Clauzele Abuzive In Contractele Bancare
=== 13008465f9b8468472867fc35723a4fee5103309_659381_1 ===
CUPRINS
CAPITOLUL I CONSIDERAȚII INTRODUCTIVE PRIVIND ACTIVITATEA BANCARĂ
Scurt istoric al băncilor pe teritoriul României
Reglementări actuale aplicabile societăților bancare
CAPITOLUL II CLAUZELE ABUZIVE ÎN CONTRACTELE BANCARE
2.1. Comisionul de risc
2.2. Clauze care permit profesionistului să stabilească sau să modifice valoarea dobânzii
2.3. Alte clauze
2.3.1. Clauzele atributive de competență
2.3.2. Clauza care prevede dreptul băncii de a încasa un comision de administrare
CONCLUZII
BIBLIOGRAFIE
ABREVIERI
alin. – alineatul
art. – articolul
nr. – numărul
op.cit. – operă citată
p. – pagina
pct. – punctul
vol. – volumul
INTRODUCERE
Rațiunea care a stat la baza interesului pentru această temă o consituie efervescentă în materia litigiilor privind clauzele abuzive din contractele de credit.
Dacă, în privința clauzelor care permit modificarea dobânzii sau a celor care instituie diferite comisioane, lucrurile erau oarecum așezate (prin aceasta neînțelegându-se neapărat că practica se unificase), în aceeași perioadă apăruseră noi tipuri de litigii.
Astfel sunt cele, individuale sau colective, în care se solicită ca obligațiile de plată ale împrumutaților, în cazul creditelor în monedă străină, în special al celor în franci elvețieni, să fie calculate prin raportare la cursul de schimb de la data încheierii contractului, și nu la cel de la data executării obligației de plată. Cererile de acest tip sunt cunoscute și sub denumirile de cereri de .,denominare” sau cereri de „înghețare a cursului”.
CAPITOLUL I
CONSIDERAȚII INTRODUCTIVE PRIVIND ACTIVITATEA BANCARĂ
1.1. Scurt istoric al băncilor pe teritoriul României
Primele activități bancare pe teritoriul României datează din perioada romană. Dovadă stau tăblițele cerate descoperite la Alburnus Maior, zonă renumită pentru minele sale de aur.
Acestea datează din anul 167 e.n. și conțin un contract privind constituirea unei societăți bancare la Deusara, contractul fiind datat 28 martie 167 e.n.
Următoarele elemente privind încercări de creare a unei bănci le găsim abia la 1856, când este creată Banca Națională a Moldovei cu sediul la lași. Inițiativa aparține unui bancher prusac. Banca va funcționa un singur an, dând faliment ca urmare a lipsei de lichidități, a acordării de împrumuturi preferențiale către diverși prieteni ai conducerii și a implicării în afaceri păguboase.
În piețele publice din București sau lași funcționau zarafii, care vindeau și cumpărau monedă în scopul obținerii de profit. Cu timpul aceștia au devenit cămătari. O parte dintre aceștia erau autorizați legal, dar un număr mult mai mare de cămătari și zarafi acționau ilegal.
În anul 1864 este fondată Casa de Depuneri și Consemnațiuni, liind principala instituție de emisiune pe teritoriul României până la crearea Băncii Naționale a României în anul 1880.
În anul 1872 apare la Sibiu Banca Albina, prima bancă ce avea capital integral românesc, urmată de Creditul Financiar Rural (1873) și de Banca Aurora din Năsăud, pentru ca în anul 1874 să ia ființă Creditul Financiar Urban și Rural.
Toate aceste încercări vor fi încununate de înființarea la 17 aprilie 1880 prin aprobarea Parlamentului Principatelor Unite, a Băncii Naționale a României și de ratificarea acestei instituții prin decret regal la 22 mai 1880. Modelul utilizat pentru organizarea băncii a fost cel al Băncii Naționale a Belgiei care la rândul său se inspirase din Statutul Băncii Angliei. Capitalul de 30 de milioane al băncii avea să fie constituit prin subscripție publică (20 de milioane) și prin depuneri de către stat. Deci, este vorba de un parteneriat public-privat, rezultat al concepțiilor vremii.
De asemenea, capitalul avea să fie în exclusivitate românesc. Activitatea B.N.R. va începe la 1 decembrie 1880 și se va dovedi o importantă instituție de creditare a activității economice și comerciale, de scontare a cambiilor și de sprijinire a sectorului agricol. De asemenea va susține apariția și dezvoltarea de noi instituții bancare și dezvoltarea economiei.
Un an mai târziu va lua ființă la București Bursa de Valori, și mai apoi Bursa de Mărfuri. în anul 1889 are loc introducerea etalonului aur, unitatea monetară devenind leul aur, în timp ce moneda de argint devine monedă divizionară. Dacă la început activitatea băncilor se baza pe acordarea de credite persoanelor private, treptat, odată cu industrializarea și dezvoltarea economică a apărut necesitatea concentrării capitalurilor și finanțării comercianților, a marilor producători industriali și a marilor producători agricoli. Apar bănci cu caracter specializat: Banca Viticolă a României, Creditul Extern, Creditul Tehnic.
Ca urmare, va crește numărul și importanța băncilor românești de la 5, câte existau în anii 1880, la aproape 200 înainte de primul război mondial. Pe lângă băncile cu capital românesc își vor face apariția și cele finanțate cu capital străin (Banca Generală Română, Marmorosch Blanc & Co., Banca Comercială Română, etc.). Mai mult, băncile existente vor participa la formarea capitalului altor bănci, a întreprinderilor comerciale sau industriale.
Treptat se va ajunge la organizarea sistemului bancar pe două niveluri: Banca Națională a României – care avea atribuții de supraveghere bancară, era unicul organ de emisiune, conducea politica monetară a statului – și băncile comerciale, care aveau atribuții de depozitar al disponibilităților bănești și de creditor al economiei.
Implicarea României în primul război mondial va duce la încetinirea dezvoltării economice, băncile fiind afectate și ele de recesiunea care va cuprinde economia europeană. Criza economică din anii 1929-1933 va determina falimentul multor instituții bancare.
Alte bănci vor fi nevoite să fuzioneze pentru a face față crizei. Pentru a sprijini redresarea sectorului financiar, Guvernul se va implica în activitatea bancară prin înființarea Consiliului Superior Bancar în anul 1934, cu rol de supraveghere, conducere și control, al cărui președinte era Guvernatorul B.N.R. Totodată, vor fi adoptate mai multe legi care să ajute economia să treacă peste obstacolul reprezentat de criza economică: Legea pentru lichidarea datoriilor agricole și urbane (7 aprilie). Legea pentru organizarea și reglementarea comerțului de bancă (8 mai 1934), Legea pentru înlesnirea și refacerea creditului (20 aprilie).
Aceste legi vor avea ca efect falimentul sau fuziunea multor bănci, numărul acestora scăzând de la 1204 bănci în 1934, la 446 în 1940. Aproape 50% din activitatea bancară era apanajul a 5 mari bănci: Banca Românească, Banca de Credit Român, Banca Comercială Română, Banca Comercială Italiană și Română și Societatea Bancară Română1. Se putea vorbi de existența unui sistem bancar modern, comparabil și ancorat în sistemele bancare ale țărilor dezvoltate ale Europei din acea vreme.
Sfârșitul celui de-al doilea război mondial va aduce și trecerea la comunism, activitatea bancară fiind nevoită să urmeze cursul economiei de comandă. La 1 ianuarie 1947 Banca Națională a României este etatizată, prin Legea nr. 1056, urmând Decretul nr. 197 prin care băncuile și instituțiile de credt particulare au fost dizolvate sau puse în stare de lichidare.
Reglementări actuale aplicabile societăților bancare
Activitatea instituțiilor bancare din România cade sub incidența a două mari categorii de reglementări: pe de o parte este vorba despre Legea nr. 312 din 28 iunie 2004 privind Statutul Băncii Naționale a României (care a abrogat Legea nr. 101/1998); de cealaltă parte, regăsim O.U.G. nr. 99 din 06.12.2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului aprobată cu modificări prin Legea nr. 227/2007, care constituie cadrul legal de funcționare pentru băncile comerciale.
La rândul său, Ordonanța de urgență nr. 25 din 18 martie 2009 pentru modificarea și completarea O.U.G. nr. 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului vine să asigure transpunerea noilor prevederi comunitare în legislația internă aplicabilă sectorului bancar fiind necesară, prin urmare, modificarea și completarea prevederilor O.U.G.
nr. 99/2006.
Totodată, realizează îmbunătățirea reglementării existente ca urmare a faptului că, pe de o parte au fost identificate în practică o serie de elemente mai puțin clare sau insuficient reglementate, iar pe de altă parte s-au constatat unele neconcordanțe ale prevederilor existente cu dispozițiile corespunzătoare din legislația comunitară transpuse prin acestea, fapt de natură a crea dificultăți de interpretare a unor prevederi ale ordonanței.
La acestea se adaugă normele emise de Banca Națională a României în virtutea atribuțiilor conferite ei prin art. 48 din Legea nr. 312/2004, care dispune că „Banca Națională a României este să emită reglementările necesare pentru a pune în aplicare și a impune respectarea prevederilor legale”.
Ca urmare, B.N.R. emite reglementări ce pot îmbrăca forma unor regulamente, ordine, norme și circulare având caracter obligatoriu pentru persoanele juridice publice și private, precum și pentru persoanele fizice. Trebuie menționat însă că B.N.R. nu poate să-și depășească atribuțiile în ceea ce privește competența sa normativă legală prin emiterea de reglementări suplimentare celor prevăzute de Legea bancară. Banca centrală poate emite reglementări numai în aplicarea Legii bancare, orice altfel de reglementări care vin să suplimenteze prevederile Legii bancare sunt ilegale și trebuie înlăturate „de plano"; altfel ne vom afla în situația unui exces de putere.
Nu în ultimul rând, trebuie menționat că o instituție bancară trebuie supusă prevederilor actului constitutiv și ale documentelor normative interne. În acest sens, vom realiza o enumerare a acestei categorii de documente normative interne ce reprezintă practic primele norme cu care intră în contact atât angajații băncii cât și, indirect, clienții acestora, și care, de multe ori, pentru proprii angajați, au putere mai mare decât un alt act normativ cu o forță juridică superioară. Astfel, o societate bancară își desfășoară activitatea în baza propriilor sale documente normative interne, structurate astfel:
Actul constitutiv, aprobat de Adunarea Generală a Acționarilor Băncii;
Norme – documente normative aprobate de către organele de conducere/administrare ale băncii, care stabilesc, de regulă, cadrul general de reglementare al fiecărui domeniu de activitate al instituției;
Directive – documente normative aprobate de către conducerea instituției bancare ce cuprind reguli privind un anumit aspect stipulat sau nu într-o normă;
Instrucțiuni – documente normative aprobate de către organele de conducere/administrare ce cuprind precizări suplimentare concrete, practice, referitoare la toate produsele și serviciile oferite clienților sau la activitatea internă a băncii.
Se susține că, în afară de aceste documente normative interne enunmerate o societate bancară trebuie să aibă, în mod obligatoriu, un document de ansamblu, respectiv un regulament propriu de functionare aprobat de organele statutare, prin care să se stabilească: structura organizatorică a băncii; atribuțiile fiecărui compartiment al băncii și relațiile dintre acestea; atribuțiile sucursalelor și ale altor sedii securizare ale băncii; atribuțiile comitetului de audit, comitetului de administrare a riscurilor; atribuțiile comitetului de administrare a activelor și pasivelor, ale comitetului de credite și ale altor organe specizate ale băncii; competențele conducătorilor băncii, ale persoanelor care asigură conducerea compartimentelor din cadrul băncii, a sucursalelor și a altor sedii secundare și ale altor salariați care efectuează operațiuni în numele și pe contul băncii; sistemul de control intern organizarea și funcționarea activității de audit intern.
Publicarea la data de 30 iunie 2006 a Directivei nr. 2006/48/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 14 iunie 2006 privind accesul la activitate și desfășurarea activității de către instituțiile de credit și a Directivei nr. 2006/49/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 14 iunie 2006 privind adecvarea capitalului firmelor de investiții și instituțiilor de credit reprezintă o transpunere la nivelul Uniunii Europene a cerințelor edictate de către Comitetul de la Basel pentru Supraveghere Bancară și cunoscute pe plan internațional sub denumirea de Noul Acord de Capital – Basel II.
De menționat că art. 28 din Directiva nr. 2006/48/CE stabilește că prevederile acesteia nu interzic statelor să reglementeze condiții mai drastice de desfășurare a activității pe teritoriul propriu. Astfel, orice stat poate impune reglementări comunitare. Considerăm absolut normală o astfel de dispoziție ca urmare a faptului că fiecare stat în parte, prin autoritățile sale competente, este cel mai în măsură să cunoască situația de facto existența la nivelul propriului sistem financiar-bancar și ca urmare să ia măsurile ce se impun.
O.U.G. nr. 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capilalului reprezintă transpunerea în legislația română a noilor reglementări comunitare atât pentru instituțiile de credit, cât și pentru societățile de servicii de investiții financiare. De asemenea, reunește, în cadrul unei singure reglementări atotcuprinzătoare, prevederile anterioare ale legislației
aferente instituțiilor de credit. O.U.G. nr. 99/2006 reglementează (așa cum este stipulat în chiar ipoteza ordonanței) următoarele:
condițiile de acces la activitatea bancară și de desfășurare a acesteia pe teritoriul României. Această dispoziție vizează toate activitățile desfășurate de bănci, atât cele tradiționale (depozitare și creditare) cât și cele intrate mai nou în competența acestora (leasing financiar, operațiuni cu titluri de valoare, administrarea de portofolii, etc.);
supravegherea prudențială a instituțiilor de credit și a societăților de servicii de
investiții financiare;
supravegherea sistemelor de plăți și a sistemelor de decontare a operațiunilor cu instrumente financiare [art. 1, alin. (1)].
O.U.G. nr. 99/2006 introduce termenul de instituții de credit, persoane juridice române. Noua reglementare se aplică inclusiv sucursalelor din străinătate ale instituțiilor de credit române și instituțiilor de credit din alte state membre, respectiv din state terțe, în ceea ce privește activitatea acestora desfășurată în România. Așadar, din textul legal rezultă că
Ordonanța se aplică și în afara teritoriului național când este vorba de sucursalele din
străinătate ale instituțiilor de credit române. Acest aspect ar sugera că este vorba de
extrateritorialitatea legii române. Considerăm însă că această reglementare vizează numai statutul personal al persoanelor fizice și al persoanelor juridice. O.U.G. nr. 99/2006 se mai aplică:
societăților de servicii de investiții financiare și societăților de administrare a
investițiilor care au în obiectul de activitate administrarea portofoliilor individuale de
investiții;
părți din aceasta (respectiv prevederile Titlului VI, Partea a II-a) se aplică sistemelor de plăți, sistemelor de decontare a operațiunilor cu instrumente financiare, participanților la aceste sisteme și administratorilor sistemelor și ai serviciilor de infrastructură utilizate în cadrul acestor sisteme.
De asemenea, în scopul realizării supravegherii prudențiale a instituțiilor de credit, prevederile ordonanței în materie de prudențialitate se aplică și altor categorii de persoane,
respectiv:: societăților financiare holding și societăților holding cu activitate mixtă; instituțiilor financiare cu sediul în alte statele membre (art. 54-58); instituțiilor financiare cu sediul în România (art. 89-90); auditorilor financiari ai instituției de credit; financiari ai societăților
financiare holding (Capitolul IV, Titlul II, Partea I).
Sunt exceptate de la prevederile ordonanței de urgență băncile centrale din statele
membre. Acestea sunt autorități suverane și lor li se aplică numai legislația națională.
Ordonanța face totuși referire și la aceste autorități competente în momentul în care abordează aspecte ireferitoare la cooperarea dintre Banca Națională a României și instituțiilesimilare din alte state (ex. autorizarea de către Banca Națională a României a sucursalelor unor societăți bancare cu sediul în alt stat) .
În opinia unor autori ai literaturii de specialitate O.U.G. nr. 99/2006 preia definiția
instituției de credit existentă în Legea bancară, respectiv: o entitate a cărei activitate
profesională constă în atragerea de depozite sau de alte fonduri rambursabile de la public și în acordarea de credite în cont propriu; o entitate, alta decât cea prevăzută la lit. a), care emite
mijloace de plată în formă de monedă electronică, denumită instituție emitentă de monedă electronică; și o transpune în următoarea formă: Instituțiile de credit, persoane juridice române sunt împărțite în următoarele categorii (art. 3):
bănci;
organizații cooperatiste de credit;
bănci de economisire și creditare în domeniul locativ;
bănci de credit ipotecar;
instituții emitente de monedă electronică.
După cum putem constata, O.U.G. nr. 99/2006 vorbește despre două noi categorii de
instituții de credit, respectiv băncile de credit ipotecar și băncile de economisire și creditare în domeniul locativ și elimină denumirea de case de economii pentru domeniul locativ.
De asemenea, se realizează o extindere a competenței instituției de credit. Acesta deoarece vechea reglementare făcea referire doar la activitatea profesională de creditare și de atragere de depozite. Or, în prezent, instituțiile de credit desfășoară o arie mult mai largă de
activități.
La rândul său, O.U.G. nr. 25/2009 aduce o serie de modificări conținutului O.U.G.
nr. 99/2006. Astfel, se modifică art. 5 în sensul introducerii sintagmei de persoană juridică care nu este instituție de credit autorizată. Prin O.U.G. 99/2006 se înlocuiește vechea referire la persoană juridică ce nu este instituție de credit. Astfel, noua formă a art. 5 va fi următoarea: „Se interzice oricărei persoane juridice care nu este instituție de credit autorizată, precum și oricărei persoane fizice sau entități fără personalitate juridică să se angajeze într-o activitate de atragere de depozite sau de alte fonduri rambursabile de la public, într-o activitate de emitere de monedă electronică ori într-o activitate de atragere și/sau gestionare de sume de bani provenite din contribuțiile membrilor unor grupuri de persoane constituite în vederea acumulării de fonduri colective și acordării de credite/ împrumuturi din fondurile astfel acumulate pentru achiziționarea de bunuri și/sau servicii de către membrii acestora”.
Considerăm că noua formă a alin. (1) al art. 5 nu este de natură să aducă modificări în ceea ce privește permisiunea ca o persoană juridică ce nu este instituție de credit să desfășoare
activitățile menționate în alineatul respectiv. Totodată, considerăm că nu se impunea folosirea sintagmei instituție de credit autorizată întrucât este de la sine înțeles că o persoană juridică nu poate fi instituție de credit dacă nu este autorizată de către Banca Națională a României.
Există și o excepție de la această reglementare și anume în cazul atragerii de depozite sau alte fonduri rambursabile:
de către un stat membru ori de către administrațiile regionale sau .autoritățile
administrației publice locale ale unui stat membru;
de către organisme publice internaționale la care participă unul sau mai multe state membre;
în cazurile expres prevăzute de legislația românească sau de legislația națională a altui stat membru ori de legislația comunitară, cu condiția ca aceste activități să fie
reglementate și supravegheate corespunzător, în scopul protejării deponenților și investitorilor.
Această dispoziție din O.U.G. nr. 99/2006 a fost modificată în sensul eliminării sintagmei legislația națională a altui stat membru. Se realizează astfel, așa cum se arată și în nota de fundamentare a O.U.G. nr. 25/2009, o reformulare a prevederilor care instituie excepții de la interdicția atragerii de depozite și a altor fonduri rambursabile, în sensul eliminării cazurilor prevăzute de legislația altor state membre, situație neacoperită de Directiva comunitară nr. 2006/48/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 14 iunie 2006 privind accesul la activitate și desfășurarea activității de către instituțiile de credit, dar care are un efect contrar acesteia, permițând o recunoaștere a entităților care funcționează în alte state membre fără a beneficia de o autorizație emisă în condițiile prevăzute de directivă.
Se obține astfel o distincție clară între prevederile legislației naționale ale statelor
membre și legislația comunitară, prima fiind în afara reglementării juridice. Drept urmare, excepțiile prevăzute de lege vor fi constituite din cazurile expres prevăzute de legislația românească ori de legislația comunitară.
Considerăm că cele trei situații exceptate de lege sunt enumerate cu titlu limitativ și nu exemplificativ. Ca urmare, nu se pot identifica și alte situații de exceptare în afara celor expres prevăzute de lege. Totodată, din analiza cazurilor de excepție observăm că acestea se regăsesc numai în situații ce implică autoritatea statului, existând astfel garanția desfășurării în bune condiții a activității în sine și a protejării deponenților sau creditorilor.
După cum putem constata, prin art. 5 din O.U.G. nr. 99/2006 se instituie un adevărat „monopol” asupra activității bancare, nimeni, în afara instituțiilor de credit autorizate de Banca Națională a României nefiind acceptat să desfășoare activitățile permise băncilor și enumerate în art. 18 din O.U.G. nr. 99/2006.
Totodată, băncile trebuie să țină seama de activitățile ce le sunt permise (art. 18) și de cele care le sunt interzise. Art. 22 instituie interdicția desfășurării de către instituțiile de credit a altor activități în afara celor permise potrivit O.U.G. nr. 99/2006, și mai mult chiar, la punctul 2 al art. 2 se stabilesc expres (deși cu titlu de exemplu, enumerarea nefiind limitativă) operațiunile în care instituțiile de credit nu au voie să se angajeze.
Asemenea Legii nr. 58/1998, și O.U.G. nr. 99/2006 interzice în art. 6 oricărei persoane, alta decât o instituție de credit autorizată, să utilizeze denumirea de „bancă" sau „organizație
cooperatistă de credit”, „cooperativă de credit”, „casa centrală a cooperativelor de credit”, „bancă cooperatistă”, „bancă centrală cooperatistă”, „bancă ipotecară/bancă de credit ipotecar”, „bancă de economisire și creditare în domeniul locativ”, „instituție emitentă de monedă
electronică” sau derivate ori traduceri ale acestor denumiri, în legătură cu o activitate, un produs sau un serviciu, cu excepția cazului în care această utilizare este stabilită sau recunoscută prin lege ori printr-un acord internațional, sau când din contextul în care este utilizată denumirea respectivă, rezultă neîndoielniccă nu este vorba despre desfășurarea unei activități bancare.
Mai mult, nici băncile – persoane juridice române nu pot utiliza o denumire specifică unei alte categorii de instituții de credit reglementate de O.U.G. nr. 99/2006 .
Constatăm că și în privința utilizării denumirii de „bancă" legea consacră un monopol. Considerăm utilă această interdicție în scopul evitării oricăror confuzii ce ar putea fi făcute de clienți și, deci, al protejării acestora.
Conform noilor prevederi ale art. 6 alin. (2) introduse de Ordonanța nr. 25/2009, „Fără a se aduce atingere prevederilor alin. (1), entitățile, persoane juridice române, din grupul din care face parte o instituție de credit pot utiliza în denumirea acestora inițialele, sigla, emblema, denumirea ori alte elemente de identificare utilizate la nivel de grup.”.
Vechea formă a art. 6 alin. (2) a O.U.G. nr. 99/2006 stabilea că „filialele unei instituții de credit care funcționează în România pot utiliza în denumirea acestora inițialele, sigla, emblema, denumirea ori alte elemente de identificare ale instituției de credit-mamă”. Se impun câteva precizări suplimentare. Considerăm normală o astfel de reglementare întrucât în acest mod se permite respectivei entități să beneficieze de reputația unei societăți bancare de renume și astfel să atragă mai ușor clienți, știut fiind că în domeniul bancar, mai mult ca în orice alt domeniu, încrederea în instituția bancară este esențială. Or, spre exemplu, puterea financiară și experiența unei societăți bancare din străinătate constituie de multe ori pentru clienți o garanție a siguranței depozitelor lor și a bunului mers al operațiunilor băncii.
Pe de altă parte, constatăm că legiuitorul a dorit să extindă aria actorilor ce pot folosi una din denumirile enumerate la alin. (1) al art. 6 în sensul în care sintagma „entitățile, persoane juridice române" are o arie de cuprindere mult extinsă față de vechea reglementare ce făcea referire doar la filialele unei instituții de credit.
Sunt astfel incluse în excepția de la interdicția menționată în alin. (1) și alte entități cum ar fi: sucursalele, reprezentanțele, agențiile etc. Precizarea este binevenită mai ales că, spre
exemplu, ca urmare a statutului lor inferior altor forme de desfășurare a activității (sucursale, filiale), și deci, a regimului juridic diferit, reprezentanțele trebuie să-și limiteze activitatea la cercetarea pieței, reprezentare și publicitate și, deci, nu pot efectua niciun fel de activități specifice instituțiilor bancare. Dar activitatea de reprezentare și publicitate se va baza pe utilizarea în denumirea acestora a inițialelor, siglei, emblemei, denumirii ori altor elemente de identificare utilizate la nivel de grup.
Nu în ultimul rând, trebuie observat că legiuitorul înlocuiește în cadrul aceluiași art. 6 alin. (2) sintagma de instituție de credit-mamă cu cea de grup. Legiuitorul nu definește însă în cuprinsul celor două ordonanțe (O.U.G. nr. 25/2009 sau O.U.G. nr. 99/2006) noțiunea de grup și nici nu face trimitere la vreo altă reglementare care să furnizeze clarificările necesare, deși considerăm că era important de stipulat sfera de cuprindere a „grupului”.
CAPITOLUL II
CLAUZELE ABUZIVE ÎN CONTRACTELE BANCARE
2.1. Comisionul de risc
Clauzele care stipulează comisionul de risc, frecvent întâlnite în trecut în contractele de credit, prevăd că:
Pentru punerea la dispoziție a creditului, împrumutatul datorează băncii un comision de risc, aplicat la soldul creditului, care se plătește lunar, pe toata perioada creditului’, respectiv
Valoarea lui este de…%, aplicabil la soldul creditului, plătibil lunar în zile de scadență, pe toată perioada de derulare a convenției de credit’.
În practica altor instituții bancare un comision asemănător este întâlnit sub denumirea de comision de urmărire riscuri.
Printre argumentele aduse de reclamanții-consumatori în cererile de chemare în judecată prin care se solicită constatarea caracterului abuziv al clauzelor ce stipulează comisionul de risc se regăsesc:
clauza nu a fost negociată;
riscurile sunt deja acoperite prin constituirea unor garanții;
motivele perceperii acestui comision nu sunt arătate în contract;
comisionul de risc nu este definit în contract, deși sunt explicați inclusiv unii termeni notorii, precum USD – dolar american;
valoarea comisionului este semnificativă;
comisionul de risc reprezintă, de fapt, o dobândă ascunsă;
dacă scopul comisionului ar fi fost acela de protejare față de anumite riscuri, ar fi trebuit să se prevadă în contract restituirea sumelor plătite cu acest titlu în situația în care riscurile nu se produceau;
banca nu prestează niciun serviciu corespunzător comisionului de risc.
Printre argumentele aduse de pârâții-profesioniști în apărare se numără: clauzele respective au fost negociate, aspect ce reiese din faptul că în alte contracte valoarea comisionului de risc este diferită; legea stipulează doar obligativitatea unei formulări clare, neechivoce, într-un limbaj inteligibil, a clauzelor contractuale, nu și necesitatea explicării motivelor care stau la baza perceperii taxelor, comisioanelor ori a dobânzilor.
Scopul comisionului de risc rezultă chiar din denumirea sa de comision de risc, respectiv de acoperire a riscului de nerambursare a creditului, astfel încât în convenția de credit nu era necesară explicarea detaliată a sa, pentru împrumutați fiind esențial să cunoască cuantumul acestuia.
În ceea ce privește definirea riscului de credit, aceasta este cel puțin determinabilă, având în vedere dispozițiile art. 2 lit. g) din Norma B.N.R. nr. 17/2003, care definesc riscul de credit ca fiind riscul înregistrării de pierderi sau al nerealizării profiturilor estimate, ca urmare a neîndeplinirii de către clienți a obligațiilor contractuale; comisionul de risc face parte din prețul contractului, astfel că, având în vedere dispozițiile art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000, clauza nu poate face obiectul analizei sub aspectul caracterului abuziv; la datele încheierii contractelor de credit, legislația nu interzicea perceperea unui comision de risc; perceperea comisionului are funcția de a acoperi diverse riscuri, iar noțiunea de „risc” în înțelesul economiei reglementărilor din cuprinsul contractului de credit este atât de complexă și cu incidențe atât de diverse, încât lipsa unei acoperiri a acestuia ar echivala cu desfășurarea de către bancă a unei activități aflate sub auspiciile hazardului, și nicidecum o activitate menită a produce profit, fiind, astfel, în dezacord și cu Normele B.N.R. ce reglementează desfășurarea activității bancare; consumatorii nu au susținut nulitatea clauzelor înainte de criza economică, încercând, prin formularea cererii de chemare în judecată, să-și reducă prestația; comisionul de risc este destinat să acopere în principal riscul de credit și riscul de lichiditate, iar perceperea acestuia este justificată, având în vedere costurile pe care administrarea riscurilor o presupune, respectiv costuri ce privesc înființarea și organizarea de departamente ce se vor ocupa de gestionarea acestor riscuri, costuri cu salariații din cadrul acestor departamente, costuri legate de sistemul tehnologic, precum și de dezvoltarea acestuia.
Din fericire pentru instanțele naționale, C.J.U.E. a avut ocazia să analizeze o parte dintre problemele ce se ivesc în practică în privința comisionului de risc. Având în vedere importanța problemei, vom face o prezentare in extenso a hotărârii pronunțate la data de 26 februarie 2015 în cauza Matei, mai exact a părții referitoare la comisionul de risc.
Situația de fapt, astfel cum a fost reținută de Curte, este următoarea: „împrumutații au încheiat două contracte de credit cu banca. Clauza 3.5 din condițiile generale aplicabile contractelor de credit în discuție, intitulată «comisionul de risc», prevede că, pentru punerea la dispoziție a creditului, împrumutații datorează băncii un comision de risc, aplicabil la soldul creditului, care se plătește lunar, pe toată perioada creditului. Clauza 5 din condițiile speciale ale contractelor, intitulată de asemenea «comision de risc», precizează că acest comision este calculat prin utilizarea formulei: 0,…% aplicat la soldul creditului".
Întrebarea formulată de instanța națională privea problema dacă noțiunile obiect [principal] și/sau preț, în sensul art. 4 alin. (2) din Directiva 93/13, pot fi interpretate în sensul că includ, printre elementele care formează contraprestația datorată instituției de credit, DAE aferentă acestui contract de credit, formată în special din dobânda fixă sau variabilă, din comisioane bancare și din alte costuri incluse și definite în acest contract.
Răspunsul Curții a pornit de la următoarele precizări: „Domeniul de aplicare exact al noțiunilor «obiect [principal]» și «preț», în sensul art. 4 alin. (2) din Directiva 93/13, nu poate fi determinat cu ajutorul noțiunii «costul total al creditului pentru consumatori», în sensul art. 3 lit. g) din Directiva 2008/48. Mai exact, această din urmă noțiune este definită într-un mod deosebit de larg, astfel încât suma totală a tuturor costurilor sau cheltuielilor în sarcina consumatorului și care sunt aferente unor plăți efectuate de acesta atât creditorului, cât și unor terți să fie menționată în mod clar în contractele de credit de consum, o asemenea obligație procedurală contribuind la realizarea obiectivului principal de transparență urmărit de această directivă.” Kâslerși Kâslerne Râbai
În schimb, întrucât art. 4 alin. (2) din Directiva 93/13 prevede o excepție de la mecanismul de control pe fond al clauzelor abuzive, care este prevăzut în cadrul sistemului de protecție a consumatorilor, pus în aplicare prin această directivă, dispoziției respective trebuie să i se dea o interpretare strictă”;„Termenii «obiect [principal al] contractului» și «caracterul adecvat al prețului sau remunerației, pe de o parte, și serviciile sau bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte», care figurează la art. 4 alin. (2) din Directiva 93/13, trebuie, în mod normal, să primească în întreaga Uniune Europeană o interpretare autonomă și uniformă, care trebuie stabilită ținând seama de contextul acestei prevederi și de obiectivul urmărit de reglementarea în cauză".
În continuare, Curtea a arătat că a formulat deja criterii pentru interpretarea noțiunilor menționate, care țin seama tocmai de obiectivul propriu al Directivei 93/13, și anume cel care vizează obligarea statelor membre să prevadă un mecanism care să asigure ca orice clauză contractuală care nu a făcut obiectul unei negocieri individuale să poată fi controlată pentru a aprecia eventualul său caracter abuziv în scopul asigurării protecției care trebuie acordată consumatorului ca urmare a faptului că acesta se află într-o situație de inferioritate față de vânzător sau furnizor în ceea ce privește atât puterea de negociere, cât și nivelul de informare.
Întrebarea instanței naționale a fost reformulată, în sensul că se solicită să se stabilească dacă art. 4 alin. (2) din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că termenii „obiect [principal al] contractului” și „caracterul adecvat al prețului sau remunerației, pe de o parte, față de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte” acoperă tipuri de clauze care figurează în contracte de credit încheiate între un vânzător sau furnizor și consumatori, precum cele în discuție în litigiul principal, care prevăd un „comision de risc” perceput de acesta.
Curtea a amintit că a statuat deja că clauzele contractuale care se circumscriu noțiunii „obiectul [principal al] contractului”, în sensul art. 4 alin. (2) din Directiva 93/13, trebuie înțelese ca fiind cele care stabilesc prestațiile esențiale ale acestui contract și care, ca atare, îl caracterizează. Dimpotrivă, clauzele care au un caracter accesoriu în raport cu cele care definesc esența însăși a raportului contractual nu pot fi circumscrise noțiunii menționate de „obiect principal al contractului”.
De asemenea, a arătat următoarele: “Din termenii art. 4 alin. (2) din Directiva 93/13 reiese că a doua categorie de clauze al căror eventual caracter abuziv nu poate fi apreciat are un domeniu de aplicare restrâns, întrucât această apreciere nu privește decât caracterul adecvat al prețului sau al remunerației prevăzute față de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, această excludere explicându-se prin faptul că nu există niciun barem sau criteriu juridic care să poată încadra și ghida controlul acestui caracter adecvat.
Clauzele referitoare la contraprestația datorată de consumator creditorului sau care au un efect asupra prețului efectiv ce trebuie plătit acestuia din urmă de către consumator nu intră, așadar, în principiu, în această a doua categorie de clauze, cu excepția chestiunii dacă valoarea contraprestației sau a prețului prevăzut în contract este adecvată față de serviciul furnizat în schimb de creditor”
În continuare, Curtea a arătat: „Referitor la clauzele care prevăd un «comision de risc» perceput de creditor, precum cele în discuție în litigiul principal, mai multe elemente permit să se considere că acestea nu intră în niciuna dintre cele două categorii de excluderi prevăzute la art. 4 alin. (2) din Directiva 93/13"; „Instanța națională trebuie să aprecieze dacă aceste clauze stabilesc una dintre prestațiile esențiale prevăzute de contractele în discuție în litigiul principal sau dacă au mai degrabă un caracter accesoriu în raport cu clauzele care definesc esența însăși a raportului contractual"; „Revine în egală măsură instanței naționale sarcina de a examina dacă clauze care prevăd un «comision de risc» perceput de creditor pot fi incluse în a doua categorie de excluderi prevăzută la art. 4 alin. (2) din Directiva 93/13.
Anumite elemente de care dispune Curtea par să indice mai degrabă contrariul.
Astfel, unele dintre elementele menționate par să indice că obiectul litigiului principal nu privește caracterul adecvat al cuantumului acestui comision față de o oarecare prestație furnizată de creditor, întrucât se susține că creditorul nu furnizează nicio prestație efectivă care să poată constitui contrapartida acestui comision, așa încât nu se poate pune problema caracterului adecvat al comisionului respectiv".
Jurisprudența recentă a instanței supreme este favorabilă consumatorilor în ceea ce privește comisiolnul de risc. Astfel, s-a arătat„ Instanța poate analiza o clauză ce se referă la obiectul principal al contractului sau la caracterul adecvat al prețului sau al remunerației cât timp aceasta nu a fost redactată în mod clar și inteligibil. De asemenea, limbaj clar înseamnă, în primul rând, exprimarea corectă din punct de vedere gramatical, dar limbaj inteligibil înseamnă mult mai mult, respectiv înseamnă posibilitatea pentru consumatori să prevadă consecințele ce decurg din cuprinsul clauzelor contractului, mai ales sub aspectul consecințelor economice care rezultă din acesta, în ceea ce-i privește ; „Banca a încercat să justifice în ce ar consta contraprestația sa legată de perceperea acestui comision, însă nu a reușit să clarifice de ce costurile legate de acordarea, administrarea și monitorizarea creditului, precum și beneficiul pe care și l-a propus nu pot fi acoperite doar prin perceperea dobânzii”.
Nu se poate reține susținerea profesionistă că această clauză, în sine, este clară; trebuia clarificată necesitatea ei, prin ararea contraprestației băncii;
„Faptul că orice bancă desfășoară operațiuni de monitorizare a situației creditului face parte din firescul activității bancare, iar costurile ar putea fi acoperite prin perceperea dobânzii, banca nejustificând, în mod credibil, de ce mai era nevoie și de comisionul de risc".
Referitor la dezechilibrul contractual, s-a arătat că acesta rezultă dintr-un simplu calcul economic, comisionul de risc fiind plătit lună de lună, de-a lungul derulării contractului, dublând, practic, dobânda.
Referitor la susținerea băncii în sensul că au fost negociate clauzele în discuție, instanța supremă a reținut: „Deși între contractele ce fac obiectul cauzei deduse judecății există diferențieri, acestea sunt datorate diferențierii de venituri și situații concrete între consumatori, caracterul nenegociat al acestor contracte fiind prezumat chiar de către legiuitor, iar formularea standardizată vine în sprijinul acestei prezumții"; „Faptul încheierii de acte adiționale nu poate dovedi negocierea; mai mult, prin aceste acte adiționale banca a încercat doar să acopere caracterul abuziv a unor clauze contractuale, în urma apariției O.U.G. nr. 50/2010, cum ar fi, de pildă, transformarea comisionului de risc în comision de administrare".
Considerentele de mai sus, deși fac parte doar dintr-o decizie de speță, par a exprima viziunea instanței supreme asupra problemei, mai ales că hotărârea în discuție a fost pronunțată într-un litigiu cu foarte mulți reclamanți. Precizăm și că este vorba despre o hotărâre recentă în materie, dintre cele publicate pe pagina de internet a înaltei Curți de Casație și Justiție.
Într-o altă cauză s-a arătat: „Nicio clauză a convenției nu prevede condițiile în care sumele plătite cu titlu de comision de risc pot fi reținute și nici ce se întâmplă cu aceste sume în cazul în care riscul nu se produce până la ajungerea contractului la termen ori în cazul rambursării anticipate a creditului, ceea ce înseamnă că nu s-a prevăzut în contract o obligație corelativă a băncii. Or, câtă vreme riscul contractului este acoperit prin constituirea unei garanții reale, ce poate fi suplimentată în anumite condițiile reglementate prin contract, cât și prin încheierea unei polițe de asigurare cesionate în favoarea băncii, este evident că, prin introducerea comisionului de risc, fără reglementarea unei obligații corelative, se creează un dezechilibru între contraprestațiile părților, contrar bunei-credințe, situație ce contravine caracterului sinalagmatic al convenției de credit".
Într-o altă cauză, instanța supremă a mai observat „ Art. 4 alin. (2) din Legea nr. 193/2000 a instituit o prezumție a lipsei negocierii în cazul clauzelor preformulate și, cum clauza referitoare la comisionul de risc are un caracter preformulat, lipsa negocierii este, așadar, prezumată.
De asemenea, cunoașterea de către împrumutat a clauzei contestate la momentul încheierii contractului nu este suficientă pentru a înlătura lipsa negocierii, în condițiile în care acesta, neavând posibilitatea de a influența conținutul respectivei clauze, putea doar să refuze încheierea contractului. Or, tocmai această situație de abuz de putere dominantă și de necesitate pentru consumator de a accepta condițiile impuse de profesionist a impus adoptarea legislației în materia protecției consumatorului".
Cu privire la condiția încălcării cerințelor bunei-credințe, Înalta Curte de Casație și Justiție a decis: „Dacă există un dezechilibru semnificativ, lipsa bunei-credințe este prezumată și, în spiritul legii, un dezechilibru semnificativ trebuie interpretat ca fiind contrar bunei-credințe, tocmai pentru a evita folosirea acestui criteriu ca o cale de scăpare pentru profesioniști, reducându-se astfel nivelul de protecție a consumatorilor". Referitor la restituirea sumelor plătite cu titlu de comision de risc, instanța supremă a arătat: „Un contract de credit, ca varietate a contractului de împrumut, este, prin natura lui, un contract cu executare uno ictn, iar faptul că banca își asumă o obligație care se execută dintr-o dată, iar cealaltă parte își asumă o obligație de restituire succesivă nu face ca natura contractului să fie succesivă, știut fiind că actul nu poate să aibă natură dublă, cu executare dintr-o dată pentru o parte și cu executare succesivă pentru cealaltă parte.„Restituirea creditului cu dobândă în rate lunare nu este decât o modalitate de executare a obligației, obligația de restituire fiind unică, ratele succesive alcătuind prin natura lor un tot unitar". Recent, într-o hotărâre de speță, dar cu impact major, cel puțin simbolic, din perspectiva numărului mare de reclamanți și a mediatizării litigiului, Înalta Curte de Casație și Justiție a statuat: „în speță, ceea ce face ca prevederea referitoare la comisionul de administrare să fie ambiguă este omisiunea totală a descrierii prestației la care se obligă Banca și pentru care percepe acest comision, precum și omisiunea de a preciza motivul pentru care comisionul se calculează la soldul inițial al creditului, deși acest sold este în permanentă descreștere. Aceleași considerente sunt reținute și în privința comisionului de urmărire riscuri, argumentele prezentate de instanța de apel fiind apreciate ca pertinente din punctul de vedere al lipsei descrierii prestației băncii, în condițiile în care contractul de împrumut este un contract sinalagmatic, dând naștere unor drepturi și obligații reciproce, iar noțiunea de „comision" este strâns legată de ideea de remunerare a unui serviciu prestat. Semnificativ apare, în legătură cu descrierea prestațiilor datorate de bancă, faptul că aceasta este realizată abia în actele de procedură întreprinse în cauză, în condițiile în care ea trebuia inserată în contract și adusă la cunoștința cocontractantului, pentru ca acesta să o accepte sau să o refuze în cunoștință de cauză, dar și pentru a permite, ulterior încheierii contractului, controlul din partea împrumutatului și a instanței asupra modului de aducere la îndeplinire a obligațiilor asumate. Sub acest aspect, este lipsită de orice relevanță apărarea legată de lipsa unui prevederi legale care să oblige banca la inserarea în contracte a unui repertoriu complet de definiții ale termenilor folosiți, Legea nr. 193/2000 impunând nu existența unui asemenea repertoriu, ci existența unor clauze neechivoce, din care obligațiile asumate de părți, exprimate nu în termeni tehnici, ci uzuali, să transpară cu limpezime".
Din examinarea jurisprudenței publicate a Înaltei Curți de Casație și Justiție a rezultat că soluțiile favorabile profesioniștilor în ceea ce privește comisionul de risc au fost, în cea mai mare parte, de casare cu trimitere și, oricum, mai reduse numeric decât cele favorabile consumatorilor.
Astfel, s-a arătat; „Pentru a putea caracteriza existența unui dezechilibru semnificativ între cele două părți, cauzat de existența clauzelor analizate, instanța trebuie să demareze analiza prin stabilirea exactă a obiectului contractului"; „Fiind un contract de credit, obiectul acestuia este punerea la dispoziția împrumutatului a unor sume de bani, pentru o anumită perioadă de timp, în schimbul unui anumit preț. Prețul este format din dobândă și din comisioane, iar dobânda cuprinde costurile pe care banca le are pentru a putea pune la dispoziție suma împrumutată pentru o perioadă îndelungată de timp"; „Trebuia să stabilească dacă ceea ce reclamanții numesc dezechilibru semnificativ este sau nu, în realitate, contraprestația pe care banca o primește pentru punerea la dispoziția lor a unor sume de bani pentru o perioadă de 25 de ani.
Totodată, pentru ca un dezechilibru să poată fi caracterizat, trebuie să se identifice care sunt acele drepturi și obligații între care se face comparația, acestea urmând a fi analizate sub toate aspectele și componentele lor"; „În cadrul contractelor, această analiză comparativă ar trebui să ia în calcul nu numai dreptul băncii de a beneficia de o clauză prin care se restabilește echilibrul contractual, dar și obligația de a pune de îndată la dispoziția consumatorilor o sumă importantă, ce urmează a fi achitată într-un termen de 23 de ani. De asemenea, aprecierea dezechilibrului trebuie să ia în calcul și dreptul consumatorilor de a primi de îndată suma importantă ce urmează a fi achitată într-o perioadă lungă de timp”; „Pe lângă obligațiile directe asumate de către cele două părți ale unei convenții de credit, există și o serie întreagă de obligații pe care banca le are față de ceilalți actori ai pieței financiare și care pun la dispoziție sumele necesare asigurării plății imediate a acestor credite de consum. Pentru fiecare convenție de credit, banca este obligată să se împrumute pentru suma respectivă de la o bancă mai importantă, costul acestui împrumut urmând a fi transferat ulterior în sarcina consumatorilor"; Nu se pot reține afirmațiile conform cărora toate riscurile băncii sunt acoperite de garanțiile reale, deoarece noțiunea de «risc», în înțelesul economiei reglementărilor din cuprinsul contractului de credit, este atât de complexă și cu incidențe atât de diverse, încât lipsa unei acoperiri a acestuia ar echivala cu desfășurarea de către bancă a unei activități aflate sub auspiciile hazardului (alea), și nicidecum o activitate menită a produce profit și ar fi în dezacord și cu Normele B.N.R. ce reglementează desfășurarea activității de bancă.
Riscul de credit este asumat în urma analizei economico-financiare a solicitantului de credit și a solidității garanțiilor reale sau personale pe care acesta le propune ca accesoriu al creanței principale. Riscul de credit se află, totodată, în strânsă corelație cu riscul de diminuare a valorii creanțelor, riscul contrapartidei, riscul de poziție, riscul de decontare/livrare, riscul valutar, riscul de marfă, riscul reputațional și riscul operațional, astfel cum sunt acestea reglementate de dispozițiile art. 126 alin. (1) din O.U.G. nr. 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului"; „Având în vedere că aceste dispoziții, care reglementează activitatea bancară, impun, practic, gestionarea acestor riscuri, gestionarea se regăsește ulterior în prețul creditului. Pentru administrarea tuturor acestor categorii de risc, banca percepe un comision de risc, iar în activitatea bancară, administrarea riscului este vitală, astfel că acest efort suplimentar depus de creditor prin departamentele sale a făcut ca el să se regăsească într-un cost transparent și asumat de către consumator sub forma comisionului de risc"; Obligația de transparență nu trebuie absolutizată și ea nu trebuie să transforme banca în avocatul consumatorului și nici nu trebuie interpretată ca o obligație de educare a consumatorilor cu privire la contractele ce urmează a fi încheiate".
Observăm că, deși aceste considerente par a contrazice ideea caracterului abuziv al comisionului de risc, instanța supremă, în aceste decizii, a evitat să soluționeze pe fond probelema pronunțând o hotârâre de casare cu trimitere, cu pretextul că este necesară administrarea altor probe, incompatibile cu natura recursului.
Practica judecătoriilor, a tribunalelor și a curților de apel a fost, până de curând, majoritară în favoarea consumatorilor, dar totuși neunitară, în sensul că existau, procentual, mai multe soluții în favoarea profesioniștilor în comparație cu practica Înaltei Curți de Casație și Justiție.
După pronunțarea hotărârii C.J.U.E. în cauza Matei, se constată o tendință de unificare a practicii în favoarea consumatorilor.
Instanțele care au admis cererile formulate de consumatori au statuat, de exemplul: „Clauzele în discuție nu definesc în niciun fel riscul acoperit, iar în contract se prevede doar că acest comision este datorat pentru punerea la dispoziție a creditului. Oricum, explicațiile din întâmpinare privitoare la riscurile băncii ar fi fost convingătoare doar dacă ar fi existat și o dispoziție contractuală care să prevadă că, dacă niciunul dintre evenimentele cu potențial de risc nu se produce pe parcursul derulării contractului, sumele vor fi returnate clienților".
De asemenea, cu privire la caracterul clar și inteligibil, s-a apreciat: „Deși clare din punct de vedere gramatical, clauzele privitoare la comisionul de risc nu îndeplinesc totuși cerințele de transparență prevăzute la art. 1 alin. (1) și la art. 4 alin. (6) teza finală, interpretat per a contrnrio, din Legea nr. 193/2000, astfel că ele pot fi analizate pe fond din perspectiva caracterului abuziv".
S-a mai arătat, referitor la buna-credință a băncii: „Practic, natura comisionului de risc conduce la concluzia că perceperea sa reprezintă doar o formă mascată de a încasa o dobândă mai mare decât cea denumită ca atare, ceea ce, având în vedere că reclamantul-consumator și-a fundamentat decizia de a încheia un contract tocmai cu banca-pârâtă, și nu cu o altă bancă, în principal pe cuantumul sumelor percepute cu titlu de dobândă, reprezintă o încălcare a cerințelor bunei-credințe. Dacă scopul comisionului ar fi fost, într-adevăr, acoperirea riscurilor, ar fi trebuit să se prevadă restituirea sumelor în discuție dacă, la sfârșitul perioadei contractuale, se constată că toate obligațiile consumatorului au fost îndeplinite".
Referitor la dezechilibrul semnificativ între drepturile și obligațiile părților, în detrimentul consumatorului, s-a arătat că acesta este unul atât economic, cât și juridic. Astfel, s-a reținut: Prin instituirea comisionului de risc, s-a produs un dezechilibru economic semnificativ, acesta rezultând din valoarea totală a sumei ce ar urma să fie plătită cu acest titlu în raport cu valoarea creditului. Pe de altă parte, s-a produs și un dezechilibru juridic, nereieșind cu claritate din contract care este contraprestația specifică acestui comision.
În contract se arată că se percepe acest comision pentru punerea la dispoziție a creditului, în timp ce explicațiile oferite de pârâtă se referă la riscul creditului. Explicația privitoare la risc nu poate fi primită, în condițiile în care nu există vreo clauză care să prevadă restituirea sumelor în situația în care riscul concret nu se produce.
Pe de altă parte, dacă este vorba despre acoperirea riscurilor generale ale băncii-pârâte, dezechilibrul este și mai clar, consumatorul care își îndeplinește obligațiile fiind pus în situația să acopere și o parte dintre pierderile băncii rezultate din activități ale acesteia fără legătură cu contractul în discuție. Pentru punerea la dispoziție a creditului, banca încasează oricum dobânda, ceea ce conduce la concluzia deja trasă, aceea că, pentru a crea aparența că dobânzile pe care le percepe sunt mici, încasând, totuși, un preț mai ridicat al contractului, pârâta a preferat să camufleze o parte a acestuia în comisionul de risc”.
În motivarea soluțiilor de respingere a cererilor de constatare a caracterului abuziv al clauzelor ce stipulează comisionul de risc s-a reținut: „Acesta este cuprins în contractul semnat de părți și, contrar susținerilor consumatorilor, este prevăzut într-o manieră accesibilă, sintagma în sine nepresupunând cunoștințe de specialitate pentru a fi înțeleasă. Prin urmare, susținerile reclamanților în sensul că nu este definit și nu se precizează care este scopul acestui comision nu pot fi reținute, cu atât mai mult, cu cât reclamanții aveau posibilitatea de a solicita explicații din partea băncii cu privire la acest aspect sau de a apela chiar la serviciile unui specialist. Aceste minime diligențe se impun a fi reținute mai ales în contextul în care semnarea unui asemenea contract nu este o operațiune de rutină, având implicații patrimoniale semnificative și de durată considerabilă. Reclamanții aveau posibilitatea și trebuiau să analizeze temeinic, anterior încheierii actului sau, cel târziu, în chiar momentul semnării acestuia, solicitând eventual acordarea unui termen în acest sens, aspectele referitoare Ia comisionul de risc";
„Este evident faptul că, prin acordarea unui credit, banca își asumă un risc, având în vedere perioada îndelungată de restituire a creditului, contextul economic actual justificând această afirmație. De altfel, se constată că reclamanții au înțeles să invoce caracterul abuziv al clauzei privind comisionul de risc, cunoscut încă din momentul încheierii contractului, abia după câțiva ani, în condițiile traversării unei crize economice. In acest context, riscul asumat de bancă este unul actual, depășind considerațiile teoretice care au stat la baza reglementării sale"; „Prețul contractului îl constituie dobânda anuală efectivă, element esențial în formarea voinței reclamanților de alegere a ofertei băncii pârâte în vederea încheierii împrumutului. Este de notorietate că aprecierea unei oferte bancare se face prin prisma acestui element, aspect ce este cunoscut sau ar trebui cunoscut de un consumator mediu avut în vedere de Legea nr. 193/2000.
În aceste condiții, este rezonabil să se aprecieze că reclamanții au contractat în deplină cunoștință de cauză, asumându-și voluntar obligația de a achita dobânda anuală efectivă convenită. Or, această dobândă include și comisionul de risc, împrejurare necontestată de reclamanți și care rezultă cu claritate din graficul de rambursare a creditului.
Chiar și în situația în care s-ar admite faptul că reclamanții au fost induși în eroare cu privire la comisionul de risc, nu s-ar putea reține că ei nu au putut aprecia costul total al creditului (DAE), considerând, în momentul încheierii contractului, că acesta este potrivit intereselor lor din acel moment și preferabil altor societăți bancare ce ofereau servicii similare. Dobânda anuală efectivă este de natură să ofere în mod transparent o perspectivă clară în privința costurilor creditului, asigurând, concomitent, previzibilitatea pe termen lung a drepturilor și obligațiilor asumate prin contract de către fiecare dintre părți.
De altfel, se constată că reclamanții nu au invocat o nerespectare a acestui prag și că revelația a apărut la șapte ani de la încheierea contractului";
2.2. Clauze care permit profesionistului să stabilească sau să modifice valoarea dobânzii
Clauzele de acest tip, frecvent întâlnite în contractele de credit și frecvent contestate în fața instanțelor, se întâlnesc sub diverse forme, însă esența lor este aceeași: conferă băncii posibilitatea ca, de la un moment dat sau chiar de la început, să modifice sau să stabilească valoarea dobânzii, după criterii mai mult sau mai puțin transparente.
Exemple de astfel de clauze:
„pe parcursul derulării contractului, banca își rezervă dreptul de a modifica dobânzile și/sau comisioanele bancare
„dobânda curentă este formată din dobânda de referință variabilă, care se afișează la sediul băncii, la care se adaugă o marjă de
„banca are posibilitatea de a revizui rata dobânzii curente în cazul unor schimbări semnificative pe piața monetară"',
„după această perioadă (de dobândă fixă – n.n), rata dobânzii curente devine revizuibilă, banca putând modifica valoarea acesteia în funcție de evoluția pieței financiare sau de politica de creditare a băncii, urmând să aducă la cunoștință împrumutatului noua rată a dobânzii’-,
„dobânda variabilă este compusă din dobânda de referință a băncii, la care se adaugă marja de …%, dobânda fiind revizuibilă în funcție de evoluția dobânzii de referință a băncii”;
„dobânda este variabilă în conformitate cu politica băncii și poate fi modificată în mod unilateral de către bancă, luând în considerare valoarea dobânzii de referință pentru fiecare valută, fără a exista consimțământul clientului”.
În practica bancară se obișnuia frecvent, mai ales în situația împrumuturilor cu termen lung de restituire, ca dobânda să fie fixă o perioadă, de cele mai multe ori un an, după care ea devenea determinabilă ori în funcție de anumite elemente obiective, ori în funcție de voința băncii, ori în funcție de ambele.
Menționăm cu această ocazie că în jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție s-a făcut distincția între dobândă fixă, dar revizuibilă, și dobândă variabilă Astfel, s-a arătat:
„Acestea nu trebuie confundate, respectiv caracterul revizuibil înseamnă că rata dobânzii a fost stabilită la un cuantum fix, dar care poate fi revizuit ulterior, în funcție de anumite elemente, extrinseci voinței băncii, dar care să fie precis definite și ușor identificabile, în timp ce prin caracter variabil se înțelege altceva, respectiv fie că dobânda este compusă dintr-un procent fix, la care se adaugă un element variabil în timp, dar această variabilitate trebuie definită ca o funcție matematică de elemente extrinseci voinței băncii, fie numai din componenta variabilă, dar care să fie definită în mod clar și precis ca funcție matematică raportată la elemente ale pieței financiare, variabile, dar care nu țin de voința băncii".
În opinia unor autori, diferența este doar aparentă. Astfel, dacă dobânda este inițial fixă, dar ulterior poate fi revizuită, rezultă că, în ansamblu, ea are caracter variabil. Totodată, chiar și dobânda variabilă se menține în anumite perioade de timp la același nivel, adică ea este „fixă” în aceste perioade. Oricum, chiar acceptând la nivel teoretic această distincție, consecințele practice sunt inexistente.
Printre argumentele aduse de reclamanții-consumatoriîn cererile de chemare în judecată prin care aceștia solicită constatarea caracterului abuziv al clauzelor ce stipulează mecanisme de stabilire sau de modificare a dobânzii se regăsesc:
cuantumul dobânzii de referință care se afișează la sediile băncii este, practic, lăsat la discreția acesteia și îi permite să modifice dobânda în mod arbitrar;
această clauză, care permite băncii calculul dobânzii în funcție de dobânda de referință afișată, precum și clauza care permite băncii modificarea în mod unilateral a cuantumului dobânzilor conțin o condiție pur potestativă pentru bancă, în calitatea sa de debitor al obligației de a calcula corect și transparent cuantumul dobânzii;
prevederile legale în vigoare prezumă absolut caracterul abuziv al clauzelor de acest tip;
acest tip de clauză încalcă și prevederile art. 948 pct. 3 și art. 964 C.civ. 1864 [corespondente art. 1179 alin. (1) pct. 3 și art. 1226 C.civ.].
Conform acestor texte legale, pentru a fi valabil, obiectul actului juridic (în cazul de față, dobânda) trebuie să fie determinat sau determinabil. Acest caracter presupune ca părțile angrenate în contract să poată, la momentul exigibilității obligației ce reprezintă obiectul contractului, să determine în mod obiectiv întinderea acesteia;
reaua-credință a băncii este demonstrată, în primul rând, prin faptul că aceasta a convins consumatorul să încheie contractul de credit prin acordarea unei dobânzi fixe (aparent atractive) promoționale, pe o perioadă scurtă, urmând ca, după această perioadă, dobânda să devină variabilă.
Printre apărările formulate de pârâții-profesioniști se regăsesc:
posibilitatea revizuirii dobânzii este prevăzută de legislația în vigoare, respectiv de pct. 1 lit. a) alin. (2) din anexa Legii nr. 193/2000, care stipulează că „motivația întemeiată” privind revizuirea dobânzii nu trebuie să existe în contract, fiind suficient ca aceasta să existe la data modificării dobânzii, cu obligația furnizorului de servicii financiare de a informa în acest sens consumatorul;
împrumutații au cunoscut de la bun început că dobânda poate fi modificată, iar faptul că acest lucru a fost menționat la modul general, fără a fi prevăzute criterii față de care se apreciază situația excepțională care duce la aplicarea acesteia, este un lucru firesc față de caracterul imprevizibil al unei astfel de situații;
este esențială pentru bancă stipularea unor astfel de clauze care să combată riscul apariției unor situații imprevizibile în așa fel încât ea să poată revizui efectele convenției, pentru a nu se ajunge la ruperea echilibrului contractual, respectiv în momentul în care efectele contractului ajung să fie altele decât cele avute în vedere de părți la data încheierii actului, când părțile și-au asumat obligații în anumite condiții economice date;
dispozițiile convenției de credit nu îngrădesc în niciun mod posibilitatea reclamanților de a solicita rezilierea contractului, iar acest drept decurge din lege, nefiind necesară prevederea acestuia și în convenția de credit;
clauza referitoare la rata dobânzii se asociază cu obiectul principal al convenției de credit; ca atare, analiza acesteia din perspectiva caracterului abuziv este exclusă.
Ca și în cazul comisionului de risc, C.J.U.E. a avut ocazia să se pronunțe asupra unor probleme legate de clauzele ce prevăd un mecanism de variație a dobânzii. Voi sublinia doar pe acelea ce privesc genul de clauză precum cea analizată.
Instanța de trimitere a solicitat, printre altele, să se stabilească dacă art. 4 alin. (2) din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că termenii „obiect principal al contractului” și „caracterul adecvat al prețului sau remunerației, pe de o parte, față de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte” acoperă tipuri de clauze care figurează în contracte de credit, care permit, în anumite condiții, creditorului să modifice în mod unilateral rata dobânzii. Curtea a arătat:
„Mai multe elemente tind să indice că aceste clauze nu intră în domeniul de aplicare al excluderii prevăzute de art. 4 alin. (2) din Directivă" și a reamintit că „a statuat deja că o clauză similară, referitoare la un mecanism de modificare a costului serviciilor care trebuie furnizate consumatorului, nu intră sub incidența acestui text";
„Includerea în lista-anexă a Directivei a unor clauze precum cele ce permit creditorului să modifice în mod unilateral rata dobânzii ar fi în mare parte lipsită de efect util dacă aceste clauze ar fi de la bun început excluse de la o apreciere a eventualului lor caracter abuziv, în temeiul art. 4 alin. (2) din Directiva 93/13";
„Din dosarul pus la dispoziția Curții pare să reiasă că nu este invocat caracterul lor abuziv din cauza unei pretinse inadecvări între nivelul modificat al ratei și o oarecare contraprestație furnizată în schimbul acestei modificări, ci din cauza condițiilor și a criteriilor care permit creditorului să efectueze această modificare, în special pentru motivul întemeiat pe intervenirea unor schimbări semnificative pe piața monetară";
„În ceea ce privește, în primul rând, clauzele care permit creditorului să modifice în mod unilateral rata dobânzii, trebuie să se ridice problema previzibilității pentru consumator a majorărilor acestei rate pe care creditorul le poate efectua în funcție de criteriul, la prima vedere puțin transparent, referitor la intervenirea unor schimbări semnificative pe piața monetară, chiar dacă această din urmă formulare este în sine clară și inteligibilă din punct de vedere gramatical".
Răspunsul final al Curții a fost: „ Art. 4 alin. (2) din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că, în împrejurări precum cele în discuție în litigiul principal, termenii «obiectul [principal al] contractului» și «caracterul adecvat al prețului sau remunerației, pe de o parte, față de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte» nu acoperă, în principiu, tipuri de clauze care figurează în contracte de credit încheiate între un vânzător sau furnizor și consumatori, precum cele în discuție în litigiul principal, care permit, în anumite condiții, creditorului să modifice în mod unilateral rata dobânzii, dar că revine instanței de trimitere sarcina să verifice această calificare a clauzelor contractuale menționate, având în vedere natura, economia generală și stipulațiile contractelor vizate, precum și contextul juridic și factual în care se înscriu acestea".
Dacă aprecierile de mai sus ale Curții privesc în special problema finelui de neprimire prevăzut de art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000, este necesar să prezentăm și poziția acesteia și cea a avocaților generali cu privire la analiza de fond a caracterului abuziv.
Din punctul nostru de vedere, analiza de fond trebuie făcută prin raportare la anexa Legii nr. 193/2000, respectiv la anexa Directivei 93/13, cu mențiunea că, astfel cum am mai arătat în cuprinsul acestei lucrării", lista-anexă a Legii este una „neagră”, încadrarea unei clauze în tiparele acesteia însemnând automat că ea are caracter abuziv, în timp ce lista-anexă a Directivei este una „gri”, ceea ce înseamnă că ea oferă doar indicii ale caracterului abuziv.
Conform pct. 1 lit. a) alin. (1) și (2) din lista-anexă a Legii nr. 193/2000, sunt considerate clauze abuzive acele prevederi contractuale care dau dreptul profesionistului de a modifica unilateral clauzele contractului, fără a avea un motiv întemeiat care să fie precizat în contract. Prevederile acestei litere nu se opun clauzelor în temeiul cărora un furnizor de servicii financiare își rezervă dreptul de a modifica rata dobânzii plătibile de către consumator ori datorată acestuia din urmă sau valoarea altor taxe pentru servicii financiare, fără o notificare prealabilă, dacă există o motivație întemeiată, în condițiile în care profesionistul este obligat să informeze cât mai curând posibil despre aceasta celelalte părți contractante și acestea din urmă au libertatea de a rezilia imediat contractul.
Consumatorii susțin că „motivația întemeiată” la care se referă alin. (2) trebuie prevăzută în contract, în timp ce profesioniștii afirmă contrariul, susținând că „motivația întemeiată” trebuie să existe la momentul la care se efectuează modificarea ratei dobânzii, urmând ca, în caz de litigiu, instanța să verifice dacă au existat sau nu motive întemeiate. în jurisprudență se întâlnesc ambele opinii, o pondere mai mare având cea care confirmă susținerile consumatorilor.
În concluziile din cauza Invitel, avocatul general s-a referit și la această problemă. Astfel, s-a arătat: „în cazul în care vânzătorul sau furnizorul își rezervă dreptul de a modifica unilateral elemente importante ale contractului, care includ prețul și costurile necesare pentru executarea contractului, se poate ajunge în situația în care consumatorul este expus voinței vânzătorului sau furnizorului și fără posibilitatea de a se proteja, în măsura în care nu i se asigură, cu titlu de excepție, dreptul de a se opune modificării în anumite cazuri. Riscul de dezavantajare este cu atât mai mare cu cât este mai vagă clauza respectivă cu privire la acele aspecte ale contractului pe care vânzătorul sau furnizorul le poate modifica unilateral.
O astfel de reglementare poate afecta semnificativ drepturile și obligațiile contractuale, în detrimentul consumatorului, ceea ce este contrar cerinței de bună-credință. Această situație se regăsește în special atunci când dreptul vânzătorului sau al furnizorului de a opera modificări se extinde și asupra obiectului principal al contractului și nu se limitează numai la alte aspecte ale acestuia";
„Clauzele care constituie temeiul dreptului de a modifica unilateral contractul nu sunt abuzive în mod automat, ci trebuie considerate astfel numai acelea care conferă dreptul de modificare a contractului fără a-1 condiționa de existența unui motiv întemeiat sau care nu specifică motivul modificării în clauza însăși. Situația de la pet. 1 lit. j) din anexă se bazează pe premisa că nivelul de protecție asigurat consumatorului este sufficient dacă acesta este informat de la bun început cu privire la posibilitatea modificării contractului și la condițiile acesteia. După cum reiese în special din interpretarea a contrario a criteriului motivului întemeiat, potrivit pet. 1 lit. g), un motiv întemeiat nu presupune imposibilitatea totală de a impune menținerea tuturor detaliilor care descriu prestația contractuală";
„Este suficient orice motiv îndeajuns de important din punct de vedere juridic privind modificarea descrierii prestației, stipulată de clauză. Rezultă din aceasta că, în urma aprecierii intereselor părților, importantă este existența unui motiv juridic preponderent. Motivul modificării trebuie enunțat expres în clauză. Dacă motivul nu este enunțat, prin acest simplu fapt clauza este tipic abuzivă. Descrierea motivului trebuie să fie clară și inteligibilă pentru consumator. Această obligație reiese deja din art. 5 din Directiva 93/13, potrivit căruia toate clauzele prezentate în scris trebuie redactate într-un limbaj clar și inteligibil. Potrivit modului de redactare și sensului pet. 1 lit. j) din Anexă, nu este suficient ca în cuprinsul clauzei să se repete pur și simplu noțiunea de «motiv întemeiat». Dimpotrivă, motivul eventual trebuie specificat într-o formă suficient de transparentă".
Constatăm, așadar, că poziția avocatului general Verica Trstenjak a fost în sensul că „motivația întemeiată” trebuie prevăzută concret în contract și că lipsa acesteia atrage calificarea clauzei drept abuzivă.
În hotărârea pronunțată în aceeași cauză Invitel, C.J.U.E. a arătat. „în ceea ce privește o clauză contractuală care prevede o modificare a costului total al serviciului care trebuie furnizat consumatorului, este necesar să se sublinieze că, în raport cu pet. 1 lit. j) și 1) și cu pct. 2 lit. b) și d) din anexa la Directivă, trebuie în special să fie indicată metoda în conformitate cu care variază respectivul cost sau motivul acestei variații, consumatorul având dreptul să pună capăt contractului".
De asemenea, în hotărârea pronunțată în cauza RWE Vertrie&n, Curtea a arătat.
„O clauză standard care permite o astfel de adaptare unilaterală trebuie, cu toate acestea, să respecte cerințele de bună-credință, de echilibru și de transparență impuse prin directivele menționate";
„Prezintă o importanță esențială în acest scop aspectul dacă, pe de o parte, în contract se indică în mod transparent metoda în conformitate cu care variază costurile aferente serviciului care trebuie furnizat și motivele acestei variații, astfel încât consumatorul să poată să prevadă, pe baza unor criterii clare și inteligibile, eventualele modificări ale acestor costuri, și, pe de altă parte, dacă acești consumatori dispun de dreptul de a pune capăt contractului în cazul în care aceste costuri ar fi efectiv modificate";
„Aceste cerințe stricte cu privire la obligația de informare a consumatorului, atât în stadiul încheierii unui contract, cât și în timpul executării acestuia, în ceea ce privește dreptul vânzătorului sau furnizorului de a modifica unilateral condițiile acestuia, corespund unei echilibrări a intereselor celor două părți. Interesului legitim al vânzătorului sau furnizorului de a-și lua măsuri de precauție împotriva unei schimbări a împrejurărilor îi corespunde interesul la fel de legitim al consumatorului, pe de o parte, de a cunoaște și, așadar, de a putea să prevadă consecințele pe care o astfel de schimbare le-ar putea avea în viitor în privința sa și, pe de altă parte, de a dispune, într-o astfel de ipoteză, de informații care să îi permită să reacționeze în modul cel mai adecvat la noua sa situație”.
Consider că putem concluziona în sensul că, în optica instanței europene, „motivația întemeiată” trebuie prevăzută concret în contract, asigurându-se astfel îndeplinirea obligației de informare și a celei de transparență.
2.3. Alte clauze
2.3.1. Clauzele atributive de competență
Astfel de clauze prevăd că:
În caz de litigiu, sunt competente instanțele de la sediul profesionistului.
În jurisprudența C.J.U.E. s-a stabilit, încă de la hotărârea pronunțată în cauza Oceano Grupo Editorial și Salvat Editored, următoarele:
„În cazul unui contract încheiat între un consumator și un vânzător sau un furnizor în sensul Directivei, o clauză redactată în prealabil de către un vânzător sau de către un furnizor și care nu a făcut obiectul unei negocieri individuale, prin care se stabilește că instanța competentă să soluționeze toate litigiile care decurg din contract este instanța în a cărei rază teritorială se află sediul social al vânzătorului sau al furnizorului, întrunește toate criteriile pentru a putea fi calificată drept abuzivă în raport cu dispozițiile Directivei";
„O astfel de clauză îl obligă pe consumator să se supună competenței exclusive a unei instanțe care poate fi îndepărtată de domiciliul său, fapt susceptibil să facă dificilă prezentarea sa în instanță. In litigii cu privire Ia sume reduse, cheltuielile aferente prezentării consumatorului s-ar putea dovedi descurajatoare și l-ar putea determina pe acesta să renunțe la orice acțiune în instanță sau la orice apărare" și a concluzionat că „o astfel de clauză intră în categoria celor care au ca obiect sau ca efect excluderea sau obstrucționarea dreptului consumatorului de a introduce acțiuni în justiție, categorie menționată la pet. 1 lit. q) din anexa la Directivă";
„O astfel de clauză de stabilire a competenței jurisdicționale exclusive permite vânzătorului sau furnizorului gruparea tuturor litigiilor aferente activității sale profesionale în fața unei singure instanțe, care nu este cea în raza căreia are reședința consumatorul, ceea ce facilitează în același timp organizarea prezentării vânzătorului sau a furnizorului menționat în instanță și o face mai puțin oneroasă".
Ulterior, Curtea a reluat aceste susțineri, printre altele, în cauzele Pannon GSM sau Penzugyi.
În ceea ce privește sistemul procesual românesc art. 126 alin. (2) C.proc.civ. prevede că, în litigiile din materia protecției drepturilor consumatorilor, părțile pot conveni alegerea instanței competente numai după nașterea dreptului la despăgubire și că orice convenție contrară este considerată ca nescrisă.
Codul de procedură civilă anterior nu prevedea o asemenea soluție, astfel că protecția consumatorilor din acest punct de vedere se putea realiza doar dacă se stabilea caracterul abuziv al clauzei atributive de competență.
În aceste condiții, sesizată cu soluționarea unui conflict de competență ivit între instanța de la domiciliul reclamanților-consumatori, pe care aceștia o învestiseră inițial, și instanța de la sediul pârâtei-profesionist, în favoarea căreia se declinase competența și care, la rândul ei, reținând caracterul abuziv al clauzei în discuție, își declinase competența, înalta Curte de Casație și Justiție a stabilit:
Nici Legea nr. 193/2000 și nici Directiva 93/13 „nu justifică prezumția de abuz ca planând asupra clauzei atributive de competență într-un contract de acest gen, ci, în acord cu dispozițiile lor, se impune verificarea dacă aceasta este inserată în contract fără negociere, cu încălcarea bunei-credințe și dacă este de natură a crea un dezechilibru semnificativ în detrimentul consumatorului, pentru a putea fi declarată abuzivă";
„Analiza impune în mod necesar aprecieri asupra unor situații de fapt, specifice unei veritabile cercetări judecătorești și nu se justifică aplicarea unei prezumții de nulitate, prin simpla constatare că o clauză convențională privind alegerea de competență este inserată într-un contract încheiat cu consumatorii";
„Din succesiunea actelor de procedură ale dosarului soluționat de către instanța în fața căreia s-a ivit conflictul de competență se poate observa că această cercetare judecătorească nu a avut loc, că pârâta a solicitat instanței recunoașterea dreptului de a proba, potrivit normelor de procedură aplicabile, caracterul legal și juridic al clauzei în discuție, dar nu a beneficiat de acest drept, deși se impunea un veritabil proces probator".
Este firesc a ne întreba ce elemente de fapt ar mai fi trebuit stabilite în afara aceluia că reclamanții erau domiciliați în Oradea, iar sediul pârâtei se afla în București. Oricum, menționăm că în alte decizii ale instanței supreme s-au avut în vedere statuările C.J.U.E. din hotărârea pronunțată în cauza Oceano Grupo Editorial și Salvat Editores.
Soluționând un alt conflict de competență, instanța supremă a statuat:
„În speță, reclamanta a declanșat procedura vizând soluționarea cererii cu valoare redusă, prin completarea formularului prevăzut de art. 1028 C.proc.civ. și indicarea, în mod expres, a faptului că demersul judiciar este întemeiat pe dispozițiile art. 1025-1032 din același cod. Nu a fost invocată, ca temei de drept, Legea nr. 193/2000 și nici nu a fost pusă în discuția contradictorie a părților – așa cum corect reține cea de a doua instanță sesizată – aplicabilitatea în speță a respectivului act normativ.
Este de observat, de altfel, că nici în cererea de sesizare a instanței și în niciun înscris depus ulterior nu se reclamă caracterul abuziv al vreuneia dintre clauzele contractului încheiat între părți, ci nerespectarea obligației asumate de către pârâți, în privința plății serviciilor prestate de reclamantă, vizând prelucrarea sângelui din cordonul ombilical și stocarea, în condiții de criogenie, a celulelor stem.
Ca atare, în lipsa invocării reglementării speciale privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori – Legea nr. 193/2000 -, litigiul este supus normelor competenței teritoriale alternative, reglementată prin art. 113 C.proc.civ.".
În legătură cu aceste susțineri, se impun câteva precizări. în primul rând, faptul că nu a fost invocată, ca temei de drept, Legea nr. 193/2000 nu are nicio relevanță. Potrivit art. 22 alin. (1) C.proc.civ., judecătorul soluționează litigiul conform regulilor de drept care îi sunt aplicabile. Așadar, invocarea sau neinvocarea unor norme juridice nu împiedică aplicarea acestora dacă este cazul.
În al doilea rând, este adevărat că aplicabilitatea unui act normativ, mai ales dacă părțile nu se referă la el, trebuie pusă în discuția lor contradictorie, astfel cum prevăd dispozițiile art. 22 alin. (2) C.proc.civ. Cu toate acestea, există proceduri în care contradictorialitatea este, mai mult sau mai puțin, restrânsă. Astfel este și procedura cu privire la cererile de valoare redusă, care se poate desfășura fără dezbateri orale, după cum prevede art. 1030 alin. (2) C.proc.civ. În astfel de situații, așa cum nici fondul cererii nu este pus în discuția contradictorie a părților, nici verificarea competenței de soluționare a cauzei nu traversează această etapă.
În al treilea rând, Codul de procedură civilă nu definește noțiunea de „consumator”, conținută în prevederile art. 121. în aceste condiții, pentru a se stabili sfera de cuprindere a acestei noțiuni, trebuie apelat la alte acte normative care o definesc, cum este Legea
nr. 193/2000, chiar dacă în respectivul litigiu nu se afirmă caracterul abuziv al vreunei clauze. Protecția consumatorilor nu se realizează numai prin interzicerea stipulării de clauze abuzive, ci și prin alte mijloace, cum este și stabilirea unei competențe exclusive în cazul cererilor formulate de un profesionist împotriva unui consumator.
În al patrulea rând, un contract încheiat între o societate specializată în prelucrarea sângelui din cordonul ombilical și stocarea, în condiții de criogenie, a celulelor stern, pe de o parte, și o persoană în legătură cu care se efectuează aceste operațiuni, pe de altă parte, este, fără îndoială, un contract încheiat între un profesionist și un consumator. Atât calitatea de profesionist a prestatorului acestor servicii, cât și calitatea de consumator a beneficiarului (scopul încheierii contractului pentru acesta este, prin excelență, personal, situat în afara activității profesionale) sunt în afara oricărei discuții.
Reținem, în final, că în sistemul noului Cod de procedură civilă nu mai este necesară stabilirea caracterului abuziv al clauzei atributive de competență, aceasta fiind considerată nescrisă în materia protecției drepturilor consumatorilor.
2.3.2. Clauza care prevede dreptul băncii de a încasa un comision de administrare
Aceste clauze se întâlnesc sub forme ca:
„pentru creditul acordat, împrumutatul va plăti comision de administrare lunară a creditului, de 0,…% aplicat la valoarea soldului creditului’;
„pentru monitorizarea de către bancă a utilizării și rambursării creditului, precum și a îndeplinirii oricăror alte obligații asumate de acesta în baza contractului de credit, împrumutatul datorează lunar băncii un comision de administrare a cărui valoare este de 0,…% din valoarea inițială a creditului;
„comisionul de administrare este în sumă fixă lunară și se calculează prin aplicarea unui anumit procent la valoarea credituluî’.
Printre argumentele aduse de reclamanții-consumatori, se regăsesc:
comisionului în discuție nu îi corespunde o contraprestație a băncii, astfel că el reprezintă o dobândă mascată;
comisionul este calculat prin raportare la valoarea întregului credit, și nu la valoarea soldului (acolo unde este cazul);
pe parcursul derulării contractului, valoarea comisionului de administrare a creditului poate depăși valoarea dobânzii.
Printre argumentele aduse în apărare de profesioniști, regăsim:
clauzele au fost negociate;
analiza pe fond a caracterului abuziv este exclusă, pentru că un asemenea comision face parte din prețul creditului;
clauzele contractuale ce consacră acest comision au o redactare clară și inteligibilă, fără utilizarea unor termeni ambivalenți sau echivoci. Mai mult chiar, ele cuprind și cifre sau procente exprimate matematic, în modul cel mai simplu și concis;
anterioară intrării în vigoare a O.U.G. nr. 50/2010, legislația nu impunea o listă exhaustivă de comisioane pe care băncile să le poată percepe de la consumatori, prin stipularea lor în contractele de credit bancar.
În ceea ce privește jurisprudența C.J.U.E., trimitem la considerațiile generale referitoare la interpretarea art. 4 alin. (2) din Directivă, corespondentul art. 4 alin. (6) din Lege.
În privința jurisprudenței interne, printre argumentele reținute în soluțiile favorabile consumatorilor întâlnim:„Clauza contractuală prin care se stabilește un comision de administrare a creditului nu este în sine abuzivă, în raport de scopul acestui comision recunoscut de ambele părți (monitorizarea/înregistrarea/efectuarea de operațiuni în scopul utilizării/rambursării creditului acordat consumatorului). În cauză însă, se creează un dezechilibru major între drepturile și obligațiile părților, întrucât comisionul plătit lunar se raportează la valoarea întregului credit contractat, iar nu la valoarea soldului la data plății comisionului";
„Dezechilibru semnificativ există, întrucât valoarea comisionului nu se corelează cu valoarea soldului rămas de plată, în condițiile în care scopul comisionului, declarat de pârâtă, este acela de a acoperi cheltuielile de monitorizare a creditului, care scad progresiv cu fiecare rată lunară achitată. Din scadențarele de la dosar rezultă că, în cursul derulării contractelor, valoarea comisionului de administrare a creditului poate depăși valoarea dobânzii. Curtea nu împărtășește susținerea băncii referitoare la faptul că o calculare a acestui comision la sold ar îndreptăți-o să facă rabat de la cantitatea operațiunilor inerente și de la calitatea profesională a acestor operațiuni. Calitatea de profesionist impune acesteia o calitate a serviciului care, după cum chiar ea afirmă în apel, nu scade calitativ și nici cantitativ pe măsură ce suma împrumutată este rambursată";
ÎIn conținutul contractului nu se definește comisionul de administrare credit și nici motivul pentru care este perceput, nu se explică transparent care sunt serviciile prestate și cum calculează valoarea acestora"; „comisionul de administrare este nejustificat, întrucât banca nu efectuează niciun serviciu în schimbul lui, pentru acordarea împrumutului și îndeplinirea obligațiilor contractuale, ea încasând dobândă"; „acest comision de administrare, calculat și perceput lunar, disimulează, de fapt, un procent consistent de dobândă, mărind artificial costul efectiv al creditului și, în plus, creând pârâtei un avantaj concurențial contrar uzanțelor cinstite față de celelalte bănci. Mai mult, dacă ar fi costul unui serviciu prestat, nu ar trebui să fie raportat lunar la valoarea soldului, ci ar trebui să fie exprimat în sumă fixă;
„Comisionul de administrare este perceput pentru punerea la dispoziție a creditului, fără a exista precizări în cuprinsul contractului cu privire la fundamentul perceperii acestui comision ori destinației acestuia și cum clauza referitoare la comisionul de administrare nu este exprimată în mod clar și inteligibil, se poate proceda la analizarea caracterului abuziv al acestei clauze prin prisma dispozițiilor Legii nr. 193/2000";
„Clauza privind comisionul de administrare este abuzivă în sensul art. 4 alin. (1) și (6) din Legea nr. 193/2000, deoarece, pe de o parte, pentru acordarea creditului se percep două costuri (fără ca distincția dintre acestea să fie exprimată în mod clar și inteligibil), iar, pe de altă parte, față de valoarea comisionului de administrare pe toată durata contractului, s-a creat, în detrimentul intimaților-consumatori și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților";
Îîn contractele însușite de părți nu sunt specificate în niciun mod contraprestațiile care să justifice achitarea respectivelor sume, pe întreaga perioadă de creditare.
Altfel spus, împrumutații sunt obligați să achite băncii, pe toată durata de rambursare a creditului, un comision de administrate calculat la valoarea soldului, fără ca părțile să arate în contract care este obligația corelativă a băncii pentru încasarea acestor sume.
Reclamanții și-au însușit contractele de credit, cunoscând obligația că datorează un comision de administrare, fără a cunoaște însă care sunt serviciile pe care le primesc în schimb și fără a avea astfel posibilitatea efectuării unui minim control asupra obligațiilor asumate de pârâtă. În aceste condiții, clauza în discuție nu se bucură de claritate, deoarece, prin raportare la conținutul convențiilor de creditare, consumatorii nu sunt înștiințați cu privire la prestațiile asumate de agentul economic";
„Deducerea obligațiilor băncii din simpla denumire a comisionului nu este posibilă în lipsa cunoștințelor de specialitate, deoarece sensul noțiunii de «administrare a creditului» nu este cunoscut în mod facil și inerent de orice persoană străină de activitatea desfășurată în domeniul bancar. De aceea, reclamanții, în calitate de consumatori persoane fizice, neprofesioniste, aveau dreptul de a cunoaște toate serviciile și activitățile pe care banca-pârâtă avea obligația să le presteze în schimbul comisionului de administrare perceput. În lipsa unei astfel de precizări, banca se găsește în situația de a nu desfășura niciun fel de prestație, dar de a încasa comisionul aferent, fără a fi expusă vreunui risc și fără a fi posibil controlul judiciar pentru verificarea îndeplinirii sau neîndeplinirii îndatoririlor sale, taxate cu acest comision";
„Dezechilibrul rezultă din faptul că reclamanții plătesc comisionul de administrare, iar în lipsa prevederii în contract a contraprestațiilor pârâtei, aceasta este liberă să nu execute niciun serviciu sau activitate, fără ca o atare conduită să poată fi cenzurată sau sancționată între părți ori pe cale judiciară";
„Referirile la prevederile O.U.G. nr. 50/2010, care recunosc legalitatea comisionului de administrare, nu prezintă nicio relevanță pentru soluționarea prezentei cauze, deoarece, pe de o parte, acest act normativ nu se aplică și contractelor de credit încheiate înainte de intrarea în vigoare a ordonanței, cum este cazul în speță, iar, pe de altă parte, clauza este abuzivă prin prisma dispozițiilor art. 4 alin. (1) din I .egea nr. 193/2000, respectiv ca urmare a faptului că lipsește indicarea din cuprinsul contractelor a contraprestației băncii. Altfel spus, comisionul de administrare nu este considerat abuziv doar prin simplul fapt al stipulării lui, ci ca o consecință a caracterului echivoc al clauzei care îl cuprinde și care nu permite o minimă verificare a obligațiilor corelative ale băncii împrumutătoare”;
„Deși banca a încercat să justifice în ce ar consta contraprestația sa legată de perceperea acestui comision, aceasta nu a reușit să clarifice de ce costurile legate de acordarea împrumutului, precum și beneficiul pe care și l-a propus nu pot fi acoperite prin perceperea dobânzii, mai ales că, potrivit legislației naționale, cât și legislației UE, băncile sunt obligate să introducă conceptul de «dobândă anuală efectivă (DAE)», tocmai pentru ca banca să nu mai poată ascunde, sub forma unor diverse comisioane, dobânda reală percepută, cât și mărimea beneficiului pe care și l-a propus";
„Nu se poate reține susținerea recurentei-pârâte în sensul că noțiunea de «administrare» nu presupune cunoștințe de specialitate, deoarece legislația specifică protecției consumatorilor presupune ca orice noțiune folosită în contract să fie (lefinită chiar în cuprinsul contractului, atât sub aspect gramatical, cât și sub aspectul determinării drepturilor și obligațiilor corelative ce revin părților, or, comisionul de administrare instituit de către pârâtă nu îndeplinește aceste cerințe, drepturile și obligațiile părților nu trebuie presupuse, ci trebuie să rezulte, cu claritate, din conținutul contractului, neavând importanță pregătirea particulară a fiecăruia dintre reclamanți, consumatorii neaflându-se pe poziții de egalitate cu comercianții (profesioniștii), nici în ce privește pregătirea de specialitate, nici în ce privește forța economică și nici în ce privește capacitatea de negociere, aceștia regăsindu-se într-o poziție de inferioritate față de comercianți (profesioniști). (…)
Instanța de apel a reținut, în mod corect, că în cuprinsul contractului nu se enumeră prestațiile efective în schimbul cărora s-a perceput comisionul de administrare, aceasta fiind o cerință esențială a contractelor de împrumut bancar, fapt de natură să creeze un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, în defavoarea reclamanților.
Chiar dacă ulterior, prin O.U.G. nr. 50/2010, s-a permis posibilitatea perceperii de către bănci a comisionului de administrare, aceasta nu înseamnă că în cazul fiecărui contract concret încheiat între părți nu trebuie să se arate care sunt prestațiile efective în baza cărora se percepe comisionul de administrare, lipsa acestora echivalând cu redactarea clauzelor într-un limbaj care nu este clar și inteligibil, mai ales în ce privește aspectul consecințelor economice care rezultă din aceste clauze, în ceea ce-i privește pe consumatori, astfel încât se poate vorbi despre reaua-credință a băncii în ce privește inserarea acestor clauze, rezultând că instanța de apel, în mod legal, a reținut caracterul abuziv al acestora.
Faptul că orice bancă desfășoară activității de monitorizare a situației creditului face parte din firescul activității bancare, iar costurile ar putea fi acoperite prin perceperea dobânzii, recurenta-pârâtă nejustificând, în mod credibil, de ce mai era necesar și comisionul de administrare, mai ales că afirmația potrivit căreia acest comision trebuie suportat doar de consumatori nu face decât să întărească ideea că această clauză, care nu prevede contraprestațiile în baza cărora este perceput acest comision, creează un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, în defavoarea consumatorilor, caracterul semnificativ al dezechilibrului rezultând dintr-un simplu calcul economic, comisionul de administrare fiind plătit lunar, de-a lungul derulării contractului";
„În ceea ce privește comisionul de administrare calculat la valoarea inițială a creditului, trebuie remarcat faptul că singurul aspect care poate fi considerat ca fiind exprimat într-un limbaj clar și inteligibil este cel legat de faptul că împrumutații își asumă obligația de a plăti o sumă al cărei cuantum este determinabil. Or, așa cum s-a reținut în precedent, limbajul clar și inteligibil nu presupune o exprimare corectă exclusiv din punct de vedere morfologic și semantic, ci implică decelarea facilă și neechivocă a prestațiilor reciproce asumate de părți. In speță, ceea ce face ca prevederea referitoare la comisionul de administrare să fie ambiguă este omisiunea totală a descrierii prestației Ia care se obligă banca și pentru care percepe acest comision, precum și omisiunea de a preciza motivul pentru care comisionul se calculează la soldul inițial al creditului, deși acest sold este în permanentă descreștere".
CONCLUZII
La 17 ani de la intrarea în vigoare a Legii nr. 193/2000, practica judiciară în materia clauzelor abuzive din contractele încheiate între profesioniști și consumatori se află, în România, sub spectrul mizei financiare.
Majoritatea litigiilor au ca obiect cereri de constatare a caracterului abuziv al unor clauze din contractele de credit, deși există și alte zone în care clauzele abuzive sunt nelipsite din contractele impuse de profesioniști consumatorilor.
Rămași într-un con de umbră, profesioniștii din alte domenii inserează în continuare, „cu succes”, asemenea prevederi contractuale, în timp ce, sub influența practicii judiciare și a intervențiilor legislative precum O.U.G. nr. 50/2010, contractele încheiate în prezent de bănci cu consumatorii sunt vizibil mai „curate” față cele încheiate în anii anteriori. în ceea ce îi privește pe consumatori, este de înțeles că aspectul financiar este cel care îi determină, în principal, să sesizeze instanța, astfel încât ar fi utilă o mai mare implicare a A.N.P.C. și în celelalte domenii.
În legătură cu A.N.P.C., remarcăm faptul că, deși la momentul modificării Legii
nr. 193/2000, în sensul extinderii efectelor hotărârilor judecătorești pronunțate de instanțe în urma sesizării de către această instituție, dezbaterile au fost încinse, ele continuând și ulterior în fața Curții Constituționale, în prezent nu se cunoaște dacă hotărârile definitive favorabile consumatorilor au fost aplicate și, dacă da, căror persoane și în ce modalități.
Este adevărat însă că intrarea în vigoare a Legii nr. 77/2016 a canalizat o mare parte dintre demersurile consumatorilor de credite, precum și atenția mediului juridic înspre procedurile prevăzute de respectivul act normativ, astfel încât acțiunile întemeiate pe dispozițiile Legii nr. 193/2000 s-au și redus numeric, dar au și fost dezbătute mai puțin.
Ca urmare a pronunțării, pe de o parte, a Deciziei nr. 623/2016 a Curții Constituționale, care a redus considerabil sfera persoanelor care ar fi putut beneficia de dispozițiile Legii nr. 77/2016, cât și, pe de altă parte, a hotărârii Andriciuc și alții a C.J.U.E., care a creat așteptări mari din partea consumatorilor de credite, este previzibil că perioada următoare va fi caracterizată de dezbateri judiciare intense asupra cererilor prin care, în cazul creditelor în monedă străină, împrumutații solicită ca valoarea în lei a obligațiilor lor de plată să fie calculată în funcție de cursul de schimb valutar de la data încheierii contractului, și nu în funcție de cel de la datele plăților.
Este de dorit ca reacția instanțelor judecătorești, indiferent de soluțiile care vor fi pronunțate, să fie una profesionistă, iar argumentele să fie convingătoare.
Este posibilă și chiar utilă inclusiv sesizarea C.J.U.E. în vederea pronunțării unor hotărâri preliminare care să răspundă unor întrebări încă nepuse, statuările Curții de până în prezent, din cauze precum Costea, Bucura, Matei sau Andriciuc și alții fiind foarte utile și contribuind la dezvoltarea și la lămurirea acestei materii.
Domeniul clauzelor abuzive ar putea fi dezvoltat, în viitor, și printr-o contribuție mai mare a doctrinei, poate, în principal, prin studii de drept comparat, astfel încât să fie valorificată experiența altor state, care aplică asemenea prevederi legale de mai mult timp.
BIBLIOGRAFIE
Tratate. Cursuri. Monografii
D. M. Mănescu, Regimul juridic al societăților bancare, Editura Hamangiu 2009;
L.Mihali-Viorescu Clauzele abusive în contractrele bancare, Editura Hamangiu, București 2017;
L. Stănciulescu, V. Nemeș, Dreptul contractelor civile și comerciale, Editura Hamangiu București 2013;
Practică judiciară
CJUE hotărârea din 30 aprilie 2014 pronunțată în cauza Kâslerși Kâslerne Râbai;
Î.C.C.J., secția a II-a, decizia nr. 366/2014;
Î.C.C:J, secția a II-a, decizia nr. 3140/2014;
Î.C.C.J., secția a II-a civilă, decizia nr. 3993/2013;
Î.C.C:J, secția I civilă, decizia nr. 249/2015;
Trib. București, secția a Vi-a, civilă, decizia nr. 4546/20012;
Curtea de Apel București, secția a V-a civilă, decizia nr. 96/2015;
Î.C.C.J., secția a II-a civilă, decizia nr. 302/2014;
Curtea de Apel București, secția aVI-a civilă, decizia nr. 483/2013;
Î.C:C.J, secția a II-a civilă, decizia nr. 3234/2014
Î.C:C.J, secția a II-a civilă, decizia nr.2123/2015
Legislație internă
*** Constituția României;
*** O.U.G. 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului;
*** Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori;
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Clauzele Abuzive In Contractele Bancare (ID: 111647)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.