Aspecte Privind Adunarea Generala a Asociatilor

=== 42d60b8e758d83aef16c964137921d698bc69217_18984_1 ===

CUPRINS

INTRODUCERE

CAPITOLUL II ASPECTE GENERALE PRIVIND SOCIETĂȚILE CU RĂSPUNDERE LIMITATĂ

Reglementarea societăților cu răspundere limitată

Definiția societății cu răspundere limitată

Caracterele societății cu răspundere limitată

CAPITOLUL III ADUNAREA GENERALĂ A ASOCIAȚILOR

3.1. Considerații introductive

3.2. Cerințele de vot în adunarea generală a asociaților

3.3. Modificarea actului constitutiv

3.4. Consecințele neîntrunirii condițiilor de vot

3.5. Opozabilitatea horărârilor adunării generale a asociaților

CAPITOLUL IV OBLIGAȚIILE PRINCIPALE ALE ADUNĂRII GENERALE ALE ASOCIAȚILOR

4.1. Adunarea generală a asociaților

4.2. Modificarea actului constitutiv

4.3. Dreptul asociatului retras

CAPITOLUL V CONVOCAREA ADUNĂRII GENERALE A ASOCIAȚILOR

5.1. Persoanele care pot convoca adunarea generală

5.2. Locul convocării adunării generale

5.3. Modalitatea și termenul de convocare a adunării generale

5.4. Sancțiunea nerespectării regulilor privind convocarea adunării

5.5. Condițiile atacării hotărârilor asociaților

CONCLUZII

BIBLIOGRAFIE

ABREVIERI

alin. – alineatul

art. – articolul

nr. – numărul

op.cit. – operă citată

p. – pagina

pct. – punctul

LS – Legea societăților

vol. – volumul

INTRODUCERE

Prezenta lucrare s-a dorit a face o „radiografie” a procedurii adunării generale a asociaților procedură instituită prin Legea nr. 31/1990, legea societăților.

Structurată în cinci capitole, lucrarea este gândită în așa fel încât să analizeze, în detaliu, procedura organizării adunării generale a asociaților cu tot ceea ce presupune această instituție de drept, așa cum se regăsesc acestea statuate în noile reglementări.

Primul capitol debutează cu o prezentare a societăților în reglementarea Noului Cod Civil.

Cel de-al doilea capitol este rezervat analizei adunării generale a asociaților pentru ca în cadrul capitolelor III-V al prezentei lucrări să mă ocup de analizarea, pe larg a procedurii de convocare a adunării generale a asociaților așa cum rezultă aceasta din lucrările de specialitate.

Metode de cercetare utilizate în elaborarea lucrării

Pentru elaborarea conținutului lucrării s-a făcut apel la mai multe metode de cercetare fapt datorat specificității conținutului fiecărui capitol.

S-au utilizat principalele surse bibliografice din domeniile de cunoaștere specifice temei, cum sunt: drept comercial, drept societar, drept civil, drept precesual civil.

Au fost consultate tratate și lucrări de specialitate, analizând în detaliu modul de organizare și funcționare a adunării generale a asociaților.

Pentru realizarea unei investigații exhaustive a temei s-a recurs la analiza problemelor prin referirea la anumite puncte de vedere doctrinare, evaluarea și sintetizarea unor aspecte din domeniul dreptului comercial, stabilirea unor comparații și conexiuni.

Am folosit ca metodă principală-metoda inductivă deoarece știința folosește experiența ca mijloc de confirmare a concluziilor și ipotezelor sale.

Pentru studierea temei s-a avut în vedere complexitatea acesteia pentru care s-a preferat o îmbinare a unor metode clasice de cercetare cu câteva metode noi.

Astfel observația directă s-a utilizat pentru sublinierea importanței reglementărilor naționale care stabilesc prin Legea nr. 31/1990 reglementări privind adunarea generală a asociaților.

Observația indirectă s-a folosit prin apelul la unele constatări anterioare clare și bine întocmite în materia studiată.

Alte metode folosite de-a lungul elaborării lucrării se numără :

metoda sociologică necesară pentru colectarea, analiza și interpretarea informațiilor ;

cercetarea documentară întreprinsă la instanțe comerciale pentru a înțelege pe deplin procedura de realizare a adunării generale a saociaților;

cercetarea documentară întreprinsă la sediul unor instanțe locale pentru evindețierea numărului de dosare, ce au ca obiect nerespectarea regulilor impuse de lege privind mudul de organizare a adunării generale a asociaților;

cercetarea indirectă prin participarea la ședințele instanțelor de judecată

CAPITOLUL I

CONSIDERAȚII INTRODUCTIVE

Originea și evoluția societăților comerciale

Perioada antică

Este bine știut faptul că încă din periaoda antichității și-a făcut apariția instituția juridică a societății comerciale

Literatura de specialitate a subliniat că, în dreptul roman, societatea apărea sub mai multe forme: societatea tuturor bunurilor prezente și viitoare ale asociaților, societatea care avea ca obiect un singur lucru și societatea al cărei obiect îl formau veniturile.

Se impune a fi menționat faptul că, indiferent sub ce formă exista, societatea nu avea definită o formă juridică, bunurile care alcătuiau fondul social fiind socotite ca făcând parte din proprietatea asociaților, și nu a societății.

Perioada Evului mediu

Începând din secolul al XII-lea, respectiv în epoca Evului Mediuse se remarcă o dezvoltare esențială a sistemului societăților comerciale, mai ales în republicile italiene Genova, Florența și Veneția, cu precădere în domeniul comerțului maritim și terestru

Această etapă de dezvoltare comerțului a avut ca efect creșterea necesităților de credite.

Însă, mari deținători de capitaluri, nobilii, militarii se aflau în imposibilitatea acordări de împrumuturi cu dobândă comercianților și asta datorită prohibiției obligatorii ale dreptului canonic.

În scopul evitării prohibiților impuse de dreptul canonic comercianții au utilizat contractul ca commenda.

Astfel, potrivit acestui tip de contract, o persoană ori mai multe persoanece purtau denumirea de commendator, înmânau unei alte persoane, tot comerciant, numită tractor, o sumă de bani ori o cantitate de mărfuri în scopul realizării de activități de comerț în alte țări, având ca finalitate anumite avantaje, avantaje ce erau împărțite între ei.

Prin utilizarea acestui tip de contract, împrumutătorul de fonduri-creditorul-ajunge asociat al comerciantului, posibilul risc al creditorul, rezumându-se la suma ori bunurile puse în joc

În vederea protejării terților, sumele de bani și bunurile devenite comune pentru asociați reprezentau un patrimoniu separat. Acest patrimoniu avea drept titular persoana juridică, persoană juridică recunoscută de autorități.

Sub denumirea de contract de command această instituție a fost folosită și în Franța, fiind reglementată pentru prima oară prin Ordonanța lui Ludovic al XlV-lea privind comerțul terestru din 1673, sub denumirea de societate în comandită.

De-a lungul secolului al XVII-lea se remaracă apariția primelor societăți pe actiuni, înființarea acestora fiind strâns legată de expansiunile coloniale ale unor țări maritime, asemeni Olandei, Angliei și Franței..

În decursul acestui timp au luat ființă Compania Olandeză a Indiilor Orientale, Compania Olandeză a Indiilor Occidentale, Compania Insulelor Americii pentru colonizarea Insulelor Martinica și Guadelup etc.

Trebuie menționat faptul că la baza înființării acestor societăți se aflau patente regale sau concesiuni, cu participarea unui mare număr de posesori de capital, cum sunt regele, curtenii, negustorii..

Aportul asociaților alcătuiau un patrimoniu diferit de cel al asociaților, care avea ca titular societatea, în calitate de persoană juridică. Astfel, pentru prima oară aportul la alcătuirea patrimoniului au primit denumirea de “acțiuni”.

Ceea ce mai trebuie amintit este că, pentur prima dată riscurile asociaților erau limitate la aportul lor la alcătuirea patrimoniului societății.

Perioada modernă

Codul comercial francez de la 1807 reprezintă prima reglementare cuprinzătoare a societăților comerciale, fiind alcătuit din disoziții privind formele de societate existente în activitatea comercială.

Astfel, o primă formă de societate era cunoscută sub denumirea de société generale fiind consacrată sub titulatura de societate în nume colectiv. Acest tip de societtae avea personalitate juridică, iar asociații dețineau o răspundere nelimitată și solidară pentru toate obligațiile societății.

Ulterior, având ca fundament contractul de command se apare reglementată societatea în comandită.

În cadrul acestei forme de societate se remarcau două categorii de asociați, respectiv comanditații, care aveau o răspundere nelimitată și solidară, și comanditarii, care răspundeau numai în limita contribuțiilor lor.

De asemenea, preluând principiile care reglementau marile companii coloniale, Codul comercial francez legalizează societatea anonimă, sub cele două forme, respectiv societatea pe acțiuni și societatea în comandită pe acțiuni.

Funcționarea societății pe acțiuni se făcea numai pe baza autorizației guvernului, motiv pentru care aceast tip de societate va cunoaște o reală dezvoltare numai după adoptarea legii din 1867, care elimina obligativitatea autorizării guvernului

În această perioadă se remarcă că aceste tipuri de societăți comerciale au fost preluate de șegislațiile din alte țări, ca Italia, Olanda, Belgia, Spania etc, ele regăsindu-se consacrate și de Codul comercial român de la 1887, inspirându-se din Codul comercial italian din 1882.

Secolele al XIX-lea și al XX-lea, reprezintă o perioada de dezvolztare spectaculoasă a societăților comerciale. Datorită marilor descoperiri ale științei și tehnicii, industria și comerțul înregistrează majore schimbări atingând niveluri de creștere însemnate.

La nivelul societății, societățile comerciale, au avut un rol important în asigurarea și sporirea capitalurilor în beneficiul întregii comunități.

Spre sfârșitul secolului al XIX-lea, necesitățile comerciale au dictat nașterea unei noi forme de societate comercială, respectiv societatea cu răspundere limitată, aceast tip nou de societate îmbinând trăsăturile societății în nume colectiv și ale societății pe acțiuni.

Societatea cu răspundere limitată cuprinde un număr restrâns de asociați, răspunderea acestora fiind limitată doar la partea lor de capital.

Noua formă de societate își găsește reglementarea, pentru prima dată, în Germania, în 1892, de unde a fost preluată și reglementată în Franța în 1925 și ulterior în alte țări.

Grație caracteristicilor sale, societatea cu răspundere limitată a devenit, alături de societatea pe acțiuni, forma de societate cea mai răspândită în activitatea comercială din toate țările lumii.

Reglementarea juridică a societăților comerciale în România

Societățile comerciale se găseau reglementate în Codul comercial, Cartea I, în Titlul VIII (art. 77-269), intitulat: “Despre societăți și despre asociațiuni comerciale”.

Prin acest act normativ erau reglementate societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă, societatea anonimă (pe acțiuni), societatea în comandită pe acțiuni și asociația în participație.

Având în vedere faptul că legiferarea societăților comerciale cuprinsă în Codul comercial era, aproape în întregime, depășită de realitățile economice, aceasta a fost înlocuită cu o nouă reglementare, care face obiectul Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale, cu modificările și completările ulterioare.

În prezent Legea nr. 31/1990 constituie, reglementarea generală privind societățile comerciale.

Însă, distinct de această reglementare generală a societăților comerciale, în cazul anumitor domenii de activitate au fost adoptate legi speciale precum: în materie bancară, de asigurări.

Reglementarea societăților comerciale, atât cea generală, cât și cea specială se completează cu prevederile Codului comercial și Noului Cod civil.

Dispozițiile legale privind regimul juridic al societăților comerciale au, în general, caracter imperative, iar acest lucru se datorează faptului că societatea comercială nu este numai un contract, ci și o persoană juridică.

Consacrarea generală a socităților comerciale

Dreptul comun în materia societăților comerciale îl reprezintă Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale.

Trebuie amintit că Legea nr. 31/1990 cuprinde reguli generate ce își găsesc aplicabilitate la nivelul oricărei societăți comerciale, precum și reguli speciale ce vizează fiecare formă juridică de societate comercială și anume societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă, societatea pe acțiuni, societatea în comandită pe actiuni, societatea cu răspundere limitată.

Caracterul general pe care Legea nr. 31/1990 îl are îmbracă mai multe forme..

În primul rând, Legea vizează orice tip de societate comercială, indiferent de obiectul ei de activitate. Astfel, potrivit actului normativ amintit, activitățile care nu pot face obiectul unei societăți comerciale se stabilesc de guvern.

În al doilea rând, Legea nr. 31/1990 se aplică și societăților comerciale cu participare străină, această reglementare completându-se cu dispozițiile privind regimul investițiilor străine.

Consacrări speciale privind societățile comerciale

Este bine știut faptul că unele societăți comerciale se regăsesc reglementate în acte normative speciale.

Astfel, de exemplu societățile pe acțiuni admise la tranzacționare sunt supuse și dispozitiilor Legii nr. 297/2004 privind piața de capital.

În acest moment în domeniul bancar sunt incidente dispozițiile O.U.G. nr. 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului; în activitatea de asigurare sunt aplicabile dispozitiile Legii nr. 32/2000 privind societățile de asigurare și supravegherea asigurarilor.

Totodată, societățile comerciale fără personalitate juridică cunosc o legiferare proprie, societățile în participație se regăsesc reglementate în Codul comercial, iar întreprinderile familiale în O.U.G. nr. 44/2008.

Reglementări subsidiare privind societățile comerciale

Reglementările privind societățile comerciale, cuprinse în Legea nr. 31/1990 și legile speciale, se completează cu prevederile Codului civil etc.

Astfel, potrivit art. 291 din Legea nr. 31/1990, „prevederile din prezenta lege se completeaza cu dispozitiile Codului civil și a Codului de procedură civilă”.

În materia societăților comerciale, un interes deosebit prezintă dispozițiile Noului Cod Civil privind contractul de societate.

În privința personalului salariat al societăților comerciale sunt aplicabile prevederile legislației muncii. Astfel, potrivit art. 284 din Legea nr. 31/1990 “încadrarea salariaților la societățile comerciale se face pe bază de contract individual de muncă, cu respectarea legislației muncii și asigurărilor sociale.”

Desfaășurând o activitate producatoare de profit, societățile comerciale intră și sub incidența legilor fiscale, respectiv a Codului fiscal și a Codului de procedură fiscală.

Constituirea societăților comerciale

Este esențial a menționa încă de la începutul prezentării că, societatea comercială se constituie în baza actelor constitutive, însoțite de o serie de formalități care se finalizează cu autorizarea constituirii de către funcționarul de la Registrul comerțului.

Doar în urma constituirii legale societatea comercială capătă personalitate juridică.

În vederea demarării și derulării procesului de constituire, odată încheiate actele constitutive, societatea capătă o personalitate juridică anticipată, limitată la scopurile constituirii sale.

În baza acestei personalități juridice anticipate, societatea, chiar dacă nu este încă pe deplin persoană juridică, va putea deschide un cont bancar de capital social și va putea încheia un contract de închiriere sau orice alt act juridic care să-i asigure folosința unui imobil pentru sediu.

Acest gen de acte juridice vor fi semnate în numele și pe seama societății de către administrator, dacă există, sau de către oricare dintre asociații fondatori.

Ca regulă generală, încheierea actelor constitutive are loc în urma negocierilor dintre asociații fondatori. Însă, societățile pe acțiuni se pot constitui și prin subscripție publică, situație în care actele constitutive sunt semnate numai de fondatori, în urma publicării și avizării unui prospect de emisiune pe care fiecare acționar a subscris un număr oarecare de acțiuni.

Actele constitutive

Potrivit art. 5 din L.S.C., societățile de persoane (societățile în nume colectiv și societățile în comandită simplă) se constituie prin contract de societate, în timp ce societățile de capitaluri și societatea cu răspundere limitată se constituie prin contract de societate și statut.

Societatea unipersonală se constituie în baza unui statut (care nu are natură juridică de contract, ci de act juridic unilateral). Societățile comerciale cu capital integral sau majoritar de stat se constituie prin acte administrative ale autorităților centrale sau locale, care conțin în anexă statutul societăților respective.

Actele constitutive, ca negotium iuris, pot fi deci contractul de societate și statutul.

Acestea pot fi cuprinse și într-un singur înscris, ca instrumentum, denumit
„act constitutiv”, chiar dacă se încheie numai contract de societate sau numai statut.

În anumite situații de excepție, actele constitutive nu au caracter contractual: statutul societății unipersonale este un act juridic unilateral, iar statutul societăților de stat sau filialelor 100% a unor societăți de stat sunt acte administrative.

Aflându-ne în prezența unui contract, rezultă că și contractul de societate trebuie să îndeplinească anumite cerințe pentru a fi socotit valabil. Este vorba, mai întâi, de condițiile de fond generale, prevăzute de art. 1179 NCC, cu aplicabilitate la orice convenție.

Contractul de societate trebuie să îndeplinească însă și anumite condiții de formă,
precum și unele condiții de fond speciale.

Din punctul de vedere al actelor constitutive ale societății comerciale, prezintă particularități condiția consimțământului, cea a cauzei și cea a capacității.

Consimțământul asociaților are la bază principiul libertății de asociere. Asocierea în vederea constituirii de societăți comerciale este reglementată în art. 1 alin. (1) LSC în continuarea unui principiu cu consacrare constituțională, principiu ce face parte din categoria drepturilor și libertăților fundamentale garantate de Constituție. În virtutea acestui principiu, dreptul persoanelor fizice și al persoanelor juridice de a se asocia și constitui societăți comerciale nu poate fi îngrădit. Principiul libertății de asociere se opune, de asemenea, asocierii forțate, adică acelei asocieri care nu este liber consimțită.

Potrivit art. 4 LSC societatea comercială va avea cel puțin doi asociați, în afară de cazul în care legea prevede altfel. Se poate remarca faptul că art. 4 LSC dă expresie caracterului de entitate colectivă a societății comerciale. Societatea este o asociere a două sau mai multe persoane în vederea realizării unui scop lucrativ. Scăderea numărului asociaților sub acest număr minim provoacă, în principiu, dizolvarea societății. Însă, în cazuri excepționale o societate poate fi constituită și de o singură persoană.

Este cazul societății cu răspundere limitată cu asociat unic, constituite ca atare
ab initio sau devenite societăți unipersonale ca urmare a reducerii numărului asociaților la unul singur, precum și al societăților comerciale „de stat”.

Ținând cont că aceste societăți au un singur asociat și că ele nu se constituie pe baza unor convenții de asociere, ci pe baza unui act unilateral de voință-act de drept privat, în primul caz și act administrativ, de putere publică, în al doilea caz-reglementările aplicabile au o natură specială, adaptată la această situație și care se aplică cu prioritate față de reglementările de ordin general ale Legii societăților comerciale, dar care se completează cu dreptul comun acolo unde norma specială nu dispune.

În cazul societăților fictive cauza actului constitutiv lipsește, este falsă sau ilicită.

În ce privește capacitatea de a contracta, aceasta se analizează în privința semnatarilor actului constitutiv, respectiv, a fondatorilor.

În privința persoanelor fizice, capacitatea de a contracta este cea din dreptul comun, incapabilul neputând deveni asociat fondator într-o societate comercială (acesta poate totuși să dobândească acțiuni sau părți sociale la o societate existentă, fie prin moștenire, fie prin acte juridice între vii, cu condiția încuviințării actului de către reprezentantul legal).

În principiu, orice persoană fizică poate să devină asociat într-o societate comercială, fie direct, prin semnarea unui contract de societate în calitate de asociat fondator, fie prin dobândirea ulterioară de acțiuni sau părți sociale la alte societăți comerciale, prin cesiune sau prin succesiune legală sau testamentară.

Desigur că, dacă dobândirea calității de asociat la o societate comercială are loc prin intermediul unor acte juridice, se vor observa regulile aplicabile în cazul persoanelor incapabile sau cu o capacitate de exercițiu restrânsă.

Pe de altă parte, Legea societăților comerciale instituie unele incapacități speciale de folosință în privința dreptului de a se asocia sau de a constitui societăți comerciale.

Astfel, persoanele fizice incapabile nu pot avea calitatea de fondatori ai unei societăți comerciale. În cuprinsul art. 6 alin. (2) din LSC se interzice persoanelor condamnate pentru săvârșirea unor infracțiuni ce au ca element comun înșelarea încrederii să devină fondatori ai unei societăți comerciale, pentru că sunt considerate nedemne de a avea această calitate.

O persoană fizică nu poate avea calitatea de asociat unic decât într-o singură societate unipersonală.

În ce privește persoanele juridice, vocația acestora de a lua parte la constituirea unei societăți comerciale depinde de specialitatea capacității de folosință, ceea ce semnifică faptul că o persoană juridică se poate asocia în vederea constituirii unei societăți comerciale numai dacă actul juridic al asocierii pentru constituirea unei societăți comerciale corespunde scopului sau statutar. Și în privința persoanelor juridice legea creează o incapacitate specială de folosință: o persoană juridică nu poate fi asociat unic decât la o singură societate unipersonală, iar dacă ea însăși este o societate unipersonală, nu va putea avea calitatea de asociat unic într-o altă societate unipersonală.

Aflându-ne în prezența unui contract de societate, rezultă că și societatea comercială se caracterizează prin următoarele elemente specifice ale contractului de societate: constituirea unui fond comun prin aporturile asociaților, affectio societatis sau obligația de fidelitate și participarea la beneficii și pierderi, asocierea la risc.

Așa cum rezultă din dispozițiile art. 1894 din NCC, în general, aporturile asociaților pot fi constituite în numerar, în natură sau în industrie.

Aporturile în numerar sunt obligatorii, nefiind admisă constituirea unei societăți exclusive cu aporturi în natură sau în industrie.

Aporturile în natură constau, după caz, în bunuri mobile sau imobile, ori în bunuri mobile incorporale, cum ar fi: creanțe, titluri de valoare, tehnologie, drepturi de proprietate intelectuală sau industrială, fond de comerț. Aportul constă, de regulă, în dreptul de proprietate asupra bunului aportat, societatea devenind, la momentul constituirii (sau ulterior, după convenția asociaților), proprietara bunului aportat. Aportul poate consta și în simplul drept de folosință asupra bunului aportat, în condițiile în care există convenție a asociaților expresă în acest sens, prin clauză a actului constitutiv.

Însă, indiferent însă de tipul de aport în natură (proprietate sau drept de folosință), evaluarea acestora este obligatorie în cazul societăților pe acțiuni și al societăților cu răspundere limitată.

Aportul în „industrie” poate consta în muncă sau cunoștințele de specialitate, în know-how-ul ale unuia sau mai multor asociați. Dacă se transmite ca aport chiar know-how-ul, ne aflăm în ipoteza unui aport în natură, și nu a unui aport în industrie.

Trebuie precizat că nu orice fel de aport este permis asociaților.

Aporturile în numerar și în natură sunt permise, în principiu, în orice tip de societate.

În funcție de forma societății, anumite aporturi sunt permise, altele fiind interzise.

În anumite societăți cu regim specific de funcționare, cum ar fi băncile sau societățile care acționează pe piața de capital în calitate de societăți de intermediere în tranzacții cu valori mobiliare, societăți de investiții, societăți de administrare a investițiilor etc., aportul asociaților se constituie, obligatoriu, din numerar. Aportul în muncă și aportul în creanțe nu sunt permise în societatea cu răspundere limitată. Aportul în creanțe nu este permis nici în societățile constituite prin subscripție publică, fiind, de asemenea, interzis la majorarea capitalului social. Capitalul social poate fi totuși majorat cu un nou aport constând în conversia unor creanțe (inclusiv cele rezultând din emiterea de obligațiuni și creanțele bugetare) contra societății în acțiuni, întrucât, deși suntem în prezența unui aport în creanțe, nu este vorba de creanțe contra terților, ci de creanțe contra societății al cărui capital se majorează. Aportul în acțiuni este admisibil în mod cert dacă este vorba de acțiuni ale imei societăți cotate.

Aporturile asociaților, odată ce societatea dobândește personalitate juridică, devin proprietatea societății, căpătând expresie valorică și integrându-se în masa bunurilor ce formează patrimoniul societății. Din momentul dobândirii personalității juridice, societatea poate dispune de bunurile constituite ca aport, fără a fi nevoie de vreo modificare a actelor constitutive. În virtutea regulii subrogației reale, bunul înstrăinat este înlocuit de valoarea obținută ca preț sau contraprestație, iar suma sau contraprestația astfel obținută este înlocuită de un alt bun achiziționat, fără ca patrimoniul, ca universalitate juridică, să sufere vreo schimbare.

Capitalul social subscris este totalitatea aporturilor la care s-au obligat (au subscris) asociații, în timp ce capitalul social vărsat este totalitatea plăților efectuate de asociați în contul aporturilor la care s-au obligat (pe care le-au subscris). Aporturile trebuie subscrise în întregime la momentul constituirii. Aporturile subscrise în numerar trebuie vărsate, la constituire, de fiecare acționar, în proporție de minim 30%, în cazul societăților pe acțiuni constituite în modalitatea obișnuită. În cazul societăților constituite prin subscripție publică, orice subscriitor trebuie să achite contribuția subscrisă în proporție de 50%. În cazul societăților bancare sau a celor care activează pe piața de capital în calitate de intermediari sau fonduri de investiții, plata aporturilor subscrise se efectuează în întregime la constituire, fără posibilitate de derogare. Restricțiile referitoare la aporturile în numerar sunt inaplicabile aporturilor în natură, întrucât acestea nu sunt susceptibile de plăți parțiale.

Affectio societatis reprezintă voința comună a asociaților de a coopera în cadrul societății în scopul realizării obiectului de activitate al acesteia și al obținerii de beneficii.

Asociații au nu numai dreptul de a colabora și de a participa activ la „viața” societății, ci și obligația de a colabora.

Obligația de fidelitate a asociaților este sancționată în variate moduri. Inexistența elementului affectio societatis la momentul semnării contractului de societate poate fi sancționată cu nulitatea contractului, încălcarea obligației de fidelitate pe parcursul existenței societății poate da naștere la o acțiune în excludere sau, în extremis, la o acțiune în dizolvare judiciară pentru neînțelegeri grave între asociați care împiedică funcționarea societății.

Dacă încălcarea obligației de fidelitate a dus la apariția unui prejudiciu, se poate introduce o acțiune în daune. Mai mult, dacă încălcarea obligației de fidelitate a dus la deturnarea interesului social, cel culpabil este pasibil de sancțiuni penale.

În doctrină s-a definit affectio societatis în variate modalități.

Pentru majoritatea doctrinei franceze, affectio societatis reprezintă „un element constitutiv al societății, caracterizat prin absența subordonării între asociați, voința de a colabora, pe picior de egalitate, în conducerea afacerilor sociale, participând activ și/sau controlând gestiunea societății, precum și prin acceptarea riscurilor comune, element a cărui intensitate diferă în funcție de forma societății comerciale și/sau categoria de asociați”, fiind revelatorul existenței societății și, în același timp, regulatorul vieții sociale, care traduce voința de a fi și a se comporta ca asociat, precum și obligația pe care o au asociații de a respecta interesul social.

Affectio societatis este un element definitoriu esențial al contractului de societate. Acest element trebuie să existe atât la semnarea contractului de societate (inclusiv la cooptarea unui nou asociat în societate, când acesta aderă la contract), cât și în cursul existenței societății, prin participarea activă a asociaților la viața socială.

Pe baza acestuia societatea poate fi distinsă de instituții asemănătoare. Spre exemplu, stabilind existența spiritului de affectio societatis, o simplă comunitate de bunuri sau o
colectivitate poate fi calificată drept societate creată de fapt: soțul neasociat scriptic este asociat în fapt cu celălalt soț care are o societate unipersonală.

Societățile de fapt sunt societăți în cazul cărora spiritul de affectio societatis a fost pervertit într-un alt scop decât acela de a obține beneficii din exploatarea în comun a fondurilor constituite ca aport sau societăți care, deși au fost declarate nule, au intrat în lichidare, în faliment sau au fost radiate din registrul comerțului din oficiu pentru omisiunea majorării capitalului social la minimul legal, continuă să funcționeze în fapt.

Este vorba de societăți comerciale fără personalitate juridică care există în fapt, scurtcircuitând mediul de afaceri, și nu societăți create cu intenția de a nu avea personalitate juridică-cum sunt, spre exemplu, asociațiile în participație. Societatea fictivă este o societate căreia îi lipsește, încă de la constituire, intenția asociaților de a conlucra în vederea obținerii de beneficii, fiind o fațadă, un paravan pentru alte operațiuni ale asociaților sau, după caz, o haină care îmbracă în mod fals o altă instituție.

În societatea unipersonală și în societatea având ca unic acționar Statul român, neputând fi vorba de o colaborare, întrucât nu există coasociat, affectio societatis are conotația specifică a intenției asociatului unic de a desprinde o fracțiune din patrimoniul propriu care să fie afectată scopului constituirii societății unipersonale respective.

Conchizând, affectio societatis înseamnă atitudinea de responsabilitate a acționarilor unii față de alții și a tuturor față de societate, exercitarea activă și cu bună-credință a
drepturilor aferente acțiunilor și obligația de fidelitate față de societate.

Împărțirea beneficiilor sau a pierderilor (asocierea la risc) este un alt element caracteristic al contractului de societate. Asociații își riscă aporturile, pe care le pun în comun pentru a obține un profit. Pierderile societății, chiar dacă, din punct de vedere fiscal, pot fi reportate pentru anii financiari viitori, sunt în final suportate de asociați, în cazul în care se ajunge la faliment, asociații își vor putea recupera investițiile numai în cazul cu totul excepțional în care toți creditorii sociali vor fi fost îndestulați din lichidarea patrimoniului societății și va fi rămas un surplus care să poată fi distribuit societății.

Așadar, societatea nu este numai o modalitate de organizare a unei colectivități în scopul obținerii de profit, ci și o asociere la risc. Asocierea la risc este elementul de distincție fundamental al societății de alte forme sau tipuri de asociere, cum sunt, spre exemplu, organizațiile nonguvernamentale, adică asociațiile și fundațiile. Dat fiind elementul asocierii la risc, societatea este o afacere, în timp ce ONG-urile sunt activități nonprofit.

Participarea la beneficii și pierderi este scopul în care asociații se asociază în vederea constituirii societății. Semnarea contractului de societate reprezintă o asociere la risc întrucât societatea poate câștiga sau pierde din afacerile preconizate. Acționarii care se consideră asociați, și nu simpli investitori își pot maximiza profiturile investițiilor din moment ce admit că deținerea de acțiuni implică și riscuri și responsabilități.

Principala modalitate în care acționarii se implică în viața societății este participarea la adunările generale ale acționarilor. Adunările generale ale acționarilor reprezintă un instrument esențial pentru clădirea încrederii acționariatului în societate și în valorile mobiliare emise de aceasta, întrucât acționarii se implică astfel în viața societății în chestiuni de o importanță fundamentală pentru societate.

Chiar dacă acționarii aflați într-o poziție de control pot fi în cele din urmă în poziția de a decide asupra tuturor problemelor de pe agendă, adunările generale ale acționarilor constituie o experiență utilă pentru conducere și pentru membrii consiliului de administrație care se expun, astfel, scrutinului public. Sesiunea de întrebări și răspunsuri în cadrul adunărilor generale este esențială în acest scop. Adunările generale ale acționarilor pot contribui la reducerea abuzurilor asupra acționarilor minoritari având în vedere că managerii și membrii consiliului de administrație trebuie să prezinte performanțele societății, strategia și politicile acesteia. Posibilitatea de a vota în adunările generale ale acționarilor este primul și cel mai important mod de a controla consiliul de administrație.

Atitudinea față de politica de dividende a societății este un alt element esențial al implicării acționarilor în viața societății. Dividendele și câștigurile de capital reprezintă remunerația asumării de către acționari a riscului investițional.

În statele cu o legislație ce prevăd o solidă protecție a acționarilor minoritari, dividendele sunt deseori rezultatul presiunii exercitate de acționarii minoritari asupra managerilor și asupra acționarilor majoritari pentru a fi distribuit profitul.

Prin intermediul dividendelor, investitorii, în general, și acționarii minoritari, în special, pot monitoriza deciziile managementului și ale acționarilor cu putere de control, iar prin plata dividendelor acționarii majoritari îi recompensează pe acționarii minoritari pentru ceea ce au investit. Acționarii majoritari, interesați în obținerea de capitaluri suplimentare, aleg să plătească dividende pentru a stabili sau consolida o reputație de tratament rezonabil al acționarilor minoritari. Distribuirea de dividende nu este deci numai un scop în sine (acționarii se asociază în vederea obținerii de profit), ci și un mijloc pentru atingerea unor astfel de obiective, fie ale acționarilor majoritari, fie ale societății.

În anumite situații excepționale, asocierea la risc se reduce la împărțirea pierderilor eventuale rezultate din exploatare, profiturile neputând fi împărțite între asociați. Este cazul anumitor entități reglementate ale pieței de capital, cum ar fi societatea care operează bursa de valori, societatea care operează sistemele de compensare-decontare, societatea care operează depozitarul central etc. Toate aceste entități reglementate, la care se referă Legea
nr. 297/2004 privind piața de capital, se organizează ca societăți pe acțiuni, fiindu-le interzis să distribuie dividende acționarilor acestora (acționarii acestor societăți sunt participanții instituționali la piața de capital). Aceste entități sunt organizate după modelul corporațiilor non-profit din legislația americană.

Lipsa elementului de risc duce la nulitatea contractului sau a clauzei respective, întrucât suntem în prezența unei clauze leonine, interzise de art. 1902 NCC.

Interdicția distribuirii de dividende în corporațiile nonprofit nu reprezintă o clauză leonină, întrucât, în primul rând, această interdicție este reglementată prin lege specială și, în al doilea rând, interdicția vizează toți acționarii, și nu numai pe unii dintre ei.

Potrivit art. 67 LSC nu se pot distribui dividende decât din profituri determinate potrivit legii, adică încasările societății depășesc cheltuielile de exploatare.

Cuprinsul actului constitutiv poate fi rezumat, după cum urmează, la:

clauze de identificare a societății (denumirea, forma juridică, sediul social, obiectul statutar de activitate);

clauze referitoare la asociați/ acționari, precum și la drepturile și obligațiile acestora (drepturile și obligațiile obișnuite; drepturi speciale, exorbitante, cum ar fi opțiunile de subscriere, drepturile preferențiale sau prioritare; clauza de limitare a transfe-rabilității titlurilor);

clauze referitoare la capitalul social subscris și vărsat;

clauze referitoare la organizarea, funcționarea și conducerea societății (adunarea generală, administratorii, directorii executivi, controlul, funcționarii și ceilalți salariați ai societății, contabilitatea, modul în care se împart beneficiile);

clauze referitoare la modificarea actelor constitutive (cazuri, procedură);

clauze referitoare la dizolvare și lichidare.

Lipsa unor clauze sau mențiuni esențiale în contractul de societate (cum ar fi: denumirea societății, obiectul de activitate, capitalul social, număr minim de asociați, răspunderea asociați) poate duce la neregularitatea sau nulitatea societății.

Celelalte clauze pot fi completate prin prezumții: spre exemplu, dacă nu se indică forma societății, atunci aceasta este considerată o societate în nume colectiv.

CAPITOLUL II
ASPECTE GENERALE PRIVIND SOCIETĂȚILE CU RĂSPUNDERE LIMITATĂ

Reglementarea societăților cu răspundere limitată

Societățile cu răspundere limitată reprezintă o aplicație practică a principiului limitării răspunderii asociaților pentru datoriile societăților în care s-au asociat.

Acest tip de societăți a fost pentru prima oară reglementat în Europa de Legea germană din 20 aprilie 1892. Legea franceză din 7 martie 1925 a preluat instituția, la fel ca și Legea austriacă din 1906 și cea maghiară din 1925. Legea franceză din 1925 a servit drept model pentru Legea belgiană din 1935, precum și altor legi ale unor state europene.

În dreptul nostru, legea de punere în aplicare a legii privitoare la introducerea legislației române în Bucovina din 2 noiembrie 1938 a menținut societățile cu răspundere limitată constituite și care funcționau în Bucovina în baza Legii austriece din 1906. Consacrarea deplină pe planul dreptului s-a realizat însă mult mai târziu, prin Legea societăților comerciale

Definiția societății cu răspundere limitată

Societatea cu răspundere limitată este o societate constituită, pe baza deplinei încrederi, de două sau mai multe persoane, care pun în comun anumite bunuri, pentru a desfășura o activitate comercială (activitate de producție, comerț sau prestări de servicii), în vederea împărțirii profitului și care răspund pentru obligațiile sociale în limita aportului lor.

Caracterele societății cu răspundere limitată

Societatea cu răspundere limitată prezintă anumite trăsături specifice prin care se distinge de alte forme societare.

Astfel, asocierea se bazează pe încrederea asociaților, capitalul social este divizat în fracțiuni denumite părți sociale, iar asociații răspund pentru obligațiile sociale numai în limita aportului lor.

Unul dintre elementele distinctive regăsit în materia societăților cu răspundere limitată este reprezentat de accentuatul caracter intuitu personae al contractului de societate.

Elementul intuitu personae este fundamentat pe încrederea reciprocă a asociaților la constituirea societății, iar încrederea reprezintă un element subiectiv și nu poate fi impusă sau cenzurată.

Încrederea, ca element subiectiv, poate fi rezultatul aprecierii reciproce a aptitudinilor, calităților sau pregătirii profesionale a asociaților sau poate fi, pur și simplu, rezultatul atașamentului dintre asociați (sunt frecvente cazurile în care societățile cu răspundere limitată sunt constituite de soț și soție sau de rude apropiate).

Părțile sociale reprezintă titluri de participare la capitalul social – atribuite asociaților în schimbul aporturilor lor – și conferă calitatea de asociat, cu toate drepturile și obligațiile aferente.

Trebuie menționat că, pentru asigurarea caracterului intuitu personae al societății cu răspundere limitată, transmiterea părților sociale prin cesiune are ca premisă consimțământul asociaților.

Părțile sociale nu sunt acțiuni pentru a se putea vorbi despre libera transmitere a acestora, ci reprezintă titluri de participare la capitalul social al unei societăți construite pe principiul încrederii între asociați și pe principiul mutualității acordului asociaților, atât cu privire la constituirea societății, cât și cu privire la modificarea premiselor inițiale ale societății.

Certificatele de părți sociale sunt titluri de legitimare emise pentru a confirma calitatea titularului său de deținător de părți sociale și, implicit, de asociat.

Societățile cu răspundere limitată îmbină caractere juridice ale societăților de persoane cu caractere juridice ale societăților de capital.

Astfel, capitalul social este divizat în părți sociale, iar nu în acțiuni, părțile sociale nu sunt, în principiu, liber cesionabile, părțile sociale nu sunt negociabile, numărul asociaților este limitat la 50, terțul neasociat dobânditor al părților sociale trebuie să obțină agrementul asociaților, societatea nu poate emite obligațiuni, modificarea actelor constitutive se hotărăște cu unanimitatea voturilor asociaților, revocarea administratorilor numiți prin actul constitutiv se face cu unanimitatea voturilor asociaților.

În același timp, răspunderea asociaților pentru datoriile sociale este limitată la
aporturile la capitalul social al societății, iar, dacă numărul asociaților trece de 15, societatea trebuie să aibă cenzori. De asemenea, este posibilă atenuarea caracterului intuitu personae al asocierii prin prevederea în actele constitutive a posibilității liberei cesiuni a părților sociale.

De aceea, societatea cu răspundere limitată nu poate fi calificată nici ca o societate de persoane, nici ca o societate de capital, caracteristicile esențiale fiind limitarea răspunderii asociaților la aporturile la capitalul social al societății și divizarea capitalului social în părți sociale nenegociabile care, în principiu, nu sunt liber cesionabile.

Aceste caracteristici par să fie atenuate în alte legislații, cum ar fi cea franceză, care prevede că limitarea răspunderii asociaților este înlăturată în cazul redresării sau lichidării judiciare, când se poate pune în cauză răspunderea asociaților pentru pasivul social, sau chiar extinde redresarea judiciară la anumiți asociați.

Referitor la principiul răspunderii limitate a asociaților, trebuie menționată excepția notabilă consacrată în legislația noastră prin art. 237ˡ alin. (3) și (4) din L.S., excepție cunoscută în sistemul de drept anglo-saxon sub denumirea de piercing the corporate veil.

Pe lângă excepția piercing the corporate veil, a cărei justificare este indiscutabilă, se pare că legiuitorul a considerat de cuviință să instituie prin art. 61-62 și art. 202 alin. (23) din L.S. alte excepții de la principiul răspunderii limitate a asociaților.

Astfel, deși textele indicate se referă la repararea prejudiciului cauzat prin hotărârea adunării generale, obligarea asociaților la repararea prejudiciului cauzat creditorilor sociali poate echivala chiar cu plata datoriilor societății, întrucât prejudiciul pretins de aceștia are ca fundament creanța deținută împotriva societății.

În lipsa menționării condițiilor angajării răspunderii asociaților, considerăm că opozițiile reglementate de art. 61-62 și art. 202 alin. (23) sunt acțiuni în răspundere civilă delictuală și presupun întrunirea tuturor elementelor acestui tip de răspundere. De asemenea, apreciem că interpretarea și aplicarea textelor menționate trebuie să aibă permanent în vedere premisa principiului răspunderii limitate a asociaților.

Pe de altă parte, în practică, creditorii impun garanții personale pentru datoriile sociale atât din partea administratorilor, cât și a asociaților majoritari, ceea ce este de natură să reducă principiul limitării răspunderii asociaților pentru datoriile sociale la o simplă facultate legală a părților prezente în operațiunea comercială respectivă.

Un exemplu frecvent întâlnit în practică al înlăturării principiului limitării răspunderii asociaților este acela al avalizării biletelor la ordin de către asociații unei societăți cu răspundere limitată f pentru garantarea executării obligațiilor asumate de societate.

Or, în majoritatea covârșitoare a cazurilor, asociații cărora li se impune fără prea multe explicații avalizarea sau emiterea unor bilete la ordin nu au nicio idee asupra implicațiilor severe ale avalului/emiterii unui bilet la ordin în ceea ce privește patrimoniile lor.

Aplicabilitatea societății cu răspundere limitată

Societatea cu răspundere limitată este concepută și adaptată ca o formă juridică potrivită pentru operațiuni comerciale de anvergură medie, dat fiind faptul că regulile de constituire și funcționare sunt mult mai simple decât în cazul societăților de capital, ca și pentru afacerile „de familie”, care sunt protejate de terți interesați de preluarea societăți- prin caracterul intuitu personae al societății, concretizat în regulile de transmitere a părților sociale, mai precis în dreptul de agrement al asociaților existenți la intrarea terților neasociați, dobânditori ai părților sociale în societate.

Există însă și dezavantaje ale societăților cu răspundere limitată, esențial fiind acela al imposibilității societății de a se autofinanța prin emisiunea de valori mobiliare, atunci când anvergura operațiunilor comerciale o impune.

Aceasta nu înseamnă, desigur, că o astfel de formă societară nu este aptă să ofere cadrul juridic al unor operațiuni comerciale importante, în practică fiind cea mai răspândită formă de societate.

Alte dezavantaje ale acestui tip de societate decurg din nelimitarea duratei mandatului administratorului, omisiune care trebuie corelată cu o aparentă nelimitare a prerogativelor acestuia și cu o reglementare lacunară a dreptului de control al asociaților.

Astfel, în situația în care un administrator a fost numit pe o durată nelimitată prin actul constitutiv al societății, acesta nu va mai putea fi revocat decât cu unanimitatea voturilor asociaților, întrucât, în această ipoteză, revocarea administratorului constituie o modificare de act constitutiv.

Așadar, „stimulat” corespunzător și cunoscând că unul dintre asociați se va opune revocării sale, administratorul respectiv va putea acționa exclusiv în interesul său și al acelui asociat care-1 susține, prin diferite metode: extragerea de lichidități pentru a evita realizarea profitului și distribuirea dividendelor, înstrăinarea activelor societății către terți interpuși la prețuri derizorii etc.

Aceste probleme apar frecvent când societățile cu răspundere limitată depășesc stadiul de afacere mică sau mijlocie și fac pasul la un volum de activitate mare, acumulează active valoroase și realizează cifre de afaceri consistente.

De lege ferenda, susținem că o soluție adecvată pentru eliminarea dezavantajelor rezultate din reglementarea lacunară a societăților cu răspundere limitată (reglementare explicabilă în mare parte prin raportarea legiuitorului la afaceri de familie de anvergură medie sau mică) ar fi aceea ca, în situația în care societatea cu răspundere limitată depășește o anumită cifră de afaceri, respective societate să fie tratată conform realității – ca o afacere mare – și să-I fie aplicabile , mutatis mutandis, regulile de funcționare a societăților pe acțiuni.

Adoptarea hotărârilor societăților cu răspundere limitată

Hotărârile adunării generale a asociaților care interesează întreaga lor colectivitate se iau în adunarea generală.

Evident, deciziile singulare și punctuale ale fiecăruia dintre asociați cu privire la drepturile aferente deținerii de părți sociale (cum ar fi intenția de retragere din societate, eventual prin cesiune de părți sociale, cererea de convocare a adunării generale, informarea asupra afacerilor societății prin întrebări sau interpelări adresate administratorilor, încasarea sau solicitarea încasării de dividende, atacarea hotărârilor adunării asociaților sau contestarea deciziilor g| managementului etc.) se iau în mod individual.

În acest sens sunt dispozițiile art. 1918 alin. (3) C.civ., aplicabile și societății cu răspundere limitată, cu titlu de drept comun.

Astfel, asociații au dreptul individual de a consulta registrele și situațiile financiare ale societății și de a consulta orice document al societății, fără a „stânjeni” afacerile societății gi și fără a afecta drepturile celorlalți asociați

Adunarea asociaților este colectivitatea organizată a asociaților în cadrul căreia asociații iau hotărârile privitoare la strategia funcționării societății, precum și la controlul și supravegherea modului în care administratorii gestionează afacerile societății.

Adunarea generală a asociaților este forul de deliberare al societății cu răspundere limitată.

Adunarea generală decide în unele probleme esențiale ale activității societății: numește organele societății (administratorii, respectiv membrii consiliului de supraveghere, auditorii financiari și cenzorii), exercită controlul asupra activității lor și decide asupra angajării răspunderii acestora, modifică actele constitutive ale societății etc.

De principiu, adunarea generală a asociaților nu este un organ al societății în sensul dat acestui termen de art. 209 alin. (2) C.civ. – persoane desemnate să acționeze în numele și pe seama societății – persoana juridică în relațiile cu terții.

În mod excepțional, în situația în care, fortuit sau voit, asociații se implică direct în afacerile societății, se poate accepta că adunarea generală a asociaților este un organ al societății, în sensul dat acestui termen de art. 209 alin. (2) C.civ. De altfel, soluția rezultă din aplicarea cu titlu de drept comun a art. 1913 alin. (3) C.civ. din materie de societate simplă, pentru toate situațiile în care nu (mai) există administratori.

În adunarea generală, hotărârile se iau prin votul asociaților. Legea este scrupuloasă în privința cvorumului și majorităților, pretinzând fie unanimitate (în cazul hotărârilor de modificare a actelor constitutive), fie majoritate dublă, de capital și număr de persoane.

Votul se poate exercita și prin mandatar. În lipsa unor dispoziții exprese, specifice societăților cu răspundere limitată, se pot aplica prin analogie regulile și condițiile exercițiului dreptului de vot prin mandatar fixate de lege pentru societatea pe acțiuni (cu excepția prevederilor privind conflictele de interese, care, fiind interdicții, nu pot fi extinse prin analogie).

Ar fi totuși recomandabil ca aceste reguli relative la exercițiul prin mandatar al dreptului de vot în adunarea generală a asociaților să fie inserate în actul constitutiv.

Într- adevăr, votul prin mandatar nu este interzis, iar prezența la adunarea generală a asociaților nu este stabilită prin norme imperative, deci se poate deroga prin actul constitutiv de la această regulă. De altfel, această soluție potențială rezultă și din art. 1911 alin. (1) teza a II-a C.civ., conform căruia contractul de societate poate prevedea modul de desfășurare a ședinței adunării generale.

Regulile relative la conflictele de interese sunt cele din Codul civil.Legea prevede și o variantă alternativă de adoptare a hotărârilor, respectiv votarea lor prin corespondență, dar numai dacă această facultate este prevăzută în actul constitutiv. Deși această prevedere creează premisele exercitării votului chiar și în situațiile în care asociaților le-ar fi dificil să se prezinte la locul întrunirii ședinței AGA, ea creează nenumărate complicații în practică.

De asemenea, această prevedere pare să se îndepărteze de la caracterul intuitu personae al societății, pentru că votarea prin corespondență: (i) elimină practic dezbaterile și discuțiile directe între asociați, în cadrul cărora personalitatea și autoritatea acestora în societate ar ' putea juca un rol important în luarea deciziei și (ii) permite administratorilor să influențeze luarea deciziei prin modul de expunere în scris a problemei asupra căreia urmează să se hotărască și prin stilul de redactare a proiectului de hotărâre asupra căreia urmează să se voteze.

De altfel, în Legea franceză, de exemplu, această procedură este prevăzută; pentru societățile pe acțiuni, dar nu este permisă societăților cu răspundere limitată Totuși, asociații au la dispoziție o procedură prin care pot fi consultați în scris), dar hotărârea trebuie luată, totuși, adunarea generală. În ceea ce privește legea română, aceasta nu prevede însă în detail procedura votului prin corespondență, rămânând la latitudinea asociaților să o stabilească în actul constitutiv.

La nivelul doctrine se susține că determinarea unor reguli minimale privind această procedură implică răspunsul la câteva întrebări. Cine decide dacă se aplică această procedură sau trebuie convocată o adunare generală, în ipoteza în care actul constitutiv nu prevede nimic în acest sens?

În cazul in care se aplică procedura votului prin corespondență se mai respectă formalitățile de convocare prevăzute de art. 195 alin. (3) din L.S.? Care este forma concretă prin care se solicită votul asociaților și ce documente trebuie notificate acestora în cazul în care se ia hotărârea prin corespondență? Cum se poate ști dacă cel care a exercitat votul este titularul dreptului de vot sau manifestarea de voință aparține unei alte persoane decât asociatul titular al dreptului de vot? Ce se întâmplă dacă un asociat refuză să voteze invocând neclarități în modul de formulare a problemei asupra căreia se votează sau redactarea imprecisă a proiectului de hotărâre? După exprimarea votului, se mai întocmește un proiect de hotărâre care să fie semnat de fiecare asociat sau este suficient ca să existe atâtea exemplare câți asociați sunt, fiecare semnate de câte un asociat? Ce se întâmplă dacă unul din asociați votează cu rezerve exprimate în scris chiar pe proiectul de hotărâre sau într-un înscris separat: se poate considera hotărârea adoptată sau, dimpotrivă, votul asociatului care a formulat rezervele trebuie considerat un vot negativ? Ce sancțiuni se aplică administratorilor care au dreptul de a decide cu privire la adoptarea procedurii votului prin corespondență și abuzează de aceasta, într-o formă sau alta? Dacă un asociat, după ce și-a exprimat votul într-un anume sens, notifică ulterior societății un vot contrar și această notificare ajunge la societate înainte de notificarea votului inițial, care vot trebuie să fie luat în considerare? In ce interval de timp trebuie asociații să își exprime votul și să îl notifice societății? Care este data hotărârii: data notificării asociaților sau data confirmării tuturor voturilor și a luării hotărârii în mod statutar?

Există autori care susțin că, adoptarea procedurii votării prin corespondență exclude procedura convocării asociaților în adunarea generală. Decizia privind trecerea la procedura votului prin corespondență aparține administratorilor, în lipsă de stipulație contrară în actul constitutiv, de vreme ce legea prevede că aceștia au obligația să convoace adunarea asociaților, potrivit art. 195 alin. (1). Mutatis mutandis, un asociat sau un număr de asociați care reprezintă 1/4 din capitalul social vor putea cere aplicarea procedurii votării prin corespondență, de vreme ce pot cere convocarea adunării generale.

Procedura presupune notificarea asociaților despre aplicarea ei, însoțită de explicațiile administratorilor asupra problemei în legătură cu care se solicită votarea, redactate eventual într-un memoriu adresat asociaților, și eventual copii după toate documentele relevante pentru adoptarea hotărârii. Notificarea ar trebui însoțită și de un proiect de hotărâre redactat de administratori pe care asociații să își exprime votul pozitiv sau negativ însoțit de semnătură.

Proiectul astfel votat sau respins ar urma să fie notificat societății care, la rândul ei, notifică pe fiecare asociat despre adoptarea sau votarea hotărârii, trimițându-le eventual copii ale proiectelor votate sau respinse de către ceilalți asociați. Asociații ar trebui să își exprime votul într-un anumit interval de timp de la data notificării, interval precizat în notificare, neexprimarea acestuia urmând a fi considerată ca fiind un vot negativ. Data hotărârii ar urma să fie data expirării intervalului de timp în care asociații trebuie să-și exprime votul asupra proiectului de hotărâre.

Legea nu prevede forma în care trebuie să fie adoptate hotărârile, fie în cadrul adunărilor, fie în cazul votului prin corespondență. Pentru rațiuni de celeritate – esențială în afaceri – este evident că forma hotărârii trebuie să fie înscrisul sub semnătură privată.

Forma autentică pentru hotărârea adunării asociaților este inutilă, nefiind cerută de lege, și greoaie, știut fiind că asociații trebuie uneori să ia hotărâri cu maximă rapiditate pentru buna desfășurare a afacerilor societății.

CAPITOLUL III

ADUNAREA GENERALĂ A ASOCIAȚILOR

3.1. Considerații introductive

Dacă în societatea pe acțiuni sunt instituționalizate mai multe tipuri de adunări generale (ordinare, extraordinare, speciale), în societatea cu răspundere limitată este instituțio- nalizată numai adunarea asociaților, în general, fără vreo clasificare în funcție de atribuții.

Nimic nu se opune însă ca asociații, indiferent de forma societății, să instituționalizeze unul sau mai multe tipuri de adunări generale prin actul constitutiv.

Desigur că, în cazul societății unipersonale, nu se poate vorbi despre o adunare generală, întrucât atribuțiile acesteia sunt exercitate de către asociatul unic, prin decizii care au natură juridică a actului unilateral generator de drepturi și obligații.

3.2. Cerințele de vot în adunarea generală a asociaților

Majoritatea este definită de Dicționarul Explicativ al Limbii Române ca fiind partea sau numărul cel mai mare dintr-o colectivitate sau ca superioritate numerică cerută (prin lege) sau obținută în alegeri.

Majoritatea absolută reprezintă numărul de voturi egal cu cel puțin jumătate plus unu din numărul total (de asociați sau de părți sociale).

Majoritatea simplă reprezintă numărul de voturi egal cu cel puțin jumătate plus unu din numărul asociaților prezenți la adunare și/sau din capitalul social reprezentat de asociații present

Diferența dintre majoritatea absolută și majoritatea simplă este dată de criteriul pe baza căruia se calculează acestea: în cazul majorității absolute, criteriul este dat de numărul total de asociați și de părți sociale, iar în cazul majorității simple, criteriul este dat de prezența în adunare.

Majoritatea absolută este superioară majorității simple deoarece majoritatea absolută se raportează la numărul total de asociați și de părți sociale, în timp ce majoritatea simplă se raportează la numărul de asociați prezenți și/sau la partea din capitalul social reprezentată în adunare.

Majoritatea calificată presupune că, pentru adoptarea hotărârii adunării generale, trebuie să voteze favorabil un anumit număr de asociați și/sau părți sociale (numărul este determinat prin lege sau prin actele constitutive ale societății). Spre exemplu, art. 202 alin. (2) impune o majoritate calificată de ¾ din capitalul social pentru aprobarea cesiunii de părți sociale.

Dubla majoritate reprezintă majoritatea asociaților și majoritatea părților sociale. Conform clasificării de mai sus, dubla majoritate poate fi absolută sau simplă.

Cvorumul reprezintă numărul minim de membri necesar, potrivit legii, pentru ca o adunare să fie valabil constituită sau să poată lua o hotărâre valabilă

Pentru hotărârile adunării generale întrunite la societățile cu răspundere limitată, legea prevede o dublă majoritate: (i) a asociaților și (ii) a părților sociale. Această dublă majoritate este absolută, respectiv jumătate plus unu din numărul total de asociați și jumătate plus unu din numărul total al părților sociale.

Regula reflectă caracteristica societăților cu răspundere limitată de a îmbina trăsături ale societăților de persoane și ale societăților de capital.

Asociații pot deroga de la regula dublei majorități absolute și pot stabili în actul constitutiv o majoritate calificată superioară sau inferioară dublei majorități prevăzute de lege, în funcție de interesele lor.

Majoritate calificată inferioară nu poate însemna decât înlăturarea condiției dublei majorități, pentru că o majoritate inferioară lui 51% nu este o majoritate. Majoritate calificată superioară înseamnă o dublă majoritate combinată cu un procent mai mare de 51% sau poate însemna doar un procent mai mare de 51%.

Legea prevede excepții de la regula dublei majorități. Astfel, potrivit art. 76 alin. (1) la care trimite art. 197 alin. (3), atunci când administratorii, care, potrivit actului constitutiv, trebuie să lucreze împreună, se află în divergență, decizia trebuie să fie luată de asociații care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social.

O altă excepție legală de la regula dublei majorități este prevăzută de art. 77 alin. (1) la care trimite același art. 197 alin. (3), potrivit cu care asociații pot alege cu majoritatea absolută a capitalului social unul sau mai mulți administratori, fixându-le puterile, durata însărcinării și eventuala lor remunerație, dacă în actul constitutiv nu se prevede altfel.

Textul art. 192 alin. (1) se coroborează cu art. 193 alin. (3), care prevede că, în cazul în care la prima convocare adunarea legal constituită nu poate lua o hotărâre valabilă din cauza neîntrunirii majorității cerute, la cea de a doua convocare, adunarea poate decide asupra ordinii de zi, oricare ar fi numărul de asociați și partea de capital social reprezentat în adunare.

Așadar, în acest caz, raportat la prevederile clare ale art. 193 alin. (3), hotărârea se ia cu majoritatea simplă a asociaților și a părților sociale, respectiv jumătate plus unu din numărul asociaților și al părților sociale reprezentate în adunare.

3.3. Modificarea actului constitutiv

În ceea ce privește modificarea actului constitutiv al unei societăți cu răspundere limitată, art. 192 alin. (2) instituie o prevedere imperativă destinată protejării caracterului intuitu personae al societății, condiționând modificarea actului constitutiv de existența acordului unanim al asociaților în acest sens.

Nu poate fi acceptată teoria conform căreia actul constitutiv s-ar putea modifica prin majoritate simplă la o a doua convocare.

Este nerezonabil a se considera că actul constitutiv încheiat cu acordul de voință al tuturor asociaților poate fi modificat cu o majoritate simplă, fiind preferabilă aplicarea principiului mutuus consensus, mutuus dissensus. În acest sens sunt și dispozițiile C.civ., care arată că „în lipsă de stipulație contrară sau dacă prin lege nu se dispune altfel, modificarea contractului de societate se face cu respectarea dispozițiilor prevăzute de lege pentru încheierea sa valabilă”.

Se cuvine menționat faptul că art. 1891 C.civ. este o aplicație a principiului simetriei formelor consacrat de art. 1243 C.civ.: de vreme ce contractul de societate a fost încheiat prin mutuus consensus, modificarea sa va interveni prin mutuus dissensus.

Mai mult, această teorie contravine dispozițiilor imperative ale art. 192 alin. (2) din L.S., care instituie unanimitatea fară a distinge între adunarea la prima sau la a doua convocare.

În plus, fiind prevederi cu titlu de excepție, dispozițiile art. 192 alin. (3) din L.S. sunt de strictă interpretare, ele neputând fi interpretate prin analogie sau prin adăugarea altor ipoteze.

Hotărârile care au ca obiect modificarea actului constitutiv al societății se iau cu votul tuturor asociaților societății. Bineînțeles, este vorba de caracterul intuitu personae al societății cu răspundere limitată. Prin excepție, această regulă nu se aplică în cazul în care în lege sau în statut se prevede o altă majoritate.

După cum se poate observa din analiza reglementărilor legale și a opiniilor doctrinare, societatea cu răspundere limitată este o societate „de persoane” și este puternic grevară de caracterul intuitu personae al actului constitutiv.

Elementul esențial al constituirii unei astfel de societăți îl reprezintă acordul de voință al asociaților și intenția lor de asociere în considerarea calităților personale și a încrederii reciproce dintre asociați. Așadar, însuși legiuitorul a lăsat la dispoziția asociaților o libertate contractuală mai mare decât în caz celorlalte categorii de societăți.

Pe de altă parte însă, legiuitorul a reglementat restrictiv modificările actului constitutiv al acestor societăți, în scopul protejării acestui element fundamental, respectiv acordul inițial de voință al fondatorilor. Exact așa cum un contract nu poate li modificat decât prin acordul tuturor părților contractante tot așa și actul constitutiv (care este un contract) nu poate fi modificat fără acordul tuturor asociaților. Părțile pot insera în contract prevederi care permit, totuși, modificarea acordului inițial în alte condiții decât unanimitatea. Acestea sunt regulile comune incidente în materia convențiilor în general și au fost preluate de legiuitor și în textul normelor speciale prevăzute de art. 192 alin. (2) din Legea nr. 31/1990.

În altă ordine de idei, actul constitutiv al unui SRL poate impune o majoritate calificată pentru luarea oricăror hotărâri, atât în cadrul adunărilor ordinare, cât și în cadrul adunărilor extraordinare.

O majoritate calificată pentru modificarea actului constitutiv este cea prevăzută de art. 202 alin. (2), potrivit cu care transmiterea părților sociale către persoane din afara societății este permisă numai dacă a fost aprobată de asociații reprezentând cel puțin 3/4 din capitalul social.

Transmiterea părților sociale către asociați din afara societății implică a fortiori modificarea actului constitutiv. Ar fi absurd ca, după ce adunarea asociaților a aprobat transmiterea cu majoritatea cerută expres de lege, să nu poată fi modificat actul constitutiv pentru că nu se întrunește votul tuturor asociaților. De aceea, în acest caz, actul constitutiv este modificat implicit atunci când se aprobă transmiterea părților sociale către terțul cesionar neasociat.

Mai mult, prin actul constitutiv se poate prevedea că toate completările și modificările contractului de societate vor fi efectuate numai dacă sunt aprobate și semnate de asociații fondatori. Prin această prevedere se instituie un veritabil drept de veto al fondatorilor societății în privința modificărilor statutului societății pe care au înființat-o și exprimă un puternic caracter intuitu personae al contractului de societate al SRL, permițându-le acestora să blocheze orice modificare a actelor constitutive ale societății care ar putea afecta în mod negativ fundamentele inițiale ale societății și implicit drepturile lor.

Un astfel de drept de veto aparținând membrilor fondatori este pe deplin valabil având în vedere și faptul că art. 192 alin. (2) din L.S. permite expres ca hotărârile privind modificările actului constitutiv să fie luate conform acestuia.

Orice hotărâre a Adunării Generale care nu îndeplinește condițiile impuse prin actele constitutive este nelegală și nestatutară, de vreme ce se află în contradicție flagrantă cu voința societății exprimată prin actul constitutiv.

3.4. Consecințele neîntrunirii condițiilor de vot

În ipoteza în care unanimitatea/majoritatea cerută de lege sau de actul constitutiv nu 13 este întrunită nici la prima, nici la a doua convocare, hotărârea AGA nu se poate adopta.

Imposibilitatea adoptării unor hotărâri AGA poate fi efectul unor viziuni diferite a asociaților asupra strategiei de afaceri/politicii manageriale. Disensiunile de acest gen intervenite între asociați conduc în mod obișnuit la apariția litigiilor (cereri de excludere, retragere, dizolvare societate) sau la orientarea societății pe un trend descendent, cu consecința blocării/diminuării activităților rentabile și a iminenței insolvenței.

Evident că divergențele serioase – perpetuate pe un interval semnificativ de timp – au ea rezultat chiar dispariția elementului definitoriu al contractului de societate, respectiv affîeetio societatis, care reprezintă tocmai voința comună a asociaților de a coopera în cdrul societății în scopul realizării obiectului de activitate al acesteia și al obținerii de beneficii.

Or, affectio societatis înseamnă atitudinea de responsabilitate a acționarilor, unii față de alții și a tuturor față de societate, exercitarea activă și cu bună-credință a drepturilor aferente acțiunilor și obligația de fidelitate față de societate.

Blocajele decizionale pot fi evitate prin inserarea în actele constitutive a unor clauze care să aibă ca obiect prevenirea sau tranșarea conflictelor dintre asociați, cum ar fi clauza de tip squeeze out (care permite asociatului majoritar să-l „debarce” pe asociatul minoritar, plătind un preț convenit sau stabilit de experți pentru părțile sociale deținute de acesta).

O variantă a clauzei squeeze out este clauza mexican stand-off, care permite fiecăruia dintre asociați să-l excludă pe celălalt, plătindu-i pentru părțile sale sociale un preț convenit sau stabilit de experți.

De asemenea, asociații pot conveni prin contractul de societate sau prin acte adiționale o procedură de retragere comună din societate (sell out), prin inserarea unor clauze cunoscute în practică sub denumirea de clauze de exit. Cu titlu de exemplu, menționăm clauza tag along- prin care asociatul majoritar îi conferă asociatului minoritar dreptul de a participa la vânzarea părților sociale deținute de asociatul majoritar către un terț în aceleași condiții și la același preț obținut de asociatul majoritar și clauza drag along – prin care asociatul minoritar se obligă să participe la vânzarea părților sociale deținute de asociatul majoritar către un terț în aceleași condiții și la același preț obținut de asociatul majoritar.

Astfel de clauze ar trebui să fie frecvent inserate în actele constitutive ale societăților, întrucât permit salvgardarea societății în situațiile în care asociații ajung la divergențe ireconciliabile. În funcție de circumstanțele speței, unul dintre asociați îl „debarcă” pe celălalt asociat (plătindu-i prețul convenit) sau cedează împreună participațiile deținute în societate și lasă un alt investitor să continue afacerea prin intermediul aceleiași societăți.

Adoptarea unei hotărâri AGA fără respectarea condițiilor impuse de actele constitutive sau de lege va constitui un motiv pentru constatarea nulității respectivei hotărâri.

Nerespectarea condiției unanimități

Referitor la condiția unanimității impuse pentru modificarea actelor constitutive, apreciem că textul art. 192 alin. (2) din Legea societăților nu se coroborează ș cu textul art. 193 alin. (3) pentru că acesta din urmă prevede ipoteza în care adunarea legal constituită nu poate lua hotărâri valabile din cauza neîntrunirii „majorității”, iar nu din cauza neîntrunirii votului „tuturor asociaților”, respectiv ipoteza reglementată de art. 192 alin. (2) din LEgea soicietăților.

În cazul în care adunarea legal constituită nu poate lua hotărâri din cauza neîntrunirii votului tuturor asociaților, atunci hotărârea pur și simplu nu se poate lua, iar asociații nemulțumiți se pot, eventual, retrage din societate.

Sancțiunea nerespectării regulii imperative instituite art. 192 alin. (2) este nulitatea absolută a hotărârii AGA adoptate cu încălcarea regulilor edictate pentru validitatea modificărilor actelor constitutive.

În general, încălcarea unor prevederi oarecare din actul constitutiv al societății estc sancționată cu nulitatea relativă, deoarece este vorba de chestiuni care țin de convenția părților.

Cu toate acestea, când se încalcă dispozițiile art. 192 alin. (2) din L.S., care prevede în mod imperativ că modificarea actului constitutiv se face cu unanimitate în afară de cazul în care actul constitutiv prevede altfel, suntem în prezența unei cauze de nulitate absolută.

Regula unanimității decurge din lege, iar de la ea se poate deroga doar prin clauză expresă în actul constitutiv. Așadar, dacă nu există o prevedere contrară expresă, se va aplica regula unanimității. Ca urmare a acestui fapt, hotărârile AGA luate fără respectarea acestei unanimități încalcă direct legea și sunt lovite de nulitate absolută.

Dacă în actul constitutiv există o clauză expresă care prevede chiar regula unanimității, încălcarea acestei reguli nu este un simplu caz de nulitate relativă, ci un caz de nulitate absolută întrucât, practic, actul constitutiv nu derogă de la regula imperativă a unanimității.

Nerespectarea condiției majorității calificate

Dacă se derogă prin actul constitutive de la art. 192 alin. (2) și se prevede o majoritate calificată pentru modificarea actului constitutiv, atunci, în cazul în care adunarea legal constituită nu poate lua o hotărâre valabilă la prima convocare, devine aplicabil art. 193 alin. (3) pentru că, de data aceasta, ne aflăm în ipoteza în care adunarea nu poate lua o hotărâre valabilă din cauza neîntrunirii majorității cerute, care poate fi o majoritate „cerută” de lege sau „cerută” de actul constitutiv, absolută sau calificată.

Totuși, aplicabilitatea art. 193 alin. (3) poate fi înlăturată chiar și în ipoteza în care actul constitutiv prevede o majoritate calificată pentru modificarea actelor constitutive dacă, la inserarea clauzei, intenția părților a fost aceea de a nu permite adoptarea unei hotărâri AGA decât în condițiile întrunirii respectivei majorități calificate, indiferent că adunarea este la prima sau la a doua convocare.

Înlăturarea cerinței unanimității pentru modificarea actelor constitutive poate face parte dintr-o strategie de stabilire a unor condiții stricte pentru adoptarea hotărârilor AGA, indiferent de obiectul lor (atât adunări care au ca obiect modificarea actelor constitutive, cât și adunări generale obișnuite).

Exempli gratia, asociații unei societăți cu răspundere limitată pot institui o majoritate calificată de 70% pentru adoptarea oricărei hotărâri AGA tocmai pentru a se asigura că asociatul majoritar (care deține mai puțin de 70%) nu-și va impune voința discreționar, în detrimentul celorlalți asociați și/sau al societății.

Această condiționare severă a adoptării hotărârilor AGA obișnuite ar avea ca scop obținerea acordului unui număr semnificativ de asociați, în scopul preîntâmpinării divergențelor referitoare la activitatea societății. Or, într-o astfel de ipoteză, luând în calcul voința reală a părților, se poate trage concluzia că majoritatea calificată este necesară atât la prima convocare, cât și la a doua convocare, întrucât clauza prin care s-a impus majoritatea calificată de 70% nu face nicio distincție în privința primei sau celei de-a doua .ședințe AGA, stipulând doar că „hotărârile (indiferent de momentul adoptării lor) se vor lua cu 70%”.

Ar fi totuși preferabil ca asociații să consemneze fidel în actul constitutive voința lor reală, în sensul aplicării majorității calificate doar la prima convocare sau pentru ambele convocări.

Nerespectarea clauzei din contractul de societate prin care s-a instituit majoritatea calificată pentru adoptarea hotărârilor AGA este sancționată, teoretic, cu nulitatea relativă.

Există autori ai doctrinei care susțin că, “într-o asemenea ipoteză, ar putea fi incidență chiar nulitatea absolută, întrucât se încalcă o altă regulă imperativă, care protejează un interes general, respectiv principiul forței obligatorii a contractelor (pacta sunt servanda)”.

Principiul forței obligatorii a contractelor este acea regulă de drept potrivit căreia actul juridic civil legal încheiat se impune părților întocmai ca legea. Existența principiului forței obligatorii a actului juridic civil este justificată, pe de o parte, de necesitatea asigurării stabilității și siguranței raporturilor juridice generate de actele juridice civile, iar, pe de altă parte, de imperativul moral al respectării cuvântului dat.

Or, principiul stabilității și siguranței raporturilor juridice constituie unul dintre elementele fundamentale ale preeminenței dreptului într-o societate democratică.

Este esențial de reținut că li se recunoaște efectul forței obligatorii numai convențiilor legal încheiate. Această concluzie este susținută de utilizarea sintagmei „contractul valabil încheiat” în cuprinsul art. 1270 alin. (1) C.civ., precum și de dispozițiile art. 1169 alin. (1) C.civ., care arată că „părțile sunt libere să încheie orice contracte și să determine conținutul acestora, în limitele impuse de lege, de ordinea publică și de bunele moravuri

Se consideră că încălcarea intenționată a condiției adoptării hotărârilor AGA cu o majoritate calificată – instituite printr-o clauză inserată în actele constitutive ale societății poate constitui motiv de nulitate absolută a hotărârii AGA, întrucât ne aflăm în prezența unei cauze ilicite: hotărârea adoptată astfel este fondată pe o cauză ilicită, fiind evident că asociații care au votat-o au încercat să eludeze clauzele incidente.

Or, art. 1237 C.civ. stabilește caracterul ilicit al cauzei atunci când aceasta contravine legii, ordinii publice, bunelor moravuri sau când aceasta este doar mijlocul pentru a eluda aplicarea unei norme legale imperative.

Nerespectarea condiției majorității absolute sau simple

Încălcarea condiției întrunirii dublei majorități absolute (la prima convocare) sau a dublei majorități simple (la a doua convocare), respectiv „adoptarea” unei hotărâri de către asociații care nu dețin majoritatea cerută de lege va fi sancționată cu nulitatea absolută a hotărârii respective, întrucât condiția majorității este impusă prin norme imperative.

3.5. Opozabilitatea hotărîrilor adunării generale a asociaților

Hotărârile adunării generale a asociaților sunt opozabile terților de la momentul menționării în Registrul Comerțului și publicării în Monitorul Oficial. înregistrarea hotărârilor adunărilor generale în registrul comerțului este obligatorie dacă se referă la acte sau fapte prevăzute de art. 21 din Legea nr. 26/1990, republicată. Având în vedere că art. 21;: lit. h) impune obligația înregistrării oricăror modificări ale actelor, faptelor sau mențiunilor anterioare, rezultă că înregistrarea hotărârilor se impune în majoritatea cazurilor întâlnite în practică. :;s|“

în conformitate cu art. 5 alin. (2) din Legea nr. 26/1990, republicată, hotărârile AGA ar putea fi opozabile terților chiar și în lipsa menționării la registrul comerțului dacă se fajșL dovada că aceștia au cunoștință despre hotărârea respectivă.

Dar, pentru asociați, hotărârea AGA obișnuită este obligatorie și executorie imediatat ce a fost adoptată. Hotărârile adunării generale, luate în limitele actului constitutiv și al legii sunt obligatorii pentru asociați, chiar dacă aceștia nu au luat parte la adunare saf au votat contra

Totuși, în conformitate cu art. 204 alin. 4 opozabilitatea și caracterul executoriu al hotărârii AGA de modificare a actului constituțl sunt subordonate înregistrării mențiunii în registrul comerțului, după efectuarea controlului de legalitate imus de art. 37 din Legea societăților.

De altfel, în practică, hotărârile AGA sunt executate abia după menționarea la registrul comerțului indiferent de obiectul lor, ceea ce nu reprezintă o abordare greșită, de vreme ce registrul comerțului exercită un minim control de legalitate asupra actelor depuse spre menționare.

Se întâmplă uneori ca asociații care nu sunt de acord cu ordinea de zi propusă să consemneze votul împotrivă sau opoziția față de ordinea de zi în procesul-verbal al ședinței (sau într-un proces-verbal încheiat separat, dacă secretarul de ședință refuză să consemneze susținerile lor) și să adopte o hotărâre AGA contrară celei pe care o consideră nelegală sau nestatutară: aceeași ședință AGA se finalizează cu două hotărâri AGA potrivnice.

Coexistența a două hotărâri AGA potrivnice adoptate în aceeași ședință, despre care toți asociații au cunoștință, exclude ideea de opozabilitate între asociați, întrucât implică lipsirea reciprocă de efecte.

Situația se impune a fi tranșată prin intentarea unei acțiuni în constatarea nulității/anularea hotărârilor adunării generale. Se susține în ipoteza descrisă mai sus, până la soluționarea cererii de constatare a nulității/anulării hotărârilor AGA, părțile nu se vor putea prevala de situațiile juridice create prin hotărârile AGA contradictorii, dar soluția de constatare a nulității/anulării uneia dintre hotărârile AGA va produce efecte retroactive (quod nullum est nullum producit effectum) și va consolida, tot retroactiv, situația juridică creată prin hotărârea AGA declarată valabilă.

Efectele hotărârii adunării generale pot fi suspendate pe calea ordonanței președințiale, în conformitate cu art. 133 din Legea nr. 31/1990. Deși art. 133 este lacunar în această privință, se susține că ordonanța președințială va trebui judecată în camera de consiliu, întrucât această cerere antamează problemele ce fac obiectul acțiunii în constatarea nulității/ nularea hotărârilor AGA, iar art. 132 alin. (9) impune soluționarea acesteia în camera de consiliu.

Or, expunerea argumentelor din cadrul cererii de ordonanță președințială în ședință publică ar face dispozițiile art. 132 alin. (9) să pară doar o ipocrizie.

Efectele hotărârii adunării generale pot fi înlăturate dacă aceasta a fost invalidate prin anulare sau constatarea nulității absolute. Nulitatea hotărârii adunării generale poate însemna fie încălcarea condițiilor formale de valabilitate (de exemplu, nu s-au respectat formalitățile de convocare), fie încălcarea unor condiții de fond (de exemplu, cauza ilicită).

De asemenea, așa cum rezultă indirect din art. 132 din L.S., nulitatea poate fi absolută sau relativă. Dacă nulitatea relativă nu poate fi invocată decât de către asociații care fie au votat contra luării hotărârii adunării generale, fie au lipsit de la ședința adunării generale, nulitatea absolută poate fi invocată de orice persoană interesată, inclusiv de asociații și de administratorii societății.

Acțiunea în anulare este prescriptibilă în 15 zile de la publicarea hotărârii adunării generale, în timp ce acțiunea în constatarea nulității absolute este imprescriptibilă.

Oricare dintre asociații care au lipsit de la ședința adunării generale sau dintre cei care au votat contra adoptării hotărârii adunării generale pot ataca cu acțiune în anulare o hotărâre a adunării generale, pentru motive de nelegalitate sau de sgntrarietate cu actul constitutiv, în termen de 15 zile de la publicarea hotărârii.

Nimic nu se opune ca și înaintea expirării acestui termen să se formuleze o astfel de acțiune, dacă asociatul în cauză are cunoștință de ea. În cazul în care asociatul a lipsit nejustificat de la ședința AGA, acțiunea sa în anulare ar putea fi respinsă pentru lipsă de interes. În ipoteza care hotărârea adunării generale este declarată nulă/anulată, indiferent de timpul curs ^nă la acel moment, nulitatea va produce efecte retroactiv.

În orice caz, prevederea din art. 193 alin. (3) reprezintă o derogare indubitabilă de la regula majorității absolute enunțate de art. 192 alin. (1), conferind posibilitatea adoptării hotărârilor adunării generale în condițiile întrunirii majorității simple (majoritatea celor prezenți).

Coroborarea art. 192 alin. (1) cu art. 193 alin. (3) pune însă problema dacă legiuitorul a înțeles să instituie o derogare și de la regula dublei majorități, pe lângă derogarea de la regula majorității absolute.

Exempli gratia, avem o societate cu răspundere limitată cu 3 (trei) asociați, în care unul dintre asociați deține participații de 60% din capitalul social, iar ceilalți 2 (doi) dețin câte 20%.

În ipoteza în care asociatul care deține 60% din capitalul social votează în favoarea adoptării hotărârii la prima convocare, dar ceilalți votează împotrivă, hotărârea va fi respinsă deoarece a fost votată cu majoritatea absolută a părților sociale, dar nu a fost votată cu majoritatea absolută a asociaților.

Ce se va întâmpla însă dacă scenariul se va repeta și la a doua convocare (asociatul cu 60% votează pentru, iar ceilalți votează împotrivă)? Se va considera că hotărârea este adoptată pentru că a fost votată cu majoritatea părților sociale sau se va considera că este respinsă pentru că nu a fost votată de majoritatea asociaților?

Astfel, hotărârea nu va putea fi adoptată nici la a doua convocare, deoarece, în conformitate cu regula exceptio est strictissimae interpretations, dispozițiile art. 193 alin. (3) constituie o derogare doar de la regula majorității absolute, regula dublei majorități fiind cerută în continuare.

Așadar, la a doua convocare nu se mai impune dubla majoritate absolută, ci se impune dubla majoritate simplă, singura diferență adusă de art. 193 alin. (3) fiind înlocuirea criteriului pe baza căruia se calculează dubla majoritate: la a doua convocare, criteriul este cel al prezenței în adunare, iar nu acela al totalului asociaților și părților sociale.

Astfel, în cazul dublei majorități absolute, calculul se face prin raportare la numărul total al asociaților și j al părților sociale, iar în cazul dublei majorități simple, calculul se face prin raportare la numărul asociaților prezenți și la partea din capitalul social reprezentată în adunare.

S-ar putea reproșa acestei interpretări faptul că întrunirea ședinței la a doua convocare ar părea lipsită de sens, de vreme ce adoptarea hotărârii va putea fi blocată în continuare.

Dispozițiile art. 193 alin. (3) din Legea societăților trebuie interpretat ca o nouă șansă acordată de legiuitor pentru adoptarea hotărârii, fiind posibil ca, în urma dezbaterilor, asociații care au votat „împotrivă” la prima convocare să voteze „pentru” la a doua convocare.

Elementul intuitu personae joacă un rol foarte important în societățile cu răspundere limitată, fiind posibil ca asociații să fie convinși de justețea și oportunitatea propunerilor aflate pe ordinea de zi abia la a doua „rundă” de dezbateri. Nu numai că răzgândirea asociaților care au votat împotrivă nu reprezintă o faptă ilicită, ci ea este avută în vedere de legiuitor în mod expres.

În acest context, se întrevede și posibilitatea ca asociații care au votat „împotrivă” prima convocare să lipsească de la a doua convocare, fiind convinși că propunerile de pe ordinea de zi au fost respinse deja.

Riscul neprezentării asociaților la a doua convocare este destul de mare în situațiile în care adunările generale au fost convocate prin intermediul aceluiași convocator, deoarece ar fi greu de crezut că asociații interesați de activitatea societății vor lipsi la adunarea convocată din nou printr-un convocator separat.

Lipsa asociaților de la adunarea convocată din nou poate avea consecințe neplăcute, întrucât legea prevede posibilitatea întrunirii ședinței la a doua convocare tocmai pentru situația neîntrunirii la prima convocare a majorității cerute (de lege sau de actul constitutiv) și conferă posibilitatea aprobării propunerilor cu majoritate simplă, adică majoritatea voturilor prezente.

Or, neprezentarea la adunarea convocată din nou a asociaților care au votat „împotrivă” la prima convocare va crea contextul adecvat pentru asociații prezenți la cea de-a doua convocare pentru adoptarea hotărârii cu „dubla” majoritate simplă (criteriul fiind cel al prezenței în adunare, iar nu acela al totalului asociaților și părților sociale).

Un alt reproș la adresa acestei interpretări l-ar constitui faptul că, într-o societate cu asociați, impunerea condiției dublei majorități la a doua convocare ar transforma regula dublei majorități într-o regulă a unanimității, întrucât nicio hotărâre AGA nu ar putea fi adoptată dacă unul dintre asociați s-ar prezenta la adunări și ar vota împotriva acesteia.

Într-adevăr, aceasta ar fi consecința în ipoteza descrisă mai sus, însă înființarea unei societăți presupune și asumarea regimului juridic al acesteia. Dacă voința reală a asociaților a fost alta, acest fapt ar trebui să rezulte din actele constitutive ale societății.

CAPITOLUL IV

OBLIGAȚIILE PRINCIPALE ALE ADUNĂRII GENERALE ALE ASOCIAȚILOR

4.1.Adunarea generală a asociaților

Textul art. 194 din Legea societăților folosește relative impropriu termenul de “obligații”. Atribuțiile adunării generale ale asociaților sunt adevărate prerogative ale acesteia.

În privința modificării statutului este, evident, vorba de o prerogativă a adunării și nu de obligații, adunarea având această prerogativă în virtutea principiului libertății contractuale a asociaților.

Adunarea este abilitată să hotărască în toate problemele legate de conducerea și administrarea societății. Atribuțiile „principale” enumerate de art. 194 pot fi interpretate și ca „obligații” numai din perspectiva protejării creditorilor sociali față de care societatea răspunde cu patrimoniul social, dar aceasta numai în privința primelor trei atribuții enumerate.

4.2. Modificarea actului constitutiv

În cazul în care adunarea hotărăște modificarea actului constitutiv și unul sau mai mulți asociați nu sunt de acord cu modificarea hotărâtă, aceștia au dreptul de a se retrage din societate, dacă actul constitutiv prevede acest drept.

Înlocuirea administratorului unei societăți cu răspundere limitată, mandatat în această calitate prin actele constitutive ale societății, nu are caracterul unei revocări, ci reprezintă și o modificare a actului constitutiv

În legătură cu retragerea consecutivă unei modificări a actului constitutiv cu care asociatul ce urmează să se retragă nu a fost de acord, în primul rând, se impune observația că această ipoteză este posibilă numai în cazul în care actul constitutiv prevede că hotărârile privind modificarea acestuia se iau cu o majoritate calificată.

Dacă hotărârile privind modificarea actului constitutiv se iau, potrivit legii și statutului, cu toate voturile asociaților, atunci problema retragerii nu se pune, pentru că asociatul care nu este de acord cu modificarea propusă poate vota împotrivă și hotărârea nu poate fi luată, nefiind întrunite toate voturile asociaților.

În al doilea rând, art. 194 alin. (2) prevede dreptul de retragere al asociatului care nu este de acord cu modificarea hotărâtă, dar numai dacă actul constitutiv acest drept.

Ce se întâmplă în ipoteza în care: (i) actul constitutiv poate fi modificat cu o majoritate calificată; (ii) hotărârea de modificare a fost adoptată cu majoritatea calificată; (iii) unul dintre asociați nu este de acord cu modificarea adoptată și (iv) actul constitutiv nu prevede dreptul acestuia de a se retrage din societate? Mai are el dreptul de a se retrage din societate sau va fi, practic, obligat să rămână legat de un act constitutiv la a cărui modificare nu a subscris și cu care nu este de acord?

Soluția este dată de art. 226 alin. (1) lit. b) și c), în sensul că asociatul care nu de acord cu modificările aduse actului constitutiv se poate retrage cu acordul asociați sau în baza unei hotărâri a tribunalului, dar numai pentru motive temeinice, asociatul care dorește să se retragă din societate pentru că nu este de acord cu aduse actului constitutiv, iar acesta nu prevede dreptul său de retragere în ipoteză, va notifica intenția sa de retragere a celorlalți asociați și societății, iar în unanimitate, vor lua decizia de aprobare a cererii asociatului.

În cazul în care unanimitatea nu este întrunită, asociatul care dorește să se retragă are altă cale decât aceea de a se adresa tribunalului cu o cerere de retragere, un motiv temeinic pentru care dorește să se retragă din societate. Se consideră că sociatul va trebui mai întâi să încerce obținerea acordului tuturor celorlalți numai dacă acest acord unanim nu este obținut să se adreseze ulterior tribunalului, că enumerarea din art. 226 alin. (1) lit. c) impune această ordine a procedurilor.

În această ipoteză se pune problema dacă dezacordul față de modificările actului constitutiv hotărâte de adunarea asociaților constituie un motiv temeinic pentru retragerea asociatului din societate.

Tribunalul va trebui să examineze de la caz la caz modificările aduse statutului și care sunt motivele pentru care asociatul nu este de acord cu aceste modificări, efectele acestor modificări asupra situației societății și asupra situației asociatului.

De asemenea, este important să se examineze cu ce se schimbă situația societății și a asociatului în cauză în urma acestor modificări și dacă această modificare schimbă raporturile dintre asociați sau aduce un prejudiciu societății sau asociatului petent.

Cu alte cuvinte, tribunalul trebuie să examineze echilibrul dintre interesele în prezență, respectiv ale asociaților și ale societății, pentru a împiedica abuzul de drept care poate veni din partea asociaților care au hotărât modificarea actului constitutiv vădit împotriva intereselor societății, profitând de posibilitatea modificării actului constitutiv cu o majoritate calificată de care dispun sau din partea asociatului petent care, invocând o simplă modificare a actului constitutiv fără niciun efect prejudiciabil asupra sa sau a societății, se prevalează de dreptul de retragere și tocmai prin exercitarea acestui drept să prejudicieze societatea sau pe ceilalți asociați, tocmai în scopul de a le forța mâna și a face astfel inaplicabile clauzele actului constitutiv care dau acestora posibilitatea să îl modifice printr-o majoritate calificată de care dispun.

De exemplu, dacă decizia de modificare vizează schimbarea sediului în cadrul aceleiași localități, fără niciun efect special asupra condițiilor de închiriere a sediului sau a spațiului disponibil, iar unul dintre asociați invocă dezacordul său cu această schimbare pentru a se retrage din societate, retragere care pune societatea într-o situație financiară delicată, cererea sa nu ar trebui primită de tribunal pentru că acesta nu poate fi un motiv temeinic de retragere.

Dimpotrivă, dacă noul sediu este închiriat cu o chirie mult superioară celei pentru vechiul sediu și această schimbare nu se justifică având în vedere activitatea societății și este de natură a aduce prejudicii serioase acesteia, atunci situația apare diferită și s-ar putea considera că asociatul petent are un motiv temeinic să se retragă din societate pentru că nu înțelege ca aceasta să facă simple cheltuieli voluptorii, fără niciun efect pozitiv pentru situația ei comercială, cum ar fi un vad comercial mai avantajos, care ar putea aduce societății câștiguri mai mari decât sumele investite.

Odată cu retragerea din societate, asociatul retras are dreptul la o contraprestație din partea societății pentru părțile sale sociale.

Aceste drepturi se calculează diferit, în funcție de modalitatea în care asociatul s-a retras. Astfel, dacă asociatul s-a retras în temeiul actului constitutiv care prevedea dreptul său de retragere, atunci drepturile sale pentru părțile sale sociale se stabilesc potrivit art. 224 și art. 225 la care trimite art. 193 alin. (2).

Dimpotrivă, dacă asociatul s-a retras cu acordul celorlalți asociați sau prin decizia tribunalului, atunci drepturile sale pentru părțile sociale se stabilesc potrivit art. 226 alin. (2).

În cazul retragerii, după părerea noastră intervine în mod obligatoriu reducerea capitalului social al societății, părțile sociale urmând a fi anulate întrucât, prin drepturile plătite asociatului retras pentru părțile sale sociale, acestea nu mai au corespondent în capitalul social al societății și nici societatea nu are dreptul să își dețină propriile părți sociale, așa cum se prevede în cazul societăților pe acțiuni.

Desigur, dacă unul din asociați cesionează, cu respectarea condițiilor prevăzute de lege și statut, părțile sociale ale asociatului care dorește să se retragă, atunci reducerea capitalului social nu mai este necesară, dar aceasta este o altă ipoteză, în care nu ne mai aflăm într-un caz de retragere, ci într-un caz de transmitere a părților sociale, pentru ambele situații existând reguli diferite și efecte juridice diferite.

Cu alte cuvinte, din momentul în care asociatul își manifestă intenția de a părăsi societatea, se poate proceda la retragerea din societate cu regimul juridic aferent sau, dacă există asociați sau terți interesați, se poate proceda la transmiterea părților sociale cu regimul juridic aferent.

Cesiunea trebuie înscrisă în registrul comerțului și în registrul de părți sociale al societății, având efect față de terți numai din momentul înscrierii în registrul comerțului.

Retragerea asociatului poate avea drept consecință desființarea societății, modificarea actelor constitutive sau o simplă schimbare a titularului părților sociale. În cazul unei societăți constituite din doi asociați, retragerea unuia dintre asociați poate determina dizolvarea de drept a societății, dar unicul asociat rămas are dreptul de a transforma societatea într-o societate unipersonală.

4.3. Dreptul asociatului retras

Drepturile asociatului retras pentru părțile sale sociale nu pot excede contravaloarea de capital social reprezentată de părțile sociale care se vor anula și rezervele obligatorii și facultative ale societății, dacă aceasta le-a constituit, pentru că altminteri nu se mai justifică sumele primite de asociat și se produce o îmbogățire fără justă cauză a acestuia în dauna societății, chiar în condițiile în care asociații sunt de acord cu plata sumelor într- un cuantum care să depășească acest plafon.

O altă soluție ar implica și efecte economice negative pentru societate, ceea ce ar însemna, practic, un abuz de drept din partea asociatului retras, care să aducă prejudiciu societății în activitatea ei viitoare.

Atunci când asociații nu mai sunt de acord cu regulile adoptate de adunarea asociaților pentru funcționarea societății, ei au dreptul să se retragă din această societate. Retragerea lor din societate nu trebuie să aducă însă prejudiciu societății, fie pentru motivele netemeinice invocate, fie pentru drepturile exagerate pe care aceasta le plătește asociaților pentru părțile lor sociale.

CAPITOLUL V

CONVOCAREA ADUNĂRII GENERALE A ASOCIAȚILOR

5.1. Persoanele care pot convoca adunarea generală

Din dispozițiile legii speciale rezultă că legea acordă administratorilor prerogativa convocării adunării generale.

Pentru administratori, convocarea adunării cel puțin o dată pe an și ori de câte ori este necesar constituie o obligație. încălcarea acestei obligații reprezintă o încălcare a mandatului lor și administratorii răspund pentru daunele ce ar rezulta pentru societate din cauza neconvocării adunării. Mai mult, încălcarea acestei obligații poate constitui temei pentru atragerea răspunderii penale a administratorului, în conformitate cu art. 275 alin. (1) pct. 2.

Legea nu oferă criterii privind oportunitatea convocării adunării, ci prevede că aceasta se va convoca de administratori, ori de câte ori este necesar.

Este necesară convocarea adunării ori de câte ori este vorba de o atribuție sau o operațiune care nu poate fi exercitată sau hotărâtă decât de adunare, fie că legea sau actul constitutiv prevede în acest sens, fie că depășește limitele mandatului administratorilor.

De exemplu, administratorii vor convoca adunarea sau vor începe procedura votării prin corespondență, în situațiile prevăzute de art. 76 alin. (1) și art. 78 alin. (2), pentru a decide în caz de divergență între administratori sau de opoziție a unuia dintre ei la actele ce urmează a fi încheiate de unul din administratori cu depășirea limitelor operațiunilor obișnuite comerțului pe care îl exercită societatea.

Ca și în cazul societății pe acțiuni, dacă există o pluralitate de administratori, convocarea adunării generale este atributul colectivului de administratori, niciunul dintre administratori neavând dreptul, în mod individual, să convoace adunarea generală.

Aceasta întrucât art. 195 alin. (1), când impune obligația administratorilor să convoace adunarea generală la sediul social (sau, cu acordul asociaților, într-un alt loc) vorbește de administratori, iar nu de fiecare dintre aceștia.

În orice caz, ca și în cazul societăților pe acțiuni, niciun asociat nu are, el însuși, dreptul de a convoca adunarea generală, cu excepția cazului extrem în care societatea nu (mai) are niciun administrator, caz în care, conform regulilor instituite de Codul civil în materia contractului de societate (art. 1919), oricare asociat poate reprezenta societatea, dacă nu s-a stipulat prin contract dreptul de reprezentare numai pentru unii dintre asociați.

În practică, în mod frecvent, prin actul constitutiv, asociații conferă unuia dintre ei, pe care îl desemnează și în calitate de director general, dreptul de a convoca adunarea generală.

Astfel de clauze contractuale sunt la limita legalității, întrucât art. 195 alin. (l) nu facenicio referire la o eventuală derogare de la regula convocării prin administratori, în colectiv. O justificare legală a acestei practici, totuși, s-ar putea găsi în art. 77, articol conform căruia „asociații care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social pot alege unul sau

Pe de altă parte, art. 7 alin. (1) lit. e) din lege precizează că actul constitutiv al societății cu răspundere limitată va cuprinde, printre altele, clauze referitoare la asociații care reprezintă și administrează societatea sau administratorii neasociați, datele lor de identificare, puterile ce li s-au conferit și dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat. în orice caz, astfel de „puteri sporite” nu pot fi încredințate unui terț, ci numai unuia dintre administratori.

Dacă actul juridic al convocării, luat în sine, este nul absolut, atunci este antrenată și nulitatea absolută a hotărârii AGA, în virtutea principiildr resoluto iure dantis resolvitur ius accipientis și accesorium sequitur principale.

Asociaților le este recunoscută doar posibilitatea de a solicita administratorului convocarea adunării generale, dar acest drept este condiționat de deținerea unui procent mai mare sau cel puțin egal cu % din capitalul social al societății. Indiferent de procentul din capitalul social deținut, asociații nu sunt îndreptățiți să efectueze ei înșiși convocarea adunării generale.

Pentru asociatul sau asociații care reprezintă cel puțin o pătrime din capitalul social, solicitarea de convocare a adunării este o facultate. Scopul instituirii acestei facultăți este acela de a pune la îndemâna asociaților posibilitatea convocării adunării atunci când administratorii nu o fac. În legea franceză, în această ipoteză, oricare asociat poate cere tribunalului să numească un mandatar care să convoace adunarea și să fixeze ordinea de zi a acesteia, dacă, în urma somațiilor sale, gerantul societății refuză să convoace adunarea sau nu o convocă

Deși legea nu precizează nici cui se cere această convocare, nici ce se întâmplă dacă asociatul întâmpină refuzul convocării, este evident că cererea de convocare se adresează titularului principal al dreptului de convocare a adunării generale, adică administratorului unic (sau administratorilor, în colectiv), iar, în caz de refuz al convocării, asociatul în cauză va putea cere tribunalului autorizarea convocării adunării în aceleași condiții ca și în cazul societăților pe acțiuni, respectiv cu stabilirea datei, locului și orei ședinței, stabilirea ordinii de zi și numirea președintelui de ședință.

Procedura autorizării convocării adunării prevăzute de art. 119 este aplicabilă și în materia societăților cu răspundere limitată în baza principiului stabilit de art. 1 alin. 2 din C.civ., conform căruia „în cazurile neprevăzute de lege se aplică uzanțele, iar în lipsa acestora, dispozițiile legale privitoare la situații asemănătoare, iar când nu există asemenea dispoziții, principiile generale ale dreptului”.

Când adunarea generală nu a fost convocată de administratori, cenzorii, dacă sunt numiți, sunt obligați să analizeze solicitarea făcută de asociați reprezentând, individual sau împreună, cel puțin 5% din capitalul social și să convoace adunarea asociaților pentru discutarea reclamației primite, dar numai dacă vor considera justificată reclamația – respectivă.

Deși s-ar părea că o asemenea concluzie s-ar putea desprinde din coroborarea art. 199 alin. (3) cu art. 164ˡ alin. (4) lit. b) din lege), textele precitate restrâng prerogativa cenzorilor de convocare a adunării generale la problematica semnalata si prin reclamație.

Mai mult, textul lasă o marjă mare de apreciere cenzorilor, aceștia având posibilitatea de a considera reclamația neîntemeiată și de a refuza convocarea AGA. Astfel, asociatul care deține mai mult de o pătrime din capitalul social al societății cu răspunde limitată are o singură alternativă serioasă și viabilă pentru convocarea adunării generale în situația în care administratorul refuză acest lucru, iar aceasta este învestirea instanțelor de judecată cu o cerere de autorizare a convocării AGA.

Din păcate, chiar și această variantă prezintă un dezavantaj major, întrucât parcurgerea procedurii necesită, pe lângă consumul de energie și de resurse, un interval de timp semnificativ.

5.2. Locul convocării adunării generale

Adunarea va fi convocată la sediul societății. Regula este supletivă, ceea ce înseamnă că, în lipsa unor prevederi exprese în actul constitutiv, norma supletivă este obligatorie pentru părți.

De altfel, ținerea unei adunări generale într-un alt loc decât sediul social, în lipsa unei prevederi exprese în actul constitutiv, ar lăsa posibilitatea administratorului să comită veritabile abuzuri convocând adunările generale în locuri în care asociaților le este imposibil sau dificil de ajuns.

Administratorii pot convoca adunarea și într-un alt loc decât sediul societății, dacă: (i) este în interesul societății și (ii) asociații își exprimă acordul expres sau tacit cu privire la aceasta.

De exemplu, adunarea ar putea fi convocată la locul în care se ține o licitație cu privire la vânzarea unui fond de comerț, pentru a decide dacă societatea va participa sau nu la acea licitație, ceea ce pune asociații în situația de a avea o reprezentare mai exactă a operațiunii decât în situația în care adunarea s-ar ține în sediul societății.

Acordul asociaților poate fi dat fie înainte de data ținerii adunării, fie tacit, prin participarea la adunare, fară a ridica nicio obiecțiune cu privire la locul ținerii adunării

5.3. Modalitatea și termenul de convocare a adunării generale

În lipsa unor prevederi în actul constitutiv, adunarea se va convoca prin scrisoare 6 recomandată cu cel puțin 10 zile înainte de ziua fixată pentru adunare, cu indicarea locului, datei, orei întrunirii adunării generale și cu arătarea ordinii de zi.

Termenu1 de 10 zile este unul minim, ceea ce înseamnă că, în actul constitutiv, asociații pot prevedea termene mai lungi. Termenul curge de la data expedierii convocării, nu de la data primirii acesteia. Ordinea de zi trebuie să fie indicată cât mai clar de către cei care convoacă adunarea, astfel încât asociații să își poată face o reprezentare cât mai corectă în legătură cu obiectul adunării.

În mod judicios, textul art. 195 din Legea societăților nu impune existența unei dovezi de primire a scrisorii recomandate cu care a fost expediat convocatorul (destinatarul nu poate fi obligat să primească și să semneze dovada de primire), ci impune doar condiția necesară și suficientă a expedierii convocatorului prin scrisoare recomandată. În mod normal, această dovadă se face prin prezentarea recipisei întocmite de serviciul poștal sau de curierat ales de expeditor.

Din păcate însă, lipsa unei condiții referitoare la atestarea conținutului scrisorii recomandate lasă loc săvârșirii unor abuzuri în practică. Se întâmplă uneori ca persoanele care au prerogativa convocării adunărilor generale să profite de această lacună a legii și să eexpedieze scrisori recomandate în care nu introduc convocatorul, ci comunică asociaților înscrisuri lipsite de importanță sau chiar plicul gol.

Evident, corespondența respectivă constituie doar un pretext pentru obținerea recipisei de expediere a scrisorii recomandate către asociați.

Autorul scenariului se asigură astfel de absența asociaților incomozi de la adunarea generală și de aprobarea ordinii de zi propuse de el, iar recipisa obținută va fi utilizată ulterior ca „dovadă” a expedierii convocatorului.

Este evident că o astfel de faptă intră în conflict cu legea penală, iar persoanele responsabile se expun unor sancțiuni grave, dar actele întocmite pe baza acestei scheme frauduloase ar putea produce efecte până la pronunțarea unei hotărâri judecătorești în acest sens (organele de cercetare penală manifestă adeseori o lentoare exasperantă în cercetarea faptelor semnalate de persoanele prejudiciate).

În aceste condiții, ar fi preferabil ca, de lege ferenda, această lacună să fie remediată prin impunerea condiției atestării conținutului scrisorii recomandate cu care se expediază convocatorul.

De altfel, este recomandabil ca persoana care are prerogativa convocării să întocmească din proprie inițiativă o notă de atestare a conținutului scrisorii tocmai pentru a preîntâmpina suspiciunile sau acuzațiile referitoare la o pretinsă neconcordanță între conținutul scrisorii și declarațiile sale.

Din prevederile art. 195 alin. (1) – „administratorii sunt obligați să convoace adunarea asociaților”- se conturează foarte clar regula conform căreia fiecare adunare generală în parte trebuie convocată individual prin scrisoare recomandată (nu ne referim la a doua ședință a aceleiași adunări generale, ci la adunări generale succesive cu puncte diferite pe ordinea de zi).

Concluzia care se impune este aceea că textul nu permite convocarea mai multor adunări prin intermediul aceleiași scrisori recomandate, ci impune o convocare separată (prin scrisoare recomandată) pentru fiecare adunare care are o ordine de zi diferită.

Această concluzie este puternic susținută de faptul că persoana care intenționează doar să creeze aparența convocării mai multor adunări generale succesive, fără a le fi convocat în realitate, va putea introduce într-un plic recomandat un singur convocator, asigurându-se astfel că asociații „indezirabili/incomozi” nu vor participa la celelalte adunări generale regizate în paralel sau succesiv.

Mai mult, o asemenea malversațiune poate fi încurajată și de imposibilitatea demonstrării neprimirii tuturor convocatoarelor în condițiile în care legea nu impune întocmirea unei . note de inventar privind atestarea conținutului unicului plic expediat.

“Strategia” descrisă mai sus are ca rezultat crearea unei perdele de fum și ascunderea ținerii unor adunări generale importante față de asociații „indezirabili”, în scopul creării contextului favorabil asociatului „binevoitor”, care va putea să „exprime voința socială” conform propriilor interese, fără ca acesta să mai fie stingherit de opoziția asociaților săi.

Așadar, în condițiile în care atestarea conținutului scrisorii lipsește, apreciem că legea impune o convocare separată (prin scrisoare recomandată) pentru fiecare adunare generală.

Interpretarea contrară a textului actual ar permite șicane și abuzuri concretizate lipsirea asociaților de drepturi fundamentale, cum ar fi dreptul de a fi convocat, dreptul da; a participa la deliberări, dreptul de vot.

De altfel, în ipoteza descrisă mai sus, se poate desprinde cel puțin o incertitudine serioasă referitoare la efectuarea convocării, fapt care ar trebui să formeze convingerea că hotărârile adoptate în aceste condiții obscure trebuie declarate nule, iar procedura de convocare și deliberare trebuie reluată pentru a permite tuturor asociaților să-și exprime, în cunoștință de cauză, punctul de vedere cu privire la ordinea de zi.

Se observă că, spre deosebire de art. 117 alin. (7), art. 195 nu impune expres condiția inserării în convocator a textelor integrale ale propunerilor de modificare a actelor constitutive.

Așadar, dacă prezentarea integrală a propunerilor de modificare a actelor constitutive în cuprinsul convocatorului nu este impusă prin însuși actul constitutiv al societății, considerăm că va fi suficientă prezentarea clară a ordinii de zi în cuprinsul convocatorului.

Lipsa propunerilor de modificare din cuprinsul convocatorului nu echivalează cu lipsa punctelor de pe ordinea de zi.

De exemplu, lipsa punctului referitor la majorarea capitalului social de pe ordinea de zi va atrage sancțiunea nulității în ceea ce privește hotărârea adoptată, dar lipsa propunerilor integrale de modificare a actelor constitutive din convocator nu va fi aptă să atragă sancțiuni.

5.4. Sancțiunea nerespectării regulilor privind convocarea adunării

Legea nu prevede expres nicio sancțiune cu privire la încălcarea regulilor privind 11 convocarea adunării. Este adevărat că hotărârile adunării contrare legii și actului constitutiv pot fi atacate în justiție și anulate. Ce se întâmplă în situația în care, deși adunarea a adoptat hotărâri care nu contravin nici legii și nici actului constitutiv, a fost convocată cu încălcarea regulilor prevăzute de lege și actul constitutiv? Poate unul dintre asociații neconvocați sau care, deși a participat la adunare, a fost convocat cu încălcarea procedurii, să ceară justiției desființarea hotărârilor și pe ce temei?

Plecând de la rațiunea textului art. 195 din Legea societăților respectiv aceea de a încunoștința pe asociați cu privire la desfășurarea adunării și hotărârile ce urmează a fi luate de aceasta într-un termen util, astfel încât să își poată forma un punct de vedere în cunoștință de cauză, în scopul protejării intereselor fiecărui asociat și în cele din urmă ale societății însăși, ajungem la concluzia că o adunare neconvocată în conformitate cu legea și actul constitutiv nu poate avea valoarea și puterea unei adunări și, deci, nu poate fi învestită cu puterile pe care legea le dă adunării, respectiv puterea de a delibera și de a hotărî cu privire la ordinea de zi.

Orice „hotărâre” ar fi luată de o astfel de adunare urmează să fie considerată inexistentă și fără niciun efect juridic pentru asociați sau societate. O astfel de reuniune poate avea, desigur, valoarea unei consultări între asociați, dar nu poate adopta hotărâri care să poată produce efecte juridice și să aibă forța obligatorie pe care o are hotărârea unei adunări pentru toți asociații.

Lipsa unei sancțiuni exprese privind încălcarea procedurii de convocare constituie o acună a legii și se impune a fi remediată pentru a înlătura orice confuzie cu privire la hotărârile adunărilor generale convocate cu încălcarea regulilor prevăzute de lege și actul constitutiv.

În legea franceză, orice adunare convocată în mod neregulamentar poate fi anulată, dar

acțiunea în nulitate nu poate fi admisibilă dacă toți asociații au fost prezenți sau reprezentați.

De asemenea, ratificarea deciziilor luate cu ocazia adunării neregulat ținute este posibilă.

5.5. Condițiile atacării hotărârilor asociaților

Textul art. 196 din L.S trimite la regulile prevăzute de art. 132 privind atacarea în justiție a hotărârilor adunărilor care contravin legii sau actului constitutiv de către asociații care nu au participat la adunare sau au votat contra și au cerut să se insereze votul lor în procesul- verbal al adunării.

Mutatis mutandis, regulile instituite de art. 132 sunt aplicabile și în materia societăților cu răspundere limitată. In acord cu opiniile exprimate în doctrină și în jurisprudență, apreciem că trimiterea făcută de art. 196 se referă și la art. 133, referitor la suspendarea efectelor hotărârilor adunării generale

Se constată că art. 132 alin. (2) stabilește un termen de 15 zile de la data publicării hotărârii în Monitorul Oficial în care trebuie să fie atacată hotărârea, ceea ce este de natură să creeze dificultăți în privința societăților cu răspundere limitată.

Există păreri că acest termen curge de la data luării hotărârii pentru asociații prezenți care au votat contra și au cerut să se insereze votul lor în procesul-verbal al adunării și de la data comunicării hotărârii pentru asociații care nu au participat la adunare. Aceasta presupune ca procesul-verbal și hotărârea adunării asociaților să fie comunicate asociaților absenți prin grija administratorilor societății, pentru a putea da acestora posibilitatea să își exercite dreptul de a ataca hotărârea, prevăzut de art. 196.

Dacă nulitatea relativă nu poate fi invocată decât de către asociații care, fie au votat contra luării hotărârii adunării generale, fie au lipsit de la ședința adunării generale, nulitatea absolută poate fi invocată de orice persoană interesată, inclusiv de asociații și de administratorii societății. Acțiunea în anulare este prescriptibilă în 15 zile de la publicarea hotărârii adunării generale, în timp ce acțiunea în constatarea nulității absolute este imprescriptibilă.

Oricare dintre asociații care au lipsit de la ședința adunării generale sau dintre cei care au votat contra adoptării hotărârii adunării generale pot ataca cu acțiune în anulare o hotărâre a adunării generale, pentru motive de nelegalitate sau de contrarietate cu actul constitutiv, în termen de 15 zile de la publicarea hotărârii.

Nimic nu se opune ca și înaintea expirării acestui termen să se formuleze o astfel de acțiune, dacă asociatul în cauză are cunoștință de ea. în cazul în care asociatul a lipsit nejustificat de la ședința AGA, acțiunea sa în anulare ar putea fi respinsă pentru lipsă de interes.

Dacă se invocă motive de nulitate absolută, acțiunea este imprescriptibilă și poate fi introdusă de orice persoană interesată, chiar și de către terți sau de către asociații care au votat pentru adoptarea hotărârii din eroare. Se impune ca votul în favoarea adoptării hotărârii lovite de nulitate absolută să fi fost exprimat din eroare, întrucât exprimarea în cunoștință de cauză a unui vot favorabil și atacarea ulterioară a hotărârii adoptate cu votul reclamantului va constitui un veritabil abuz de drept.

În ipoteza prevăzută de art. 132 alin. (3), acționarii și orice alte persoane prejudiciate prin hotărârea adunării generale, precum și oricine dovedește un alt interes legitim, pot ataca hotărârea pe calea acțiunii în anulare reglementată de art. 132, dacă invocă motive de nulitate absolută..

Cu alte cuvinte, pentru cazurile de nulitate absolută, nu se vor mai analiza condițiile impuse de art. 132 alin. (2) din L.S., ci vor fi aplicabile condițiile din dreptul comun.

De asemenea, s-a subliniat că, „în consonanță cu dispozițiile de drept comun, art. 132 alin. (3) indică în mod expres că dreptul la acțiune în cazul invocării nulității absolute aparține oricărei persoane interesate, așadar atât persoanelor care nu au calitatea de acționar, cât și acționarilor care au participat la adunarea generală și au votat pentru toate rezoluțiile propuse sau au votat împotrivă, însă votul lor nu a fost consemnat în procesul-verbal.

De asemenea, s-a arătat că „nu poate fi acceptată opinia izolată potrivit căreia acționarii ar putea invoca motive de nulitate absolută numai cu respectarea prevederilor art. 132 alin. (2), adică numai dacă au lipsit de la adunare sau au votat împotrivă. Derogările permise de art. 132 alin. (3) sunt, cel puțin teoretic, justificate de importanța valorii normei încălcate. Or, având în vedere această rațiune, instituirea unui tratament diferit ratione materiae nu poate avea niciun suport’’.

În plus, interpretarea conform căreia asociații care au votat pentru adoptarea hotărârii AGA nu pot solicita constatarea nulității absolute a acesteia nu poate fi reținută de vreme ce regimul nulității absolute presupune imposibilitatea acoperirii acesteia.

Or, blocarea posibilității asociaților de a solicita constatarea nulității absolute ar echivala cu acoperirea nepermisă a nulității absolute. De altfel, imposibilitatea acceptării acestei interpretări rezultă și din prevederile art. 1247 alin. (3) C.civ., care arată că ,,instanța este obligată să invoce din oficiu nulitatea absolută

Conform art. 132 alin. (4), administratorii nu pot să ataca hotărârea adunării generale prin care au fost revocați din funcție, dar ei pot ataca în instanță celelalte hotărâri ale adunării generale pentru motive dc nulitate absolută, fiind, fără îndoială, persoane interesate.

Considerăm că art. 132 alin. (4) din L.S. are în vedere exclusiv administratorii care nu au și calitatea de asociat în societate, iar această interdicție trebuie interpretată și restrictiv, în concordanță cu principiul exceptio est strictissimae interpretationis

Sensul textului menționat este acela că administratorii neasociați pot ataca pentru motive de nulitate absolută orice hotărâre, cu excepția acelei hotărâri prin care au fost revocați din funcția de administratori. Interdicția comportă anumite nuanțări în ceea ce privește administratorii care au și calitatea de asociați.

Astfel, în jurisprudență s-a arătat că acțiunea în anulare/constatarea nulității are caracterul unei acțiuni societare, deoarece ea este exercitată exclusiv în folosul societății și al acționarilor, iar nu pentru valorificarea unui interes personal, chiar dacă implicit are și consecințe de această natură.

Ca atare, interesul reclamantului de a ataca hotărârea adunării generale a acționarilor derivă din chiar calitatea sa de acționar la societatea a cărei hotărâre o atacă.

De asemenea, Î.C.C.J. a statuat în jurisprudență sa recentă) că „deși dispozițiile art. 132 alin. (4) din Legea nr. 31/1990 prevăd că membrii consiliului de administrație nu pot ataca hotărârea adunării generale privitoare la revocarea lor din funcție, totuși, în situația în care administratorul revocat deține și calitatea de acționar al societății, devin incidente dispozițiile art. 132 alin. (3) din aceeași lege, conform cărora, atunci când se invocă motive de nulitate absolută, dreptul la acțiune este imprescriptibil, iar cererea poate fi formulată de orice persoană interesată.

Astfel, îngrădirea dreptului acționarului care afost revocat din funcția de administrator de a ataca hotărârea A GA pentru alte motive decât cele ce vizează propria revocare ar da o interpretare de un formalism excesiv a art. 132 alin. (4) din Legea nr. 31/1990, ceea ce ar conduce la încălcarea principiului liberului acces la justiție, așa cum este el reglementat prin dispozițiile art. 21 alin. (1) și (2) din Constituția României:”

De altfel, când se invocă motive de nulitate absolută, legitimarea procesuală activă ar putea fi recunoscută administratorului chiar și pentru faptul că, prin respingerea acțiunii sale, s-ar ajunge la situația în care nulitatea absolută să poată fi acoperită, fiind evident că asociații care au adoptat-o nu o vor ataca.

Mai mult, o astfel de interpretare ar avea și consecințe inedite: un terț față de societate ar avea posibilitatea să atace o hotărâre AGA pentru motive de nulitate absolută, dar asociaților nu le-ar fi permis acest fapt. S-ar ajunge astfel la situația în care o hotărâre lovită de nulitate absolută să rămână valabilă doar pentru că asociatul prejudiciat este și administrator.

Deși art. 132 alin. (2) conferă legitimare procesuală activă pentru invocarea motivelor de nulitate relativă doar asociaților care au votat împotrivă sau nu au participat la adunare, de lege ferenda, ar trebui să-i fie recunoscută această posibilitate și administratorului societății.

Administratorul este cel care trebuie să execute hotărârile adunării generale, iar executarea unei hotărâri nelegale ar putea să constituie temei, pentru angajarea răspunderii sale în ipotezele speciale prevăzute de actele normative în vigoare, mai ales că art. 1364 C.civ. prevede că „îndeplinirea unei activități impuse ori permise de lege sau ordinul superiorului nu îl exonerează de răspundere pe cel jg care putea să își dea seama de caracterul ilicit al faptei sale săvârșite în asemenea împrejurări ”.

CONCLUZII

Așa cum am încercat a evidenția de-a lungul lucrării adunarea generală a asociaților reprezintă organul de deliberare și decizie la societății. Ea este formată din totalitatea asociaților societății, iar în acest sens art. 1910 C.civ. consacră principiul potrivit căruia, asociații, chiar lipsiți de dreptul de administrare au dreptul să participe la luarea hotărârilor colective ale adunării asociaților.

Se impune a preciza că adunarea generală este depozitara voinței sociale. Ea decide în problemele esențiale care privesc viața societății: numește celelalte organe ale societății (administratorii, respectiv membrii consiliului de supraveghere, auditorii financiari și cenzorii), exercită controlul asupra activității lor și decide asupra angajării răspunderii acestora, modifică actele constitutive ale societății.

Prin modul de constituire și prerogativele de care dispune, adunarea generală a asociaților apare ca organul suprem de conducere al societății.

Așa cum am evidențiat în cuprinsul prezentei analize adunarea generală este chemată să decidă atât asupra unor probleme obișnuite pentru viața societății, cât și asupra unor probleme deosebite, care vizează elementele fundamentale ale existenței societății.

În mod excepțional, în situația în care, fortuit sau voit, asociații se implică direct în afacerile societății, se poate accepta că adunarea generală a asociaților este un organ al societății, în sensul dat acestui termen de art. 209 alin. (2) C.civ. De altfel, soluția rezultă din aplicarea cu titlu de drept comun a art. 1913 alin. (3) C.civ. din materie de societate simplă, pentru toate situațiile în care nu (mai) există administratori.

BIBLIOGRAFIE

Tratate. Cursuri. Monografii

Adam, I., C.N. Savu, Legea societăților comerciale, Comentarii și explicații, Editura C.H. Beck, București 2010;

Fl.A Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei, Noul Cod civil, Editura C.H.Beck, București 2012;

Căpățână, O. Societățile comerciale, Editura Lumina Lex, București 1996

Cărpenaru, D. Stanciu, Tratat de drept comercial român, Editura Universul Juridic, București 2011;

Cărpenaru D.Stanciu Tratat de drept comercial, conform Noului Cod civil, Editura Universul juriidc, București 2012;

Cărpenaru, St. D. Legea societăților comerciale. Comentariu pe articole, Editura C.H. Beck, București 2014;

Cucu, C., M.V. Gavriș, C.G. Bădoiu, C.Haraga, Legea societăților comerciale nr.31/1990, repere bibliografice, practică judiciară, decizii ale Curții Constituționale, adnotări, Editura Hamangiu, 2007;

Duțescu, C. Drepturile acționarilor, ediția a II-a Editura C.H. Beck, București, 2007;

Florescu, Cristina, Zaira Bamberger, Societăți comerciale, Editura Fundanției România de Mâine, București 2011;

Piperea, Ghe. Drept comercial, vol. , Editura C. H. Beck, București 2008;

Piperea, Ghe. Drept comercial. Întreprinderea, Editura C.H. Beck, București, 2012;

Săuleanu, Lucian Societăți comerciale. Studii., Editura Universul Juridic, București, 2012;

Schiau, Ioan, Titus Prescure, Legea societăților comerciale nr. 31/1990, Analize și comentarii pe articole, ediția a 2-a, revăzută, adăugită și actualizată, Editura Hamangiu, București 2009;

Turcu, Ion, Tratat teoretic și practic de drept comercial, vol.I,
vol. II, Editura C.H. Beck, București 2008;

Legislație internă și europeană

*** Legea nr. 31/1990 Legea societăților comerciale