Deschiderea Procedurii Insolvenței și Efectele Acesteia

UNIVERSITATEA „DANUBIUS” GALAȚI

FACULTATEA DE DREPT

Deschiderea procedurii insolvenței și efectele acesteia

DISCIPLINA: Drept comercial

Coordonator științific,

Conf. univ. dr. ROȘU ANGELICA

Absolvent,

ROPOTAN I. IOANA(NANU)

Galați, 2016

CUPRINS

INTRODUCERE

Procedura insolvenței reprezintă o procedură complexă datorită specificului relațiilor juridice pe care le reglementează, fiind definită la un moment dat ca fiind ,,o intersecție de drumuri unde toate elementele sistemului de drept se întâlnesc”.

De la declanșarea crizei financiare din anul 2008, analiștii au anunțat o creștere semnificativă a numărului de întreprinderi ce vor intra într-o stare de dificultate economică, chiar și în cazul unor actori foarte puternici de pe piața comercială.

Spaima insolvenței a marcat în ultimii ani foarte multe societăți, multe dintre acestea analizând cu scepticism viitorii parteneri de afaceri, căutând să evite pe cât posibil o relație cu aceștia dacă se înregistrau chiar și cele mai mici întârzieri ale executării obligațiilor contractuale. Dar, totodată am putea spune că există și situații în care comerciantul a știut să-și gestioneze foarte bine activitățile economice, depășind de mult teama de faliment și reușind în final să se strecoare prin lacunele legislative, în anumite situații dovedindu-se a fi mai profitabil pentru debitorii de rea-credință decât pentru întreprinzătorul care încearcă din răsputeri să își revină prin reorganizare.

Existența posibilității ca la scadență creanțele datorate să nu poată fi returnate, reprezintă o caracteristică a societății încă din cele mai vechi timpuri, dar în ceea ce privește sancțiunea aplicată în relația încălcată viza strict persoana, nu și bunurile ei, indiferent că era vorba de bunuri materiale sau de un drept nepatrimonial, astfel că prin Legea talionului se urmărea pedepsirea persoanei și nu repararea prejudiciului celui păgubit. În acea perioadă a formării societății/statului, prioritar era aspectul interpersonal al relațiilor.

În dreptul roman, în timpul Legis actiones, creditorul avea dreptul de a-l rețină pe debitor, de a-l vinde ca sclav sau chiar dreptul de viață și de moarte asupra acestuia.

În dreptul pretorian s-a schimbat regimul obligațiilor, în sensul că recuperarea unei creanțe se putea realiza și pe calea executării bunurilor debitorului. Prin aplicarea procedurilor formulate, creditorii puteau obține posesia averii debitorului, ce era exercitată în interesul lor, ulterior se făcea publicitatea necesară pentru aducerea la cunoștința tuturor creditorilor vânzarea bunurilor, vânzarea bunurilor debitorului atrăgea infamia asupra lui.

În timpul Republicii, executarea silită se realiza de către autoritățile statului „manu militari”, care scoteau la vânzare bunurile debitorului.

În evul mediu, s-a procedat la organizarea colectivă și egalitară a creditorilor, împotriva debitorului aflat în încetare de plăți. Se făcea distincție între debitorul de bună credință și cel de rea credință.

Activitatea de comerț era însoțită de riscuri inerente, în măsură să conducă la încetarea de plăți. În astfel de situații au apărut instituții juridice, precum, concordatul, prin care debitorul corect putea să-și conducă activitățile, creditorii aprobând reducerea cuantumului creanțelor și moratorul, care permitea să se suspende orice urmărire a debitorului, într-un interval de timp.

Justiția era implicată în completarea acțiunii creditorilor, având ca scop lichidarea patrimoniului debitorului în cazul falimentului.

Scopul lucrării de licență este de a oferi o descriere a fenomenului insolvenței prin efectele pe care aceasta le produce în momentul deschiderii procedurii insolvenței, să surprindă ipostaze ale stării de insolvență în legislația românească, prin modalitatea de prezentare dorindu-se a se creiona fenomenul deschiderii procedurii insolvenței și efectele acesteia.

Cunoașterea aprofundată a domeniului de drept al insolvenței ajută la identificarea unor proceduri adecvate pentru tratamentul persoanelor fizice sau/și juridice aflate în dificultate sau încetare de plăți.

Lucrarea își propune să abordeze tratamentul juridic în cadrul procedurii insolvenței privind domeniul de aplicare și obiectul acesteia, persoanele asupra cărora se aplica procedura insolvenței, rolul judecătorului-sindic, efectele deschiderii procedurii.

Legislația în materia procedurii insolvenței trebuie să se alinieze la cea europeană, astfel că se poate observa că prin Regulamentul nr. 1346/2000 al Consiliului European se impune statelor membre, în mod expres, extinderea procedurilor de insolvență și la persoanele fizice, simpli particulari.

Astfel, punctul 9 din Regulament CE nr. 1346/2000 arată „prezentul regulament ar trebui să se aplice procedurilor de insolvență, indiferent că debitorul este persoană fizică sau o persoană juridică, un comerciant sau o persoană particulară”.

Insolvența are rolul preventiv sau, după caz, extinctiv cu privire la crizele financiare sau/și economice, rol care se manifestă în concret prin prevenirea apariției sau ștergerii elementelor insolvenței, insolvență ce întrerupe procesul creditare-întreprindere-profit.

Principalul act normativ în materia procedurii insolvenței este Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, în vederea aplicării sale, aceasta trebuie coroborată cu alte acte normative ce cuprind prevederi care reglementează expres materia procedurii insolvenței precum și instituții juridice incidente în materia procedurii insolvenței.

Legea privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență urmărește atât redresarea debitorului cât și lichidarea averii acestuia, posibilitatea atragerii răspunderii civile/penale a organelor statutare ale debitorului pentru producerea stării de insolvență prin anumite fapte, având ca efect suportarea unei părți din pasivul lui, de către acestea.

Actuala situație economică impune luarea de măsuri urgente privind crearea premiselor legislative și administrative care să ajute la creșterea eficienței operatorilor economici, la creșterea siguranței circuitului economic și a atractivității investiționale a pieței românești, prin adoptarea Legii privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență. Totodată legiuitorul a avut în vedere o viziune integratoare, incluzând într-un singur act normativ legislația generală, aplicabilă tuturor operatorilor economici, legislația specială incidentă instituțiilor de credit și societăților de asigurare/re-asigurare, reglementarea insolvenței grupurilor de societăți, reglementarea insolvenței transfrontaliere. Sunt, de asemenea, reglementate în noua lege instrumentele de prevenire a insolvenței/preinsolvență.

În capitolul I s-au abordat relațiile interumane care au fost reglementate din cele mai vechi timpuri de norme juridice, evoluția reglementării insolvenței, insolvența în dreptul român, noțiunile de ,,insolvență” și de ,,procedura insolvenței”, persoanele cărora li se aplică procedura insolvenței și scopul procedurii insolvenței, rolul judecătorului sindic.

În cadrul capitolului II, am analizat deschiderea procedurii insolvenței, erorile introductive, cererea debitorului, introducerea cererii – condiții, obiectul cererii, actele ce însoțesc cererea, cererea creditorului, condițiile introducerii cererii, obiectul și cuprinsul cererii și creanța izvorâtă dintr-un contract de credit bancar .

Ultimul capitol al lucrării este rezervat descrierii efectelor deschiderii procedurii insolvenței, inclusiv prezentarea pe scurt a unor cazuri de practică judiciară, fiind prezentate în sinteză câteva hotărâri.

Lucrarea de licență este rezultatul unei experiențe directe trăită de mine din practică efectuată atât înainte de a fi scrisă cât și până în prezent, dorind să realizez o lucrare cât mai amplă pe tema aleasă.

Cercetarea de față se încheie cu o serie de concluzii, propuneri de lege ferenda, bibliografie selectivă.

CAPITOLUL I.

Procedura insolvenței – Noțiune. Sediul normativ actual.

Trăsături caracteristice

Societățile ce desfășoară activități comerciale sunt înființate în vederea realizării de activități comerciale pe o durata de timp nelimitată, așa cum prevede actul constitutiv al acestora, dar orice societate ca și în cazul persoanelor fizice se naște, trăiește și moare.

Prin încetarea existenței unei societăți, înțelegem totalitatea demersurilor având drept scop pe lângă încetarea personalității juridice, și lichidarea patrimonială a bunurilor societății, fiind necesară parcurgerea a două etape: dizolvarea societății și lichidarea societății, urmate ulterior de radierea societății din cadrul registrului comerțului, când se va emite certificatul de radiere (certificatul de deces al firmei), iar în situația existenței de bunuri în patrimoniul societății, după achitarea către creditori a creanțelor acestora, bunurile rămase vor trece în patrimoniul asociatului/asociaților, ulterior registrul comerțului eliberând un certificat privind dreptului de proprietate asupra acestor bunuri.

În desfășurarea activității lor economice, agenții economici își pot înceta plățile din diverse cauze, astfel aceștia intrând într-un blocaj financiar ajung ulterior în stare de insolvență.

Procedura insolvenței a fost concepută ca o procedură de executare silită, de recuperare prin forță a creanței față de debitor, la fel ca și procedura de executare siltă reglementată de Codul de procedură civilă, cu toate acestea, procedura insolvenței nu s-a străduit să fie la fel de nemiloasă și inexorabilă ca și procedura executării silite de dreptul comun.

Legea ce guvernează procedura insolvenței este Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență intrată în vigoare la 25 iunie 2014, prezintă condițiile necesare pentru deschiderea procedurii insolvenței atât la cererea debitorilor cât și la cererea creditorilor.

Deși reprezentanții legali ai societății au obligația legală de a solicita în instanță deschiderea procedurii insolvenței în cel mult 30 de zile de la instalarea stării de incapacitate de plată, aceștia omit acest lucru, astfel că legiuitorul a dat posibilitatea și creditorilor de a solicita deschiderea insolvenței debitorului falit.

Putem avea două situații în care se poate prezuma insolvența debitorului: una dintre ele ar fi o prezumție relativă când debitorul, după o perioadă de 60 de zile de la scadență nu a plătit datoria față de unul sau mai mulți creditori, și o insolvență iminentă atunci când se poate dovedi clar că din fondurile bănești ale debitorul nu există posibilitatea achitării debitelor restante din fondurile bănești disponibile.

Evoluția reglementării insolvenței

Dreptul roman a consacrat primele reglementări, care prin perfecționarea lor, au dus mai târziu la instituirea falimentului. Dreptul roman nu făcea distincție între comercianți și necomercianți, astfel că reglementa situația juridică a datornicilor, înlocuind executarea asupra persoanei debitorului cu executarea asupra patrimoniului acestuia, după procedura executării fiscale.

Tradiția dreptului roman a fost păstrată și dezvoltată în dreptul medieval, procedura având un caracter penal și corporatist fiind aplicat numai comercianților și necomercianților.

Prima reglementare în domeniul falimentului a fost Ordonanța din 1673 emisă de Ludovic al XIV-lea ce privea comerțul terestru și dispoziții de falimente și bancrute. Ulterior acestei ordonanțe a fost adoptat Codul comercial francez în 1807 ce prevedea o reglementare mai completă și sitematică.

Primele reglementări ce au fost scrise în materia dreptului comercial sunt Codul Caragea și Codul Calimach din 1817, ce reglementau în mod distinct falimentul.

În cuprinsul Codului Caragea era un capitol denumit ,,pentru împrumutare și datorie’’, ce consacra cesiunea averii debitorului către creditori pentru plata datoriei, în timp ce Codul Calimach instituia plata datoriilor în funcție de rangul creditorilor care veneau în concurs.

Ulterior, în anul 1840, s-a adoptat ,,Condica pentru comerciu” fiind considerată prima reglementare românească completă a falimentului, copie fidelă a prevederilor Codului comercial francez referitor la faliment.

În 1887 Codul comercial reglementa falimentul, procedura astfel reglementată fiind aplicată numai comercianților persoane fizice și persoane juridice, fiind o procedură specială de executare silită, care avea drept scop satisfacerea creanțelor creditorilor.

Falimentul era declarat prin hotărâre judecătorească pronunțată la cererea creditorilor, a debitorilor sau chiar din oficiu, ulterior fiind urmată de pierderea de către debitoare a dreptului de administrare sau de a putea dispune de bunurile sale.

Odată cu revenirea României la principiile democrației și ale economiei de piață după anul 1989, Codul comercial a fost repus în funcțiune, dar acesta nu mai putea să corespundă din punct de vedere al exigențelor economice și juridice, astfel a urmat o succesiune în timp a normelor juridice privind procedurile de preinsolvență și de insolvență, plecând de la :

Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării și lichidării judiciare, republicată în 1999 și în 2004, abrogată ulterior de Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței;

Legea nr. 83/1998 privind procedura falimentului instituțiilor de credit, abrogată prin OG nr. 10/2004 privind falimentul instituțiilor de credit și Legea nr. 381/2009 privind introducerea concordatului preventiv și mandatului ad-hoc;

Legea 85/2006 privind procedura insolvenței ce a consacrat o procedură simplificată, aplicabilă comercianților persoane fizice, societăților comerciale aflate în situații speciale ori celor care și-au manifestat intenția de a intra în faliment, precum și altor persoane juridice de drept privat care desfășoară activități economice și care are ca inspirație Legea Model Uncitral privind insolvența transfrontalieră;

Actuala reglementare, respectiv Legea 85/2014 cuprinde proceduri de preinsolvență, cât și de insolvență, ce sunt aplicabile profesioniștilor în scopul de a institui o procedură colectivă de acoperire a pasivului debitorului, iar în anumite situații acordarea unei șanse în vederea redresării acesteia.

Procedura insolvenței este indispensabilă din perspectiva economico-socială deoarece are rolul de a reduce costurile asociate procesului de negociere între conducere și creditorii debitorului aflat în stare de insolvență. Obiectul negocierii fiind legat de controlul asupra activității și activelor debitorului, pe de o parte, și, pe de altă parte, de modalitatea în care valoarea activelor va fi împărțită odată ce controlul este stabilit.

Legea 85/2014 are drept scop creșterea posibilității de valorificare a activelor și de recuperare a creanțelor, acordarea prin reorganizare a unei noi șanse de redresare a debitorilor, transparență și previzibilitate în procedură, precum și asigurarea unui tratament egal al creditorilor de același rang. Actul normativ cuprinde o legislație generală, ce este aplicabilă tuturor operatorilor economici, legislație specială, iar în cazul instituțiilor de credit și a societăților de asigurare, grupuri de societăți, insolvența transfrontalieră, este prevăzută o reglementare specială, la care se adaugă instrumentele de prevenire a insolvenței, concordatul preventiv și mandatul ad-hoc.

Prin noua reglementare s-a urmărit și asigurarea colectării creanțelor bugetare în procedura insolvenței, prin mecanisme adaptate specifice, prin susținerea debitorilor de bună-credință și încurajarea acestora spre a se redresa economic.

Se sancționează drastic falimentul fraudulos și conduita abuzivă a debitorului aflat în procedura insolvenței, prin stabilirea interdicției de a mai fi administrator timp de 10 ani față de persoana împotriva căreia s-a pronunțat o hotărâre definitivă de atragere a răspunderii patrimoniale pentru aducerea societății în stare de insolvență. Totodată administratorul special, în calitatea sa de reprezentant al intereselor debitorului și asociaților, poate fi obligat la acoperirea unei părți sau a întregului pasiv, dacă, prin acțiunile sale pe durata procedurii insolvenței, prejudiciază interesele creditorilor sau periclitează șansele de redresare ale debitorului.

În cazul debitorilor aflați în dificultate financiară, care execută sau sunt capabile să execute obligații exigibile, dar acestea prezintă lichidități reduse pe termen scurt și/sau prezintă un nivel ridicat de îndatorare pe termen lung, acestea ducând la o îndeplinire defectuasă a obligațiilor contractuale raportat la resursele rezultate din activitatea economică, Legea 85/2014 reglementează ca și proceduri mandatul ad-hoc și concordatul preventiv.

Procedurile de prevenire a insolvenței conform disp. art. 3 alin. 1 și 2 din lege, se aplică profesioniștilor, așa cum sunt definiți de dispozițiile art. 3 alin. 2 din Codul civil, respectiv tuturor celor ce exploatează o întreprindere, chiar dacă aceasta are sau nu scop lucrativ, precum și regiilor autonome.

Procedurile de prevenire a insolvenței au un caracter individual sau colectiv, întrucât creditorii își pot exercita drepturile fie în măsura creanței lor, fie prin participarea la adunarea creditorilor.

Instanțele judecătorești vor fi acele organe ce vor aplica procedurile speciale, prin președintele tribunalului, judecătorul-sindic, mandatarul ad-hoc, respectiv administratorul concordatar, în funcție de situație.

Competența materială de a judeca cererile aferente procedurilor de insolvență aparține tribunalului, iar din punct de vedere al competenței teritoriale, este competentă instanța de la sediul principal, respectiv de la sediul profesional al debitorului, astfel cum sunt definite de dispozițiile art. 5 din lege.

Președintele tribunalului sau judecătorul-sindic pronunță hotărâri ce sunt executorii și pot fi atacate de părți numai cu apel, în termen de 7 zile de la comunicare (art. 8 alin. 4), pentru absenți, și de la pronunțare, pentru cei prezenți.

Instanța competentă în cazul hotărârilor pronunțate de președintele tribunalului sau de către judecătorul-sindic, ca instanță de apel, este Curtea de apel, hotărâri ce sunt definitive.

Spre deosebire de procedura insolvenței care se aplică debitorilor aflați în încetare de plăți din cauza lipsei de lichidități, procedura concordatului preventiv și a mandatului ad-hoc se aplică întreprinderilor organizate de persoane fizice sau juridice și care se află într-o situație de dificultate financiară, deși au resursele care să le permită plata datoriilor către creditori.

Sarcina de a preîntâmpina starea de insolventă a întreprinderii, în scopul de a se putea aplica aceste măsuri de prevenire, revine organelor de conducere și administrare ale persoanei juridice (consiliului de administrație sau supraveghere, auditorilor interni sau financiari, etc.).

Putem defini procedura insolvenței ca fiind o formă extremă de preluare a controlului debitorului de către creditori, deoarece, odată cu deschiderea procedurii insolvenței, controlul societății este transferat de la acționari la creditori, aceștia din urmă exercitând controlul prin intermediul ,,managerilor” procedurii insolvenței, iar sub aspect juridic, activitatea managerială a procedurii insolvenței este controlată de judecătorul-sindic și din punct de vedere comercial este controlată de comitetul creditorilor.

Scopul primordial al procedurilor de insolvență este plata creanțelor contra debitorului insolvent. Un scop subsecvent este acela de a asigura o cât mai rapidă eliminare de pe piață a debitorului a cărui situație este compromisă, cu costuri cât mai reduse și cu consecințe cât mai restrânse pentru partenerii săi contractuali.

Legea 85/2014 reglementează două tipuri de insolvență, și anume:

Insolvența prezumată este atunci când debitorul, după 60 de zile de la scadență, nu a plătit datoria sa față de unul sau mai mulți creditori, aceasta prezumție având un caracter relativ;

Insolvența iminentă este atunci când se dovedește că debitorul nu va putea plăti la scadență datoriile exigibile angajate, cu fondurile bănești disponibile la dat scadenței.

Prevenirea apariției și dezvoltării stării de insolvență poate fi realizată prin urmărirea și analizarea continuă a situației financiare și economice a debitorului, pe baza unor indicatori oferiți atât de situațiile financiare ale întreprinderii, în special bilanțul contabil, contul de profit și pierderi, precum și pe baza unor indicatorii statistici care pot reflecta diferitele laturi ale activității și rezultatele economice ale debitorului.

Noțiunile de ,,insolvență” și de ,,procedura insolvenței”

Folosirea termenului de ,,insolvență” este în concordanță cu terminologia europeană actuală, dar și cu tradiția dreptului românesc din sec. al XIX-lea. Așa cum se arată în doctrină, termenul era uzual pe la mijlocul secolului al XIX-lea în practica relațiilor comerciale dintre Principatele Române, fiind împrumutat din dreptul comercial Italian (lo stato d’insolvenza). Termenul a fost reintrodus în legislația internă de către Legea 85/2006.

Noțiunea de insolvență presupune o situație patrimonială deficitară a unui comerciant, concretizată în depășirea valorică a elementelor active de către elementele pasive, cu consecința imposibilității, pentru creditorii acestuia, de a obține plata datoriilor aflate la scadență.

În ceea ce privește procedura insolvenței, analizând întregul ansamblu de reglementări legale o putem defini, ca fiind un ansamblu de norme juridice care reglementează modul prin care se poate realiza acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvență prezumată sau iminentă, fie prin reorganizare judiciară, fie prin faliment.

Starea de insolvență se deosebește totodată de insolvabilitate, care se caracterizează prin superioritatea elementelor pasivului debitorului față cele ale activului acestuia.

Formele procedurii insolvenței potrivit Legii nr. 85/2014 sunt următoarele:

procedura generală definită ca procedura legală prin care debitorul, care îndeplinește condițiile prevăzute în art. 38 alin. 1, fără a le îndeplini simultan pe cele prevăzute la alin. 2, intră, după perioada de observație, succesiv, în procedura de reorganizare judiciară și în procedura falimentului, sau, separate, numai în reorganizare judiciară ori doar în procedura falimentului.

Prin procedura de reorganziare judiciară se înțelege acea procedură care se aplică debitorul în insolvență, persoană juridică, în vederea achitării datoriilor acestuia conform programului de plată a creanțelor, stabilit în planul de reorganizare. Acest plan poate să prevadă restructurarea operațională și/sau financiară a debitorului, restructurarea corporativă prin modificarea structurii capitalului social, restrângerea activității prin lichidarea parțial sau totală a activului din averea debitorului conform art. 5 pct. 54 din L. 85/2014.

Perioada de observație este cuprinsă între data deschiderii procedurii insolvenței și data confirmării planului de reorganizare sau, după caz, a întrării în faliment.

Procedura simplificată reprezintă procedura de insolvență prin care debitorul ce îndeplinește condițiile art. 38 alin. 2 din L 85/2014 intră direct în procedura falimentului, fie odată cu deschiderea procedurii insolvenței, fie după o perioadă de observație de 20 de zile, perioadă în care vor fi analizate elementele arătate în art. 38 alin. 2 lit. c și d din lege.

Procedura falimentului este definită ca fiind acea procedură de insolvență concursuală, colectivă și egalitară, care se aplică debitorului în vederea lichidării averii acestuia pentru acoperirea pasivului, urmată de radierea debitorului din registrul în care s-a înmatriculat (art. 5 pct. 45 din L. 85/2014).

De menționat este că cei trei termeni: insolvența, faliment și reorganizare, au legătură una cu celelălalt, dar acestea nu au același înțeles, având semnificații distincte fiecare.

Semnificațiile termenilor sunt următoarele:

procedura „insolvenței” este o procedură care se deschide la cererea debitorului sau a creditorilor, în cazul în care o societatea se află în stare de insolvență.

procedura „falimentului” reprezintă procedura de insolvență care se aplică debitorului cu scopul de a valorifica bunurile pe care acesta le mai deține în vederea acoperirii pasivului, ulterior fiind urmată de radierea debitorului din registrul comerțului.

procedura de „reorganizare” judiciară este procedura de insolvență care se aplică debitorului în vederea achitării datoriilor acestuia, stabilindu-se un program de plată a creanțelor, program care este comunicat tuturor creditorilor și totodată este publicat în BPI.

În ceea ce privesc diferențele dintre cei trei termeni, putem spune că procedura insolvenței este o procedură care include și procedura de  reorganizare și/sau pe cea de faliment. Prin urmare, relația dintre celelalte două sub-proceduri (faliment și reorganizare), pe de o parte, și procedura insolvenței, pe de altă parte, este cea de la parte la întreg.

Astfel, în cazul în care o societate este în stare de insolvență, cu privire la aceasta se deschide „procedura insolvenței”.

După momentul deschiderii acestei proceduri de insolvență urmează, de regulă, o perioadă de timp (denumită „perioadă de observație”) în care administratorul judiciar analizează situația juridică și patrimonială a societății pentru a determina dacă sunt perspective reale pentru redresare a societății, pe baza unui plan de reorganizare, sau dacă societatea trebuie lichidată.

După finalizarea analizei de către administratorul judiciar, creditorii societății vor decide dacă se va încerca revitalizarea societății, prin reorganizare judiciară, sau dacă se va trece la lichidarea acesteia.

Dacă nu se aprobă reorganizarea societății sau, după caz, deși se aprobă o astfel de reorganizare, aceasta nu are un rezultat pozitiv, societatea intră în faliment.

Dacă societatea este în faliment, putem spune că aceasta este în insolvență, însă dacă o societatea se află în procedura de insolvență nu înseamnă neaparat că aceasta este și în faliment, dimpotrivă, este posibil ca societatea respectivă să se afle în faza de reorganizare și să reușească revenirea acesteia la normal după achitarea tuturor datoriilor.

Persoanele cărora li se aplică procedura insolvenței

Prin Legea 85/2014 sunt reglementate procedurile aplicabile profesioniștilor, așa cum sunt definiți de dispozițiile art. 3 alin. Cod civil

,,sunt considerați profesioniști toți cei care exploatează o întreprindere, cu excepția celor ce exercită profesii liberale, precum și a celor cu privire la care există dispoziții special în ceea ce privește regimul insolvenței și regiilor autonome”.

În concluzie, calitatea de debitor supus procedurii de prevenire a insolvenței și de insolvență, o au persoanele fizice și juridice ce acționează, cu titlu profesional, în exploatarea unei întreprinderi: persoane fizice autorizate, întreprinderi individuale, întreprinderi familiale, societăți reglementate de Legea nr. 31/1991, societăți agricole, societăți cooperative, regii autonome, asociații și fundații, etc

Procedura prevăzută de Legea 85/2014 nu este aplicabilă unităților și instituțiilor de învățământ preuniversitar, universitar și entităților care activează în domeniul cercetării științifice și al dezvoltării tehnologice.

Procedura simplificată se aplică debitorilor aflați în stare de insolvabilitate, ce se încadrează în următoarele categorii:

Profesioniști persoane fizice autorizate sau întreprinzători titular ai unei întreprinderi individuale care acționează în condițiile O.U.G. nr. 44/2008 și sunt autorizate și înregistrate în condițiile legii;

Întreprinderi familiale și membrii acestora, care functionează în temeiul O.U.G. nr. 44/2008;

,,Debitori care fac parte din categoriile prevăzute la alin. 1 și care îndeplinesc una din următoarele condiții: nu dețin niciun bun în patrimonial lor, actele constitutive sau documentele contabile nu pot fi găsite, administratorul nu poate fi găsit și sediul social/professional nu mai există sau nu corespunde adresei din registrul comerțului”;

,,Persoane juridice dizolvate voluntar, judiciar sau de drept, anterior formulării cererii introductive, chiar dacă lichidatorul judiciar nu a fost numit sau, deși numit, mențiunea privitoare la numirea sa nu a fost înscrisă în registrul comerțului”;

,,Debitorii care și-au declarat prin cererea introductivă intenția de a intra în faliment sau care nu sunt îndreptățiți să beneficieze de procedura de reorganizare judiciară prevăzută de L. 85/2014. Nu pot fi supuși reorganizării judiciare debitorii, persoane juridice, care, în ultimii 5 ani precedent hotărârii de deschidere a procedurii, au mai fost supuși unei astfel de proceduri (art. 69 din L. 85/2014)”;

,,Orice persoană care desfășoară activități specific profesioniștilor, care nu a obținut autorizarea cerută de lege pentru exploatarea unei întreprinderi și nu este înregistrată în registrele special de publicitate; aplicarea dispozițiilor Legii nr. 85/2014 față de aceste persoane nu exclude sancțiunile aplicabile pentru lipsa autorizării respectivei persoane”.

Deși vechea reglementare nu prevedea aplicarea procedurii insolvenței unei persoane fizice, la momentul actual există o cauză pe rolul Tribunalului Specializat Cluj, în care s-a dispus intrarea în insolvență a persoanei fizice MDI, hotărâre rămasă definitive și irevocabilă. Judecătorul sindic a avut în vedere faptul că, deși persoana fizică MDI nu este înregistrată la Registrul Comerțului ca persoană fizică autorizată, este considerată totuși comerciant. Acesta a desfășurat activități de edificare de construcții în scopul valorificării, astfel că s-a considerat a fi un act de comerț obiectiv, iar exercitarea acesteia în mod sistematic și efectiv, cu titlu de profesiune, atrage calitatea de comerciant a persoanei în cauză.

Situația de fapt a prezentei spețe este următoarea: în anul 2007, MDI, împreună cu asociatul său, MSR, au demarat un proiect imobiliar în comuna Baciu, judetul Cluj, constând în edificarea de blocuri și valorificarea apartamentelor. Inițial, proiectul prevedea edificarea unui număr de 14 blocuri de locuințe cu trei etaje și mansardă. Pe fondul crizei economice instalate în 2008-2009, aceștia au finalizat doar 4 blocuri, iar unul era abia început, lucrările fiind sistate. Înainte de finalizarea proiectul imobiliar, MDI a încasat avansuri de la peste 50 de persoane, cu care a semnat antecontracte de vânzare-cumpărare înainte ca apartamentele să fie finalizate. Cei păgubiți s-au adresat instanței, pentru a-și recupera banii, însă, toate bunurile imobile ale debitorului MDI erau în curs de executare silită, astfel că singura soluție practică rămânea deschiderea procedurii insolvenței față de comerciantul persoană fizică MDI.

Activitatea economică de construire de locuințe colective și de comercializare a acestor locuințe desfășurată de debitorul MDI a deputat sub imperiul Legii nr. 300/2004, astfel cum rezultă din contractul de asociere în participațiune cu MSR, contract ce a fost atestat în cadrul unui cabinet de avocatură, act juridic prin care cei doi asociați au înțeles să se asocieze în scopul de a realiza câștiguri de pe urma activității de edificare urmând a fi împărțit în mod egal între asociați. Această formă de asociere, conform art. 253 C. com. (aflat în viguare la acea dată), nu dă naștere unei persoane juridice, asociații, rămânând comercianți care acționează individual.

Coroborând această convenție cu autorizațiile de construire emise în 2007 și cu antecontractele încheiate cu creditorii din prezenta cauză, judecătorul sindic a reținut că, începând cu data de 15 august 2007, debitorul MDI a efectuat acte de comerț obiective, în mod obișnuit, în sensul art. 7 C.com. și art. 3 pct. 8 C.com., organizând și exercitând activitatea specifică unei întreprinderi individuale în sensul art. 1 alin. 2 lit. a din Legea nr. 85/2006.

Calitatea de comerciant a debitorului MDI nu a încetat nici după intrarea în vigoare a OUG nr. 44/2008 privind desfășurarea activităților economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale, deoarece acest act normativ nu a prevăzut pierderea calității de comerciant de către persoanele care desfășurau activități economice fără autorizare sau înregistrare în registrul comerțului.

Întradevăr, din perspectiva OUG nr. 44/2008, activitatea economică desfășurată de debitorul MDI, poate fi calificată drept întreprindere economică, iar modul de organizare a acestei activități de către debitor ar justifica încadrarea ei în categoria întreprinderii individuale, însă MDI nu a înțeles să se supună cerințelor legale de autorizare și înregistrare în registrul comerțului nici înainte de intrarea în vigoare a OUG nr. 44/2008, nici după intrarea în vigoare a acestui act normativ, astfel încât calitatea sa de comerciant dobândită prin desfășurarea în mod curent a actelor obiective de comerț prevăzute de art. 3 pct. 8 C.com. nu a suferit nicio modificare ca urmare a intrării în vigoare a OUG nr. 44/2008, fiind efectuată în aceleași condiții ilicite.

Procedura falimentului, având natură concursuală și colectivă, tranșează concomitant și într-un cadru unitar toate creanțele împotriva averii debitorului, starea patrimonială a debitorului profitându-le sau dăunându-le în mod egal tuturor creditorilor, spre deosebire de executarea silită de drept comun, care favorizează creditorii care au obținut mai rapid titluri executorii.

Invocarea de către debitor a propriei omisiuni de a se înregistra în registrul comerțului drept comerciant persoană fizică atât anterior intrării în vigoare a OUG nr. 44/2008, cât și după intrarea în vigoare a acestui act normativ, reprezintă un caz de invocare a propriei conduite ilicite pentru a nu fi supus Legii insolvenței. Poziția debitorului în acest sens nu poate fi primită, fiind contrară principiului nemo auditor propriam turpitudinem allegans.

Din perspectiva debitorului MDI, executarea silită în condițiile Codului de procedură civilă este în mod incontestabil mai avantajoasă, procedura de drept comun exceptând numeroase bunuri de la executarea silită. De asemenea, în cazul executării silite în condițiile Codului de procedură civilă nu este posibilă antrenarea răspunderii penale a debitorului în cazurile prevăzute de art. 143 și art. 147 din Legea nr. 85/2006 (reglementate în prezent de noul Cod Penal, prin art. 240 bancruta simplă și art. 241 bancruta frauduloasă).

În temeiul art. 47 alin. 4 din Legea 85/2006 (în prezent art. 85 din Legea 85/2014), instanța a dispus ridicarea dreptului de administrare al debitorului MDI. Desigur, ridicarea dreptului de administrare privește comerțul desfășurat de debitor, din perspectiva tuturor actelor și faptelor asociate comerțului desfășurat de debitor, debitorul persoană fizică MDI rămânând, în continuare, titularul drepturilor și obligațiilor proprii cu caracter necomercial, dispozițiile art. 47 alin. 4 l. 85/2006 (art. 85 L. 85/2014) neconstituind o restrângere a capacității sale de folosință și de exercițiu a drepturilor sale cu caracter necomercial.

În prezent în România a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 464/26 iunie 2015 Legea nr. 151/2015 privind procedura insolvenței persoanei fizice, ce ar fi trebuit să intre în vigoare la data de 26 decembrie 2015, dar termenul de aplicare a legii a fost însă prorogat prin OUG nr. 61/2015 ,, Termenul de intrare în vigoare prevăzut la art. 93 teza întâi din Legea nr. 151/2015 privind procedura insolvenței persoanelor fizice, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 464 din 26 iunie 2015, se prorogă până la data de 31 decembrie 2016’’.

Astfel că avem și o lege a insolvenței persoanei fizice, ce conține dispoziții echilibrate, întrucât nu favorizează nici debitorul, nici creditorul, ci oferă un sprijin tuturor românilor de bună-credință care s-au îndatorat și care nu din vina lor au ajuns într-un necaz financiar.

Toate modelele de proceuduri de insolvență a particularilor care pot fi identificate in sitemele de drept europene, urmăresc transformarea comportamentului deviant pasiv al consumatorului insolvent într-unul de participare activă a consumatorului redresat financiar la cirscuitul economic

Renunțarea la cererea de deschidere a procedurii insolvenței. Cale de atac exercitată de administratorul judiciar. Lipsa interesului.

În condițiile în care prin cererea de revizuire formulată de revizuentă s-a urmărit desființarea hotărârii de deschidere a procedurii insolvenței debitoarei, iar scopul procedurii insolvenței este reprezentat de instituirea unei proceduri colective pentru acoperirea pasivului debitoarei în insolvență, se constată de către Înalta Curte de Casație și Justiție că activitatea administratorului judiciar este subsumată dezideratului de maximizare a averii acestuia.

Prin urmare, nu poate fi reținut interesul recurentei în calea de atac, respectiv de a fi menținută procedura insolvenței debitoarei, atât timp cât voința reprezentanților societății a fost aceea de a renunța la cererea privind deschiderea acestei proceduri. Instanța de recurs are în vedere și faptul că recurenta a dobândit calitatea de participant la procedură numai în urma pronunțării hotărârii de deschidere a procedurii insolvenței debitorului, astfel că nu poate justifica interesul său legat de recursul promovat în prezenta cauză.

Scopul procedurii insolvenței – rolul judecătorului-sindic

Ceea ce americanii denumesc „zona crepusculară”, iar francezii „perioada suspectă” este o perioadă de timp care precede deschiderea procedurii și în care „debitorii și creditorii disperați sunt tentați să găsească modalități de a-și îmbunătăți situațiile” (James J. White, Raymond T. Nimmer). Nici debitorii francezi nu fac excepție. „Debitorul la pândă trișează cu plăcere, fie că încearcă să-ți „salveze mobilele” și să organizeze insolvabilitatea, fie că, și mai banal, nemairezistând presiunilor anumitor creditori, îi favorizează, în disprețul principiului egalității” (Françoise Pérochon, Régine Bonhomme).

Uneori, la deschiderea procedurii, averea debitorului poate prezenta un aspect dezolant, fiind vidată de orice active, prin „grija” debitorului, care a beneficiat de prioritatea informării asupra iminenței insolvenței. Așa cum remarca sarcastic în sec. XVIII poetul britanic Charles Churchill „Și astfel falimentul, tihnit și sănătos, se scaldă-n bogăția din vreme protejată.”

Procedura insolvenței are rolul de a asigura asanarea activității comerciale, prin anumite mijloace și modalități care contribuie la acoperirea pasivului debitorului aflat în incapacitate de plată.

În cauzele având ca obiect procedura insolvenței este numit un Judecătorul–sindic ce are statutul unui judecător de tribunal, repartizarea cauzelor având ca obiect procedura insolvenței realizându-se potrivit prevederilor art. 53 din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, în mod aleatoriu, în sistem informatizat (art. 44 din Legea nr. 85/2014).

Judecătorul-sindic îndeplinește funcție publică, de interes general, acționând în calitate de magistrat, iar nu ca reprezentant al debitorului ori al creditorului, în consecință, hotărârile judecătorului-sindic sunt obligatorii pentru toți ceilalți participant la procedura insolvenței.

Judecătorul sindic organizează și conduce întreaga procedură a insolvenței, de la deschidere și până la închiderea acesteia, principalele atribuții sunt următoarele, conform art. 45 din L. 85/2014:

pronunță hotărârea de deschidere a procedurii insolvenței / de intrare în faliment, atât prin procedura generală, cât și prin procedura simplificată;

judecarea contestația debitorului împotriva cererii introductive a creditorilor pentru începerea procedurii;

judecarea opoziției creditorilor la deschiderea procedurii;

prin sentința de deschidere a procedurii și după verificarea eventualelor incompatibilități, desemnează motivat administratorului judiciar provizoriu sau lichidatorului judiciar provizoriu, dar în situația în care creditorul/debitorul solicită prin cererea sa introductivă numirea unui administrator/lichidator judiciar, judecătorul sindic poate numi desemnarea în dosar a celui solictat de către părți;

În lipsa unei solicitări făcute de către debitor / creditori, desemnarea se va face dintre practicienii în insolvență înscriși în Tabloul Uniunii Naționale a Practicienilor în Insolvență din România, dacă ambele părți (debitorul și creditorul) au solicitat desemnarea unui administrator/lichidator judiciar, va avea prioritate cererea creditorului.

Dacă creditorii solicită numirea de administratori/lichidatori judiciari diferiți, judecătorul-sindic va desemna motivat pe unul dintre cei propuși de aceștia. Judecătorul-sindic va fixa și onorariul în conformitate cu criteriile stabilite de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 86/2006, republicată, cu modificările și completările ulterioare, precum și a atribuțiilor acestuia pentru această perioadă;

Confirmarea, prin încheiere a administratorului/lichidatorului judiciar desemnat de adunarea creditorilor sau de creditorul care deține cel putin 50% din valoarea creanțelor;

Înlocuirea pentru motive temeinice, prin încheierea, a administratorului judiciar sau a lichidatorului judiciar;

Judecarea cererilor privind ridicarea dreptul debitorului de a-și mai conduce activitatea;

Judecarea cererilor de atragere a răspunderii membrilor organelor de conducere;

Confirmarea planului de reorganizare, după votarea lui de către creditori, etc.

După cum se poate observa, principalele atribuții ale judecătorului-sindic au drept scop exercitarea unui control judecătoresc în special cu privire la activitatea administratorului/lichidatorului judiciar, precum și soluționarea în justiție a tuturor cererilor aferente procedurii insolvenței.

CAPITOLUL II

DESCHIDEREA PROCEDURII INSOLVENȚEI

Conform disp. art. 5 pct. 20 al Legii nr. 85/2014 poate avea calitatea de creditor ce poate solicita deschiderea procedurii insolvenței, acel creditor ce deține o creanță certă, lichidă și exigibilă de mai mult de 60 de zile.

Pentru ca o creanță să fie certă aceasta trebuie să rezulte dintr-un act sau mai multe acte emanate de la debitor sau recunoscute de către acesta. În cazul în care creditorul deține un titlu executoriu (ex: hotărâre judecătorească, CEC, bilet la ordin, etc) sau un act autentic acesta nu poate invoca deținerea unei creanțe certe. Dacă acesta nu deține un titlu executoriu, se poate adresa instanțelor de judecată competente printr-o acțiune în pretenții, iar în cazul exitenței unui titlu executoriu, creditorul se poate adresa direct executorului judecătoresc.

Datoria este lichidă în sensul ca are un cuantum stabilit, determinat, fără intervenția instanței de judecată.

Datoria este exigibilă în momentul ajungerii la scadență. În cazul obligațiilor pure și simple, scadența este în momentul nașterii raportului juridic, dar când avem obligații afectate de modalități (termen, condiții, sarcină), obligațiile devin scadente la împlinirea termenului, respectiv la realizarea condiției sau a sarcinii.

2.1. Cererile introductive

Procedura insolvenței începe pe baza unei cereri introduse în cadrul instanței competente, respectiv tribunalul, potrivit art. 65 din Legea 85/2014, cerere ce poate fi introdusă de către debitor sau creditor sau creditori și de către instituțiile prevăzute expres de lege.

Autoritatea de Supraveghere Financiară poate introduce cerere împotriva entităților reglementate și supravegheate de aceasta, cererea de deschidere a procedurii insolvenței va conține pe lânga elementele specifice menționate în disp. art. 70 alin. 1 din L. 85/2014, și toate elementele unei cereri de chemare în judecată conform prevederilor art. 194 Codului de procedură civilă.

În temeiul dispozițiilor art. 216 din Legea 85/2014, Banca Națională a României poate cere deschiderea procedurii falimentului asupra instituțiilor de credit, iar la art. 245 din lege este reglementată posibilitatea Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor să solicite deschiderea procedurii insolvenței societăților de asigurare/reasigurare.

În cazul creanțelor fiscale neachitate la timp incumbă obligația organele de executare de a solicita în baza disp. art. 265 C.pr.fiscal deschiderea procedurii insolvenței împotriva persoanelor fizice sau juridice.

De asemenea, ordonatorul principal de credite are obligația să solicite deschiderea procedurii insolvenței pentru creanțele bugetare neachitate la termen de către unitățile administrativ-teritoriale (art. 75 din Legea nr. 273/2006).

Soluționarea cererilor de deschidere a procedurii insolvenței se face prin procedura judiciară necontencioasă, potrivit Codului de procedură civilă, iar în cazuri excepționale procedura devine contencioasă, fie prin formularea unei opoziții împotriva cererii introductive a debitorului, fie prin formularea de către debitor a unei contestații la cererea introductivă a creditorilor, fie prin cererea de intervenție a unei persoane interesate.

2.1.1. Cererea debitorului

Dat fiind că, situația patrimoniului debitorului poate fi cunoscută cel mai bine de către acesta, legiuitorul îi recunoaște acestuia un anumit rol în deschiderea procedurii insolvenței.

Introducerea cererii de deschidere a procedurii insolvenței de către debitor când acesta se află în stare de insolvență este obligatorie conform disp. art. 66 din lege, astfel că în cazul neintroducerii cererii aceasta constituie infracțiunea de bancrută simplă, astfel cum este defintită de art. 240 C.penal, și numai dacă se depășesc cu mai mult de 6 luni termenul de 30 de zile prevăzut de lege pentru introducerea cererii, pedeapsa fiind cu închisoarea de la 3 luni la un an sau cu amenda.

Debitorul fiind obligat la înregistrarea cererii în cadrul Tribunalului dacă acesta constată că plata datoriilor ajunse la scadență este imposibilă, datorată lipsei fondurilor bănești în patrimonial său. În cazul în care cu rea-credință debitorul introduce acțiunea prematur, acesta va răspunde pentru prejudiciile cauzate.

Legea mai prevede, anterior introducerii cererii, și posibilitatea debitorului o procedură de negociere ori de preinsolvență, reglementare ce nu au existat în vechea L. 85/2006.

O altă posibilitate de introducere a cererii va fi în situația existenței unei stări de insolvență iminentă, debitorul putând face dovada imposibilității plății datoriilor ce urmează a deveni scadente, în acest caz introducerea cererii reprezentând un drept și nu o obligație a debitorului.

Cererea debitorului se va judeca în cameră de consiliu, în termen de 5 zile, fără citarea părților, judecătorul-sindic stabilind termenul de judecată chiar și în cazul în care cererea nu conține doate documentele necesare.

Potrivit art. 5 pct. 29 din Legea nr. 85/2014:

„insolvența este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficiența fondurilor bănești disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide și exigibile”.

 Potrivit art. 66 alin. 1 din aceeași lege:

„Debitorul aflat în stare de insolvență este obligat să se adreseze tribunalului cu o cerere pentru a fi supus dispozițiilor prezentei legi, în termen de maxim 30 de zile de la apariția stării de insolvență”.

Cererea trebuie formulată și semnată în condițiile art. 65 alin. 5 de persoana care, potrivit actelor constitutive sau statutelor, are calitatea de a reprezentant al debitorul, fără a fi necesară, dacă se solicită aplicarea procedurii generale, o hotărâre a asociaților. 

Potrivit art. 71 alin. 1 din Legea nr. 85/2014:

”Dacă cererea debitorului corespunde condițiilor prevăzute la art. 66,  judecătorul sindic va pronunța o încheiere de deschidere a procedurii generale.(…)”. 

În urma constatării îndeplinite a condițiilor prevăzute la art. 66 din lege, în temeiul art. 71 alin. 1 teza I din Legea nr. 85/2014 judecătorul sindic v-a admite cererea debitorului și v-a deschide procedura generală de insolvență împotriva debitoarei.

2.1.1.1. Introducerea cererii – condiții

Primul pas ce trebuie respectat înaintea depunerii cererii, este notificare organului fiscal competent cu privire la intenția sa de a formula cerere de deschidere a procedurii insolvenței.

Cererea trebuie depusă în termen de maxim 30 de zile de la apariția stării de insolvență, termen ce este diferit de cel al creditorului, și totodată menționăm faptul că acesta se calculează de la scadența datoriilor pe care debitorul nu le poate achita, în ambele cazuri.

Cererea de deschidere a procedurii insolvenței poate fi formulată numai de către persoanele ce reprezintă societatea, adică de administratorul firmei. Legea 85/2014 nu prevede în mod expres ca cererea debitorului persoană juridică să fie rezultatul adunării generale a asociaților, acționarilor, membrilor, etc, în funcție de statutul societății.

Așa cum am menționat mai sus, debitorul poate încerca negocierea cu creditorii privind creanțele datorate apelând la proceduri amiabile în scopul de a depăși starea de dificultate financiară în care se află, astfel că vom avea un termen de 5 zile de introducere a cererii de la data eșuării tratativelor.

Pentru admiterea cererii de deschidere a procedurii insolvenței, cuantumul datoriei nu are nicio relevanță, dar legea insolvenței prevede ca și condiție pentru deschiderea procedurii insolvenței, fie starea de insolvență vădită, fie starea de insolvență iminentă.

În ceea ce privește existența în patrimoniul debitoarei a activelor ce pot fi valorificate în cadrul procedurii insolvenței în vederea achitării datoriilor, nu are de asemenea relevanță în aprecierea de către judecătorul-sindic a stării de insolvență.

În faza dizolvării și, ulterior, a lichidării, societatea comercială își păstrează personalitatea juridică doar pentru necesitățile lichidării, suferind în acest sens o restrângere a obiectului de activitate, respectiv a capacității de folosință. 

Potrivit art. 260 alin. 4 din Legea nr. 31/1990, în termen de 60 de zile de la numire, lichidatorul trebuie să depună la oficiul registrului comerțului, pentru menționare în registrul comerțului, un raport privind situația economică a societății. Dacă, potrivit raportului, debitorul îndeplinește condițiile pentru deschiderea procedurii simplificate de insolvență, lichidatorul are obligația de a solicita deschiderea acestei proceduri în termen de 15 zile de la data depunerii raportului. 

Cerere deschidere procedura insolvenței-nulitate

Prin urmare, în situația arătată, singurul care putea să solicite deschiderea procedurii de insolvență față de debitoare era lichidatorul desemnat, în calitate de reprezentant al acesteia. 
Ori, având în vedere că cererea a fost formulată de administratorul statutar care nu avea putere de reprezentare pentru debitoare, iar lichidatorul nu a înțeles să confirme o astfel de cerere, se constată că în cauză cererea de deschidere a procedurii de insolvență este lovită de nulitate, fiind introdusă de o persoană fără calitate de reprezentant.

2.1.1.2. Obiectul cererii

Cererea debitorului trebuie însoțită de o declarație prin care debitorul îsi exprimă intenția de a intra în procedura simplificată sau în reorganizare, prin lichidare în tot sau în partea a averii sale până la achitarea tuturor datoriilor, sau restructurarea activității.

Dreptul de opțiune al debitorului este pe deplin explicabil, având în vedere că el cunoaște cel mai bine starea patrimoniului său și poate aprecia existența sau inexistența șanselor de redresare a activitătii sale.

Trebuie menționat faptul că debitorii menționați la art. 38 alin. 2 din L. 85/2014, nu au dreptul la a alege între procedura generală și cea simplificată, fiind obligați să intre direct în procedura simplificată.

2.1.1.3. Actele ce însoțesc cererea

Starea de insolvență trebuie dovedită cu înscrisuri din care să rezulte exitența unor creditori care pretind creanțe împotriva averii debitorului, corelativ cu inexitența fondurilor bănești apte să acopere creanțele certe, lichide și exigibile.

Cererea debitorului privind aplicarea procedurii insolvenței trebuie însoțită de actele menționate de art. 67 alin. 1 L 85/2014, respectiv:

pentru a se cunoaște exact situația financiară a debitoarei și pentru a se putea identifica o posibilă redresare financiară sau de lichidare a averii, se solicită depunerea ultimei situații financiare a societății semnată de către administrator, cezor sau auditor, balanța de verificare din luna precedentă datei de înregistrare a cererii;

lista completă a tuturor bunurilor debitorului, conturile și băncile cu care acesta își rulează fondurile, iar în ceea ce privesc bunurile grevate se va face mețiunea în registrele de publicitate;

informații privind creditorii, valoarea creanțelor acestora, în baza acestora administratorul judiciar îi va notifica în vederea depunerii declarațiilor de creantă, iar în ceea ce privesc creanțele, acestea vor servi la întocmirea tabelului preliminar de către practicianul de insolvență desemnat de judecătorul-sindic;

lista plăților și transferurilor patrimoniale afectuate de debitor în cele 6 luni anterioare înregistrării cererii;

contul de profit și pierdere pe anul anterior depunerii cererii unde vor fi menționate rezultatele activității debitorului din exercițiul anterior, servind la aprecierea în timp a situației debitorului și totodată având o importanță deosebită în elaborarea și propunerea planului de redresare;

în cazul persoanelor ce răspund nelimitat și solidar pentru obligațiile sociale, se va depune lista acestora;

debitorul trebuie să depună o declarație prin care își axprimă acordul cu privire la de intrare în procedura simplificată /de reorganizare/ lichidarea, în cazul nedepunerii acesteia judecătorul sindic va considera că acesta este de acord cu instituirea procedurii simplificate;

dacă debitorul își manifestă dorința de a intra în reorganizare, acesta va fi obligat să întocmească câteva modalități prin care ca realiza acest lucru, cu respectarea unui plan de reorganizare ce va cuprinde :

restructurarea corporativă prin modificare structurii de capital social;

restructurarea operațională și/sau financiară a debitorului;

restrângerea activității prin lichidarea unor bunuri din averea debitorului;

Prezentarea amănunțită a tuturor mijloacelor privind reorganizarea debitorului, plan de reorganizare ce va fi propus de persoanele enumerate de disp. art. 132 din L. 85/2015;

declarație certificată de avocat/autentificată la notar, pe propria răspundere, sau extras de la Registrul Comerțului, din care să rezulte dacă a fost supusă în ul https://www.youtube.com/watch?v=naxInY2dbK0timii 5 ani procedurii insolvenței, pentru a se putea aprecia asupra cererii de reorganizare, astfel că legea interzice formularea unei cereri de reorganizare judiciară persoanelor care în ultimii 5 ani au mai fost supuse unor astfel de proceduri;

o declarație pe propria răspundere certificată de un avocat sau autentificată de notar, din care să rezulte că el sau administratorii, directorii și/sau acționarii/asociații/ asociații comanditari care dețin controlul debitorului, nu au fost condamnați pentru infracțiuni de fals, corupție, contra patrimoniului, precum și pentru cele prevăzute de expres;

în cazul în care avem valori sau instrumente financiare tranzacționate, se va depune și un certificat de admitere la tranzacționarea pe o piață reglementată;

o declarație prin care debitorul arată dacă este membru al unui grup de societăți cu obligația de menționare a acestora;

se vor menționa toate datele de identificare ale societății, cod unic de înregistrare, numărul de înregistrare de la Registrul Comerțului, etc;

dovada comunicării organului fiscal cu privire la depunerea cererii de intrare în insolvență.

În scopul aprecierii corecte a cererii de către judecătorul sindic, actele menționate mai sus sunt obligatorii, nedepunerea acestora atrăgând dreptul de mai depune planul de reorganizare.

2.1.2. Cererea creditorului

De legitimitate procesuală în vederea depunerii cererii de deschiderea procedurii de insolvență împotriva unui debitor prezumat în insolvență, beneficiază și acele persoane ce dețin calitatea de creditori, aceștia trebuie să dețină o creanță împotriva patrimoniului debitorului, certă, lichidă și exigibilă d emai mult de 60 de zile.

În 48 de ore de la înregistrarea cererii creditorului, judecătorul-sindic comunică cererea debitorului în copie, iar în termen de 10 zile de la primirea copiei, debitorul va trebui să conteste sau să recunoască existența stării de insolvență.

În cazul în care va fi contestată de către debitor cererea introdusă de creditor, iar acesta este ulterior respinsă, el nu va mai putea solicita reorganizarea judiciară, iar în situația în care judecătorul-sindic consideră că debitorul nu este în stare de insolvență, va respinge cererea creditorilor.

Cererea de deschidere a procedurii insolvenței formulată de către creditor va conține pe lângă dispozițiile CPC, și următoarele:

– menționarea cuantumului și a temeiului creanței invocate;

– existența unui drept de preferință instituit potrivit legii sau de către debitor, dacă creditorul beneficiază de un astfel de drept;

– dacă existentă măsuri asiguratorii privind bunurilor debitorului;

– o declarație privind intenția de a participa la reorganizare precum și modul în care acesta o va realiza;

– atașate cererii vor fi înscrisuri justificative privind creanța;

– dovada Codului Unic de Înregistrare al debitorului;

– taxa judiciară de timbru în cuantum de 200 lei achitată conform disp. art. 14 alin. 1 din OUG 80/2013 privind taxele judiciare de timbru;

Cu toate acestea este bine de știu că în cazul în care ne aflăm în situația existenței unei creanțe ce depășește valoare de prag de 40.000 lei, creditorul are la dispoziție două posibilități de recupere a creanței, astfel:

pe cale acțiunii în pretenții, avem o taxă judiciară de timbru calculată la valoare și care ajunge de cele mai multe ori să fie foarte mare raportată la taxa de 200 lei ce trebuie plătită în cazul cererii de deschidere a procedurii insolvenței;

prin formularea cererii de deschidere a procedurii insolvenței creditorul trebuie să aibă în vedere faptul că, valorificarea creanței sale va fi supusă regulilor și termenelor prevăzute de L. 85/2014, acesta riscând în anumite situații să nu își poată recupera creanța și ulterior să fie nevoit a se îndrepta pe acțiunea în pretenții sau spre executarea silită a obligațiilor de plată.

Alte avantaje în cazul cererii de deschidere a procedurii insolvenței ar fi conexarea tuturor cererilor înregistrate de alți creditori ulterior cererii, posibilitatea numirii unui lichidator/administrator judiciar.

Procedura insolvenței are un caracter colectiv și concursual, desfășurându-se sub supravegherea judecătorului-sindic într-un dosar înregistrat la cererea debitorului sau la cererea creditorului. Administratorul/lichidatorul judiciar desemnat după deschiderea procedurii, are obligația notificării creditorilor debitoarei, conform art. 90 NLPI, declarațiile de creanță vor fi depuse în cel mult 45 de zile de la deschiderea procedurii, potrivit art. 100 alin. 1 lit. b din NLPI.

Ulterior deschiderii procedurii insolvenței împotriva unui debitor, nu mai poate fi admisă o altă cerere formulată de un alt creditor, cu același obiect, împotriva aceluiași debitor, fiind inadmisibilă desfășurarea în paral a două proceduri de insolvență, prin aceasta fiind încălcat nu numai caracterul colectiv și concursual al procedurii, ci și principiile desfășurării acestuia, legea obligând toți creditorii să fie diligenți în respectarea termenelor în cadrul cărora își pot valorifica drepturile prevăzute de lege.

Cerere deschidere procedura insolvenței îndreptată împotriva unei societăți dizolvate- cerere respinsă.

Într- o cauză aflată pe rolul Curții de Apel Ploiești, recurenta creditoare, deși a cunoscut că împotriva debitoarei SC P SRL Târgoviște s-a deschis o procedură de insolvență într-un alt dosar aflat pe rolul Tribunalului Dâmbovița, nu s-a înscris la masa credală în acea cauză. Din motivele de recurs formulate de creditoare, rezultă că aceasta a atacat sentința nr. 327/18 august 2009 prin care s-a dispus închiderea procedurii insolvenței și radierea debitoarei din Registrul Comerțului, în acel dosar, dar recursul nefiind motivat în termenul prevăzut de lege, recurenta a atacat cu contestație în anulare decizia instanței de recurs.

Potrivit disp. art. 723 VCPC (art. 12 CPC), aplicabile și în materia insolvenței, conform art. 149 din Legea 85/2006 (art. 342 NLPI) drepturile procedurale trebuie exercitate cu bună-credință, neputându-și invoca nimeni propria culpă, rezultată din lipsa de diligență, de pasivitate, în valorificarea unui drept.

Recurenta creditoare, care avea cunoștință de desfășurarea procedurii insolvenței debitoarei, într-un alt dosar înregistrat anterior la Tribunalul Dâmbovița, avea posibilitatea de a-și valorifica creanța în respectiva cauză, neavând dreptul de a introduce o nouă cerere de deschidere a procedurii insolvenței debitoarei, deoarece în situația în care s-ar admite astfel de cereri, s-ar ajunge la o eludare a legii de către creditorii care nu și-au valorificat drepturile în termenele legale, în cadrul procedurii colective deschise pentru prima dată împotriva debitoarei sau o altă situatie contrară ar fi imposibilitatea reînceperii unei proceduri de insolvență asupra unei debitoare care a nu mai există ca subiect de drept, urmare a dizolvării și radierii acesteia din Registrul Comerțului, ca urmare a închiderii procedurii insolvenței, așa cum prima instanță a stabilit în mod corect.

2.1.2.1. Condițiile introducerii cererii

Cele mai multe cereri de solicitare a deschiderii procedurii insolvenței sunt solicitate de către creditori, dat fiind că încetarea efectuării de plăți către debitor are consecințe directe și imediate asupra patrimoniului creditorului.

Cererea poate fi introdusă de către orice creditor îndreptățit să o depună, potrivit legii, prin aceasta întelegându-se acel creditor ce deține o creanță împotriva debitorului, creanță certă, lichidă și exigibilă de mai mult de 60 de zile (art. 5 pct. 20 din L. 85/2014).

Crența certă, lichidă și exigibilă trebuie să îndeplinească condiția valorii de prag prevăzute de art. 5 pct. 72 din lege (40.000 lei, iar pentru salariați, de 6 salarii medii brute pe economie/salariat), iar cu privire la termenul de 60 de zile acesta reprezintă un termen de păsuire a debitorului, având drept scop prevenirea declanșării procedurii insolvenței dacă debitorul se află într-o imposibilitate temporară de plată a creanței.

Dacă creanța nu este plătită în termen de 60 de zile de la scadență, insolvența debitorului este presumată și, în consecință, debitorul poate fi supus procedurii insolvenței, prin cererea introductivă a creditorilor.

Creditorul trebuie să prezinte dovezi din care să rezulte că a solicitat debitorului plata creanței scadente.

Prezumția de insolvență este relativă, debitorul putând dovedi existența de fonduri pentru plata datoriilor scadente.

Deși legiuitorul prevede ca și condiție exitența unei creanțe certe, lichide și exigibile, condiții prevăzute și de executarea silită a creanțelor, cererea creditorului privind deschiderea procedurii insolvenței nu este o cerere de executare silită, astfel putem trage concluzia că, caracterul lichid, exigibil și cert al creanței nu implică și exitența unui titlu executoriu, în baza căruia creditorul să îsi poată valorifica creanța.

Creanța lichidă este acea creanță a cărei câtime poate fi precis determinată, ce are ca obiect o suma de bani ce este întotdeauna lichidă, dar nu este considerată a fi creanță lichidă, acea creanță al cărui cuantum urmează a fi stabilit de instanța de judecată. În concluzie este creanță lichidă, în accepțiune Legii privind procedura insolvenței, doar acea creanță ce are ca obiect derivat plata unor sume de bani.

Completul investit cu soluționarea cererii de deschidere a procedurii insolvenței, va verifica pe lângă condițiile prevăzute de L. 85/2014 și cerințele prevăzute de art. 194-197 C.pr.civ. și, dacă aceste cerințe nu sunt îndeplinite se va proceda la regularizarea cererii.

Conform art. 194-197 Cod procedură civilă, instanța nu va analiza în procedura de regularizare temeinicia cererii depuse de către reclamant, această operațiune fiind specifică etapei de dezbatere pe fond a procesului, astfel că doar cu prilejul dezbaterilor se va putea aprecia cu privire la probele existente la dosarul cauzei. Prin urmare, în cazul în care nu se depun înscrisurile necesare, acest aspect nu poate fi remediat în cadrul procedurii regularizării, întrucât înscrisurile respective privesc temeinicia pretențiilor.

Soluționare cerere deschidere procedura insolvenței formulate de creditor.Nerespectarea obligațiilor contractuale de către debitoare, înregistrarea a peste 60 zile restanță la rambursarea creditelor și a dobânzilor aferente. Creanță garantată.

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Mehedinți, creditoarea B.R.D. a solicitat deschiderea procedurii insolvenței împotriva debitoarei SC A SRL.

S-a motivat că între părți au fost încheiate două contracte de credit, debitoarea nerespectându-și obligațiile contractuale și a înregistrat peste 60 zile restanță la rambursarea creditelor și a dobânzilor aferente.

Potrivit art. 120 din OUG 99/2006 privind instituțiile de credit:

"contractele de credit, inclusiv contractele de garanție reală sau personal încheiate cu o instituție de credit constituie titluri executorii"

Din cele sus menționate, putem spune că ne aflăm în cazul existenței unei creanțe certe, lichide și exigibile deținute de creditoare, de mai mult de 60 zile (art. 5 pct. 20 din L. 85/2014) și mai mare de 40.000 lei (art. 5 pct. 72 din L. 85/2014), apreciindu-se în cauză că sunt îndeplinite toate condițiile admiterii cererii de deschidere a procedurii insolvenței prevăzute de Legea 85/2014.

Pentru garantarea obligației de rambursare a facilității de credit, debitoare a constituit în favoarea creditoarei două garații, o garanție reală mobiliară și o ipotecă imobiliară.

Având în vedere cele de mai sus creanța deținută de BRD, va fi o creanța garantată.

Dacă debitorul nu plătește creanța creditorului până la închiderea dezbaterilor, iar cererea creditoarei îndeplinește condițiile prevăzute de lege, valoarea pasivului fiind superioară valorii prag de 40.000 lei, prevăzută de art. 5 pct. 72 din L. 85/2014, scadența a fost depășită, iar suma nu a fost achitată, prezumția de insolvență nefiind răsturnată de către debitoare, care nu a formulat contestație, cererea a fost admisă și s-a dispus deschiderea procedurii generale a insolvenței debitorului.

În temeiul disp. art. 73 coroborate cu art. 45 lit. d din L. 85/2014, instanța va desemna un administrator judiciar provizoriu, având în vedere că acesta să îndeplinească anumite condiții necesare prezentei cauze astfel, să fie abilitat să desfășoare astfel de activități conform atestatelor deținute, să aibă experiență în domeniu, să dispună de personal și mijloace materiale necesare desfășurării în condiții bune a unei astfel de activități.

2.1.2.2. Obiectul și cuprinsul cererii

Conform disp. art. 70 din L. 85/2014, orice creditor îndreptățit poate să solicite deschiderea procedurii insolvenței împotriva debitorului prezumat a fi stare de insolvență.

La momentul solicitării cererii de deschidere a procedurii insolvenței, creditorul va menționa în cerere dacă dorește aplicarea procedurii generale sau a procedurii simplificate, în funcție de categoria din care face parte debitorul, conform art. 38 din lege.

În cazul în care se solicită deschiderea procedurii generale a insolvenței, dacă creditorul prevede șanse de reorganizare a debitoarei, va trebui să menționeze intenția sa de a participa la reorganizare și să precizeze la nivel de principiu, modul în care înțelege să participe la această operațiune prin propunerea spre exemplu a unui plan de reorganizare, etc.

Cererea introductivă a creditorului trebuie să îndeplinească condițiile art. 195 C.pr.civ., precum și elementele prevăzute de art. 70 alin. 1 din L. 85/2014 și anume:

cuantumul și temeiul creanței;

existența unui drept de preferință, constituit de debitor sau instituit potrivit legii;

existența unor măsuri asiguratorii asupra bunurilor debitorului;

declarația privind eventuala intenție a creditorului de a participa la reorganizarea activitătii debitorului;

Vor fi anexate cererii și documentele prin care se justifică creanța, codul unic de înregistrare a debitorului, iar în cazul lipsei cerințelor privind conținutul cererii, instanța va pune în vedere creditorului să-și completeze cererea sau să o modifice, acordându-se un nou termen de judecată sau în cazul actual al codului de procedură civilă nu se acorda termen până când nu sunt toate actele necesare la dosar.

Creditorul ce are înregistrată o cerere de deschidere a procedurii insolvenței, în cazuri urgente și până la data soluționării cererii sale de deschidere a procedurii insolvenței, poate solicita judecătorului-sindic pronunțarea unei ordonanțe președințiale prin care să dispună măsuri vremelnice, pentru a suspenda operațiunile de înstrăinare a unor bunuri sau drepturi patrimoniale importante din averea debitorului, precum și de conservare a acestor bunuri, în acest sens creditorul putând fi obligat la plata unei cauțiuni de până la 10% din valoarea creanței pretinse.

Cererea de deschidere a procedurii insolvenței formulată de către creditor se va comunica în termen de 48 ore debitorului și organului fiscal pentru ca debitorul să poată fie să conteste, fie să recunoască starea de insolvență într-o perioadă de 10 zile de la data comunicării.

2.1.2.3. Creanța izvorâtă dintr-un contract de credit bancar

Potrivit legii insolvenței, creditorul nu poate declanșa procedura decât pentru creanțe certe, lichide și exigibile. Caracterul cert al creanței vizează atât existența acesteia, cât și cuantumul său, iar caracterul lichid al creanței presupune ca întinderea acesteia, având ca obiect o sumă de bani, să fie determinată sau determinabilă. Totodată creanța trebuie să fie exigibilă, adică să fie ajunsă la scadență.

Din punct de vedere a sarcinii probei între creditor și debitor, creditorul care pretinde executarea unei obligații trebuie să probeze existența ei; la rândul său, în măsura în care debitorul pretinde stingerea respectivei obligații prin plată, acesta va trebui să dovedească tocmai faptul plății, excepție fiind cazurile în care plata este prezumată de lege.

Orice acte, operațiuni și plăți efectuate de debitor ulterior deschiderii procedurii insolvenței, sunt sancționate cu nulitatea absolută, indiferent dacă creditorii au fost sau nu notificați cu privire la deschiderea procedurii, dar de la aceste dispoziții sunt exceptate actele autorizate de judecatorul-sindic.

Nulitatea absolută a operațiunii juridice intervenită ca urmare a fraudării legii nu poate fi acoperită de către partea contractantă. În cazul dobânditorului de bună-credință cu titlu oneros are dreptul de a opune excepția de la principiul anulării actului inițial.

Cerere deschidere procedura insolvenței. Constatare existență clauze abuzive. Lipsa unei creanțe exigibile.

Prin Sentința nr. 921/10.12.2013 pronunțată de Tribunalul Brăila, s-a solicitat deschiderea procedurii insolvenței debitoarei TPL de către creditoarea ING, debitoarea în cauză contestând starea de insolvabilitate invocată de creditoare, astfel că neplata creanței pretinse se datorează faptului că au fost denunțate unilateral și abuziv cele două contracte de împrumut, declarând, în acest mod anticipat scadența facilităților de credit acordate, deși nu doar că nu erau înregistrate restanțe ci se efectuaseră și plăți în avans.

Prin urmare, societatea s-a aflat în situația de a i se solicita restituirea integrală a creditului acordat prin liniile de credit, deși înțelegerea inițială era diferită. Prin analizarea condiției cu privire la existența unei creanțe certe, lichide și exigibile, judecătorul sindic soluționează cererea ce întrunește aceste condiții și nu analizează în ce măsură creditoarea era îndreptățită să declare scadența anticipată a liniei de credit, fapt invocat de debitoare ca fiind abuziv, și nici dacă debitoarea a încălcat sau nu clauzele contractuale prin deîndeplinirea obligațiilor asumate prin contractele de împrumut.

Din prisma disp. art. 3 pct. 1 lit. a din Legea nr. 85/2006 (disp. menținute în Legea 85/2014 art. 5 pct. 29 lit. a, având modificat doar termenul de 60 de zile), ,,insolvența este prezumată ca fiind vădită atunci când debitorul, după 90 de zile de la scadență, nu a plătit datoria sa față de creditor, prezumția este relativă”, precum și declararea de către creditoare a scadenței anticipate a întregului împrumut (fapt rezultat din notificările atașate la dosarul cauzei), societatea nu înregistra restanțe.

În mod evident, pentru orice societate comercială scadența anticipată a unui credit reprezintă un impas financiar și nu echivalează cu o stare de insolvență. Totodată s-a facut dovada că debitoarea a efectuat și efectuează în mod constant rambursări din linia de credit către ING.

Astfel că judecătorul sindic a apreciat că în speță creditoarea nu a făcut dovada unei creanțe certe, lichide și exigibile-calitate cerută de lege pentru formularea unei cereri de deschidere a procedurii insolvenței, contestația formulată de TPL fiind admisă și în ceea ce privește cererea de deschidere a insolvenței introdusă de ING a fost respinsă ca inadmisibilă.

CAPITOLUL III

EFECTELE DESCHIDERII PROCEDURII INSOLVENȚEI

Neavând un caracter infamant și punitiv, această procedură nu produce efecte asupra persoanei debitorului, ci asupra patrimoniului acesteia, acestea făcând referire la drepturile și obligațiile debitorului, precum și asupra drepturilor terților din punct de vedere a valorificării creanțelor împotriva debitorului.

Prin deschiderea procedurii insolvenței legiuitorul prevede ridicarea dreptului de administrare asupra averii sale, astfel că toate plățile, operațiunile efectuate de debitor ulterior deschiderii procedurii, vor fi considerate nule, cu excepția celor prevăzute de disp. art. 87 din L 85/2014 și a celor autorizate de judecatorul-sindic sau după caz avizate de administratorul judiciar.

Legiuitorul a prevăzut în cuprinsul prevederilor art. 66 din Legea nr. 85/2014 modalitatea de soluționare a pluralității de cereri introductive de deschidere a procedurii insolvenței, formulate de debitor sau de unul sau mai mulți creditori. 

Conform prevederilor art. 66 alin. 7 din lege, în situația în care au fost depuse cereri de deschidere a procedurii insolvenței de către creditori ulterior cererii debitorului, după verificarea în sistemul ECRIS, aceste cereri vor fi conexate direct la cererea debitorului. Dacă cererea debitorului va fi admisă, cererile creditorilor vor fi avute în vedere ca și declarații de creanță și vor fi înscriși la masa credală dacă îndeplinesc toate condițiile, dar dacă cererea va fi respinsă, se vor solutiona cererile creditorilor.

Din interpretarea acestor prevederi legale rezultă că legiuitorul oferă prevalență în soluționare cererii debitorului și doar în caz de respingere a ei se vor soluționa cererile creditorilor. În aceasta situație, judecătorul sindic se pronunță numai pe cererea debitorului în limitele ei procesuale, fiind obligat în caz de admitere a ei să califice cererile creditorilor drept declarații de creanță.

Ori, câtă vreme legiuitorul dă prioritate de soluționare cererii debitorului, judecătorul sindic este obligat a se pronunța în limitele acestei cereri și desemnării practicianului în insolvență propus de debitor dacă acesta îndeplineste condițiile legale. Câta vreme cererile introductive formulate de creditori nu sunt analizate, în caz de admitere a cererii debitorului, nu se poate analiza nici solicitarea creditorului de desemnare a unui practician în insolvență.

Pe calea declarațiilor de creanță creditorii solicită doar  înscrierea la masa credală, fără a avea posibilitatea ca prin intermediul acestor declarații să solicite desemnarea unui practician în insolvență.

3.1. Hotărârea judecătorului sindic privind deschiderea procedurii insolvenței

După introducerea cererii de deschidere a procedurii insolvenței la tribunal, primul pas este nominalizarea unui judecător dintre cei desemnați ca judecători-sindici să soluționeze cererea înregistrată.

Dispozițiile art. 44 din Legea nr. 85/2014 prevede că repartizarea cauzelor având ca obiect procedura insolvenței către judecătorii desemnați ca judecători-sindici, se face aleatoriu conform art. 53 din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, republicată.

Achitarea creanței în timpul soluționării căii de atac. Lipsa altor declarații de creanță.

Administratorul statutar a prezentat dovezi conform cărora a achitat toate datoriile scadente care figurau în balanța contabilă la data deschiderii procedurii insolvenței, astfel încât nu există alte creanțe, fiind plătite și datoriile curente, față de bugetul local și cel general consolidat, precum și față de furnizori.

De asemenea, Curtea a luat act de faptul că aceste susțineri au fost confirmate de către lichidatorul judiciar desemnat de judecătorul-sindic, care nu și-a exprimat poziția procesuală și nu a învederat instanței de recurs că ar exista alte declarații de creanță, deși termenul stabilit în vederea depunerii acestora a expirat la data soluționării prezentului recurs. În acest context, Curtea consideră că se impune admiterea recursului, cu consecința respingerii cererii, în condițiile în care procedura insolvenței a fost instituită în vederea urmăririi și recuperării creanțelor existente față de o debitoare, în cadrul unei proceduri concursuale și colective.

Astfel, deși creanța a fost achitată ulterior deschiderii procedurii, împrejurările noi intervenite până la soluționarea recursului și necontestate de către lichidatorul judiciar sunt de natură a infirma atât necesitatea derulării procedurii, cât și, în ultimă instanță, existența stării de insolvență, prin raportare la faptul că debitoarea a acoperit integral toate creanțele scadente, conform evidenței contabile.

Deși legiuitorul nu a instituit, în mod expres, un remediu într-o astfel de situație, se poate face o paralelă cu prevederile art. 134 din Legea nr. 85/2006 (art. 177 NLPI), caz în care, de asemenea, nu există depuse declarații de creanță și, ca atare, nu există o procedură concursuală și colectivă, scopul procedurii fiind atins.

Așa fiind, Curtea a apreciat că nu se justifică menținerea hotărârii de deschidere a procedurii insolvenței, întrucât s-a făcut dovada contrară a existenței stării de insolvență, sentința recurată fiind modificată în sensul respingerii cererii, deoarece nu există creditori și nici masă credală și, ca atare, procedura nu mai poate avea nicio finalitate.

3.1.1. Hotărârea judecătorului sindic privind deschiderea procedurii insolvenței pronunțată la cererea debitorului

Cu privire la cererea introdusă de debitor judecătorul-sindic va proceda în condițiile art. 71 din L. 85/2014.

Dacă cererea debitorului îndeplinește condițiile prevăzute de art. 66 din L. 85/2014, judecătorul sindic va pronunța o încheiere de deschidere a procedurii generale.

Iar în cazul procedurii simplificate judecătorul-sindic va pronunța o încheiere de deschidere a procedurii simplificate, doar în anumite situații, astfel:

când debitorul și-a declarat intenția de a intra în procedura simplificată (art. 67 alin. 1 lit. g);

când debitorul se încadrează în una din categoriile prevăzute de art. 38 alin. 2 din lege.

Minuta încheierii privind deschiderea procedurii insolvenței se comunică părților, iar prin conținutul acesteia va fi numit un administrator/lichidator judiciar ce va fi notificat conform art. 100 din lege.

La primirea notificării privind cererea introductivă a debitorului, creditorii pot formula opoziție în termen de 10 zile de la notificare, aceasta nefiind considerată o cale de de atac, în sensul Codului de procedură civilă, ci un mijloc de apărare a creditorilor.

În cazul admiterii opoziției judecătorul sindic va revoca încheierea de deschidere a procedurii insolvenței.

Cerere de deschidere a procedurii. Efecte în privința terților care au formulat declarație de creanță. Lipsa calității procesuale active a terțului.

Recurenta nu este titulara niciuneia dintre aceste cereri, ea formulând și insistând, prin precizarea făcută, că înțelege să însiste în ,,declarația de creanță’’. Acest demers procedural, la care se referă art. 104 din L. 85/2014, este întotdeauna ulterior hotărârii de deschidere a procedurii. Câtă vreme instanța nu s-a pronunțat asupra stării de insolvență, nu pot exista declarații de creanță, ci doar cereri de deschidere a procedurii. Așadar, până la momentul deschiderii procedurii de insolvență, calitate procesuală nu au decât creditorul titular al cererii introductive și debitorul, între care se leagă raportul procedural.

Legea reglementează posibilitatea formulării mai multor cereri de deschidere, însă, din economia dispozițiilor art. 32 și urm. nu se poate concluziona decât că până la momentul deschiderii procedurii instanța nu poate fi investită legal cu declarații de creanță, așa încât eventualii titulari ai acestora nu dobândesc calitate procesuală și instanța nu are cum să soluționeze aspectele puse astfel în discuție.

3.1.2. Hotărârea judecătorului sindic privind deschiderea procedurii insolvenței pronunțată la cererea creditorului

Revocarea unei sentințe de deschidere a procedurii insolvenței de către judecătorul-sindic. Inadmisibilitate.

Sentința de deschidere a procedurii insolvenței la cererea creditorului este susceptibilă doar de calea de atac a recursului (în prezent apel), nu de cea a revocării. Hotărârea de deschidere a procedurii insolvenței la cererea debitoarei este susceptibilă de a fi atacată cu opoziție, iar în cadrul soluționarii opozițiilor s-ar putea dispune revocarea încheierii de deschidere a procedurii.

În situația în care judecătorul-sindic a respins contestația formulată de debitor și, concomitent, a admis cererea creditorului, debitorul poate formula recurs împotriva hotărârii privind deschiderea procedurii insolvenței.

Prin recursul formulat, debitorul va putea invoca atât aspecte precum imposibilitatea de a-și formula apărarea în fața instanței de fond datorită îndeplinirii necorespunzătoare a procedurii de citare, cât și aspecte de fond, susținute și prin contestația formulată, cum sunt cele referitoare la caracterul cert, lichid sau exigibil al creanței, vechimea creanței, inexistența stării de insolvență etc.

Plata creditorului declanșator în faza de recurs nu are drept consecință admiterea recursului în cazul în care, până la momentul soluționării recursului, există și alți creditori care au intervenit în procedură și care au invocat pretenții față de debitor. Soluția recomandată este respingerea recursului și trimiterea dosarului spre soluționare judecătorului sindic în vederea închiderii procedurii.

În situația în care, debitorul formulează recurs împotriva hotărârii judecătorului-sindic privind deschiderea procedurii insolvenței solicitând suspendarea executării acestei hotărâri, instanța de recurs va soluționa de urgență această cerere, în condițiile în care consecințele aplicării hotărârii pentru un debitor a cărui activitate este în curs de derulare poate produce consecințe deosebit de grave (de exemplu, faptul că debitorul este obligat să înscrie mențiunea „în insolvență” pe toate documentele care emană de la societate are un impact deosebit în activitatea comercială, asupra cocontractanților, care pot refuza livrarea de marfă, efectuarea de plăți, sau obținerea de finanțări). Cererea de recurs va respecta cerințele de formă prevăzute de Codul de procedură civilă.

Curtea de apel, ca instanță de recurs împotriva hotărârilor pronunțate de judecătorul sindic, va putea pronunța următoarele hotărâri:

a) admiterea recursului debitorului, casarea sentinței civile și rejudecarea cauzei pe fond de către curtea de apel, cu excepția situației în care instanța a cărei hotărâre este recurată, nu a intrat în cercetarea fondului sau judecata s-a făcut în lipsa părții care nu a fost legal citată. (modificare a Codului de procedură civilă prin Legea nr. 219/2005);

b) admiterea recursului creditorului, casarea sentinței civile pronunțate în primă instanță de judecătorul-sindic și, pe fond, după rejudecare, respingerea cererii debitorului privind deschiderea procedurii insolvenței;

c) respingerea recursului debitorului sau al creditorului ca neîntemeiat/nelegal/inadmisibil și menținerea sentinței civile pronunțate de judecătorul-sindic în primă instanță.

3.1.3. Plata creanței datorate

În prezent, creanța trebuie achitată până la închiderea dezbaterilor pentru a se putea dispune respingerea cererii ca rămasă fără obiect, conform art. 72 alin. 5 L. 85/2014, totodată practica judiciară arată că în cazul în care sunt depuse mai multe cereri introductive de către mai mulți creditori, pentru ca judecătorul-sindic să închidă procedura este necesar ca debitorul să achite creanțele tuturor creditorilor sau, după caz, să le conteste pe cele ce nu le plătește.

Dacă societatea debitoare achită o sumă modică în raport cu creanța pentru care s-a solicitat deschiderea procedurii insolvenței, jurisprudența a decis că nu sunt considerate probe concludente din care să rezulte că debitoarea nu este în incapacitate de plată, chiar și în cazul în care sunt efectuate plăți către terțe persoane nu are nicio relevanță în cererea analizată deoarece nu fac referire la creanța ce face obiectul cerere de deschidere a procedurii insolvenței.

Dacă în timpul procedurii insolvenței debitorul achită crența ce a stat la baza deschiderii procedurii, iar intretimp și-au mai înscris creanțele și alți creditori, nu are nicio relevanță dacă debitoarea formulează contestație.

Tot în practică, instanța a stabilit că nu poate fi reținut faptul că debitoarea a achitat creanța datorată, dar nu s-a putut face dovada achitării acesteia, chiar dacă creditorul confirmă plata. În lipsa unui înscris ce atestă plata efectuată instanța nu poate admite ca fiind o plată valabilă, nici în cazul în care se solicită proba cu martori.

3.1.4. Obligarea creditoarei la plata unei cauțiuni

Dacă se contestă starea de insolvență de către debitor, acesta poate solicita creditorului la consemnarea a unei cauțiuni de până la 10% din valoarea creanței invocate, dar nu mai mult de 40.000 lei, cauțiunea va fi consemnată la CEC în cel mult 5 zile de la data pronunțării acestei încheieri de către judecătorul-sindic, de către creditor, în caz contrar se va putea solicita respingerii cererii de deschidere a procedurii insolvenței, singurele scutite de la plata acestei cauțiuni conform Codului de procedură fiscal sunt organele fiscale. Împotriva încheierii de stabilire a cauțiunii poate fi formulat doar recurs la instanța superioară, ce este suspesiv de executare.

Dacă se dovedește reaua-credință a creditorului privind cererea de deschidere a procedurii insolvenței, debitorul poate solicita reținerea unei părți din cunatumul cauțiunii achitate de creditor, dacă dovedește ca a suferit prejudicii în urma acestei cereri.

Scopul instituirii dispozițiilor art. 33 alin. 3 din Legea nr. 85/2006 (art. 72 alin. 1 NLPI) este cel de a proteja debitorul împotriva unor cereri nejustificate ale creditorilor privind deschiderea procedurii.

Prin aceasta lege nu este prevăzut expres motivele pentru care judecătorul-sindic poate obliga creditorii la plata unei cauțiuni, astfel că în practică s-a decis că cererea debitorului trebuie să aibă o justificare conformă scopului cauțiunii, adică împiedicarea abuzului de drept din partea creditorilor.

Judecătorul-sindic poate solicita plata unei cauțiuni, dar nu este obligat, pentru aceasta debitorul este nevoit să invoce motive temeinice care privesc eventualele pagube pe care le-ar suferi în cazul respingerii cererii de deschidere a procedurii insolvenței. Astfel că nu este suficient să se conteste starea de insolvabilitate sau creanța, ci trebuie ca debitorul să dovedească iminența producerii unui prejudiciu în patrimoniul său, prejudiciu ce va fi acoperit ulterior din cauțiune.

Cu privire la întinderea cauțiunii aceasta nu poate depăși 10 % din valoarea creanțelor, dar nu mai mult de 40.000 de lei. Din jurisprudența analizată se poate observa rolul judecătorului-sindic în stabilirea cauțiunii, acesta încercând să evite stabilirea unei cauțiuni foarte mari și totodată obligând debitorul la suportarea eventualelor pacube produse din blocarea acestor fonduri, ce devin neproductive din momentul consemnării lor.

Scopul obligării la cauțiune este tocmai acoperirea eventualelor pacube încercate de debitor. Din această cauză, se apreciază că există un drept de reparație numai în cazul abuzului sau relei-credințe a debitorului (qui suo iure utitur, neminem laedit).

Debitoarea contestatoare nu poate invoca doar generic caracterul litigios și incert al creanței, fără a arăta în concret în ce ar consta prejudiciul pe care l-ar putea suferi în situația în care cererea de insolvență formulată împotriva sa ar fi respinsă. Faptul că debitoarea consideră acțiunea creditorului abuzivă și făcută cu rea-credință nu este suficient pentru a justifica îndatorarea creditorului cu plata unei sume în plus.

În cazul în care cererea creditorului a fost respinsă, iar debitorul nu a putut face dovada exitenței vreunei pagube, suma consemnată drept cauțiune va trebui restituită creditorului.

Cererea debitorului de acordare a despăgubirilor va fi de competența instanțelor de drept comun, deoarece actuala reglementare nu stabilește astfel de atribuții în competența judecătorului-sindic.

Legiuitorul prevede că cererea creditorului se va comunica debitorului și organului fiscal în termen de 48 de ore de la înregistrare.

Restituire cauțiune. Cerere admisă.

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Brăila, ING Bank a solicitat restituirea cauțiunii depusă în dosarul având ca obiect procedura insolvenței, în cuantum de 399.798 lei.

În urma analizării cererii introductive și din prisma actelor și lucrărilor dosarului și a dispozițiilor legale în materie, instanța a reținut următoarele:

Conform disp. art. 1063 alin. 1 Cod procedură civilă la cerere, după soluționarea prin hotărârea definitivă a procesului, cauțiunea va putea fi restituită, alin. 2 al aceluiași articol stabilește că se poate restitui cauțiunea dacă nu s-a formulat cerere pentru plata despăgubirii cuvenite în termen de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii / de la data încetării efectelor măsurii, prevăzute la alin. 1.

O altă situație ar fi, restituirea acesteia în urma unei declarații date de debitor în fața notarului prin care declară în mod expres că nu urmărește obligarea celui care a depus-o la despăgubiri pentru prejudiciile cauzate

În cauza de față s-a constat că în dosarul având ca obiect deschiderea procedurii insolvenței, s-a depus de către ING Bank recipisa de consemnare eliberată de CEC Bank Sucursala Brăila, în care este consemnată suma de 399.798,00 lei, astfel cum s-a stabilit prin încheierea Tribunalului Brăila, cauza fiind soluționată definitiv prin încheierea din data de 10.10.2014 pronunțată de Curtea de Apel Galați. Totodată, instanța a reținut că debitoarea TPL nu a formulat cerere pentru acordarea de despăgubiri și, mai mult, a renunțat expres la acest drept potrivit încheierii de autentificare notarială, astfel că sunt întrunite condițiile prevăzute de lege.

Instanța apreciind cererea ca fiind fondată, dispune restituirea către ING Bank a cauțiunii din dosarul având ca obiect procedura insolvenței.

3.2. Desemnarea provizorie a unui practician în insolvență

Judecătorul-sindic prin sentința de deschidere a procedurii insolvenței va dispune desemnarea administratorului/lichidatorului judiciar, raportat la procedura ce a fost instituită, astfel că în cazul instituirii procedurii simplificate a insolvenței, se va numi un lichidator judiciar, iar în cazul procedurii generale a insolvenței, va fi desemnat un administrator judiciar.

În cazul cererii introduse de către debitor/creditor, aceștia au posibilitatea de a propune numirea unui lichidator/administrator judiciar, în cazul nenumirii în cauză a niciunuia dintre aceștia, judecătorul–sindic va dispune numirea unui practician din cadrul Tabloului Uniunii Naționale a Practicienilor în Insolvență din România, care și-au depus oferta la dosar sau în caz contrar va fi numit aleatoriu.

Spre deosebire de lichidarea voluntară a societăților comerciale, care este făcută în interesul asociaților sau acționarilor, procedura de insolvență urmărește în primul rând satisfacerea intereselor creditorilor, realizarea drepturilor acestora față de debitorul insolvent. Tocmai de aceea, Lega nr. 85/2014, modificată, le conferă creditorilor un rol activ prin intermediul căruia ei să poată exercita un control asupra modului în care se desfășoară procedura, știut fiind că eficiența procedurii de insolvență este condiționată în mare măsură de rapiditatea derulării fazelor sale procesuale. 

Chiar dacă a fost desemnat provizoriu administratorului/ lichidatorului judiciar, chiar dacă acesta nu-și îndeplinește în mod corespunzător atribuțiile conferite de lege sau de tribunal pe parcursul administrării dosarului de insolvență, practicianul astfel ales nu poate fi dezînvestit din funcție.

3.3. Obligarea debitorului în vederea depunerii de acte și informații

Debitorul are obligația să pună la dispoziția administratorului/lichidatorului judiciar, precum și creditorului care deține cel puțin 20 % din creanțe, toate informațiile cerute cu privire la activitatea sa, precum și a patrimoniului său. Totodată, debitorul este obligat să pună la dispoziția organelor menționate lista cuprinzând plățile și transferurile patrimoniale făcute în cele 6 luni anterioare deschiderii procedurii.

Noua lege impune comunicarea de către debitorul insolvent și a transferurilor patrimoniale făcute în cei 2 ani anteriori deschiderii procedurii.

În cazul nedepunerii documentelor și informațiilor solicitate va fi sancționată prin ridicarea dreptului de administrare, norma va rămâne fără efect sancționatoriu în ipoteza în care, dacă la data pronunțării deschiderii procedurii insolvenței este ridicat dreptul de administrare al debitorului.

Această îndatorire a debitorului vine în completarea dispozițiilor privind obligația depunerii la dosarul cauzei actele și informațiile menționate de lege, ce reglementează înscrisurile și documentele ce trebuie să însoțească cererea debitorului. Se poate observa faptul că textul de lege prevede doar acea situație în care cererea de deschidere a procedurii insolvenței este introdusă de către creditori.

Scopul solicitării actelor și înscrisurilor menționate mai sus, este de a se putea întocmi lista privind plățile, încasările și compensările efectuate după deschiderea procedurii, precum și în vederea aprecierii oportunității introducerii acțiunilor în anulare reglementate de prevederile art. 117 din prezenta lege.

Obligația de a furniza toate informațiile cerute de lichidator/administrator judiciar, creditor îndreptățit, revin directorilor, administratorilor, directorilor executivi, iar în cazul în care ne aflăm într-un sistem dualist, membrilor consiliului de supraveghere, membrilor directoratului și a oricăror reprezentanți legali ai debitorului.

În cazul în care debitorul nu se conformează obligației de depunere a documentelor și informațiilor de mai sus, persoanele responsabile vor fi amendate.

Chiar dacă disp. art. 82 alin. 2 NLPI nu face referire și la creditorul care deține cel puțin 20% din creanțe, se poate spune că există o omisiune a legiuitorului, motiv pentru care se apreciază că se aplică sancțiunea amenzii și în ipoteza în care actele și informațiile sunt cerute de către creditorul avut în vedere la alin. 1 al aceluiași articol.

3.4. Efectele directe ale deschiderii procedurii insolvenței

Potrivit disp. art. 84 din Legea 85/2014 în afară de cazurile prevăzute la art. 87 sau de cele autorizate de judecătorul sindic, toate actele, operțiunile și plățile efectuate de debitor ulterior deschiderii procedurii sunt considerate nule.

Sunt exceptate de la sancțiunea nulității actele încheiate de debitoarea aflată în insolvență, autorizate de către judecătorul-sindic, respectiv actele încheiate în perioada de observație, în cadrul activităților curente, fie sub supravegherea administratorului judiciar (dacă debitoarea a solicitat reorganizarea și nu i-a fost ridicat dreptul de administrare), fie sub conducerea administratorului judiciar (dacă debitoarei i-a fost ridicat dreptul de administrare).

În situația în care instanța de fond respinge acțiunea în constatarea nulității pe considerentul că a operat principiul validității aparenței în drept – error communis facii ius – regulă de drept menită să înlăture efectele nulității actului juridic civil încheiat într-o situație de eroare comună, obștească, atunci instanța de fond a aplicat eronat dispozițiile art. 84 din Legea nr. 85/2014 privind procedura insolvenței la situația de fapt stabilită.

Astfel, din simpla lectură a textului de lege menționat, se observă că acesta nu distinge după cum actele ce intră în sfera sa de reglementare au fost încheiate după pronunțarea hotărârii de deschidere a procedurii insolvenței sau în intervalul de timp dintre pronunțare și publicarea hotărârii în Buletinul procedurilor de insolvență, toate aceste acte fiind nule. O asemenea distincție nici nu ar fi justificată dacă avem în vedere scopul introducerii acestei sancțiuni, respectiv pentru a împiedica debitoarea ca, prin încheierea unor asemenea acte, să prejudicieze creditorii.

Deschiderea procedurii insolvenței este definită de art. 5 pct. 25 NLPI ca fiind data pronunțării sentinței judecătorului-sindic, în cazul în care cererea de deschidere a procedurii a fost formulată de un creditor, situație ce se regăsește în prezenta cauză, și nu data publicării în Buletinul procedurilor de insolvență, a efectuării mențiunilor în registrul comerțului ori a comunicării către debitoare.

În cazul în care nu sunt întrunite condițiile principiului aparenței în drept, nefăcându-se dovada erorii comune, invincibile, în care s-a aflat, respectiv a bunei-credințe mai presus de orice îndoială. În acest sens, în doctrina juridică s-a menționat faptul că persoana ce invocă acest principiu trebuie să fi fost într-o ,, eroare legitimă” în care ar fi putut să se afle orice persoană rezonabilă, în aceeași situație, sau o ,,eroare comună”, invincibilă. Aparența a fost definită ca existența unor semne exterioare de natură să inducă terților credința în realitatea unor situații juridice, determinând, în condițiile legii, preeminența acelei situații față de realitate.

În cadrul elementului material al ideii de aparență, este necesar să nu existe nicio îndoială în privința bunei-credințe a celui avantajat de ideea de aparență. Mai mult, aparența trebuie să fie în măsură, din punct de vedere psihologic, să creeze credința oricărui subiect de drept prudent că este vorba de legitimitatea dreptului celui care se dorește să se intre într-un raport juridic, credință formată în baza unui riguros examen al circumstanțelor situației juridice.

Conform disp. art 75 NLPI se suspendă de drept toate acțiunile judiciare sau măsurile de executare silită pentru realizarea creanțelor asupra debitorului sau bunurilor sale, cu excepția căilor de atac declarate de debitor. În cazul acțiunilor ce au ca obiect plata unor drepturi salariale, acțiunea este considerată a fi o acțiune pentru realizarea unor creanțe pe care salariații le au în raport cu debitoarea aflată în insolvență.

În cazul acțiunilor în pretenții rezultate din nerespectarea unor contracte încheiate pe parcursul procedurii insolvenței, acestea nu pot fi suspendate în temeiul disp. art. 75 din Legea nr. 85/2014, ci trebuie soluționate în cadrul procedurii, de către judecătorul-sindic, care trebuie să analizeze respectarea și executarea obligațiilor asumate de părți prin contractul încheiat, prin prisma motivelor și dovezilor invocate de reclamanți.

Suspendarea acțiunilor judiciare, extrajudiciare și a măsurilor de executare silită pentru realizarea creanțelor asupra debitorului sau bunurilor sale în temeiul disp. art. 75 din NLPI, are drept efect oprirea cursului procesului, împiedicând instanța să poată soluționa procesul sau suspendând toate executările silite pornite împotriva debitorului.

Acțiunea în evacuare. Deschiderea procedurii insolvenței față de chiriaș. Efecte asupra acțiuni în evacuare.

Potrivit legii, de la data deschiderii procedurii insolvenței se suspendă de drept toate acțiunile judiciare sau extrajudiciare pentru realizarea creanțelor asupra debitorului sau bunurilor sale. Prin prevederile legale evocate se urmărește evitarea ca asupra averii debitorului să se exercite acțiuni individuale de urmărire sau executare a creanțelor creditorilor în scopul respectării caracterului consensual, colectiv și egalitar al procedurii insolvenței.

Prin acțiunea de evacuare nu se urmărește realizarea unei creanțe asupra debitoarei, ce urma a fi valorificată în cadrul procedurii insolvenței, ci a solicitat evacuarea pârâtelor din spațiul proprietatea sa, ocupat fără un titlu legal. Astfel că, pentru acest tip de acțiuni nu sunt aplicabile disp. art. 75 din Legea nr. 85/2014, întrucât nu vizează realizarea unei creanțe.

Efecte asupra cererii de instituire a sechestrului asigurator.

Cererea de instituire a sechestrului asigurator, are în raport cu acțiunea principală de realizare a creanței, un caracter accesoriu, măsurile de indisponibilizare a bunurilor debitorului până la terminarea procesului având scopul de a garanta creditorului posibilitatea de a-si realiza creanța, astfel că această cerere va fi suspendată în temeiul principiului accesotium sequitur principale.

În perioada de observație, debitorul, prin administratorul special, va putea desfășura singur acele operații care se încadrează în condițiile obișnuite de exercitare a activitătii curente, dacă are dreptul de administrare, însa sub supravegherea administratorului judiciar.

Contestație tabel preliminar de creanțe, creditori înlăturați din tabel.

A fost admisă contestația formulată de creditoarea contestatoare, împotriva tabelului preliminar întocmit de E IPURL, în calitate de lichidator judiciar al debitoarei și în consecință s-a dispus înlăturarea creditorilor A și B din tabelul de creanțe privind pe debitoarea.

Judecătorul-sindic a dispus deschiderea procedurii generale de insolvență împotriva debitoarei, fiind desemnat administrator judiciar E IPURL, căruia i s-au stabilit atribuțiile prevăzute de art. 20 din Legea nr. 85/2014.

În urma analizării cererilor de creanțe depuse de creditorii debitoarei, administratorul judiciar a întocmit tabelul preliminar al creanțelor publicat în Buletinul procedurilor de insolvență. Împotriva tabelului preliminar, contestatoarea a formulat contestație întemeiată pe dispozițiile art. 111 din L 85/2014.

Potrivit textului de lege :

,, (1) Debitorul, creditorii și orice altă parte interesată vor putea să formuleze contestații cu privire la creanțele și drepturile trecute sau netrecute de administratorul judiciar/lichidator în tabel”.Contestațiile trebuie depuse la tribunal în termen de 7 zile de la publicarea în BPI a tabelului preliminar(…..)”. 

În calitate de creditor al debitoarei, contestatoarea a solicitat înscrierea la masa credală reprezentând creanță garantată, neachitată de către debitoare la scadență, administratorul judiciar dispunând ulterior înscrierea contestatoarei la masa credală cu întreaga sumă solicitată.

Cel de-al doilea creditor a solicitat înscrierea la masa credală cu suma reprezentând preț al vânzării și cheltuieli de judecată taxă de timbru. În justificarea creanței sale, creditorul a depus un contract de vânzare –cumpărare. În urma analizării declarației de creanțe, administratorul judiciar a dispus înscrierea creditorului la masa credală cu întreaga sumă, la categoria creanțe chirografare.

În situația altor doi creditori s-a solicitat înscrierea la masa credală cu suma reprezentând valoarea contractului de vânzare – cumpărare. În urma analizării declarației de creanțe, administratorul judiciar a dispus înscrierea creditorului la masa credală cu întreaga sumă la categoria creanțe chirografare.

Judecătorul sindic reține că înscrierea celor trei creditori în tabelul de creanțe al debitoarei, este netemeinică și nelegală, având în vedere următoarele:

Conform art. 5 pct. 19 din L 85/2014 :

,,creditor îndreptățit sa participe la procedură este acel titular al unui drept de creanța asupra averii debitorului, care a înregistrat o cerere de înscriere a creanței, în urma admiterii căreia acesta dobândește drepturile și obligațiile reglementate de prezenta lege pentru fiecare stadiu al procedurii”

Conform art. 123 alin. (1) din același act normativ: 

,,Contractele în derulare se consideră menținute la data deschiderii procedurii, art. 1.417 din Codul civil nefiind aplicabil. Orice clauze contractuale de desființare a contractelor în derulare, de decădere din beneficiul termenului sau de declarare a exigibilității anticipate pentru motivul deschiderii procedurii sunt nule”.

În speță, contractele încheiate de către cei trei creditori cu societatea debitoare se află în derulare la data deschiderii procedurii, ca atare, în mod greșit s-a apreciat că acești creditori sunt creditori îndreptățiți să participe la procedură.

Ori, potrivit art 123 din l 85/2014, ,,În vederea creșterii la maximum a valorii averii debitorului, într-un termen de prescripție de 3 luni de la data deschiderii procedurii, administratorul judiciar/lichidatorul judiciar poate să denunțe orice contract, închirierile neexpirate, alte contracte pe termen lung’’, atât timp cât aceste contracte nu au fost executate în totalitate ori substanțial de către toate părțile implicate.

Administratorul judiciar/Lichidatorul judiciar trebuie să răspundă, în termen de 30 de zile de la primire, notificării contractantului, formulată în primele 3 luni de la deschiderea procedurii, prin care i se cere să denunțe contractul; în lipsa unui astfel de răspuns, administratorul judiciar/lichidatorul judiciar nu va mai putea cere executarea contractului, acesta fiind socotit denunțat.

Ulterior menținerii contractului, cocontractantul poate solicita rezilierea acestuia pentru culpa debitorului, soluționarea cererii făcându-se de judecătorul-sindic.

În speță, contractele sunt în derulare, creditorii aveau posibilitatea notificării debitoarei, să denunțe contractele încheiate, lucru pe care nu l-au făcut. Dimpotrivă, administratorul judiciar a denunțat contractul încheiat cu creditoarea.

Potrivit art. 1669 din Noul Cod Civil:

„ alin. (1) Când una dintre părțile care au încheiate promisiune bilaterală de vânzare refuză, nejustificat, să încheie contractul promis, cealaltă parte poate cere pronunțarea unei hotărâri care să țină loc de contract, dacă toate celelalte condiții  de validitate sunt îndeplinite.”

Invocarea dispozițiilor art. 2386 pct. 2 din Noul Cod civilă, nu protejează promitenții vânzători ci pe promitentul cumpărător care beneficiază de ipotecă legală pentru neexecutarea promisiunii de a contracta având ca obiect un imobil înscris în cartea funciară, asupra imobilului respectiv, pentru restituirea sumelor plătite în contul acestuia. Judecătorul sindic reține că în cauză, nici debitoarea nu a achitat vreo sumă în contul vânzătorilor, iar această obligație urmează să ia naștere doar la data stabilită de părți prin contractele menționate mai sus.

Față de cele reținute, judecătorul sindic reținând că în cauză nu au calitatea de creditori îndreptățiți să participe la procedură, va admite contestația și îi va înlătura din tabelul de creanțe.

3.4.1. Suspendarea acțiunilor judiciare și extrajudiciare privind creanțele asupra debitorului

Această norma imperativă are ca scop concentrarea tuturor litigiilor ce au ca obiect averea debitorului, astfel că toate litigiile aflate pe rol vor fi suspendate, iar creditorii vor fi obligați să se înscrie la masa credală. Totodata sunt vizate executările silite și acțiunile arbitrale, acțiunile extrajudiciare precum executarea silită a creanțelor bugetare.

În materia executărilor silite practica judiciară a statuat că, suspendare produsă ca urmare a deschiderii procedurii insolvenței înseamnă oprirea cursului executării în faza în care se află și nicidecum desființarea actelor de executare silită.

Suspendarea se va produce de la data pronunțării hotărârii de deschidere a procedurii. De menționat este faptul că vor fi suspendate doar acțiunile împotriva debitorului, nu și acțiunile judiciare sau extrajudiciare exercitate de către debitor împotriva propriilor debitori.

În cazul continuării activității debitorului în perioada de observație, sumele obținute în astfel de situații speciale vor fi folosite pentru continuarea activității acestuia pe toată perioada de observație.

Compensarea creanțelor. Condiții.

Deschiderea procedurii insolvenței nu afectează dreptul unui creditor de a invoca compensarea creanței sale cu cea a debitorului asupra sa, atunci când condițiile prevăzute de lege în materie de compensare legală sunt îndeplinite la data deschiderii procedurii.

În conformitate cu prevederile art. 1617 din Codul civil, compensația operează de drept, în puterea legii, și chiar când debitorii nu ar ști nimic despre aceasta; cele două datorii se sting reciproc în momentul când ele se găsesc existând deodată și până la concurența cotităților lor respective. Deschiderea procedurii împotriva debitorului nu conferă administratorului judiciar dreptul de a anula compensările dintre debitor și creditorul său, atunci când condițiile prevăzute de lege în materie de compensare legală sunt îndeplinite la data deschiderii procedurii.

Condițiile prevăzute de art. 1617 C.civ. pentru a opera compensația legală sunt următoarele:

Obligațiile să fie reciproce, în sensul că acestea există între aceleași persoane, fiecare având una față de cealaltă, atât calitatea de creditor, cât și pe cea de debitor;

Datoriile să fie certe, lichide și exigibile, ceea ce semnifică cerința ca datoriile să îndeplinească toate condițiile pentru a conferi creditorului dreptul de a cere executarea în natură sau prin echivalent;

Datoriile să aibă ca obiect prestația de a da o sumă de bani sau o anumită cantitate de bunuri fungibile de aceeași natură, astfel încât, prin efectul compensației, părțile să fie puse în aceași situație în care s-ar fi aflat dacă prestațiile reciproce ar fi fost plătite efectiv;

Părțile să nu fi renunțat, expres, sau tacit, la compensație.

În literatura de specialitate s-a arătat că ,,nu este posibilă compensarea judecătorească sau convențională după deschiderea procedurii, nici pentru creanțele anterioare, nici pentru cele născute în perioada de observație.

Conform dispozițiilor art. 85 alin. 1 teza I din Legea 85/2014 deschiderea procedurii insolvenței ridică ope legis dreptul de administrare al debitorului, dar din analiza art. 85 alin. 3 NLPI rezultă că se consacră implicit caracterul dispozitiv al normei prevăzute de art. 85 alin. 1 teza I NLPI. O asemenea concluzie este justificată de faptul că legiuitorul se referă la facultatea judecătorului-sindic de a se pronunța asupra ridicării dreptului de administrare, facultate exercitată în momentul desemnării unui administrator judiciar.

Dar, așa cum rezultă din analiza art. 45 alin. 1 lit. d NLPI, legiuitorul folosește noțiunea ,,desemnare’’ doar în legătură cu administratorul judiciar provizoriu și care este numit prin hotărâre (încheiere sau sentință) de deschidere a procedurii. În schimb, astfel cum rezultă din analiza art. 45 alin. 1 lit. e NLPI, pentru numirea administratorului definitiv legiuitorul folosește termenul ,,confirmare”, noțiune care nu mai este folosită în art. 85 alin. 3 NLPI.

Prin urmare, dintr-o interpretare literară și sistematică rezultă că s-a consacrat o facultate a judecătorului-sindic de a dispune ridicarea dreptului de administrare al debitorului cu ocazia deschiderii procedurii, astfel că este necesar ca în hotărârea de deschidere a procedurii să se precizeze expres dacă se ridică dreptul de administrare al debitorului. În sensul că ridicare dreptului de administrare operează ope legis de la data deschiderii procedurii.

3.4.2. Efectele cu privire la patrimoniul debitorului

Odată cu deschiderea procedurii insolvenței sunt prevăzute anumite aspect privind :

transferul controlului asupra bunurilor debitorului către o persoană având calitate oficială, dar fiind independentă;

delimitarea bunurilor în bunuri ce aparțin „averii debitorului” și bunuri ce fac parte din „masa activă” ( bunuri ce intră în concret în averea debitorului, sub controlul practicianului, în vederea valorificării);

modul în care se asigură măsurile care trebuie luate pentru protejarea bunurilor respective față de acțiunile debitorului, creditorilor sau altor persoane.

În diverse reglementări naționale, persoana către care se transferă controlul asupra bunurilor debitorului, desemnată de instanță în mod direct sau prin intermediul creditorilor, poate fi un judecător sindic, un administrator judiciar sau un lichidator,sau, în mod excepțional, debitorul poate rămâne deținătorul controlului.

În general averea debitorului poate include bunurile intrate în proprietatea debitorului până la deschiderea procedurii, precum și bunuri achiziționate de debitor după deschiderea procedurii. Diferite alte criterii pot fi avute în vedere pentru stabilirea și a altor categorii de bunuri.

Pentru cazurile în care bunurile existente nu sunt suficiente pentru plata creanțelor cât și pentru acoperirea cheltuielilor necesare promovării procedurii, reglementarea trebuie să prevadă „abandonarea” acelor bunuri și încetarea procedurii din moment ce nu se poate atinge scopul legal.

Scopul principal al insolvenței este instituirea unui mecanism de protecție care să asigure un echilibru economic al valorii bunurilor din averea debitorului prin acțiuni ale diferiților participanți la procedură, în principal ale debitorului și creditorilor.

În contextul în care s-a înregistrat o cerere introductivă de deschidere a procedurii insolvenței de către un creditor, debitorul este tentat să transfere bunurile în afara întreprinderii sale. În astfel de situații creditorii pot recurge la acțiuni legale cu scop de remediu pentru a preîntâmpina eventualele piedici în realizarea creanței lor, care le-ar putea fi impusă în derularea procedurii.

Pentru a proteja averea debitorului chiar mai înainte de deschiderea procedurii, măsurile în acest sens pot fi luate în general doar de instanță, din oficiu sau la cererea creditorilor și pot include sancțiunea nulității pentru orice act încheiat de debitor în această etapă, numirea provizorie a unui practician, interzicerea exercitării dreptului de dispoziție al debitorului asupra bunurilor sale, sechestrul asupra unora sau asupra tuturor bunurilor debitorului, suspendarea dreptului creditorilor garantați de a-și valorifica garanția.

Față de debitor trebuie luate măsurile necesare, inclusiv preventiv, pentru a-i înlătura posibilitatea de a controla operațiile întreprinderii, la inițiativa acționarilor/asociaților sau de a îndepărta bunurile din averea sa înainte sau după deschiderea procedurii.

De regulă, debitorul trebuie desesizat de dreptul de administrare a bunurilor, în special de conducerea activității, atribuțiile respective fiind preluate de practicianul în insolvență, inclusiv atribuțiile privind inițierea unor acțiuni legale pentru apărarea bunurilor debitorului sau formularea de apărări în cadrul acestora sau privind primirea plățile făcute către debitor. Practicianul este acela care inventariază averea debitorului și o conservă sau îi maximizează valoarea.

După deschiderea procedurii, în principiu, orice acțiune a debitorului în detrimental masei active este considerată nulă, la deschiderea procedurii debitorul fiind obligat, sub riscul sancțiunilor penale, să evidențieze toate bunurile și obligațiile, actele discutabile pe care le-a încheiat. În cazurile în care se stabilește în procedură că este indicată vânzarea în bloc, practicianul poate lăsa debitorului o parte din controlul asupra operațiilor întreprinderii până când se face vânzarea, dar numai cu acordul creditorilor, și va răspunde pentru actele greșite ale debitorului.

Pentru că creditorii sunt viitorii beneficiari ai masei active în cadrul unei proceduri concursuale, dat fiind că interesele lor pot fi diferite, chiar opuse, unul dintre principiile procedurii insolvenței este acela în sensul că masa credală și interesele ei comune trebuie protejată de acțiunile individuale ale unora dintre creditori. Stoparea, de către creditorii chirografari, în timpul derulării procedurii, a acțiunilor unor creditori cu garanții reale vizând realizarea creanțelor prin valorificarea bunurile aduse în garanție din averea debitorului, implică limitarea exercițiului interesului, drepturilor individuale ale acestor creditori.

Astfel de limitări trebuie efectuate doar pe termen determinat, asigurându-se protecția garanției respective și pot fi necesare nu numai pentru a da timp practicianului în insolvență să pregătească fără grabă valorificarea bunurilor, inclusiv în baza unui plan, dar și pentru a oferi posibilitatea unei vânzări în bloc, ca un ansamblu în stare de funcționare, în ambele cazuri urmărindu-se aplicarea principiului maximizării averii debitorului.

Important este realizarea unui echilibru între folosul imediat și atribuțiile conferite practicianului, pe de o parte și beneficiile pe termen lung ce rezultă din interferarea acestor limitări cu relațiile contractuale dintre debitor și creditorii, pe de altă parte.

Având în vedere conținutul atribuțiilor deținute de practician prin reglementarea insolvenței, asupra bunurilor debitorului, averea acestuia trebuie protejată și față de eventualul abuz sau de incompetența practicianului, prin prevederea de măsuri care să include controlul instanței asupra activității acestuia, autorizarea din partea instanței sau acordul creditorilor referitor la efectuarea unor activități, precum și prin prevederea răspunderii personale a acestuia.

3.4.3. Suspendarea dobânzilor, penalităților și majorărilor

Deschiderii procedurii insolvenței prezintă o serie de avantaje, sunt suspendate activităților judiciare și extrajudiciare privind recuperarea creanțelor împotriva debitorului și a bunurilor acestuia, faptul că de la data deschiderii procedurii insolvenței nu se mai calculează dobânzi, majorări și penalități (art. 80 din L. 85/2014) la creanțele existente (cu câteva excepții expres prevăzute de lege), posibilitatea reeșalonării plății creanțelor către creditori etc.

Actuala reglementare Codul civil și O.G. nr. 13/2011 privind dobânda legală remuneratorie și penalizatoare pentru obligațiile bănești, prezintă două tipuri de dobânzi, respectiv dobânda penalizatoare și dobândă remuneratorie, dar dat fiind că L. 85/2014 nu face nicio deosebire cu privire la dobânzi, rezultă că interdicția prevăzuta de art. 80 are în vedere toate categoriile de dobânzi: legale, convenționale, remuneratorii și penalizatoare.

Disp. alin. 2 art. 80 stabilește regimul juridic al accesoriilor născute ulterior deschiderii procedurii. O primă condiție pentru a putea calcula dobânzile, penalitătile și orice alte cheltuieli ulterior deschiderii procedurii insolvenței este aceea care impune existența unui plan de reorganizare. O altă condiție este aceea ca reorganizarea să conducă la redresarea debitorului, deorece în caz contrar accesoriile se suspendă, cu excepția creanțelor garantate, ce se vor regulariza după prescripțiile cuprinse în alin. 1.

Plata dobânzilor, majorărilor, penalitatilor sau cheltuielilor se va face potrivit actelor din care rezultă, și avându-se în vedere planul de plăți.

Contestație la tabelul de creanțe. Inadmisibilitatea adăugării accesoriilor la creanțe bugetare dupa data deschiderii procedurii.

În condițiile în care participă la procedura colectivă și concursuală prevăzută de legea insolvenței, toți creditorii, inclusiv cei bugetari, trebuie să se supună în mod necondiționat prevederilor acestui act normativ, procedurii speciale menționate neputându-i fi aplicate dispoziții dintr-o alta lege, ce reglementează o procedură de recuperare individuală a creanțelor, așa cum este Codul de procedură fiscală.

Creanța instituției bugetare constând în majorări de întârziere la debitul inițial, calculate după deschiderea procedurii și până la data intrării debitoarei în faliment, nu poate fi primită de lichidator pentru a fi înscrisă în tabelul de creanțe, motivat de faptul ca legea nu permite adăugarea accesoriilor calculate după deschiderea procedurii insolvenței, întrucât s-ar încălca caracterul concursual, egalitar și unitar al procedurii prevăzute de L. 85/2014.

3.4.4. Efectele asupra contractelor aflate în curs de executare

Contractele încheiate de debitor și aflate în curs la data deschiderii procedurii insolvenței se considera a fi menținute, mai mult decât atât, legiuitorul a prevăzut expres în vederea protejării intereselor debitorului, că orice clauză contractuală de desființare a contractelor aflate în derulare sau de declarare a exigibilității anticipate pentru motivul deschiderii procedurii insolvenței sunt nule. Aceste clauze nu produc efecte în cazul contractelor financiare calificate (așa cum sunt definite de art. 5 pct. 11 LPI) și operațiunilor de compensare bilaterală (art. 5 pct. 11 LPI) în baza unui contract financiar calificat sau a unui acord de compensare bilaterală (art. 5 pct. 1 LPI).

În situația în care lichidatorul/administratorul judiciar solicită executarea contractului, va trebui să se asigure că debitorul dispune de fondurile bănești necesare achitării contravalorii bunurilor prestațiilor furnizate de cocontractant. În același timp pot fi denunțate acele contracte aflate în derulare ori vor putea fi modificate clauzele acestora sau chiar cesionate, cu scopul de a maximiza averea debitorului, dar numai cu condiția ca aceste contracte să nu fi fost încheiate intuitu personae.

Orice contract încheiat pe termen lung, atâta timp cât nu afost executat în totalitate de către părți, într-un termen de prescripție de 3 luni de la data deschiderii procedurii, administratorul/lichidatorul judiciar poate denunța acest contract.

Contractele de închiriere în care debitroul are calitatea de locatar și contractele de muncă vor putea fi denunțate numai cu respectarea termenului de preaviz. Pot fi denuntate și contractele prin care debitorul s-a obligat să efectueze anumite servicii specializate sau cu caracter strict personal.

Contractantul poate de asemenea solicita denunțarea contractului, în termen de 3 luni de la data deschiderea procedurii printr-o cerere adresată administratorulu/lichidatorului judiciar, iar în cazul în care acesta nu primește niciun răspuns se va considera contractul ca denunțat.

Promisiunea bilaterală de vânzare – dacă aceasta a fost încheiată cu dată certă anterior deschiderii procedurii, promitentul vânzător fiind cel ce a intrat în insolvență, obligațiile ce vor rezulta din contract vor fi executate de catre administratorul/ lichidatorul judiciar dacă promitentul cumpărător va solicita îndeplinirea obligatiilor contractuale, cu respectarea disp. art. 131 alin. 1 lit. a-d din LPI.

Contractul de închiriere a bunurilor imobile dacă debitorul are calitatea de proprietar, în momentul începerii procedurii insolvenței aceasta nu va produce efecte asupra contractului, înafară de cazul în care chiria este inferioară celei practicate pe piață. Începerea procedurii asupra debitorului dă dreptul administratorului judiciar/lichidatorului judiciar sa refuze prestarea oricăror servicii datorate de proprietar chiriașului pe timpul închirierii. Într-o astfel de situație chiriașul poate evacua clădirea și solicita înregistrarea creanței sale în tabelul de creanțe sau poate deține în continuare imobilul scăzând din chiria pe care o plătește costul serviciilor datorate de proprietar.

Contractul de muncă poate fi denunțat numai cu respectarea termenului de preaviz conform art. 123 alin. 7 din LPI. Din momentul intrării în procedura insolvenței desfacerea contractelor individuale de munca se va putea face în sistem de urgență de către administratorului judiciar/lichidatorului judiciar, care va acorda personalului concediat doar termenul de preaviz.

În cazul contractelor de muncă colective, se vor avea în vedere termenele de preaviz prevăzute de disp. art. 71, 72 alin. 1 din Codul Muncii reduse la jumătate.

Societățile de leasing, au reușit să determine prin actualul Cod al insolvenței, înlăturarea unei dispoziții ce permitea transferul proprietãții asupra bunului către utilizator, chiar dacă nu erau plătite toate ratele, deși pentru diferență, locatorul beneficia de o ipotecă legală; a fost invocat și acceptat argumentul protecției proprietãții, care aparține finanțatorului (locatorului), deși avem serioase îndoieli cu privire la acuratețea acestui argument, în condițiile în care bunurile obiect al leasingului financiar sunt ab initio destinate vânzãrii, la sfârșitul contractului, și nu menținerii în proprietatea finanțatorului.

În cazul contractul de leasing – societatea de leasing poate introduce o acțiune în revendicare pentru recuperarea bunului de la utilizator aflat în procedura de insolvențã, astfel că normele juridice aflate în vigoare reglementează drepturile locatorului/finanțatorului asupra bunului utilizat în baza unui contract de leasing, fiind opozabile judecãtorului-sindic în cazul în care locatarul/utilizatorul se află în reorganizare juridicã și/sau faliment, în conformitate cu prevederile legale.

Drepturile locatarului/utilizatorului asupra bunului utilizat în baza unui contract de leasing sunt opozabile judecãtorului-sindic și creditorului în situația în care locatarul/utilizatorul se află în reorganizare juridical și/sau faliment, în conformitate cu prevederile legale în materie.

Contractul de leasing financiar – dacă în termen de 3 luni de la deschiderea procedurii insolvenței finanțatorul nu și-a exprimat acordul expres pentru menținerea contractului, acesta se consideră denunțat de la data expirării acestui termen.

În vederea maximizării averii debitorului, lichidatorul judiciar poate denunța contractul de leasing financiar, iar locatorul/finanțatorul poate opta pentru unul din cazurile prevăzute de disp. de art. 123 alin. 11 din lege:

transferul proprietății bunului ce face obiectul contractului de leasing, către debitor, caz în care finanțatorul dobândește o ipoteca legală asupra acelui bun și este înregistrat în tabelul de creanțe cu contravaloarea ratelor și accesoriilor restante facturate și neplătite la data deschiderii procedurii, la care se adauga și restul sumelor datorate, făra ase depăsi valoarea de piată a bunului stabilita de un evaluator;

recuperarea bunurilor ce fac obiectul material al contractului de leasing, iar finanțatorul va fi înregistrat la masa credală potrivit prevederilor art. 161 pct. 8 din lege, dacă nu există alte bunuri care să confere titularului calitatea de creditor care beneficiază de o cauză de preferință, cu contravaloarea ratelor și a accesoriilor restante facturate și neplătite la data deschiderii procedurii, la care se adaugă restul sumelor datorate în temeiul contractului de leasing minus valoarea de piață a bunului recuperat, stabilită de unevaluator independent, potrivit art. 61 din LPI.

Încheierea unui contract de credit după deschiderea procedurii insolvenței. Consecințe.

Legea sancționează cu nulitatea absolută toate actele, operațiunile și plățile efectuate de debitor ulterior deschiderii procedurii, indiferent dacă creditorii au fost sau nu notificați impotriva deschiderii procedurii debitoarei, dispozițiile menționate exceptând doar actele autorizate de judecătorul-sindic. Nulitatea absolută a operațiunii juridice intervenită ca urmare a fraudării legii nu poate fi acoperită de către partea contractantă.

Doar subdobânditorul de bună-credință cu titlu oneros are dreptul de a opune excepția de la principiul anulării actului subsecvent ca urmare a anulării actului inițial. Recurenta creditoare nu este un subdobânditor în raportul juridic întemeiat pe contractul de credit încheiat cu debitoarea, ci este parte contractantă, astfel încât nulitatea absolută a operațiunii de încasare a plății datoriei se răsfrânge și asupra ei, în virtutea principiului clasic frauda corupe totul (fraus omina corrumpit).

Lipsa notificării deschiderii procedurii îndreptățește recurenta să beneficieze de art. 114 din Legea insolvenței, astfel că nu se poate invoca afectarea gravă a intereselor băncii prin anularea operatiunii de încasare a sumei în litigiu. Potrivit principiului anulării actului subsecvent ca urmare a anulării actului inițial, atât creanța, cât și garanțiile aferente sunt repuse în situația anterioară.

3.5. Comunicarea hotarârii de deschidere a insolvenței

După introducerea cererii de deschidere a procedurii insolvenței, după verificarea condițiilor ce trebuiesc îndeplinite judecătorul sindic se pronunță prin încheiere sau sentință cu admiterea sau respingerea acesteia.

Dispozițiile art. 76 din L. 85/2014 întăresc efectul suspensiv asupra acțiunilor judiciare și extrajudiciare, ca urmare a deschiderii procedurii insolvenței, astfel că pentru îndeplinirea acestei măsuri, judecătorul-sindic va dispune comunicarea hotărârii de deschidere a procedurii către instanțele judecătorești și către băncile unde debitorul își are deschise conturile. Hotărârea se va comunica doar instanțelor judecătorești aflate în circumscripția în care debitorul își are sediul. social. Dar, dacă ne aflăm în situația în care există acțiuni arbitrare sau judiciare ori extrajudiciare aflate pe rolul unei instanțe din afara jurisdicției de la sediul debitorului, judecătorul –sindic va comunica hotărârea de deschidere a procedurii insolvenței și acestor instanțe.

Comunicarea hotărârii către instituțiile bancare are drept scop indisponibilizarea sumelor de bani pe care le deține debitorul la aceste entități, așa cum reglementează disp. art. 86.

Contestație în anulare. Notificarea deschiderii procedurii insolvenței, făcută de lichidatorul judiciar, transmisă unui creditor, prin scrisoare recomandată, cu confirmare de primire, dar fără conținut declarat.

Încălcarea dispozițiilor art. 154 alin. 4 din Codul de procedură civilă conform căruia, în cazul în care notificarea se realizează prin poștă, aceasta trebuie efectuată cu scrisoare recomandată, cu conținut declarat, în plic închis, la care se atașează dovada de primire.

Curtea de Apel Oradea a admis ca fondat apelul declarat de apelanta S IPURL lichidator judiciar al debitoarei SC P SRL în contradictoriu cu intimatele creditoare, pe care l-a admis în parte respingând cererea de repunere in termen a declarație de creanță în ceea ce privește societatea creditoare BCR, curtea reținând următoarele:

– lichidatorul judiciar a emis notificări către creditori, notificări ce au fost trimise cu scrisoare recomandată cu confirmare de primire, fără conținut declarat – potrivit art. 154 alin. 4 Cod procedura civilă, în cazul în care notificarea se realizează prin poștă, aceasta trebuie efectuată cu scrisoare recomandată, cu conținut declarat, în plic închis, la care se atașează dovada de primire;

– în mod întemeiat a procedat judecătorul sindic, apreciind că există motive întemeiate pentru repunerea în termen a creanței creditoarei, astfel ca apelul declarat de lichidatorul judiciar apare ca neîntemeiat, motiv pentru care conform art. 480 Cod procedura civilă, a fost respins, fără cheltuieli de judecată;

Instanța a avut în vedere și reglementările art. 1 alin. 1 din L. 85/2006 (în prezent disp. art. 48 alin. 8 din L. 85/2014) privind citarea părților, precum și comunicarea oricăror acte de procedură. A convocărilor și notificărilor se efectuează prin Buletinul procedurilor de insolvență, iar prin excepție se vor realiza conform Codului de procedura civilă, iar în cazul creditorilor ce nu au putut fi identificați conform art. 67 alin. 1 lit. c L. 85/2014, procedura notificării va fi considerată îndeplinită dacă a fost efectuată prin Buletinul procedurilor de insolvență.

Judecătorul sindic va putea să se pronunțe :

pe admiterea cererii de deschidere a procedurii insolvenței;

să dispună respingerea ca lipsită de obiect dacă debitorul și-a achitat creanța către creditor înainte de deschiderea procedurii insolvenței;

să respingă cererea ca neîntemeiată, daca a avut motive temeinice privind lipsa incapacitătii de plată a debitorului, iar dacă a fost consemnată o cauțiune de către creditor, aceasta va fi utilizată în vederea acoperirii eventualelor pagube suferite de către debitor ca urmare formulării cererii de deschidere a procedurii insolvenței cu rea-credință și numai dacă acesta face dovada existenței lor. Reaua-credință a creditorului va fi necesară de asemenea a fi dovedită, prejudiciul cauzat, întinderea acestuia și legătura de cauzalitate.

În cazul în care va admite cererea de deschidere a procedurii insolvenței judecătorul-sindic va dispune deschiderea procedurii generale, urmată de propunerea, votarea unui plan de reorganizare sau deschiderea procedurii simplificate, caz în care debitorul va intra direct în procedura de lichidare.

Prin dispozițiile art. 69 din L. 85/2014, dacă în ultimii 5 ani precedenți hotărârii de deschidere a procedurii debitorii au mai fost supuși unei proceduri de reorganizare judiciară, aceștia nu vor mai putea solicita reorganizarea, procedura simplificată fiind singura procedura aplicabilă în cauză.

Judecătorul-sindic va putea desemna prin sentința de deschidere a procedurii generale a insolvenței un administrator judiciar provizoriu, caz în care se va ridica în mod total sau parțial dreptul de administrare al debitorului, iar dacă se va pronunța pe deschiderii procedurii simplificate a insolvenței va fi desemnat un lichidator judiciar provizoriu și se va dispune totodată ridicarea dreptului de administrare al debitorului, ulterior fiind notificați creditorii privind deschiderea procedurii insolvenței. În termen de 10 zile de la data deschiderii procedurii insolvenței, debitorul este obligat să depună la dosarul cauzei actele și informațiile prevăzute de către art. 67 al Legii nr. 85/2014.

Sentința prin care acesta a soluționat cererea de deschidere a procedurii insolvenței, poate fi atacată cu apel la instanța superioară, respectiv la curtea de apel din circumscripția căreia face parte tribunalul sau tribunalul specializat sesizat cu cererea de deschidere a procedurii insolvenței, iar Curtea de apel va putea dispune suspendarea executării sentinței de deschidere a procedurii insolvenței, hotărârea acesteia fiind definitivă.

3.6. Furnizorii de serviciu și consumatorii captivi

Legiuitorul consacră o serie de măsuri menite să protejeze debitorul în procedura de reorganizare în perioada de observație, astfel pe toată aceasta perioada de timp, furnizorii de utilități precum energia, gazele naturale, apa, etc, nu pot modifica sau sista contractele, legea interzicându-le acest lucru. O condiție esențială în acest caz este ca debitorul să aibă calitatea de consumator captiv prin aceasta înțelegându-se ,,consumator care, din considerente tehnice, economice sau de reglementare, nu poate alege furnizorul”.

Deoarece, de regulă, masa activă este insuficientă pentru îndestularea tuturor creditorilor, apar inevitabil conflicte de interese, presiuni justificate în diferite feluri, în favoarea uneia sau alteia dintre aceste categorii. În dezbaterile din comisia juridică a Camerei Deputaților, ocazionate de adoptarea proiectului Legii nr. 85/2014, furnizorii de utilitãți au argumentat că serviciile lor sunt esențiale pentru menținerea în funcțiune a oricărei afaceri, astfel încât nu este corect să fie expuși riscului de a furniza utilitățile pe perioadă nelimitată, fără a avea siguranța recuperării contravalorii acestor furnizări, în condițiile în care creanțele lor sunt de regulă mult sub pragul stabilit de lege de 40.000 lei, dar au o mulțime de debitori; deci, deși acumulează creanțe importante per total, nu pot cere falimentul niciunuia dintre clienți.

O altă condiție ar fi ca plata acestor servicii este de 90 de zile corespunzătoare perioadei de furnizare, dar în cazul în care contractul prevede o perioadă mai mică de plată, termenul se schimbă, ope legis, la 90 de zile, începând cu data deschiderii procedurii.

În cazul în care furnizorii refuză executarea obligațiilor menționate în contract, acesta poate fi sancționat prin obligarea la plata pagubelor cauzate, iar în cazul în care debitorul nu îsi va putea îndeplini obligațiile achitării utilitătilor în termen de 90 de zile de la livrare, furnizorul va putea întrerupe furnizarea serviciilor sale, fără a suporta vreo consecință civilă sau contravențională.

Daca ulterior sistării debitorul achita serviciile furnizate după deschiderea procedurii insolvenței, aceștia sunt obligați la reluarea furnizării acestora, iar în cazul neplății acestora creanțele vor fi înscrise în tabelul de creanțe, fiind achitate conform planului de plăți rezultat din valorificarea averii debitorului.

Concluzionând putem spune că neplata serviciilor furnizorilor atrage suspendarea acestora, respectiv suspendarea efectelor juridice a acestora, și nicidecum rezilierea contractelor.

Regimul juridic al creanței salariale și creanței furnizorului de utilități- cesionare creanță.

În cazul în care se votează un plan de reorganizare, din punct de vedere a categoriiilor de creanțe, creditorii care pot fi calificați ca fiind creditori ,,intuitu persoane’’ sunt furnizorii de utilități și salariații.

În materia insolvenței, categoria creditorilor indispensabili reprezintă o categorie specială de creanțe, care conferă titularului dreptului de creanță un anumit regim juridic, putând constitui un avantaj la momentul votării planului de reorganizare, prin formarea unei categorii distincte de vot.

Problema ce se ridică este dacă cesiunea unei astfel de creanțe, realizată anterior votării acestui plan, conduce la :

preluarea de către cesionar exact a poziției de creditor indispensabil;

la exercitarea votului în această categorie;

Plecând de la faptul că, formarea categoriei creditorilor indispensabili este conferită de calificarea specială a creditorului, iar nu a creanței sale, fiind un creditor intuitu personae, transmiterea calității procesuale se face numai în privința calitătii de creditor.

3.7. Cererea de ridicare a suspendării tuturor acțiunilor judiciare

Un efect al deschiderii procedurii insolvenței împotriva unui debitor îl constituie suspendarea acțiunilor judiciare, extrajudiciare și urmăririlor individuale asupra debitorului, cu excepția creditorilor garantați. Legiuitorul a reglementat prin disp. art. 78 LPI dându-i posibilitatea creditorului al cărui creanță este garantată cu o ipotecă spre exemplu, de a solicita judecătorului-sindic ridicarea suspendării privind creanța sa și valorificarea rapidă a bunului asupra căruia poartă garanția.

Valorificarea drepturilor acestora se poate face numai în cadrul procedurii insolvenței, prin depunerea cererilor de admitere a creanțelor la masa credală. Repunerea pe rol a acestora este posibilă doar în cazul desființării hotărârii de deschidere a procedurii, a revocării încheierii de deschidere a procedurii sau în cazul închiderii procedurii. În cazul în care hotărârea de deschidere a procedurii este desființată / revocată, acțiunile judiciare sau extrajudiciare pentru realizarea creanțelor asupra averii debitorului vor fi repuse pe rol, iar măsurile de executare silită  pot putea fi reluate. La data rămânerii definitive a hotărârii de deschidere a procedurii, atât acțiunea judiciară sau extrajudiciară, cât și executările silite suspendate încetează.

Pentru a încuviința continuarea acțiunilor de valorificare a bunurilor asupra cărora avem drepturi de preferință, judecătorul-sindic va avea în vedere protejarea și satisfacerea acestor creanțe, legiuitorul reglementând două situații distincte astfel:

Într-o prima situație se poate încuviința exercitarea acțiunea de valorificare a bunului supus garanției dacă valoarea acestuia cu care a fost garantată creanța acoperă valoarea totală a creanțelor și a părților de creanță garantată cu respectivul bun și totodată acest bun nu are o importanță semnificativă în reorganizarea debitorului.

În cazul în care, în urma lichidării bunului ce face obiectul garanției se va diminua valoarea celorlalte bunuri aflate în patrimoniul debitorului, judecătorul-sindic va respinge cererea de continuare a acțiunii de valorificare.

O altă situație privește împrejurarea în care creditorii nu vor beneficia de o protecție corespunzătoare, ca urmare a încuviințării judecătorului-sindic exercitării acțiunilor de realizare a creanțelor garantate. Prin micșorarea valorii bunului garantat se poate ajunge la un real pericol rezultat din uzura bunului, scăderea valorii pe piață, acumularea de dobânzi, penalităti.

În situația în care există bunuri supuse unor drepturi de preferință, judecătorul sindic poate respinge cererea de ridicare a suspendării, în situația în care administratorul judiciar sau debitorul propune adoptarea unor măsuri menite sa ofere protecție creanțelor preferențiale.

Potrivit alin. 3 art. 78 LPI în cererea de ridicare a suspendării creditorul trebuie să prezinte dovezi clare în vederea susținerii cererii sale, excepție făcând cazul în care bunul(rile) ce se valorifică fac parte dintr-un ansamblu funcțional, iar prin vqnzarea acestora nu va fi micșorată valoarea lor.

În vederea evitării unor posibile discuții legate de valorificare bunurilor, legiuitorul obligă sa se stabilească în urma unei evaluari valoarea bunului asupra căruia avem o cauză de preferință, cu suportarea cheltuielilor de evaluare din prețul de valorificare al bunului cu cauză de preferință ce urmeaza a fi lichidat.

3.8. Efectele suspendării asupra termenelor de prescripție

În vederea protejării titularilor de acțiuni ce au fost suspendate, legea reglementează și suspendarea prescripției extinctive privind aceste acțiuni, astfel la data începerii procedurii, prescripțiile acțiunilor pentru realizarea creanțelor asupra debitorului sau a bunurilor sale se suspendă.

Potrivit art. 79 din Legea nr. 85/2014, termenul de prescripție a acțiunilor sau măsurilor de executare silită pentru realizarea creanțelor asupra debitorului sau bunurilor sale se suspendă de drept de la data deschiderii procedurii insolvenței.

Deschiderea procedurii insolvenței presupune printre altele și blocarea tuturor acțiunilor având ca scop recuperarea creanțelor, astfel totul se suspendă, nimeni nu mai are voie să miște nimic în afara procedurii colective de recuperare a creanțelor. Regula suspendării de drept a acțiunilor este de esența insolvenței, în lipsa ei, patrimoniul debitoarei riscând să fie diminuat, toată construcția legislativă de protejare a averii rămânând fără efect.

Astfel că, creditorii își pot recupera creanțele doar în cadrul procedurii insolvenței, iar dacă aceasta întârzie, debitoare nu le poate opune împlinirea prescripției extictive, existând un text legal expres care spune că deschiderea procedurii suspendă orice termene de prescripție, acest text legal fiind aplicabil și în cazul creanțelor născute în timpul procedurii insolvenței.

3.9. Suspendarea acțiunilor emise de către debitor de la tranzacționare

Acțiunile societăților emitente se suspendă de la tranzacționare cu începere de la data primirii comunicării de catre Autoritatea de Supraveghere Financiară.

Facem mențiunea că Autoritatea de Supraveghere Financiară deține calitate procesuală activa, deci poate introduce cerere privind deschiderea procedurii falimentului împotriva societății reglementate și supravegheate de aceasta, în cazul scăderii valorii marjei de solvabilitate disponibile sub jumatate din limita minimă prevăzută pentru fondul de siguranță, precum și în cazul restabilirii situației financiare a asiguratorului în cadrul procedurii de redresare economică.

Judecătorul sindic va comunica și Autoritatea de Supraveghere Financiară hotărârea de deschidere a procedurii insolvenței. Ca efect a deschiderii procedurii insolvenței valorile mobiliare vor fi suspendate de la tranzacționare, repuse pe piață în cazul admiterii planului de reorganizare și vor fi retrase de pe piața pe care sunt tranzacționate în cazul în care societatea intră în procedura falimentului .

Dacă societatea emitentă deține obligatiuni tranzacționate pe o piața reglementată, acestea nu vor fi suspendate sau retrase ca urmare a deschiderii procedurii insolvenței, ci numai de l data la care societatea intră în faliment. În cazul acțiunilor față de textul de lege prevăzut de alin. 1, se înțelege ca în cazul în care este admis planul de redresare a debitorului, tranzacționarea pe piață a acțiunilor va fi reluată.

Data retragerii valorilor mobiliare (fie ele acțiuni sau obligațiuni) coincide cu data primirii de către Autoritatea de Supraveghere Financiară a hotărârii privind intrarea în procedura falimentului, și nu cu data pronunțării judecătorulu sindic a hotărârii de intrare în faliment.

3.10. Mențiuni speciale în actele și corespondență debitorului

După ce hotărârea de deschidere a procedurii insolvenței devine definitivă, toate actele și corespondența emanate de la debitor, administrator/lichidator judiciar vor purta în mod obligatoriu mențiunea procedurii în care se află întreprinderea profesionistului insolvent, aceasta având drept scop avertizarea terților despre sutiația în care se află debitorul.

Hotărârile pronunțate de către judecătorul-sindic privind deschiderea procedurii insolvenței devine definitiva dacă nu a fost atacată cu apel, iar în apel, chiar dacă prin acestea s-a soluționat foncul pricinii, decizia va fi definitivă de la data pronunțării.

În cazul în care debitoarea va intra în reorganizare judiciară sau faliment, actele și corespondența vor purta în mod obligatoriu și vizibil mențiunea de ,,în reorganizare judiciară”, ,,in judicial reorganisation”, ,,en redressement” sau ,,în faliment”, ,,in bankruptcy”, ,,en faillite”. În momentul intrării în procedura simplificată, se va respecta de asemenea, mențiunea ,,în faliment”, ,,in bankruptcy”, ,,en faillite”. După cum se poate observa, mențiunea trilingvă diferă în funcție de procedura în care se află administratorul, de reorganizare judiciară sau simplificată.

În cazul nerespectării mențiunilor conform disp. art. 83 alin. 1-2 din L. 85/2014, debitorul poate fi obligat la plata de despăgubiri către terții de bună-credință ce au intrat în raporturi juridice cu acesta.

Buna-credință este mai întâi un comandament moral și numai în anumite situații un concept legal, principiul bunei-credințe este conexiunea între etică și norma juridică, iar principiul juridic al bunei-credințe decurge din principiul etic al respectului reciproc între subiecții de drept egali. Prin noțiunea de bună-credință în acest context, înțelegem că are semnificația că terții ce nu au cunoscut starea de insolvență a debitorului, despăgubirile fiind plătite din patrimoniul persoanelor ce au acționat în numele debitorului.

Ca și situații practice ce cuprind noțiunea de ,,prejudicii” pot fi menționate urmatoarele: achiziționarea de bunuri de către debitor de la terți (debitorul fiind obligat să platească prețul), contractarea unor credite (debitorul trebuie să restituie suma împrumutată și dobânzile aferente, la termenele stipulate în convenție), dar în cazul în care atât achiziționarea unui bun cât și contractarea unui credit se vor face în beneficiul debitoarei, prețul bunului și suma împrumutată vor putea fi restituite din patrimoniul debitoarei, si doar în cazul în care vom avea prejudicii acestea vor fi suportate de către reprezentantul legal ce a încheiat actele cu terții.

În astfel de situații ne aflăm în cazul răspunderii persoanei pentru fapta proprie ce a încheiat actele ca reprezentant legal al debitoarei, ajungând astfel pe tărâmul Codului civil, neputându-se antrena răspunderea și comitetului de creditori. Terțul de bună-credință prejudiciat va trebui să formuleze acțiune în răspundere în condițiile dreptului comun, această situație excedând procedurii insolvenței, neavând competență să judece acțiunea judecătorul-sindic.

3.11. Efectele asupra dreptului de administrare

Ridicarea dreptului de administrare al debitorului se produce de drept, ex lege, fără să fie necesară vreo cerere a creditorilor sau a altei persoane și nici pronunțarea unei hotărâri de către judecătorul –sindic.

Păstrarea dreptului de administrare de către debitor reprezintă o recunoaștere oficială a prerogativelor acestuia în gospodărirea propriei sale afaceri, cu implicații la nivel intrainstituțional, dar și la nivel inerinstituțional, în relatiile întreprinderii cu toți partenerii contractuali existenți și potențiali.

Debitorul participă prin reprezentantul său legal la acțiunilor prevăzute de art. 117-122 sau acelor rezultate din nerespectarea disp. art. 84, formulează contestații, propune un plan de reorganizare, administreaza activitatea debitorului sub stricta supraveghere a administratorului judiciar, până la momentul intrării în faliment sau închiderii procedurii insolvenței.

Prin hotărârea de deschidere a procedurii insolvenței se poate menține dreptul de administrare al debitorului, dar la cererea persoanelor îndreptățițe și cu îndeplinirea condiției dovedirii pierderilor continue ale averii debitorului sau în cazul lipsei probabilitătii de realizare a unui plan rațional de activitate, judecătorul-sindic poate dispune ridicarea dreptului de a mai administra, fără a se găsi în situația în care ridicarea dreptului de administrare să aibă loc de drept în temeiul art. 85 alin. 4 LPI.

Din momentul ridicării dreptului de administrare sau de la data desemnării administratorului special încetează mandatul administratorilor statutari cărora le va reveni obligatia de a preda gestiunea către lichidatorul/administratorul judiciar, fie catre administratorul special, potrivit art. 54 din lege. Dacă nu se respectă această dispoziție și se va demonstra că administratorul statutar a contribuit la starea de insolvență a debitorului, atunci asupra acestuia se poate formula acțiune în răspundre cf. art. 139, atât culpa cât și legătura de cauzalitate între fapta și prejudiciu fiind prezumate a fi relative.

Ridicarea dreptului de administrare a debitorului trebuie menționat în mod expres în conținutul sentinței de deschidere a procedurii insolvenței, în sensul ca ridicare dreptului de adminsitrare operează ope legis de la data deschiderii procedurii.

Chiar dacă procedura insolvenței este o procedură concursuală, în cazul unei scrisori de garanție bancară, în cadrul procedurii insolvenței judecătorul-sindic poate dispune deblocarea disponibilitătilor bănești ce fac obiectul acesteia, urmând a fi folosite în exclusivitate de catre beneficiara respectivei garanții.

În doctrină s-a arătat că ridicarea dreptului debitorului de a-și conduce activitatea înseamnă pierderea dreptului de a iniția, perfecta ori executa operațiuni comerciale, chiar dacă acestea nu privesc, în mod direct, bunurile din averea sa. Dreptul de a administra bunurile și de a dispune de ele înseamnă conservarea patrimoniului și punerea în valoare a elementelor acestuia, inclusiv prin înstrăinarea ori constituirea de sarcini asupra lor.

În literatura de specialitate s-a subliniat că ridicarea dreptului de administrare a debitorului privește și prerogativa de a sta în justiție, ca reclamant sau pârât, în ceea ce privește bunurile de care a fost desesizat. Prin ridicarea dreptului de administrare a averii, debitorul nu devine incapabil.

Debitorul persoană fizică poate încheia orice acte cu caracter patrimonial, cu excepția celor prin care se aduce atingere masei de bunuri ce alcătuiesc fondul de comerț. De la ridicarea dreptului de adminsitrare al debitorului există o excepție, atunci când acesta și-a declarat intenția de reorganizare, situație în care efectul ridicării dreptului este suprimat.

În cazul în care se încheie acte juridice de către debitorul căruia i s-a ridicat dreptul de administrare, sancțiunea care intervine este cea a inopozabilității, cu consecința că terțul nu poate invoca desesizarea pentru a se prevala de neexecutarea actului, iar debitorul și terțul nu pot solicita anularea sau constatarea nulității actului, adică actul rămâne valabil între ei dacă judecătorul-sindic sau comitetul creditorilor ori practicianul în insolvență nu invocă desesizarea.

Ridicarea dreptului de administrare a debitorului poate fi totală sau parțială, în astfel de situații judecătorul-sindic va stabili cu claritate actele și operațiunile pe care le va efectua debitorul și cele ce vor fi încheiate de administratorul judiciar.

În cazul în care debitorul își va păstra dreptul de administrare, dar nu va reuși o gestionare eficientă a averii sale, legiuitorul a reglementat și posibilitatea administratorului judiciar și a creditorilor de a solicita judecătorului-sindic ridicarea dreptului de administrare. Textul de lege are în vedere un plan de activitate, astfel că judecătorul-sindic va putea dispune ridicarea dreptului de administrare și în cazul în care se constată neregularități sau dezordine în activitatea debitorului.

În cazul în care se va solicita ridicarea dreptului de administrare a debitorului, judecătorul-sindic va stabili o ședință, în termen de 15 zile de la primirea cererii, fiind citați administratorul special, comitetul creditorilor și administratorul judiciar.

CONCLUZII

Autorul francez Bernard Soinne spunea: ,,în sport, principalul este să participi. În procedura insolvenței principalul este să nu participi”.

După aproape două decenii de restructurări majore, putem spune că România are pentru prima dată un Cod al insolvenței, ce urmărește asigurarea unei stabilități normative în materie, scris într-o manieră armonizată cu actualul Cod civil și Cod de procedură civilă, dar totodată să sperăm că instabilitatea economică să nu îi afecteze prea curând actualitatea.

Deși Legea 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și insolvență nu reprezintă, din punct de vedere al tehnicii legislative, un cod, folosirea termenului de ,,Cod al insolvenței” este justificată de înglobarea de către legiuitor într-un singur act normativ, a mai multor domenii de aplicare, anterior fiind tratate în mod separat. Totodată se are în vedere pe viitor și înglobarea celorlalte domenii de aplicare, respectiv insolvența persoanei fizice – consumator și insolvența unităților administrativ-teritoriale.

Mai putem spune că România are nevoie pe lângă o procedură de insolvență a consumatorilor, de creerea unei culturi a responsabilității financiare personale a consumatorului, cunoscută la nivel European sub denumirea generică de responsible borrowing/responsible money management, acest proces implicând stagii în educație financiară și managementul bugetului, acces la consiliere financiară și juridică la care trebuie adăugat factorul complementar al stimulării economisirii, ca element esential al gestionării eficiente a resurselor financiare de către consumator.

În urma unor studii statistice efectuate în anul 2014 privind activitatea practicienilor în insolvență s-a constatat că la începutul anului 2014 portofoliul de dosare s-a redus la aproape 27.371, comparativ cu numărul de dosare din anul 2008 care era de 34.000, ca urmare a închiderii a peste 22.000 de proceduri.

Numărul procedurilor deschise în cursul anului 2014 a fost de doar 14.700, comparabil cu situația anterioară perioadei de criză în timpul căreia procedurile deschise anual depășeau 21.000 – 23.000. În jurul la 30% dintre dosarele în lucru la începutul acestui an au revenit cabinetelor individuale, restul fiind atribuite societăților profesionale, iar cu privire la distribuirea sumelor recuperate 53% au revenit creditorilor cu garanții reale, peste 20% creditorilor bugetari și 14% altor creditori.

Ulterior, în anul 2015 a avut loc o creștere economică, dat fiint datele referitoare la numărul companiilor care au intrat în insolvență: în 2015 au fost deschise 9783 de proceduri de insolvență, de trei ori mai puține față de 2013, când au fost inițiate circa 20.000 de astfel de proceduri. În ceea ce privește procedurile de reorganizare judiciară, numărul acestora a scăzut de la 1073 în 2013 la 293 anul trecut.

Legislația româneascã privind reorganizarea este de inspirație americană, dar cu toate acestea se observă că sunt foarte puține planuri de reorganizare ce duc către un rezultat favorabil debitoarei, de cele mai multe ori, deschiderea procedurii de insolvență fiind urmată într-un termen scurt sau mediu cu deschiderea procedurii de faliment.

Potrivit unui studiu, doar 1,2% din societățile intrate în insolvență ajung să mai iasă din această situație, o companie din 7 se află în insolvență, față de una din 30, cum se întâmpla acum câțiva ani. Cu toate acestea se poate remarca totuși efortul legiuitorului de încercare îngustarea prăpastiei între insolvență și redresarea afacerii, prin modificările aduse în legislația în materie, mai exact prin Legea nr. 85/2014.

În cadrul Conferinței ,,Codul insolvenței” –ediția a III-a, organizat de cotidianul Bursa în parteneriat cu Institutul Național de pregătire a Practicienilor în Insolvență (INPPI), Institutul Național pentru Pregătirea și Perfecționarea Avocaților (INPPA), au fost prezentate cele mai importante concluzii privind impactul Noului Cod al Insolvenței asupra economiei, astfel:

Insolvența, ca și faliment reprezintă o realitate a economiei funcționale de piață și etape economice ce pot afecta companiile mari și mici, de stat sau private (Gheorghe Piperea, Prim-Vicepreședinte al Uniunii Naționale a Practicienilor în Insolvență);

Insolvența, deși un ,,țărâm al sacrificiului” și un ,,punct final al unui eșec”, reprezintă o poartă spre un viitor succes (Simona Miloș Președinte, INPPI);

Insolvența este o stare de conflict pe care practicianul în insolvență este chemat să îl gestioneze cu imparțialitate și echidistanță (Florian Mateiță, partener RomInsolv);

Autoritățile nu intenționează să aducă, în viitorul apropiat, modificări la Codul Insolvenței (Florin Aurel Moțiu, Secretar de Stat, Ministerul Justiției).

Întotdeauna este mai avantajos menținerea unei întreprinderi în funcțiune, decât să fie nimicită prin lichidare; mai ales atunci când reprezintă munca mai multor generații și când este într-adevăr vătămător pentru societate, decât să fie spulberată, din pricina egoismului unora dintre creditori.

Ca și impact pozitiv al Legii 85/2014 asupra economiei putem menționa următoarele:

Stabilirea perioadei maxime de observație de 12 luni (conform art. 112 alin. 3 din Lege), acest termen jucând un rol important în micșorarea posibilităților de tergiversare a procedurii practicate în unele cazuri de către unii debitori sau de către unii administratori judiciar, astfel procedura de insolvență fiind finalizată într-un timp mult mai scurt, creditorii putându-și încasa creanțele mult mai repede.

Indiferente de valoarea creanței sau tipul acesteia, fie ea garantată sau chirografară, creditorii au dreptul de a vota, astfel avem un aspect pozitiv și o egalitate în tratarea creditorilor.

Au fost modificate condițiilor de înlocuire a administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar. Anterior Legii 85/2014 administratorlui judiciar/lichidatorului era înlocuit doar prin votare în cadrul comitetului creditorilor, iar în prezent acesta este înlocuit prin votare în cadrul adunării creditorilor, activitatea administratorului putând fi sancționată de către toți creditorii, nu doar de cei care aveau creanțe garantate sau de o valoare foarte mare.

În vechea reglementare, schimbarea administratorului judiciar puteau fi făcută doar de către creditorii care faceau parte din comitetul creditorilor ce dețineau creanțele cu valoarea cea mai mare, ceea ce era în defavoarea celorlalți creditori care erau înscriși cu creanței mici.

Un alt aspect pozitiv este dorința legiuitorului de a oferi șanse mai mari debitorului de reorganizare și de salvare de la faliment, fiind introduse în cadrul aceleiași legi prevederi referitoare la instituțiile de credit și societățile de asigurare/reasigurare cărora li se aplica reguli speciale, derogatorii. Printre aceste norme speciale se numără art. 218 din Lege potrivit căruia, în cazul caselor centrale ale cooperativelor de credit, inclusiv în cazul cooperativelor de credit afiliate la acestea, cererea se poate introduce dacă o creanță certă, lichidă și exigibilă nu a fost plătită în 30 de zile de la scadență iar în cazul celorlalte instituții de credit termenul este de cel puțin 7 zile lucrătoare de la scadență.

Dat fiind obiectul de activitate al instituțiilor de credit și necesitatea semnalării unei stări de insolvență în timp cât mai scurt de la apariția aceteia, termenele procedural sunt mult mai scurte decât în cazul celorlalți profesioniști.

Interesele creditorilor ar trebui protejate și nu înfrânte prin proceduri de lichidare a acelor societăți ce eludează cadrul judiciar.

În final, aș putea menționa că nu trebuie ignorată incapacitatea debitorilor de a face față datoriilor ajunse la scadență, deorece aceasta poate produce unde negative asupra pieței economice și ar putea conduce la creerea de probleme și în activitatea altor participanți la comerț, legați prin succesiunea operațiilor lor de către debitori.

Lucrarea de față face referire la mediul românesc ce se află într-o continua expansiune și care în mod vizibil este afectat de insolvență, legiuitorul încercând să prevină și să remedieze insolvența, actualmente numărându-se printre preocupările de bază ale societății, totodată vine cu o definiție legală, unică, clară și corectă a insolvabilității, fiind abrogate expres toate definițiile anterioare.

BIBLIOGRAFIE

Tratate, cursuri, monografii

S. Angheni, M. Volonciu, C. Stoica, M.G. Lostun, Drept comercial, Ed. Oscar Print, București, 2000;

A. Birchal, Procedura insolvenței, reorganizarea judiciară și procedura falimentului, Ediția a III-a, revizuită și adăugită, Editura Universul juridic, București, 2010;

G. Boroi și colectiv, Noul Cod de Procedură civilă, Comentariu pe articole, Vol. I. Art. 1-526. Ed. Hamangiu, București, 2013;

G. Boroi, L. Stănciulescu, Instituții de drept în reglementarea noului Cod civil, Ed. Hamangiu, București, 2012;

R. Bufan, A. D. Diaconescu, F. Moțiu, Tratat practic de insolvență, Ed. Hamangiu, București, 2014;

R. Bufan, L. Bercea, Dreptul insolvenței și instabilitatea economică normelor, Ed. Universul juridic, București, 2013;

St. D. Cărpeanu, M.A. Hotca, V. Nemeș, Codul insolvenței comentat, Ed. Universul juridic, București, 2014;

St. D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român conform noului Cod civil, Ed. Universul Juridic, București, 2014;

V. Dobrinoiu, I. Pascu, M.A.Hotca, I. Chis, M. Gorunescu, C. Păun, N. Neagu, M. Dobrinoiu, M.C. Sinescu, Noul cod penal comentat, partea generală și partea specială, Ediția a II-a, Ed. Universul Juridic, 2014;

D.M. Gavriș, M. Eftimie, M.L. Belu Magdo, M. Afrăsinei, C.M. Niță, A.M. Mateescu, D. Gârbovan, C. Pușchin, M. Al. Stoian, E. Mădulărescu, G. Răducan, V. Dănăilă, E. Oprina, Al. Bleoncă, Fl. Morozan, N.H. Țiț, D.A. Rohnean, Noul Cod civil, Comentarii, doctrină și jurisprudență, vol III, art. 1650-2664, Ed. Hamangiu, București, 2012;

I.L. Georgescu, Drept comercial roman, Ed. Socec & Co. SAR. București;

M.A. Hotca și colectiv, Instituții de drept penal, Ed. Universul Juridic, București, 2014;

F.I. Motu, N. Tăndăreanu, F. Motiu, Acțiunea în anularea actelor frauduloase, Ed. Universul juridic, București, 2015;

C.B. Nasz, F. Moțiu, Tândăreanu N., Procedurile de prevenire a insolvenței, Ed. Universul juridic, București, 2015

V. Nemeș, L. Stănciulescu, Dreptul contractelor civile și comerciale în reglementarea Noului Cod civil, Ed. Hamangiu, București, 2013;

L. Pop, I. F. Popa, S.I. Vidu, Tratat elementar de drept civil. Obligațiile, Ed. Universul Juridic, București, 2012;

S. Popa, Drept comercial – Obligații. Contracte. Titluri de valoare. Insolvență, Ed. Universul juridic, București, 2014;

J.-Fr. Romain, Théorie critique du principe général de bonne foi en droit privé, Bruylaint, Bruxelles, 2000;

M. Sărăcuț, F. Moțiu, N. Țăndăreanu, Participanții la procedura insolvenței, Ed. Universul Juridic, București, 2015;

V. Terzea, Noul Cod al insolvenței adnotat cu doctrină, jurisprudență și explicații, Ed. Solomon, București, 2014;

V. Terzea, Noul Cod civil adnotat cu doctrină și jurisprudență, vol. I și II, Ed. Universul Juridic, București, 2012;

I. Turcu, Legea procedurii insolvenței. Comentariu pe articole, Editura C.H. Beck, București, 2007;

I. Turcu, Tratat teoretic si practic de drept comercial, vol. I, Editura C.H. Beck, București, 2008;

N. Țăndăreanu, Codul insolvenței adnotat, Noutăți, examinare comparativă și note explicative, Ed. Universul Juridic, București, 2014;

Articole și studii în reviste de specialitate

P. Didier, La Problematique du droit de la faillite internationale/ The Problems Surrounding the Law of International Insolvency, R.D.A.I. nr. 3, 1989;

C. Duvac, Bancruta frauduloasă în noul Cod penal, în Revista de Drept penal nr. 1/2012 ;

M.A. Hotca, Discuții referitoare la genul infracțiunii de bancrută frauduloasă, în Dreptul nr. 3/2008 ;

Resurse internet

Lege 4 Professional, program informatics realizat de Îndaco System SRL București;

Lex Expert – program informatics al C.T.C.E. Piatra-Neamț;

www.portal.just.ro – Portalul instanțelor de judecată – bază de date on-line aparținând Ministerului Justiției;

http://rolii.ro/- Romanian Legal Information Institute;

UNCITRAL – Legea Model privind insolvența transfrontalieră, Ghidul de aplicare a Legii Model privind insolvența transfrontalieră, Legea Model privind insolvența transfrontalieră: Perspectivă judiciară, la adresa www.uncitral.org;

http://www.unpir.ro- Site-ul oficial al Uniunii Naționale a Practicienilor în Insolvență din România;

http://www.bpi.ro/ – Buletinul procedurilor de insolvență;