conceptului de insolvență, în Phoenix nr. 23/2008;

A. Miff, Noua procedură a insolvenței-actualitate, tradiție și perspectivă, în R.R.D.A. nr. 1/2007;

R. Bufan, Cum ar trebui să arate procedura simplificată, în Phoenix nr. 16-17/2006;

M.Comșa, Procedura simplificată, Elemente de noutate în Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvențe, în Dreptul nr. 10/2006;

I. Adam, C.N.Savu, Câteva considerații referitoare la procedura simplificată în lumina Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenței, în R.D.C. nr. 3/2007;

E. Tănăsică, Deschiderea procedurii insolvenței la cererea creditorilor, în RDC nr. 4/2008;

A. Pușcaș, Înlocuirea administratorului judiciar și a lichidatorului. Responsabilitatea acestora, în Phonixnr.5/2003;

Legislație

*** Legea nr.85/2006 privind procedura insolven’ei

*** Legea nr. 85/2014 privind Codul insolven’ei