Abuzul de Pozitie

Noțiunea de poziție dominantă a fost definită de Curtea Europeană de Justiție. Astfel, poziția dominantă este “o poziție de putere economică pe care o are o firmă, fapt care îi permite să împiedice menținerea unui mediu concurențial pe piața relevantă și, în acest fel, să se comporte, într-o măsură apreciabilă, independent de concurenții și clienții săi”. În consecință, pentru a determina dacă o firmă se găsește într-o poziție dominantă, este necesar ca (i) să se identifice piața relevantă (piața produsului și piața geografică) și (ii) să se evalueze puterea de piață a firmei respective. Este evident că, autoritatea de concurență va încerca întotdeauna să definească piața relevantă într-un mod cât mai restrâns posibil, în vreme ce firmele implicate vor încerca să impună o abordare cât mai largă, astfel încât poziția lor pe piața astfel definită să fie cât mai slabă posibil. Puterea de piață derivă din analiza mai multor indicatori, nici unul dintre ei determinant însă; cel mai relevant este totuși cota de piață a firmei în cauză.

O cotă de piață de peste 85% este suficientă pentru a determina o poziție dominantă, cu excepția unor circumstanțe excepționale. Astfel, în una din deciziile sale, Comisia Europeană a spus că o cotă de piață de peste 90%, deși reprezintă un indicator foarte puternic al existenței unei poziții dominante, totuși – în anumite circumstanțe rare – poate să nu fie suficientă pentru dovedirea dominanței. O cotă de piață între 70% și 80% este, în sine, “o indicație clară a existenței unei poziții dominante”, iar o cotă de piață de 50% constituie o poziție dominantă, cu excepția existenței unor circumstanțe excepționale. Pentru cote de piață sub 50%, este necesar de comparat cota firmei în cauză cu cele ale concurenților săi. Astfel, firme cu cote de piață între 35 și 45% au fost considerate a se găsi în poziție dominantă, în condițiile în care concurenții lor erau de 2-3 ori mai mici. Până acum, în jurisprudența comunitară, nu există cazuri de poziții dominante în cazul unor firme cu cote de piață sub aceste niveluri, deși posibilitatea ca ele să existe în viitor nu poate fi exclusă. În schimb, Curtea Europeană de Justiție a confirmat faptul că o cotă de 10% este prea mică pentru a constitui o poziție dominantă, în absența unor circumstanțe excepționale.

Pe lângă cota de piață, alte elemente care sunt luate în considerare la determinarea poziției dominante sunt: dimensiunea firmei, resursele sale tehnice și financiare, rețelele de distribuție, proprietatea asupra unor brevete de invenție etc. Toate acestea pot constitui bariere la intrarea pe piață a altor firme. De asemenea, comportamentul firmei respective poate da anumite indicații cu privire la existența unei poziții dominante. Este interesant faptul că, surprinzător pentru unii, Comisia consideră că faptul că o firmă operează în pierdere nu exclude ca acea firmă să fie într-o poziție dominantă. În fine, dominanță poate exista și atunci când o firmă poate împiedica o concurență efectivă pe piață, prin faptul că actualii sau potențialii săi competitori se găsesc într-o poziție de dependență față de ea.

Abuzul de poziție dominantă este un concept extrem de suplu. El are în vedere comportamentul unei firme aflate într-o astfel de poziție, comportament prin care ea reușește să influențeze structura pieței respective, prin reducerea concurenței. Abuzul se poate manifesta, de cele mai multe ori, pe piața în care operează firma respectivă, dar uneori și pe o piață diferită de aceasta. În acest ultim caz, Comisia Europeană interpretează situația tot ca un abuz de poziție dominantă, dar doar dacă cele două piețe sunt legate între ele (de exemplu, atunci când consumatorii de pe una dintre piețe sunt și consumatori actuali sau potențiali pe cealaltă piață).

Abuzul de poziție dominantă poate fi de două tipuri, exploatator (exploatarea clienților de pe piața relevantă) și excluzionist (împiedicarea sau distorsionarea concurenței pe piață). Din punct de vedere legal, nu este necesar a dovedi că abuzul respectiv afectează structura pieței sau concurența sau că prin aceasta se crează un avantaj financiar sau concurențial pentru firma în cauză, ci este suficient a demonstra că au fost afectate interesele consumatorilor.

O firmă aflată în poziție dominantă poate abuza de această putere în cele mai variate feluri. Evident, abuzul prin preț poate fi unul dintre cele mai răspândite și poate lua diferite forme:

Prețuri excesive. Este unul dintre subiectele favorite în România, dar și în alte țări în tranziție. Dorința de a sancționa creșterile de prețuri pe baza legislației de protecție a concurenței apare în aceste țări chiar și în cazul unor piețe concurențiale, datorită nivelului scăzut al veniturilor consumatorilor. De asemenea, presiunile politice asupra autorităților de concurență, în astfel de cazuri, nu trebuie neglijate. De exemplu, în una dintre țările est-europene, autoritatea de concurență a amendat un producător de pantofi pentru prețurile prea mari practicate la pantofii din material textil purtați de copii la școală; piața relevantă a fost definită ca fiind „pantofii din material textil folosiți de copii pentru a-și schimba pantofii de stradă atunci când ajung la școală”, iar dominanța a fost stabilită pe baza faptului că producătorul respectiv furniza 95% din acel produs. Și în România, în 1996, în momentul adoptării Legii concurenței, multă lume a avut senzația că, prin intermediul acesteia (prevederile de la art. 4), se va putea practica în continuare un anumit control al prețurilor, ținând cont că alte forme de control administrativ erau menite să dispară, sub presiunea instituțiilor financiare internaționale.

Este extrem de dificil de identificat prețurile excesive, adică prețurile situate deasupra nivelului care ar exista pe o piață concurențială (nivelul competitiv). Și aceasta deoarece nivelul competitiv al prețurilor se poate găsi oriunde între costul marginal (costul necesar pentru producerea a încă unei unități suplimentare) și costul necesar pentru realizarea produsului respectiv pornind de la zero; în anumite condiții, se poate găsi chiar sub costul marginal. Mai mult, nivelul „corect” al prețului ar putea depinde de nivelul „corect” al costului și profitului, valori iarăși dificil, dacă nu imposibil, de determinat. În fine, ceea ce astăzi ar putea fi definit ca fiind prețul „corect” s-ar putea să nu reflecte modificările pe termen lung ale cererii și ofertei.

Iată de ce, în jurisprudența comunitară, există un singur caz în care Comisia a opinat că este vorba de abuz de poziție dominantă prin practicarea unor prețuri excesive, dar chiar și acesta a fost respins de Curtea de Justiție.

Prețuri de ruinare. O firmă aflată în poziție dominantă poate practica, cel puțin pe termen scurt, prețuri situate sub costurile sale de producție, cu scopul de a elimina de pe piață concurenții săi. Curtea de Justiție a definit prețurile de ruinare ca prețuri situate sub nivelul costurilor medii variabile. Într-o astfel de situație, comportamentul firmei în cauză este întotdeauna abuziv, deoarece nu poate fi identificată nici o altă rațiune economică pentru un astfel de comportament, decât eliminarea de pe piață a unor concurenți. În situația când prețul se găsește între costul mediu variabil și costul mediu, comportamentul este abuziv doar dacă se poate dovedi că intenția firmei a fost de eliminare a unor concurenți sau de inhibare a concurenței.

Practica a stabilit că pentru ca o firmă să fie acuzată de practicarea unor prețuri de ruinare, pe lângă considerațiile de mai sus, mai trebuie dovedit și faptul că ea va fi capabilă, după eliminarea de pe piață a concurenților, să își recupereze pierderile suferite, prin practicarea unor prețuri semnificativ mai mari. Cu alte cuvinte, ea trebuie să aibă posibilitatea de a “închide” piața, într-un fel sau altul, astfel încât noi concurenți – atrași de nivelul mare al prețurilor – să nu poată să intre.

Prețuri discriminatorii. Există trei forme de discriminare: de gradul întâi (discriminarea perfectă), atunci când firmele practică în cazul fiecărui consumator prețul maxim pe care acesta este pregătit să-l plătească, de gradul doi, atunci când aceiași consumatori plătesc prețuri diferite pentru diferite unități ale aceluiași produs (în funcție de cantitatea cumpărată) și, respectiv, de gradul trei (piețe multiple), cea mai întâlnită, atunci când firmele practică prețuri diferite la diferite grupuri de consumatori.

Teoria microeconomică demonstrează că o firmă care este capabilă să practice discriminarea prin preț va produce mai mult, ceea ce este în beneficiul societății în ansamblul său. Din această perspectivă, discriminarea de gradul întâi și cea de gradul doi au drept rezultat o creștere a eficienței alocative, deoarece firmele cu putere de piață nu mai sunt stimulate să reducă producția, ci dimpotrivă.

În general, discriminarea prin preț este interzisă de legislația de protecție a concurenței. Există însă practici diferite, în diferite țări. Astfel, în Statele Unite și în Uniunea Europeană discriminarea prin preț este legală dacă este realizată de un vânzător în scopul de a face față concurenței altor vânzători. Logica unei astfel de abordări rezidă în faptul că o interzicere totală, necondiționată a discriminării prin preț ar elimina probabil una dintre formele principale ale concurenței dintre firme, și anume tocmai concurența prin preț. Ca exemplu, astfel de restricții verticale pot avea darul de a încuraja apariția unor firme noi, prin faptul că le permite practicarea în mod selectiv a unor prețuri mai scăzute, în scopul câștigării unei cote mai mari de piață.

Impunerea prețului de revânzare (IPR). Se întâlnește atunci când producătorul (sau un alt agent economic aflat undeva în amontele lanțului de distribuție) specifică prețul final pe care cei din aval trebuie să îl practice în relațiile cu clienții lor. Poate avea două variante: prețuri-prag (prețuri minime) sau prețuri-plafon (prețuri maxime).

Impunerea unor prețuri minime poate avea drept scop cointeresarea unor detailiști care oferă servicii de calitate consumatorului final să accepte distribuirea unui anumit produs. Prețul minim impus îi împiedică pe alți detailiști, care nu oferă astfel de servicii, să-i concureze prin reduceri de preț pe cei ce practică forme de comerț de calitate superioară și care doresc să obțină un profit suficient din vânzările pe care le efectuează.

IPR poate servi și ca mod de a ascunde o înțelegere (cartel) de preț între distribuitori, prin “utilizarea” producătorului – dependent de aceștia – ca instrument de a monitoriza și impune respectarea înțelegerii în cauză.

În literatura economică, efectele IPR sunt încă disputate. Pe de o parte, unii autori susțin că aceasta ar fi o metodă eficientă de marketing atunci când este utilizată de firme mici care vor să își promoveze noi produse. Pe de altă parte, numeroase studii ajung la concluzia că interzicerea IPR determină, de cele mai multe ori, modificări inovative în cadrul sistemelor de distribuție: vânzări în cantități mari, apariția unor detailiști cu costuri scăzute (lanțuri de magazine, supermarket-uri, vânzare prin poștă etc.).

Disputele teoretice s-au reflectat și în modul cum IPR a fost abordată în practică. Astfel, în Statele Unite, IPR era, în principiu, interzisă per se (adică fără a mai fi nevoie ca efectele sale anticoncurențiale să fie demonstrate). Totuși, în mai 1990, Curtea Supremă a renunțat la această abordare, susținând că: “Prețurile scăzute sunt în beneficiul consumatorilor, indiferent cum au fost ele stabilite și atâta timp cât nu se urmărește scoaterea de pe piață a concurenților direcți.” Din această formulare se subînțelege că impunerea unor prețuri minime ar constitui, mult mai probabil, o violare per se (fără a mai fi necesară dovedirea efectelor pe care le-a avut această practică) a legislației de protecție a concurenței.

Există însă și un caz când art. 82 se aplică, deși nu există nici o firmă aflată în poziție dominantă. Aceasta este situația piețelor de tip oligopol, caracterizate prin faptul că sunt doar câțiva concurenți, de forțe mai mult sau mai puțin comparabile. În acest context, firmele se cunosc și se monitorizează reciproc, ele luând decizii (referitoare la preț, cantități etc.) și în funcție de care ar fi reacția previzibilă a concurenților lor. Deci, între firmele aflate pe o astfel de piață există o interdependență strategică, iar paralelismul prețurilor – așa cum se arăta mai sus – este un comportament normal. Inițial, impresia generală era că art. 82 nu se poate aplica piețelor oligopolistice, deoarece nici una dintre firme nu are poziție dominantă. Ulterior, Comisia și Curtea de Justiție au conturat conceptul de dominanță colectivă, aplicat în cazul în care câteva firme dețin împreună o poziție dominantă pe piața relevantă. Pentru ca o asemenea poziție dominantă să existe, este necesar ca firmele în cauză să aibă unele legături economice între ele, în așa fel încât să adopte un același comportament pe piață. În plus, în cazul First Choice/Airtours (unul dintre cele trei cazuri în care Curtea de Primă Instanță a anulat, în 2002, decizia Comisiei de a nu autoriza o concentrare economică) Curtea a stabilit condițiile care trebuie satisfăcute pentru a putea vorbi de dominanță colectivă: (i) fiecare membru al oligopolului dominant trebuie să aibă capacitatea de a cunoaște modul cum ceilalți membri se comportă pe piață, în scopul de a monitoriza aplicarea unei politici comune și (ii) înțelegerea tacită trebuie să fie sustenabilă în timp, adică trebuie să existe un stimulent care să îi facă pe participanți să nu renunțe la politica lor comună pe piață. Pe scurt, dominanța colectivă trebuie să fie fezabilă și sustenabilă, atât pe plan „intern” (să existe mijloace care să îi împiedice pe participanți să trișeze), cât și „extern” (presiunile concurențiale din partea altor firme și presiunile din partea consumatorilor să fie slabe).

Conceptul de dominanță colectivă aplicat piețelor oligopoliste are darul de a extinde aria de cuprindere a regulilor de concurență dincolo de ceea ce este posibil prin aplicarea prevederilor art. 81. Astfel, o dată dominanța dovedită, practicarea unor prețuri excesive – care nu putea fi sancționată prin art. 81 în lipsa unei înțelegeri și nici prin art. 82 în lipsa unei poziții dominante din partea unei singure firme – sau refuzul de a vinde sau alte practici anticoncurențiale – pot fi sancționate. Acest aspect poate fi luat în considerare și în analiza concentrărilor economice.

Concluzii

O analiză chiar și superficială a cazurilor de încălcare a legislației de protecție a concurenței din România ar sugera că, din acest punct de vedere, mediul de afaceri românesc este prea puțin afectat de practici anticoncurențiale. Și s-ar putea să fie așa, pentru că a încălca legislația concurenței (de exemplu, prin realizarea unei înțelegeri de fixare a prețurilor sau de împărțire a pieței, inclusiv prin stabilirea unor măsuri punitive pentru nerespectarea înțelegerii) necesită un anumit grad de sofisticare, grad la care majoritatea firmelor românești se pare că nu ajuns încă.

in schimb, o mare parte din practicile anticoncurențiale au avut în centrul lor statul, prin reprezentanții săi la diverse niveluri (ministere, administrații locale, alte instituții). Acesta este însă rezultatul unei situații oarecum anormale în unele sectoare sau domenii, situație în care “statul” joacă un dublu rol, atât de reglementator (care stabilește regulile jocului), cât și de participant pe piață (jucător).

Ca în orice alt domeniu, și în cel al protecției concurenței, alinierea la practica internațională implică două componente: adoptarea legislației relevante și aplicarea ei coerentă. Adoptarea legislației relevante este mai ușor de realizat, atâta vreme cât o strategie de succes ar putea consta în adoptarea ad-litteram a unor texte de lege care sunt verificate de practică de zeci sau sute de ani. În cea mai mare parte a sa, legislația românească de protecție a concurenței este aliniată legislației internaționale. Continuă însă să creeze dificultăți sau pur și simplu nu funcționează, acele prevederi care nu sunt preluate din texte de lege deja validate de practică și care reprezintă, probabil, încercări de a conferi o anumită specificitate (originalitate) legislației românești în domeniu:

Prevederea referitoare la sancționarea vânzării la export sub costuri.

Prevederea care interzice “realizarea de importuri fără competiție de oferte și tratative tehnico-economice uzuale”.

Condiția prevăzute la art. 14 alin. 2 lit. a, referitoare la creșterea competitivității la export – condiție care poate determina autorizarea unei concentrări, dar care intră în conflict cu legislația și practica europeană în domeniu.

Exemplele de mai sus se referă doar la legea propriu-zisă; mai numeroase (proporțional cu volumul legislației secundare) sunt aspectele ce trebuie modificate în regulamentele adoptate de Consiliul Concurenței.

Modul de aplicare este însă mult mai dificil de aliniat la practica internațională. Aceasta din mai multe motive. Primul și cel mai important are în vedere calitatea personalului atras să lucreze în domeniul protecției concurenței. Astfel, o pre-condiție crucială este ca personalul respectiv să fie sincer convins de necesitatea funcționării libere a mecanismelor de piață. Fără îndeplinirea acestei pre-condiții, orice efort ulterior (specializări, cursuri, seminarii, schimburi de experiență, chiar repetate) nu constituie decât o risipă de resurse inacceptabilă. În cazul în care cei care lucrează în acest domeniu nu au încredere în eficacitatea pieței libere, atunci modul de aplicare va fi unul de fațadă, ostentativ-agresiv, discreționar, fără nici o eficiență practică în condițiile existenței unor cu totul altor mecanisme decât cele ale economiei de comandă. În astfel de situații, este foarte ușor fie ca autoritătile de concurență să devină “captive”, răspunzând docil presiunilor diferitelor grupuri de interese (politice, de afaceri, ale consumatorilor), fie să “dispară” practic din ansamblul mecanismului de reglementare. În astfel de cazuri, este amenințată însăsi viabilitatea pe termen lung a unor instituții totuși importante pentru buna funcționare a economiei; aceasta cu atât mai mult cu cât astfel de instituții se află – în România, cât și în celelalte țări aflate în tranziție – la început de drum.

Un comentariu la cele spuse mai sus este totusi necesar. Este adevărat că funcționarea liberă a mecanismelor de piață implică asumarea unor costuri (uneori semnificative) pe termen scurt. Disponibilitatea asumării acestor costuri este o chestiune care ține de interacțiunile inter-generaționale. Este absolut firesc faptul că persoanele mai în vârstă sunt mai putin dispuse să-și asume “povara” tranziției, cum la fel de firesc este ca cei tineri să fie mult mai receptivi. Să fim însă foarte clari: aceasta nu este o generalizare, excepțiile fiind numeroase, atât într-o grupă, cât și în cealaltă. Dacă excepțiile din prima categorie sunt de salutat, cele din cea de a doua ridică numeroase semne de întrebare, în special în legătură cu calitatea sistemului de învățământ. Ținând cont însă și de faptul că specificitatea domeniului face ca formarea unor specialiști adevărați să necesite un timp destul de îndelungat, putem să apreciem că o politică de personal bazată pe proaspeți absolvenți (juriști și economiști) este singura care poate asigura sustenabilitatea pe termen lung a unor politici adecvate de protecție a concurenței.

Din experiența de până acum a Consiliului Concurenței, există numeroase exemple când modul de aplicare ar fi putut fi substanțial diferit de practica internațională în domeniu, dar – din fericire – nu a fost:

Revenirea la forme de control al prețurilor – de la caz la caz – sub forma impunerii unor condiții (de exemplu, de genul menținerii constante a prețului în termeni reali) în deciziile de autorizare a concentrărilor, de aprobare a exceptărilor (individuale sau pe categorii) sau în deciziile adoptate de Consiliul Concurenței pe baza cazurilor finalizate prin investigații;

Neglijarea faptului că pentru a cădea sub incidența Legii concurenței, actele și faptele încheiate sau săvârșite de agenții economici trebuie să afecteze în mod semnificativ concurența, deși termenul, după cum arătam și mai înainte, nu este prevăzut expres de Lege (Georgescu și Butacu 1998 ; Butacu și Miu 1998). Aceasta este explicația pentru care Consiliul Concurenței nu a acceptat opinia conform căreia un acord de distribuție exclusivă nenotificat ar încălca automat art. 5 alin. 1 din Lege; afectarea semnificativă a concurenței trebuie dovedită.

Implicarea Consiliului Concurenței în avizarea formulei concrete de control al prețurilor de către Guvern, în cazul monopolurilor naturale. Această implicare a fost însă respinsă chiar de către Consiliu, rolul autorității de concurență menținându-se la a aviza sau nu intervenția Guvernului pe o piață sau alta. Forma concretă de intervenție este un atribut al executivului sau al autorităților de reglementare ce au început a fi create.

Interpretarea simplistă a enunțului “refuzul de a trata” – ca formă de abuz de poziție dominantă interzisă în art. 6, lit. a) din Lege – ca însemnând “refuzul de a negocia” și nu așa cum ar fi normal drept “blocarea nejustificată a relațiilor comerciale cu partenerii” (Vasile 1999).

Implicarea Consiliului Concurenței în analiza unor cazuri de corupție, cum sunt cele privind înțelegerile pe verticală – dintre organizatorul unei licitații (de privatizare, de achiziții publice, de lichidare etc.) și unul dintre participanți. Astfel de cazuri sunt de competența altor institutii ale statului, autoritatea de concurență având competențe doar în cazul unor înțelegeri pe orizontală, dintre participanții la licitație.

În lipsa unei mențiuni exprese în Lege, tratarea – în mod eronat – cu aceeași severitate a înțelegerilor pe orizontală și, respectiv, a celor pe verticală (Rohlck 1999).

Politica în domeniul concurenței trebuie să fie o componentă constantă a mixului de politici practicat de o țară aflată în tranziție și nu doar una de conjunctură. Existența unei politici consecvente și coerente de protecție a concurenței este de natură a ușura controlul din acest punct de vedere al procesului de privatizare și de a conferi credibilitate intervențiilor autorităților de concurență.

Controlul procesului de privatizare, din punctul de vedere al efectelor sale asupra concurenței, este necesar. Dimensiunea neobișnuit de mare a acestui proces face însă ca, în România, ca și în alte țări aflate în tranziție, inevitabil, controlul concentrărilor economice (acolo unde este cerut de lege) să aibă un caracter selectiv, pe de o parte, și mai mult formal, pe de altă parte. O soluție, care s-a si adoptat de altfel a constat în creșterea substanțială a pragului minim a cărui depășire impune notificarea unei astfel de operațiuni. Cifra actuală pare mare pentru dimensiunile pietei romanesti, dar are meritul de a capta doar tranzacțiile într-adevăr importante, adică acelea cu potențiale efecte anticoncurențiale.

Practica de până acum sugerează că, în fapt, controlul concentrărilor realizate în cadrul procesului de privatizare este mai tolerant cu structurile de piețe mai concentrate; aceasta deoarece se acordă mult mai mult credit argumentelor privind potențialele creșteri de eficiență datorate sporirii dimensiunilor firmelor, privatizării acestora și aportului capitalului străin, mai ales în legătură cu sporirea competitivității internaționale. În plus, necesitatea restructurării face ca – în multe cazuri – unica alternativă să o constituie privatizarea rapidă (o alta fiind lichidarea), iar rolul autorităților de concurență nu poate fi altul decât de sprijinire a acesteia; rolul politicilor de control al fuziunilor și achizițiilor va deveni din ce în ce mai important pe măsură ce procesul de privatizare se va apropia de sfârșit.

Un comentariu distinct vizează transparența autorităților de concurență din România. De abia de curând, Consiliul Concurenței – ca singura autoritate cu rol de decizie în acest domeniu – a început să publice deciziile pe care le ia. Până acum doar unele decizii erau publicate, iar modul cum erau acestea selecționate pentru publicare era aleatoriu. Drept rezultat, unele dintre deciziile publicate erau nesemnificative, neimportante din punctul de vedere al creării unei jurisprudențe necesare în acest domeniu. Pe de altă parte, altele, cum ar fi decizia din cazul SNAM, prezentat mai sus, decizie în cadrul căreia Consiliul a adoptat o anumită poziție și în legătură cu Agenția Națională a Resurselor Minerale, nu a fost publicată nici măcar în Raportul Anual al Consiliului. Mai mult, Raportul Anual pe anul 2000 nu mai publică nici măcar lista completă a deciziilor luate în cadrul Consiliului, astfel încât, în lipsa unor informații din interiorul instituției, este un adevărat noroc ca cineva din afară să afle despre decizii care i-ar putea afecta fie comportamentul, fie poziția pe o anumită piață.

Rămâne de discutat însă chiar și calitatea deciziilor publicate, în sensul modalității de prezentare a motivației unei anumite poziții a Consiliului. De regulă, deciziile sunt mai degrabă schematice, lipsite de conținut, cu stil birocratic și eliptic. O mai bogată argumentare, o detaliere mai aprofundată, chiar în cuprinsul unei decizii, ar fi de natură a promova domeniul de protecție a concurenței, dar și de a oferi firmelor siguranța înțelegerii corecte a unor puncte de vedere ale autorității în domeniu. Chiar și în cazul unor investigații aflate în curs de derulare, ar exista multe părți interesate în a afla despre existența acestora, fapt din care toată lumea ar avea numai de câștigat.

O discuție suplimentară se impune totuși aici. Atunci când a dorit-o, Consiliul Concurenței (și, în parte, și Oficiul Concurenței) au făcut publice investigațiile la care lucrau. Acestea au fost însă, de regulă, investigații „la comandă”, menite să rezolve – prin amenințarea tacită cu recursul la instrumentele pe care Legea Concurenței le pune la îndemâna celor care știu să le folosească – anumite interese guvernamentale (vezi investigațiile niciodată finalizate privind RENEL, piața cimentului, ba chiar anunțarea publică a unei investigații la Romtelecom, dar care nu a fost pornită niciodată, din lipsă evidentă de perspective). În astfel de cazuri, firmele investigate au fost convinse să renunțe la anumite tipuri de comportament, preferând această soluție în locul intrării pe terenul alunecos al legislației de protecție a concurenței, acolo unde în lipsa unei înțelegeri profunde a teoriei și practicii comportamentului firmelor pe diferite tipuri de piețe, dar și a lipsei unor magistrați pregătiți în acest domeniu, lucrurile sunt la mâna hazardului sau, mai corect spus, al autorității publice în domeniu.

BIBLIOGRAFIE

Brittan, Leon (1990), "Competition Policy in a Unified Germany – The European Dimension", 20th Report on Competition Policy.

Butacu, Cristina și Angelo Miu (1998) “Legea concurenței comentată: analiza dispozițiilor art. 5 din Legea concurenței nr. 21/1996”, în Profil: Concurența, anul I, nr. 2, octombrie-decembrie, p. 25.

European Commission (1998), "Communication of the Commission on the application of the EC competition rules to vertical restraints", October, Competition Policy Newsletter, no.3.

Fischer, Stanley și Alan Gelb (1991), „The Process of Socialist Economic Transformation”, Journal of Economic Perspectives 5 (Fall 1991), p. 91.

Georgescu, Daniela și Cristina Butacu (1998) “Legea concurenței comentată”, în Profil: Concurența, anul 1, nr. 1, iulie-septembrie, p. 17.

Georgescu, Daniela și Irina Făgărășanu (1999) “Studiu de caz: Concentrare economică (cazul Romtelecom)”, în Profil: Concurența, anul II, nr. 1, 1999, p. 13

Goran, Gelu (1998) “Controlul concentrãrilor. Exceptãri și alte operațiuni ce nu sunt supuse controlului Consiliului Concurenței”, în Profil: Concurența, anul I, nr. 2, octombrie-decembrie, p. 20.

Korah, Valentine (1997) An Introductory Guide to EC Competition Law and Practice, Hart Publishing, 1997, p. 67.

Miu, Angelo (1999), “Din activitatea internaționalã a Consiliului Concurenței”, în Profil: Concurența, anul II, nr. 1, martie, p. 49.

Oprescu, Gheorghe (1998a) “Unele aspecte economice privind cazul REBU”, în Profil: Concurența, anul I, nr.1, iulie-septembrie, p. 7.

Oprescu, Gheorghe (1998b), “Despre monopoluri și monopoluri naturale”, în Profil: Concurența, anul I, nr. 2, octombrie-decembrie, p. 34.

Oprescu, Gheorghe și Eric Rohlck (1999), „Competition Policy in Transition Economies: The Case of Romania”, Competition Policy Newsletter, no. 3 October, p. 62.

Oprescu, Gheorghe (2001), „The Modernisation of EC Competition Law: The Case of an Associated Country”, European Competition Law Annual 2000: The Modernisation of EC Antitrust Policy (Claus Dieter Ehlerman, Isabela Atanasiu, eds.), Hart Publishing, Oxford, Portland Oregon, p. 387.

Pittman, Russell (1992), „Some Criticial Provisions in the Antimonopoly Laws of Central and Eastern Europe”, The International Lawyer 26, p. 485-583.

Pittman, Russell (1997), „Competition Law in Central and Eastern Europe: Five Years Later”, Economic Analysis Group Discussion Paper, U.S. Department of Justice, Antitrust Division.

Rohlck, Eric (1999) “Navigând prin lumea juridică a înțelegerilor verticale”, în Profil: Concurența, anul II, nr. 1, martie, p. 32.

Sinn, H. W. (1991), "Macroeconomic Aspects of German Unification", Working paper 3596, National Bureau of Economic Research, Cambridge, Mass.

Stigler, George J. (1971), „The Theory of Economic Regulation”, Bell Journal of Economics 2 (Spring 1971), p. 3.

Tãnase, Daniela și Georgeta Ivănuș (1999), “Studiu de caz: piața cimentului”, în Profil: Concurența, anul II, nr. 1, martie, p. 19.

Van Siclen, Sally J. (1992), “A Practical Analysis of the Economics of Demonopolization”, Economic Analysis Group Discussion Paper, U.S. Department of Justice, Antitrust Division, p. 5.

Vasile, Dragoș (1999) “Considerații privind refuzul de a trata”, în Profil: Concurența, anul II, nr. 1, martie, p. 23.

Partea a II- a

AJUTORUL DE STAT

I. Aplicarea regulilor comunitare de acordare a ajutoarelor de stat între necesitate și posibilitate

“Uniunea Europeană a fost în mod constant de părere că țările candidate pot fi considerate pregătite pentru aderare numai dacă întreprinderile și autoritățile lor publice s-au obișnuit cu o disciplină a concurenței similară cu cea a Comunității cu o bună perioadă înainte de data aderării.”

I.1. Necesitatea aplicării regulilor în materie de ajutoare de stat anterior aderării

Teza necesității aplicării unui control al ajutoarelor de stat similar celui existent în Uniunea Europeană încă dinaintea obținerii calității de membru este justificată prin două categorii de considerente: de legalitate și, respectiv, de oportunitate.

Din punct de vedere legal, “Cartea Albă” elaborată de Comisia Europeană în mai 1995 arăta că, deși “o obligație legală pentru Statele Membre de a-și alinia legislația la cea comunitarã nu există și ar fi superfluã din cauza rolului Comisiei de autoritate de control potrivit tratatului UE, pentru țările candidate situația este diferită, ținând seama de obligațiile pe care le au în baza Acordului European”.

Acordul European prevede, la articolul 64, că “orice ajutor public care distorsionează sau amenință să distorsioneze concurența prin favorizarea unor întreprinderi sau a producției anumitor bunuri” este incompatibil “cu buna funcționare a Acordului”, în măsura în care poate “afecta comerțul dintre România și Comunitate”. Mai mult încă, intrarea în vigoare a acestor prevederi a anticipat data (1 februarie 1995) intrării în vigoare a Acordului European în ansamblul său: alături de dispozițiile referitoare la comerț și la protejarea drepturilor de proprietate intelectuală, cele privind concurența au devenit efective prin Acordul Interimar, adică la 1 februarie 1993.

Dacă nu poate exista discuție asupra caracterului de obligație legală care incumbă României în virtutea prevederilor mai sus citate, nu același lucru se poate spune despre conținutul concret al acestei obligații. Mai precis, există numeroase argumente în favoarea tezei că stipulațiile Acordului European nu obligă la aplicarea riguros acelorași reguli ca cele existente în Uniunea Europeană în această materie.

În primul rând, standardul în considerarea căruia trebuie disciplinate ajutoarele de stat nu este același. Concret, standardul aplicat în cadrul UE este cel al “compatibiliății cu piața comună”, care este evident mai exigent decât simpla compatibilitate cu “buna funcționare a Acordului” European, un instrument cu o cuprindere mult mai limitată decât cea a Tratatului instituind Comunitatea Europeană: “în mod vădit, Acordurile de asociere și piața comună au scopuri și obiective diferite, iar aceasta afectează echilibrul dintre justificarea unui ajutor de stat și efectele sale anti-competitive”. [Cremona (2003), p.272]

Faptul că nu ne aflăm în prezența unor obligații de întindere identică este, de altfel, demonstrabil și prin alte stipulații ale Acordului European. Spre exemplu, acesta prevede în legătură cu achizițiile publice obligativitatea acordării de către România a regimului tratamentului național pentru companiile comunitare abia la finele anului 2004 (Articolul 68), iar cu privire la furnizarea reciprocă de servicii de transport menționează doar o liberalizare progresivă, pe baza unor acorduri speciale, negociate ulterior (Articolul 57). Or, dacă obligațiile referitoare la ajutoarele de stat ar fi la fel de exigente în Acordul European ca și în Tratatul CE, multe din restricțiile încă aplicabile în domeniile menționate mai sus ar fi inacceptabile din punctul de vedere al regulilor în materie de ajutoare de stat, ceea ce ar anula semnificația articolelor 57 și 68, lucru imposibil din punctul de vedere al regulilor de interpretare a unui tratat.

În al doilea rând, eficacitatea legală a dispozițiilor Acordului European este foarte relativă. Deoarece practicile prevăzute de Acordurile Europene nu sunt desemnate drept “prohibite”, ci doar ca fiind “incompatibile cu buna funcționare a Acordului”, iar aceasta numai în măsura în care afectează comerțul dintre părți, se apreciază în doctrină că regulile statuate în Acordul European nu pot avea “caracterul precis și necondiționat necesar pentru ca ele să aibă efect direct. De aceea, este discutabil dacă o entitate privatã poate invoca aceste reguli în fața unui tribunal”.

În al treilea rând, o ambiguitate fundamentală a subzistat multă vreme cu privire la semnificația prevederilor Articolului 64, în condițiile în care – în însuși cuprinsul său – se menționa necesitatea adoptării, în trei ani de la intrarea în vigoare, a “regulilor necesare pentru aplicarea” lor. Or, deși termenul-limită ar fi trebuit să fie sfârșitul anului 1995, asemenea reguli nu au fost adoptate, pentru ajutoarele de stat, decât în aprilie 2001!

Acestor probleme de ordin conceptual li se adaugă și serioase lacune de ordin instituțional și procedural, care stânjenesc punerea efectivă în aplicare a prevederilor existente în materie de ajutoare de stat. Există două autorități competente, fiecare în propria sa jurisidicție, iar legăturile dintre ele – așa cum sunt formalizate prin “regulile de aplicare” adoptate în 2001 – sunt relativ slabe. Privită din perspectiva principalelor elemente care dau substanță înțelegerilor internaționale dintre autoritățile de concurență, cooperarea dintre Consiliul Concurenței și Comisia Europeană nu îmbracă cea mai avansată formă decât în cazul regulilor de deferență, unde se prevede aplicarea deferenței pozitive (“positive comity”). În rest, cooperarea funcțională nu merge până la formularea de avize cu privire la cazurile investigate de cealaltă autoritate, iar schimbul de informații este limitat la cele cu caracter neconfidențial.

Reglementarea eventualelor diferende este de natură exclusiv politică. Consiliul de Asociere poate face recomandări în cazurile în care apar dispute, dar acestea nu sunt obligatorii, iar părțile au facultatea de a aplica “măsurile adecvate” pe care le consideră necesare, fără altă limitare decât aceea care ține de respectarea prevederilor Codului GATT/OMC privind Subvențiile și Măsurile Compensatorii.

Acest dispozitiv instituțional nu poate asigura de jure aplicarea strictă a regulilor comunitare de concurență.

Din perspectiva considerentelor de oportunitate, disciplinarea acordării ajutoarelor de stat anterior aderării se bucură de o justificare mai solidă decât cea legală. Privită strict prin prisma imperativelor aderării, această disciplinare este necesară:

pentru a evita șocul puternic pe care l-ar reprezenta pentru operatorii economici dependenți de subvenții trecerea dintr-o dată la o exigență mult crescută în acordarea ajutoarelor de stat;

pentru a minimiza efectele negative asupra concurenței pe piața Uniunii Europene ale unor ajutoare de stat acordate anterior aderării, dar care (în mod inerent) îmbunătățesc artificial poziția concurențială a beneficiarului lor pe o perioadă mai lungă de timp.

Disciplinarea acordării ajutoarelor de stat este însă necesară oricărei economii în tranziție în mod intrinsec, nu doar ca mijloc de accedere la Uniunea Europeană. Ea are virtutea de a sprijini procesul de reformă, atât prin reducerea distorsiunilor de pe piață, cât și din nevoia unei stabilizări macroeconomice durabile, care trebuie protejată de presiunile inflaționiste generate prin mecanisme de transmitere fiscal-bugetară și, uneori, chiar monetară. Pentru România, această exigență este cu atât mai evidentă cu cât ea este țara candidată cu cea mai slabă performanță din acest punct de vedere, fapt care nu poate fi disociat de acela că, o bună perioadă, ambele mecanisme de transmitere au funcționat din plin. Dacă îndeobște este amintit doar costul bugetar al ajutoarelor de stat, nu trebuie să uităm episoadele de amenințare sau chiar compromitere a țintelor monetare prin subordonarea lor unei politici industriale prost concepute și prost conduse.

În fine, trebuie menționat și un alt fel de folos pe care noii membri ai Uniunii Europene îl pot trage de pe urma unor reguli egal aplicabile tuturor cu privire la acordarea ajutoarelor de stat: “un sistem solid de control al ajutorului de stat oferă protecție țărilor membre mai mici și mai puțin bogate împotriva sprijinului abundent pe care l-ar putea oferi statele membre mai bogate dacă nu ar exista un asemenea sistem”.

Această valență a controlului ajutoarelor de stat este mult mai importantă decât pare la prima vedere. Motivul consă în aceea că acordarea ajutoarelor de stat în conformitate cu regulile pertinente ale Uniunii Europene nu generează necesarmente cel mai bun rezultat pentru statul în cauză, iar această probabilitate este chiar mai mică pentru economii mai puțin mature, cum sunt cele ale noilor membri și, a fortiori, ale candidaților rămași.

Doctrina menționează o multitudine de obiective ale politicii comunitare în materie de ajutoare de stat:

nedistorsionarea concurenței pe pieța internă unică a UE;

creșterea eficienței economice și promovarea competitivității economiei europene;

susținerea coeziunii sociale în cadrul UE ;

evitarea risipei de fonduri și reducerea nivelurilor de subvenționare a economiilor statelor membre.

Cu toate acestea, singurul obiectiv care reiese cu claritate din textul Tratatului constitutiv (și care, în consecință, prevalează asupra oricărei alte considerații) este cel referitor la prezervarea unui climat concurențial nedistorsionat: “controlul ajutoarelor de stat în UE este mai interesat în externalitățile negative ale ajutoarelor de stat asupra economiilor partenere”. [Ganoulis et al. (2001), p.290]

Rolul secundar al altor considerații reiese și din opiniile exprimate de către cei mai înalți responsabili ai domeniului în cadrul Comisiei Europene. Directorul general al DG COMP evoca în fața Parlamentului European nevoia nu doar de a controla ajutorul distorsionant, ci și de a elimina ajutorul ineficient, dar recunoștea că rolul Comisiei în această ultimă privință “nu este evident”.

Însuși istoricul deciziilor adoptate de Comisia Europeană arată că obiectivul nedistorsionării este promovat cu precădere în raport cu cel al creșterii eficienței economice. Preocuparea cel mai ușor de decelat este de acordare a unor condiții echivalente diferitelor companii dintr-un sector dat, mai degrabă decât companiilor care operează în sectoare diferite. Înseși unele din reglementările adoptate sancționează acest principiu, în sensul că reguli speciale care reglementează accesul la ajutoare de stat au fost adoptate pentru anumite sectoare, printre care extracția cărbunelui, producția de oțel și autovehicule.

Or, o politică purtată sub pecetea scopului prioritar menționat mai sus nu poate coincide cu politica cea mai potrivită pentru un stat individual decât în mod cu totul excepțional. Concurența nedistorsionată nu este nici măcar automat generatoare de situații de optim paretian, fapt recunoscut implicit de existența și dezvoltarea a numeroase pârghii de redistribuire a resurselor în interiorul Uniunii Europene. Improbabilitatea utilității identice a controlului ajutoarelor de stat la nivel comunitar și, respectiv, la nivel național, este și mai mare în cazul economiilor în tranziție, ale căror particularități pot contura nevoia unor alte accente în cadrul politicii privind ajutoarele de stat. Însuși actualul comisar pentru concurență, Mario Monti, a admis acest fapt: “exemplul Germaniei de Est a arătat că îmbinarea privatizării cu restructurarea industrială ridică probleme foarte complicate de control al ajutoarelor de stat”.[apud Cremona (2003), p.285]

În consecință, este teoretic posibil ca un nou stat membru (sau un stat candidat) să aibă mai mult de câștigat de pe urma unui alt fel de control al ajutorului de stat (dar, nota bene, nu și de pe urma absenței oricărei discipline în această materie) decât cel practicat la nivelul UE. Ceea ce, finalmente, înclină balanța în favoarea necesității unui control al ajutoarelor de stat compatibil cu cel din cadrul UE este tocmai elementul de reciprocitate în aplicarea acestui control, care protejează împotriva efectelor negative ale ajutoarelor de stat acordate de alte țări membre ale Uniunii.

I.2. Posibilitatea aplicării regulilor în materie de ajutoare de stat anterior aderării

Dacă nevoia controlului ajutoarelor de stat – de o manieră compatibilă cu acquis-ul comunitar – poate fi demonstrată (nu însă fără dificultăți), posibilitatea practică de a face acest lucru ridică probleme chiar mai complicate.

În UE, Comisia Europeană este învestită cu un adevărat monopol în domeniul ajutoarelor de stat, care se manifestă atât la nivelul punerii în aplicare a regulilor, cât și cu privire la formularea de reguli (cele care țin de așa-numita “legislație secundară”). Nu există, așadar, autorități naționale competente în materia formulării și aplicării regulilor privind ajutoarele de stat. Această situație nu își are corespondent în domeniul regulilor antitrust, unde există și funcționează – în paralel cu Comisia, și potrivit unor departajări clare ale competențelor – autorități naționale de concurență. Situația este explicabilă prin faptul că atribuțiile Comisiei în domeniul ajutoarelor de stat sunt “inerent supranaționale”. [Ezrow (1998), p.11].

Statele candidate se găsesc astfel confruntate cu imensa dificultate de a “importa” la nivel național “un sistem proiectat pentru a se ocupa de relațiile concurențiale inter-state”. [Cremona (2003), p.267]

Nu este vorba doar de o dificultate de ordin formal, ci – mai ales – de una de substanță, întrucât aranjamentul instituțional existent în UE în materie de ajutoare de stat are determinări foarte solide.

În primul rând, Tratatul CE enumeră “interesul comun” între justificările posibile ale acordării unor ajutoare de stat. Or, doar Comisia Europeană – ca organ neutru și “gardian al Tratatului” – este în măsură să identifice acest interes comun, care rezultă din suma vectorială a unor interese naționale aflate uneori în divergență unele cu altele.

În al doilea rând, controlul exclusiv supranațional al ajutoarelor de stat în Uniunea Europeană reflectă și exigența aplicării în mod uniform și imparțial a regulilor, în mod egal față de toate statele membre.

În al treilea rând, controlul supranațional este reclamat de serioase considerații de economie politică. Pe de-o parte, el permite depășirea problemei de inconsecvență temporală care se manifestă la nivel național: deciziile economice naționale pot fi răsturnate de schimbarea conducerii politice, apariția de noi priorități economice sau politice pe plan local sau chiar de o opoziție publică semnificativă. Or, instituțiile supranaționale au calitatea de a impune reguli fixe, care împiedică autoritățile naționale să își modifice abordarea în funcție de acțiunea factorilor aminitiți. [Bertero et al. (2002), p.27] Pe de altă parte, politicienii naționali au o tendință inerentă de a subvenționa în exces. Un control supranațional este susceptibil să slăbească motivația politică a acordării ajutoarelor de stat, facilitând astfel promovarea unor politici economice echilibrate. [Nicolaides (2003), p.273]

S-a remarcat că, până la mijlocul anilor ’80, Comisia Europeană nu a avut o politică coerentă de control al ajutoarelor de stat și a evitat sistematic confruntările cu statele membre pe această temă. [Ezrow (1998), p.2] Chiar și în prezent, unii analiști cred că mai pot decela o anumită reticență a membrilor Comisiei de a se angaja în dispute cu unele state membre în legătură cu diverse cazuri de ajutoare de stat. Aceasta deoarece, deși membrii UE acceptă fără rezerve faptul că un regim de control strict al ajutoarelor de stat este indispensabil bunei funcționări a pieței interne unice, acest lucru nu îi împiedică să conteste atât politica Comisiei, cât și deciziile acesteia, în cazurile unde interese naționale importante sunt implicate. Mai mult decât atât, sunt citate cazuri în care guvernele unor state membre au recurs la presiuni asupra propriilor cetățeni membri ai Comisiei Europene pentru a îi determina să urmeze “linia națională”. Michelle Cini consideră, astfel, că opoziția președintelui Comsiei din 1991, Jacques Delors, la propunerea comisarului de resort Leon Brittan de restituire a ajutorului de stat incompatibil de care beneficiase firma RENAULT “a avut mai mult de-a face cu sentimentul național decât cu respectul pentru reguli”. [Cini (2000), p.9]

În aceste condiții, nu este deloc surprinzătoare aprecierea că “procesul decizional al UE în materie de ajutoare de stat este influențat politic într-o proporție mult mai mare decât orice altă prevedere referitoare la concurență care se găsește în Tratatul CE”. [Anestis et al . (2004), p.1] Chiar și funcționari de rang înalt ai Comisiei Europene admit că procesul nu poate fi izolat ermetic de considerațiile politice: “Comisia trebuie să facă o judecată juridico-politică. Nu este un exercițiu matematic”.

La rândul lor, funcționarii publici din țările membre recunosc că acordarea unor ajutoare de stat în condiții despre care știu că le fac ilegale este uneori inevitabilă atunci când există decizii în acest sens luate la nivelul politic cel mai înalt. În asemenea circumstanțe, “îndepărtarea de la regulile comunitare nu este ceva penalizabil pe plan intern, deoarece nerespectarea regulilor este prezentată drept o luptă între interesul național și cel comunitar”. [Nicolaides (2003), p.274]

Reiese cu pregnanță, așadar, că nici măcar controlul supranațional nu poate asigura “depolitizarea” acordării ajutoarelor de stat. În lumina tuturor considerațiilor expuse mai sus, apare cu claritate faptul că aplicarea unui control eficient al acordării ajutoarelor de stat “la sursă”, adică chiar de către autoritățile din statul respectiv, este extrem de improbabilă.

De altfel, Comisia Europeană nu are deloc în vedere vreo descentralizare a sistemului de control al ajutoarelor de stat care funcționează în Uniunea Europeană., ceea ce nu face decât să scoată și mai mult în evidență insolitul situației în care statele candidate la aderare trebuie să își aplice singure regulile comunitare care guvernează acordarea ajutoarelor de stat.

În fine, trebuie menționat că inferioritatea mecanismelor naționale de control al ajutoarelor de stat față de cel comunitar este percepută cu acuitate chiar de către părțile direct interesate. Este vorba de concurenții beneficiarilor ajutoarelor de stat nenotificate Comisiei Europene, în legătură cu care tribunalele naționale sunt competente să dispună suspendarea acordării până când procedura prevăzută de legislația comunitară (Regulamentul 659/1999) va fi fost îndeplinită. Or, în ciuda unor statistici care arată că o proporție de 15-20% din ajutoarele de stat acordate în UE nu sunt notificate, un studiu comandat de Comisia Europeană în urmă cu câțiva ani releva că tribunalele naționale nu sunt sesizate decât într-un număr infim de cazuri, de ordinul a 1-2% din total. [Nicolaides, (2002a), p.252] Acest fapt este cu atât mai relevant cu cât tribunalele sunt entități independente și dotate cu posibilitatea de a impune deciziile lor, adică au trăsăturile considerate ideale pentru entitățile menite să disciplineze acordarea ajutoarelor de stat la nivel național!

II. Condițiile cerute a fi îndeplinite de candidații la aderare

Din punctul de vedere al Comisiei Europene, gradul de pregătire pentru aderare este evaluat din perspectiva îndeplinirii a trei exigențe:

crearea cadrului legal necesar;

realizarea unei capacități administrative adecvate; și

existența unui istoric “credibil” de punere în aplicare a acquis-ului comunitar.

II.1. Capacitatea administrativă

Pilonul central al capacității administrative în acest domeniu este autoritatea de monitorizare a ajutoarelor de stat, a cărei constituire reprezintă o obligație legală, decurgând din “Regulile de aplicare” a prevederilor Acordului European referitoare la ajutorul de stat, adoptat prin Decizia nr.4/2001 a Consiliului de Asociere UE-România.

Cerințele pe care trebuie să le satisfacă această entitate nu sunt însă formalizate. Există doar luări publice de poziție ale Comisiei Europene, care pot contura trăsăturile dezirabile ale unei asemenea autorități. Preferința exprimată cel mai constant și mai net a fost aceea pentru independența autorității de monitorizare. Această poziție a fost susținută constant de Comisia Europeană în recomandările făcute țărilor candidate. Independența nu trebuie să fie doar una formală, rezultată dintr-o simplă prevedere legislativă care constată absența subordonării explicite față de alte instituții, ci trebuie să aibă substanță, care poate fi dată de prevederi adecvate referitoare la modalitatea de numire a conducerii autorității, lungimea și stabilitatea mandatului acesteia, asigurarea unei depline independențe financiare etc.

Cadrul instituțional din România nu satisface decât parțial aceste exigențe. Recentele modificări aduse Legii Concurenței prin OUG no.121/2003 au evitat, în continuare, desemnarea Consiliului Concurenței drept autoritate independentă. Eventualei obiecții că acest aspect este formal, iar simpla menționare a independenței nu are valențe practice, i se poate opune faptul că și calificativul “autonom”, utilizat în prezent, are exact aceleași neajunsuri. În al doilea rând, modificarea operată cu privire la numirea membrilor Consiliului Concurenței la propunerea Guvernului (în loc de cea a unor comisii parlamentare) nu poate fi considerată un pas în direcția cea bună, dacă avem în vedere că tocmai Guvernul este principalul furnizor de ajutor de stat ale cărui acțiuni sunt supuse cenzurii Consilului Concurenței.

Pe de altă parte, eliminarea – prin OUG no.121/2003 – a dualismului instituțional rezultat din existența simultană a unui Consiliu și, respectiv, a unui Oficiu al Concurenței subordonat Guvernului, este în mod cert un pas în direcția cea bună, nu doar din perspectiva (mai îngustă) a cerinței independenței, ci și din convingătoare rațiuni pragmatice: eliminarea paralelismelor, concentrarea resurselor de investigare și uniformitatea abordării problematicilor examinate. Este de salutat și recentul Regulament al Consililui Concurenței (adoptat prin Ordinul nr.94/2004), care statuează explicit că atât raportarea, cât și monitorizarea ajutoarelor de stat sunt prerogative ale Consililui Concurenței. Precizarea se impunea în contextul desființării Oficiului Concurenței și înlocuirii sale cu o direcție generală de specialitate din cadrul Ministerului Finanțelor Publice. De vreme ce o mai veche Hotărâre a Guvernului (HG nr.599/2000) împuternicea Oficiul să desfășoare aceste activități, iar Ministerul Finanțelor Publice – principalul furnizor de ajutor de stat – apare drept succesor al Oficiului, menținerea la acest nivel a funcțiilor susmenționate ar fi amplificat riscul unui conflict de interese deja existent în cadrul instituțional anterior, dar care dispare astfel cu desăvârșire.

Dacă, în termeni absoluți, evaluarea gradului de independență a Consiliului Concurenței nu dă cele mai bune rezultate, situație este net mai bună dacă adoptăm o perspectivă comparativă. Multe din statele candidate la aderare și-au desfășurat activitatea de control al acordării ajutoarelor de stat printr-un dispozitiv instituțional mai puțin susceptibil de imparțialitate. Este, în primul rând, cazul Bulgariei, Cehiei și Ungariei, unde autoritatea de monitorizare a ajutoarelor de stat este (era) chiar Ministerul Finanțelor, dar și cel al Lituaniei și Poloniei, unde acest rol a fost atribuit tot unor entități guvernamentale. Doar în Letonia și Slovenia principiul independenței a fost respectat într-un mod mai strict.

Foarte importante pentru o capacitate administrativă adecvate sunt și prerogativele autorității de monitorizare. Aceasta trebuie să aibă posibilitatea da a impune respectarea obligației de notificare, trebuie să poată analiza ajutoarele de stat existente, să primească toate informațiile solicitate din partea furnizorilor de ajutor de stat și să poată determina restituirea ajutorului acordat ilegal.

Situația Consiliului Concurenței nu este ideală nici din acest punct de vedere. Cea mai evidentă limitare a prerogativelor sale se referă la cazurile de acordare a ajutoarelor de stat fără a fi în prealabil autorizate de Consiliu (ajutoare ilegale) sau a ale ajutoarelor acordate în ciuda existenței unei decizii de interzicere din partea Consiliului. Or, în toate aceste situații, organul competent este Curtea de Apel, căreia Consiliul Concurenței i se poate adresa. Mai mult decât atât, textul de lege (Art.17 din Legea 143/1999, cu modificările și completările ulterioare) menționează doar că, în aceste cazuri, Curtea de Apel “poate dispune … suspendarea acordării ajutorului ilegal”, ceea ce reprezintă o marjă de discreție absolut nejustificată: de vreme ce ajutorul respectiv este constatat a fi ilegal, suspendarea sa ar trebui să fie automată.

Consiliul Concurenței trebuie să se adreseze Curții de Apel și pentru a determina recuperarea ajutorului ilegal sau a celui interzis.

Aceste soluții sunt vădit suboptimale și favorizează indisciplina în acordarea ajutorului de stat, deoarece răstoarnă în mod cu totul inoportun sarcina probei. Ar fi net preferabil să se acorde direct Consiliului competența de aplica remediile legale în cazurile de ajutoare ilegale sau interzise, sub controlul organelor judiciare, ar căror rol s-ar limita la judecarea contestațiilor emise față de deciziile Consiliului.

Nu mai puțin, lacune din punct de vedere al prerogativelor avute se găsesc din plin și la autoritățile de monitorizare a ajutoarelor de stat din alte țări candidate. În particular, foarte puține din aceste autorități au avut posibilitatea de a recupera ajutoarele acordate în mod ilegal. [Schutterle (2002), p.579] Au existat și situații mai grave, de autorități lipsite chiar și de posibilitatea de a îi constrânge pe furnizorii de ajutoare de stat să notifice acordarea acestora, ilustrative în acest sens fiind cazurile Poloniei și Ungariei.

În fine, capacitatea administrativă depinde și de cantitatea și calitatea resurselor aflate la dispoziția autorității de monitorizare. Din punctul de vedere al numărului persoanelor care pun în aplicare mecanismul de control al ajutoarelor de stat, Comisia Europeană nu poate fi prea exigentă față de autoritățile competente în același domeniu din țările candidate: în 2002, acestui important domeniu îi erau alocați doar 80 de funcționari din cadrul Comisiei Europene, iar suplimentările de personal care se vor produce pentru a face față încărcării sporite generate de recenta extindere nu vor fi proporționale cu această creștere a sarcinilor Comisiei, estimată de comisarul Mario Monti la minimum 40%.

Potrivit celei mai recente organigrame a Consiliului Concurenței, această instituție dispune de 350 de posturi ceea ce – asumând un număr de personal aproximativ egal pe fiecare direcție – ar însemna aproximativ 50 de persoane (inclusiv personal de sprijin) destinate acoperirii funcțiilor legate de controlul ajutoarelor de stat.

Calitatea resurselor disponibile este, inerent, mai dificil de evaluat. În orice caz, un progres important s-a realizat prin foarte recenta încadrare a personalului Consiliului în clase de salarizare superioare, având în vedere legătura incontestabilă dintre nivelul salarizării și calitatea personalului. Pe de altă parte, trebuie remarcat eșecul înregistrat de tentativa de a “profesionaliza” mai bine nivelurile superioare de decizie ale Consiliului. Într-o primă fază, prin OUG nr.121/2003, au fost întărite condițiile de eligibilitate ale membrilor Consiliului Concurenței, grație unor stipulații care cereau ca aceștia să fie “selectați dintre foști judecători la Înalta Curte de Casație și Justiție, consilieri de la Curtea de Conturi, profesori universitari în științe economice și juridice, reputați manageri în domeniul afacerilor”, chiar dacă aceste condiții erau întrucâtva diluate de adăugarea “înalților funcționari publici” în rândul categoriilor din cadrul cărora pot fi recrutați membrii Consiliului. Ulterior, prin Legea nr.184/2004, Parlamentul a renunțat la aceste criterii de eligibilitate, în favoarea unora care reduc drastic condițiile de studii cerute și reintroduc criteriul mecanicist și irelevant al “vechimii în activitate”.

II.2. Cadrul legal

Preluarea acquis-ului comunitar nu este, în cazul ajutoarelor de stat, un lucru simplu. Principala problemă rezidă în faptul că “doar o relativ mică parte din regulile CE în materie de ajutoare de stat au fost codificate”, iar acquis-ul face obiectul “unui număr în creștere rapidă de sentințe ale Curții Europene de Justiție și ale Tribunalului de Primă Instanță”. [Schutterle (2002), p.577]

În mod neobișnuit, instrumentele legislative clasice aflate la dispoziția Consiliului UE (Regulamentele, în primul rând) nu au fost utilizate aproape deloc, iar în foarte puținele cazuri în care s-a recurs la ele, au vizat doar aspecte procedurale. Pentru o lungă perioadă, eforturile Comisiei Europene de a dezvolta un cadru legal cuprinzător și coerent au fost frustrate de neînțelegerile dintre statele membre, iar uneori chiar de opoziția fățișă a unora dintre ele. Dificultățile au fost posibile din cauza prevederilor mai laxe ale Tratatului însuși. În vreme ce, pentru aplicarea principiilor antitrust (articolele 81 și 82), Consiliul avea obligația de a emite regulamentele și deciziile necesare într-un termen de trei ani, o asemenea dată-limită nu a fost prevăzută în legătură cu aplicarea articolelor 87 și 88. În plus, în materia ajutoarelor de stat, Consiliul a fost mult mai reticent în a delega Comisiei unele din competențele sale de legiferare, lucru realizat integral pentru reglementările antitrust încă din 1962. De asemenea, Consiliul a manifestat inițial lipsă de receptivitate față de propunerile legislative formulate de Comisia Europeană în anii ’60 și ’70, urmată de reticența manifestată ulterior de Comisie față de elaborarea unor noi propuneri, în condițiile apariției și dezvoltării – în acest domeniu – a unei modalități ad hoc de reglementare care oferă Comisiei o mult mai mare libertate de mișcare. Implicarea minimală a Consiliului atrage după sine și inexistența unei influențe cât de cât semnificative a Parlamentului European în reglementarea acestui domeniu și conferă acesteia un caracter aparte, în care interacțiunea Comisie – sistem judiciar se substituie clasicului triunghi inter-instituțional Comisie – Parlament – Consiliu.

Din aceste motive, politica în materie de ajutoare de stat a Uniunii Europene s-a dezvoltat vreme de aproape 40 de ani prin mecanisme ad hoc. Pilonii pe care s-a sprijinit construirea acquis-ului comunitar în acest domeniu sunt jurisprudența CEJ și așa numitul “soft law”, adică un corp sistematic de reguli informale edictate de Comisie și care servește drept înlocuitor al legislației formale. În condițiile unei legislații secundare formale foarte limitate, jurisprudența CEJ ca mijloc ad hoc de legiferare capătă o importanță mult mai mare. De asemenea, de vreme ce deciziile instanțelor nu se pot raporta, practic, decât la textul Tratatului constitutiv, ele conțin – în mod inerent – o mare doză de creativitate, cu corolarul apariției uneori de schimbări de abordare care pot depăși simplele nuanțe.

Regulile de soft law sunt prezentate într-o varietate de forme (linii directoare, principii de încadrare, înștiințări și comunicări ale Comisiei), al căror principal obiectiv este de a explica criteriile utilizate de Comisie pentru a examina cazurile de ajutoare de stat pe care le investighează. Problemele abordate de aceste intrumente sunt foarte diverse, și includ și reguli procedurale (e.g., privind modalitățile de notificare și raportare) dar, în cea mai mare parte, ele vizează aspecte de substanță, care conturează politica Comisiei Europene în acest domeniu. Cu trecerea timpului, aceste instrumente au câștigat în consistență, trecând de la simpla indicare a opticii de abordare de către Comisie a anumitor tipuri de ajutoare de stat la exprimarea cvasi-exhaustivă a condițiilor care trebuie întrunite pentru autorizarea ajutoarelor (costuri eligibile, intensitatea maximă admisibilă a ajutorului etc). [Sinnaeve (2001), p.482]

Chiar dacă, în raport cu legislația formală, instrumentele de soft law au un grad mai mare de flexibilitate, existența lor reduce discreția Comisiei în luarea deciziilor asupra diferitelor cazuri individuale și reduce potențialul de influențare politică a acestor decizii. “Experiența a demonstrat că nivelul ajutoarelor de stat tinde să crească atunci când nu există reguli stricte, ci doar o politică vag formulată. Nimic nu este mai ușor pentru un controlor al ajutoarelor de stat decât să accepte câteva procente în plus de data aceasta, alte câteva data viitoare și așa mai departe. Comisia are nevoie de reguli pentru a se disciplina”. [Cini (2000), p.18]

Între acest soft law și legislația formală există evidente compromisuri (trade offs). Ceea ce se câștigă din punctul de vedere al celerității și flexibilității atrage costuri în termeni de stabilitate și credibilitate. Dozajul în care se combină aceste elemente în cazul instrumentelor de soft law este considerat (cel puțin deocamdată) ca fiind optim din două motive importante:

o contribuție mai mare a Consiliului la elaborarea de reguli formale în probleme de substanță riscă să determine o diluare a exigenței în controlul acordării ajutoarelor de stat;

faptul că aceste instrumente sunt mai puțin rigide decât legislația formală permite o anumită libertate de manevră a Comisiei în relațiile sale cu statele membre pe această temă, dând o mai mare șansă degajării de soluții consensuale.

Statutul legal al acestor instrumente nu este încă foarte bine precizat. Potrivit chiar aprecierii Comisiei, aceste reguli nu sunt obligatorii decât pentru ea însăși. Teoretic, conținutul lor ar putea face obiectul unor contestații la CEJ, dar până în prezent nici un stat membru nu a dus până la capăt o asemenea acțiune. Acest lucru se datorează, în parte, și evitării deliberate de către Comisie a unei logici de confruntare cu statele membre în procesul de pregătire a acestor instrumente: documentele fac obiectul consultării cu statele membre, acestora li se transmit proiectele pentru comentarii înaintea adoptării lor, dar decizia finala în privința conținutului rămâne în permanență în mâna Comisiei.

Această fizionomie atipică a cadrului legal în materie de ajutoare de stat aplicabil în Uniunea Europeană generează un întreg set de probleme legate de preluarea sa de către statele candidate anterior aderării.

În primul rând, constatăm că preluarea în legislația națională doar a legislației comunitare formale este insuficientă. Principalul motiv este, evident, acela că numeroase aspecte de substanță, de mare importanță, nu sunt tratate decât în corpul de instrumente de soft law. În subsidiar, apare problema politizării excesive a luării deciziilor în cazuri concrete, atâta vreme cât discreția de apreciere a autorității competente nu este limitată prin reguli și limite predeterminate și preexistente cazului.

Cazul României este ilustrativ pentru aceste dificultăți, cu atât mai mult cu cât ele s-au manifestat în ciuda unor demersuri menite să le contracareze. Atfel, în primii trei ani de efectivitate a Legii privind ajutorul de stat (2000-2002), nu au existat și alte reguli în această materie decât cele din cuprinsul legii. Deși legea, în forma ei inițială, a făcut unele eforturi apreciabile de a întări substanța reglementării, prin includerea în textul său și a unor principii preluate din soft law-ul comunitar, rezultatele nu au fost satisfăcătoare. Lipsit de sprijinul (și, în ultimă instanță, protecția) unor reguli mai detaliate pe care să le opună unor furnizori de ajutor de stat insistenți și nerăbdători, Consiliul Concurenței ar fi avut mari dificultăți în a justifica (inclusiv în fața opiniei publice!) aplicarea unui control intransigent în materie de ajutoare de stat. Acest fapt a fost, de altfel, recunoscut de președintele primului Consiliu al Concurenței care a emis norme preluate tale quale din soft law-ul comunitar, Theodor Purcărea: “până în prezent, autorizarea unor ajutoare de stat efectuată [exclusiv] pe baza prevederilor din Lege, a fost vrând-nevrând mai relaxată”.

În al doilea rând, preluarea în legislația națională a elementelor de soft law comunitar prezintă unele dificultăți. Pe de-o parte, trebuie decis în ce formă să se producă această preluare. Includerea acestor reguli în acte cu putere de lege sau chiar în acte ale Executivului poate limita în mod nedorit flexibilitatea reglementării, mai ales în condițiile în care acest tip de reglementare este foarte dinamic în UE, existând și practica anunțării unor perioada limitate în decursul cărora se aplică aceste reguli. Soluția care s-ar impune ar fi, deci, aceea ca autoritatea națională de concurență să emită ea însăși normele prin care regulile de soft law sunt preluate. [Cremona (2003), p.270] Nici această soluție nu este scutită de controverse însă: în condițiile în care autoritatea respectivă este independentă, este presupus că există limite cu privire la gradul în care ea poate fi determinată să urmeze soluțiile date de Comisia Europeană.

În fine, rolul de cvasi-legiferare pe care îl joacă adesea deciziile CEJ creează probleme suplimentare. În atari condiții, respectarea acquis-ului comunitar implică acceptarea întregii jurisprudențe a CEJ. Prin urmare, autoritățile naționale competente din țările candidate ar trebui să urmeze îndeaproape raționamentele CEJ și să se abțină de la soluții proprii acolo unde există precedente în jurisprudența comunitară. Dar, chiar dacă autoritatea națională ar da dovadă de o asemenea autoreținere (ipoteza deja aflată înr-o conviețuire dificilă cu teza independenței autorității respective), aceeași deferență față de jurisprudența CEJ trebuie manifestată și de puterea judecătorească din țara candidată sau, în mod alternativ, dreptul de cenzură al organelor judiciare asupra deciziilor autorității ar trebui limitat drastic. La prima vedere, nici una din aceste două soluții nu este în consonanță cu ceea ce se înțelege îndeobște prin “stat de drept” (sintagmă care dă conținut așa-numitului “criteriu politic” de evaluare a gradului de pregătire pentru aderare).

Problema descrisă mai sus este perfect relevantă și pentru România, în condițiile în care – după cum s-a arătat mai sus – organele judecătorești au competențe extinse în punerea în aplicare a controlului acordării ajutoarelor de stat.

II.2.1. Cuprinderea noțiunii de ajutor de stat în legislația și practica comunitară; relevanța sa pentru situația României

Ca și în cazul regulilor antitrust, ba chiar într-o măsură mai mare decât acestea, regulile comunitare referitoare la ajutoarele de stat nu sunt exprimate în termenii unor interdicții automate și fără drept de apel. Tratamentul mai nuanțat al ajutoarelor de stat reiese din însuși textul Tratatului CE, care menționează doar că ele pot să fie “incompatibile cu piața comună”, și aceasta nu în orice condiții. Comisia Europeană este împuternicită ca, împreunã cu statele membre, să țină sub supraveghere sistemele de ajutoare de stat existente în aceste țări și – în cazul în care constatã că ajutoarele acordate nu sunt compatibile cu piața comună – poate decide abolirea sau ajustarea ajutorului în cauză.

Primul pas în exercitarea controlului asupra ajutoarelor de stat îl constituie, în mod evident, identificarea măsurilor și/sau practicilor care au acest caracter. Aceasta se face plecând de la prevederile Tratatului CE, pe baza deciziilor Comisiei Europene și a jurisprudenței CEJ. Concret, existența sau nu a unui ajutor de stat se constată pe baza aplicării simultane a patru criterii. Primele trei derivă din însuși textul Tratatului, și anume:

ajutorul trebuie acordat din resursele statului;

ajutorul trebuie să distorsioneze concurența, afectând comerțul dintre statele membre;

ajutorul trebuie să favorizeze anumite întreprinderi sau producția anumitor bunuri.

Al patrulea criteriu a fost cristalizat de practica Comisiei Europene și jurisprudența CEJ și se referă la faptul că destinatarii ajutorului trebuie să obțină un avantaj la care nu ar putea avea acces în condiții normale de piață.

a. Ajutorul trebuie acordat din resurse ale statului

Noțiunea de “stat” este interpretată în sens larg, incluzând atât guvernul central, cât și autoritățile locale, precum și întreprinderile publice. Cu privire la aceste ultime entități, în Uniunea Europeană se operează o importantă nuanțare, în sensul că nu este suficient ca întreprinderea care oferă resursele să fie publică. Este necesar, în același timp, ca statul să exercite un control efectiv asupra întreprinderii respective pentru ca ajutorul să îi fie atribuit statului.

În ceea ce privește resursele statului, acestea nu sunt privite doar în mod real, ca reprezentând o reducere a activelor statului (de exemplu, în cazul alocării unei sume de bani), ci și în mod virtual, în sensul neobținerii unor câștiguri așteptate (de exemplu, din încasarea unor taxe și impozite).

Cât privește relevanța acestui criteriu pentru cazul României, trebuie menționat, în primul rând, că – surprinzător – noul text al legii privind ajutorul de stat (rezultat în urma edictării Legii nr.6003/2003) limitează în mod nejustificat, inclusiv în raport cu textul anterior, cuprinderea noțiunii de ajutor de stat, ca urmare a prevederii că acesta trebuie acordat “de către stat sau de către unitățile administrativ-teritoriale” (articolul 2:1), ceea ce scoate complet din cauză întreprinderile publice, aflate adesea la originea unor operațiuni importante care au caracteristici certe de ajutor de stat. În comparație, textul inițial al legii nr.143/1999 se referea și la “organisme care le administrează [resursele] în numele statului”.

Această omisiune este foarte importantă pentru cazul României, unde cunosc o extensiune deosebită practici echivalente unor subvenții care constau în tolerarea acumulării de mari creanțe neîncasate de către furnizorii de utilități publice. Or, este vădit faptul că acestea se află sub controlul autorităților (centrale sau locale) și – mai mult decât atât – s-a acumulat o mare cantitate de dovezi anecdotice atestând intervenții ale autorităților în favoarea anumitor consumatori rău platnici (în mod tipic, întreprinderi ineficiente din sectorul de stat). Mai mult, există și numeroase acte normative emise care prescriu furnizorilor de utilități o anumită conduită față de anumiți clienți ai lor, cel mai adesea societăți comerciale aflate în curs de privatizare (interzicerea întreruperii furnizării, achiesarea la grafice de reeșalonare a plăților restante, anularea penalităților de întârziere acumulate anterior, conversia în acțiuni a creanțelor etc).

b. Distorsionarea concurenței și afectarea comerțului

Potrivit jurisprudenței CEJ, distorsionarea concurenței este inextricabil legată de afectarea comerțului dintre statele membre. Cu alte cuvinte, este superfluu să se distingă între cele două elemente, deoarece existența unuia o presupune pe a celuilalt. Pentru a se constata existența unei distorsionări a concurenței este suficient ca ajutorul să întărească poziția concurențială a beneficiarului (ceea ce se produce inerent, dacă beneficiarul ajutorului obține astfel un avantaj), iar activitatea economică desfășurată de beneficiar să aibă loc într-un domeniu în care poate exista comerț între statele membre. Nu este necesar ca beneficiarul ajutorului să fie el însuși angajat în comerțul cu alte state membre și nici măcar ca acest comerț să aibă efectiv loc (condiția distorsionării poate fi considerată satisfăcută și atunci când întreaga producție este exportată în afara Comunității). În fine, gravitatea distorsionării concurenței este irelevantă pentru constatarea existenței unui ajutor de stat: CEJ s-a pronunțat în repetate rânduri în sensul că un volum al ajutorului relativ scăzut sau dimensiunea modestă a beneficiarului ajutorului nu exclud posibilitatea afectării comerțului dintre statele membre.

În lumina acestor considerații, apare vădit că îndeplinirea acestui criteriu trebuie prezumată în aproape orice caz, fiind extrem de greu de găsit – în condițiile existenței pieței interne unice a UE – domenii în care nu poate avea loc comerț între statele membre.

Practic, problema se pune în termeni similari și în cazul României. Atâta vreme cât evaluarea gradului de pregătire pentru aderare are ca termen de referință acquis-ul comunitar, acest criteriu trebuie aplicat în mod identic. Trebuie însă menționat că, dacă standardul de respectat ar fi doar Acordul European, ar exista domenii în care nu s-ar putea constata existența unor ajutoare de stat, din cauză că ele nu ar putea afecta comerțul dintre părțile semnatare: este cazul domeniilor (este drept, foarte puține) în care Acordul European nu prevede măsuri de liberalizare a comerțului reciproc.

c. Selectivitatea

Distincția operată între măsurile selective și cele general accesibile se bazează pe o prezumție rațională: măsurile generice sunt mult mai susceptibile a fi adresate corectării unor situații veritabile de eșec al pieței, dacât motivate de dorința de a deturna în mod strategic rente din alte țări. Ajutoarele selective sunt considerate suspecte ab initio deoarece se consideră că ele presupun inerent “negocieri” între autorități și beneficiari. Deci, pe lângă dubiosul lor merit în sporirea eficienței economice, apar elemente puternice de îndepărtare de la principiul egalității de tratament.

În general, este privitã drept “specifică” acea subvenție care nu este acordată decât anumitor firme sau anumitor categorii mai largi de beneficiari (e.g., din anumite regiuni sau anumite sectoare), sau – în fine – anumitor activități (e.g., exportul). Specificitatea este reputat inexistentă atunci când există “criterii obiective” de eligibilitate a beneficiarilor potențiali ai subvenției. Criteriile de eligibilitate sunt considerate a fi obiective dacă ele se caracterizează prin neutralitate (în sensul că modul în care sunt formulate nu favorizează anumiți beneficiari potențiali), sunt de natură economică și sunt orizontale (în sensul că subvenția este accesibilă oricărui operator care le îndeplinește).

Totuși, distincția dintre măsuri generice și măsuri selective rămâne elusivă. O măsură care, la prima vedere, pare a fi neutră, se poate dovedi, după o examinare mai aprofundată, a fi discriminatorie în fapt. Între elementele care pot conferi specificitate unor ajutoare reputate a fi general accesibile în mod formal se numără: acordarea unor sume disproporționate ale subvențiilor anumitor întreprinderi, utilizarea unei scheme de ajutor de stat de către un număr limitat de întreprinderi sau maniera în care autoritatea gestionară a ajutorului de stat își poate exercita puterea de decizie cu privire la acordarea/refuzul subvenției unui anumit beneficiar.

Problema selectivității este cea mai complicată în cazul ajutoarelor de stat de natură fiscală, din cauza numeroaselor posibilități de a diferenția în fapt pe contribuabili, menținând aparența unor criterii obiective. De altfel, în acest domeniu, tendința Comisiei este de a privi cu tot mai mare suspiciune diferențierile de povară fiscală operate pe criterii a căror rațiune de existență nu este evidentă: e.g., forma de organizare a companiei, funcțiile exercitate de companie etc. [Nanetti et al. (2002), p.186]

d. Avantajul pentru beneficiar

Deși, adeseori, acest avantaj se referă la obținerea a ceva fără a da nimic în schimb, existența unui element de gratuitate nu este indispensabilă pentru a conferi calitatea de ajutor de stat, pentru aceasta fiind suficient ca contraprestația destinatarului ajutorului să nu fie echivalentă nivelului la care lucrul obținut este evaluat.

Operaționalizarea acestui criteriu este mai dificilă și comportă judecăți mai complexe în două mari categorii de cazuri:

aplicarea noțiunii de avantaj atunci când acesta se referă la ceva ce nu ar putea fi obținut în condiții normale de desfășurare a afacerilor;

atunci când contribuția statului este destinată strict compensării unui dezavantaj obiectiv impus destinatarului prin altă măsură adoptată de stat.

În legătură cu primul aspect, Comisia Europeană a dezvoltat și face uz de așa-numitul “Principiu al Investitorului într-o Economie de Piață” (Market Economy Investor Principle – MEIP). Conceptul MEIP a apărut relativ târziu, primele sale elemente definitorii prezentate structurat fiind conținute de o Comunicare a Comisiei Europene din 1984, referitoare la deținerile de capital ale autorităților publice. Abordarea de către Comisie a acestui principiu nu a cunoscut modificări importante, fapt confirmat de repetarea, în mod esențial, a aceluiași raționament în cuprinsul Comunicării din 2001 referitoare la ajutorul de stat și capitalul de risc. Deși MEIP este considerat a fi “piatra unghiulară” a sistemului de control al ajutoarelor de stat, aplicarea sa concretă este dificilă deoarece, practic, ea reclamă construirea unei “contra-realități”. Ar trebui să se poată determina în ce anume un investitor privat ar fi dispus să investească. Or, răspunsul la această întrebare este arareori univoc, deoarece factori politici, sociali sau filantropici pot fi luați în considerare chiar și de investitori privați. [Cini (2000), p.11]

Pe lângă dificultățile de operaționalizare a sa, principiul MEIP ridică și o altă interesantă problemă de principiu. Dacă intervenția statului nu comportă nici un avantaj pentru destinatar, deci fluxurile financiare sunt acordate în absolut aceleași condiții precum cele provenite de la investitori privați, de ce mai este nevoie ca guvernul să se implice în asemenea tranzacții, în loc să le lase integral pe seama companiilor private

Un alt element dificil de evaluat ține de gradul de risc pe care un investitor este dispus să și-l asume. În legătură cu acest fapt, în doctrină se consideră că – pentru ca MEIP să fie satisfăcut – este necesar și ca investiția să nu comporte un risc prea mare în raport cu cele pe care ceilalți actori de pe piață sunt în mod obișnuit dispuși să și le asume. [Fouquet (2004), p.118]

De vreme ce orice asemenea judecată comportă inerent un mare grad de subiectivism, Comisia Europeană se bucură de o mare libertate de apreciere. CEJ a statuat în mod constant că examinarea judiciară a deciziilor Comisiei în această materie se limitează la a stabili dacă faptele pe care se bazează raționamentul sunt reale și a corecta doar “erori manifeste de apreciere” sau abuzul de competențe. [Bartosch (2002), p.552]

Existența unui investitor privat care să acționeze similar și concomitent cu autoritatea publică este considerată un element cu greutate în combaterea prezumției de existență a unui ajutor de stat, cu condiția însă ca participația acestuia sa aibă o semnificație economică reală. Pe de altă parte, trebuie avută în vedere și influența pe care o are, asupra unei decizii prezente de investire, existența unei participații de capital anterioare la întreprinderea beneficiară. Aceasta întrucât majoritatea investitorilor au o atitudine mai permisivă față de investițiile făcute în asemenea condiții.

În cazul contribuțiilor de capital social, trebuie stabilit dacă participația obținută este menită să genereze un profit, testul fiind considerat satisfăcut numai dacă investiția este considerată capabilă să obțină un randament normal, și aceasta într-un interval rezonabil de timp. Trebuie însă remarcat că o investiție de capital poate conferi un avantaj întreprinderii beneficiare nu doar când termenii în care este făcută sunt deosebit de avantajoși, ci și în funcție de modul în care este exercitată calitatea de acționar: acționarii publici sunt reputați a fi mai puțin exigenți cu privire la dividende, eficiența activității firmei etc.

În ceea ce privește transpunerea acestor reguli în România, situația este oarecum paradoxală. Reguli explicite, care le redau fidel pe cele comunitare, au fost introduse doar referitor la ajutorul de stat și capitalul de risc (Instrucțiuni emise prin Ordin al Consiliului Concurenței din ianuarie 2003 și publicate în Monitorul Oficial în martie 2003). Or, operațiuni de acest tip nu au loc, practic, în România (sau, în orice caz, sunt absolut sporadice), ceea ce face ca semnificația practică a Instrucțiunilor să fie redusă. În schimb, Comunicarea din 1984 a Comisiei referitoare la participațiile de capital ale autorităților publice nu a fost preluată în mod explicit prin vreun act normativ, deși relevanța ei pentru situația României este covârșitor mai mare, dacă ne gândim la ponderea încă foarte substanțială pe care o au deținerile de capital ale statului în economia românească.

Principiul comportamentului investitorului într-o economie de piață este utilizat și pentru a decela existența unor ajutoare de stat legate de alte tipuri de operațiuni decât obținerea, deținerea sau majorarea unei participații la capitalul unei întreprinderi.

A. Atunci când investitorul apare sub ipostaza de împrumutător, existența ajutorului de stat se determină, în primul rând, pe baza termenilor oferiți debitorului. Comisia Europeană a elaborat o metodologie de determinare a unui nivel de referință al ratei dobânzii, în raport cu care să poată fi determinată eventuala existență a unui element concesional. În afară de dobândă, Comisia examinează și modul de securizare a împrumutului, respectiv gajurile și ipotecile constituite de debitor.

B. O problemă similară, dar cu o cuprindere mai largă, este cea în care investitorul apare sub ipostaza de creditor. În ciuda aparenței de redundanță, între cele două noțiuni există diferențe de nuanță care justifică examinarea lor separată. Termenul “creditor” este utilizat în special pentru a desemna calitatea pe care o are o autoritate publică pe parcursul derulării unei operațiuni de creditare. Din punct de vedere formal, termenul a început să fie utilizat cu acest înțeles precis în urma deciziei CEJ în Cazul “Tubacex” (1999). Această decizie adaugă un alt element de care trebuie ținut seama în determinarea existenței unui ajutor de stat, și anume tolerarea de către creditor a acumulării de datorii din partea debitorului. Implicația acestei decizii este cel mai bine exprimată de Ben Slocock: “în anumite circumstanțe, simpla acceptare a acumulării de datorii poate constitui, prin ea însăși, ajutor de stat, indiferent de decizia statului de a anula sau reeșalona aceste datorii”. În ceea ce privește existența ajutorului de stat în cazul reamenajărilor de datorii, CEJ a considerat, în cazul “Fogosa” (1996), că acesta nu este prezent dacă creditorul public acționează în vederea obținerii de profit sau, cel puțin, pentru limitarea pagubelor. Existența unei șanse rezonabile ca debitorul să își depășească dificultățile de plată reprezintă însă o precondiție indispensabilă pentru ca operațiunea respectivă să nu fie calificată drept ajutor de stat.

C.. Principiul MEIP capătă nuanțe particulare și în cazul garanțiilor acordate la credite. Complexitatea problemelor care pot apărea în legătură cu asemenea operațiuni a determinat Comisia Europeană să emită, în 2000, o înștiințare privind aplicarea regulilor ajutorului de stat în cazul garanțiilor. Pentru ca garanțiile acordate de autoritățile publice să nu fie privite drept ajutoare de stat este necesar, în primul rând, ca garanția să fie remunerată adecvat de beneficiarul ei. Cu alte cuvinte, este necesar ca garanția să nu aibă condiții de preț mai bune decât cele existente pe piață, iar beneficiarul ei să poată obține de pe piață condiții similare. În același timp, trebuie ca situația financiară a împrumutatului să fie corespunzătoare (să nu existe riscul unor dificultăți financiare), iar garanția să fie legată de o tranzacție specifică, să se refere la o sumă maximă determinată și să nu acopere mai mult de 80% din împrumutul de rambursat.

Reguli practic identice au fost emise și în România, prin Instrucțiunile privind ajutorul de stat sub forma garanțiilor emise prin Ordinul Consiliului Concurenței în decembrie 2002 (publicate în Monitorul Oficial în martie 2003). Dacă examinăm cazurile de garanții suverane acordate operatorilor economici prin prisma acestor reguli, nu vom putea ocoli constatarea că cvasi-totalitatea acestor operațiuni desfășurate în România au, în mod cert, caracterul de ajutor de stat.

O problemă controversată, cu privire la care jurisprudența CEJ este încă în curs de cristalizare, iar doctrina nu a permis încă degajarea unui consens, se referă la cazurile în care înterprinderile primesc avantaje în vederea compensării neajunsurilor cu care sunt confruntate din cauză că trebuie să dea curs anumitor obligații impuse de autorități. În mod generic, și pentru a le distinge de alte categorii similare, aceste obligații pot fi susbsumate conceptului de serviciu public.

Condițiile minimale pe care trebuie să le îndeplinească aceste eventuale compensații sunt ca nivelul sprijinului financiar acordat să nu depășească ceea ce este necesar pentru îndeplinirea obligației impuse, iar resursele puse la dispoziție să nu fie utilizate pentru finanțarea unor activități economice pe piețe deschise concurenței.

O întreprindere care efectuează servicii de interes public nu trebuie compensată pentru toate costurile pe care le presupune această activitate, deoarece ea obține anumite venituri din prestarea serviciilor respective, chiar dacă ele sunt insuficiente pentru acoperirea tuturor cheltuielilor. În consecință, o compensare integrală a costurilor ar oferi în mod incontestabil un avantaj întreprinderii respective, reprezentând astfel, indubitabil, un ajutor de stat.

Compensarea costurilor individuale ale prestatorilor de servicii publice prezintă însă și dificultatea că, în asemenea cazuri, tocmai firmele cele mai ineficiente (cu costurile cele mai mari) ar obține cele mai mari avantaje. Trebuie, așadar, să se considere că există ajutor de stat de fiecare dată când compensația excede costurile unui prestator eficient al serviciului respectiv, chiar dacă nu și pe cele ale destinatarului compensației respective. În consecință, ar trebui ca remunerarea serviciilor publice prestate să se facă potrivit celor mai bune condiții ale pieței, ceea ce înseamnă că toți cei interesați să furnizeze serviciul public respectiv trebuie să aibă posibilitatea de a-și prezenta ofertele de preț, cu alte cuvinte organizarea de licitații pentru încredințarea serviciului public respectiv.

Aceasta este, în linii mari, optica în care este privită la ora actuală compensarea pentru realizarea de sarcini care țin de serviciul public în Uniunea Europeană. Există însă o perspectivă și mai exigentă, conturată în literatura de specialitate, care critică faptul că nu se acordă importanță considerației dacă ajutorul este necesar sau nu. Așa după arată Phedon Nicolaides, “compensarea întreprinderilor pentru anumite obligații generează întrebarea de ce nu există compensații pentru multe alte obligații impuse lor […] în economiile occidentale, aproape că nu există companie care să nu funcționeze în cadrul unui sistem de reglementare și aproape că nu există sistem de reglementare care să nu includă printre obiectivele sale pe cele al bunăstării consumatorilor și al protecției intereselor lor”. [Nicolaides (2002b), p.191] Prin urmare, compensarea nu ar trebui să se producă decât dacă activitatea respectivă nu ar fi desfășurată sau ar fi desfășurată la un nivel (cantitativ și/sau calitativ) insuficient de către întreprinderi care operează în mod liber pe piață.

Trebuie însă să admitem că posibilitatea de operaționalizare practică a unui standard atât de sofisticat este extrem de redusă. De altfel, nici standardul mai puțin exigent al prestatorului eficient nu este ușor de aplicat. Într-adevăr, licitațiile nu pot constitui un panaceu, existând suficiente imperfecțiuni inerente, capabile să împiedice identificarea celei mai mici compensații necesare, chiar dacă ar participa la ele și cei mai eficienți furnizori.

Pe lângă problema nivelului adecvat al compensației, există și aceea a implicațiilor sale. Concret, este vorba de a ști dacă existența unei compensații adecvate, neexcesive înlătură caracterul de ajutor de stat al măsurii sau face doar ca respectivul ajutor de stat să fie compatibil cu piața comună și, deci, autorizabil. Jurisprudența CEJ pare a fi fluctuat în această privință. Inițial, abordarea Curții a fost în sensul că nu poate fi exclusă clasificarea ca ajutoare de stat a compensațiilor acordate, dar că – atunci când ele sunt justificate – ajutorul de stat pe care îl presupun este admisibil.

Aceată abordare s-a schimbat recent, începând cu cazul “Ferring” (adjudecat în noiembrie 2001) și continuând cu cazul “Altmark” (iunie 2003), în care s-a statuat că este posibil ca acordarea compensației să nu reprezinte un ajutor de stat dacă sunt îndeplinite anumite condiții, și anume: [Anestis et al. (2004)]

întreprinderea beneficiară trebuie să fie efectiv însărcinată cu prestarea unui serviciu public, iar obligațiile sale care decurg de aici sunt clar definite;

parametrii pe baza cărora se determină compensația trebuie stabiliți în prealabil și de o manieră transparentă și obiectivă;

compensația nu va depăși ceea ce este necesar pentru a acoperi costurile suportate pentru a executa obligația de serviciu public;

când selecționarea întreprinderii executante se face fără licitație, nivelul compensației trebuie determinat pe baza costurilor unri întreprinderi tipice, bine adminsitrată și dotată adecvat.

Reacțiile la aceste decizii sunt amestecate. Dacă, pentru unii autori, Curtea a ajuns la o concluzie logică, alții consideră că se amalgamează două chestiuni distincte: caracterul de ajutor de stat și, în caz afirmativ, admisibilitatea acestuia. O problemă sensibilă este aceea că, în lumina condițiilor enunțate prin decizia “Altmark”, se poate ajunge la cazuri în care, în funcție doar de nivelul compensației (iar nu și de alte considerații), se poate constata fie inexistența unui ajutor de stat, fie existența sa, odată cu caracterul său compatibil.

O altă fațetă a problematicii compensării pentru îndeplinirea obligațiilor de serviciu public are în vedere evitarea situațiilor în care resursele obținute sunt utilizate de beneficiar pentru a își întări poziția concurențială pe piață. Pentru a contracara această posibilitate, Comisia Europeană a instituit, printr-un amendament adus în iulie 2000 unei mai vechi Directive (nr.723 din 1980), obligația ca toate întreprinderile care prestează servicii de interes economic general pentru care primesc compensații, și care în același timp desfășoară și activități comerciale normale pe piață, să țină contabilitate separată pentru aceste activități diferite. În România, preluarea Directivei Comisiei 80/273 cu modificările ulterioare (inclusiv cea operată prin Directiva 2000/52, susamintită) s-a făcut de o manieră extrem de confuză. Într-o primă fază, un text foarte apropiat de cel al Directivei comunitare a fost adoptat prin HG nr.26/2003. Foarte recent, un Regulament cu același titlu și un conținut în mare parte identic a fost emis de Consiliul Concurenței (și publicat în Monitorul Oficial la 10 iunie 2004). Surprinzător însă, Regulamentul amintit nu mai conține prevederile din Directivă referitoare la contabilitatea separată, care fuseseră însă incluse în HG! De asemenea, deoarece HG nr.26/2003 nu a fost abrogată, este neclar în ce raport se găsesc cele două acte normative unul față de celălalt.

II.2.2. Tipologia ajutoarelor de stat

Tratamentul rezervat ajutoarelor de stat în cadrul politicii comunitare de concurență se bazează pe existența a trei paliere de exigență.

Pe primul palier sunt circumstanțele în care orice tip de ajutor este considerat în mod automat ca fiind compatibil cu piața comună. Ajutoarele pe care Articolul 87:2 al Tratatului CE le consideră ca fiind întotdeauna compatibile fac parte din două categorii:

– ajutoare cu caracter social acordate consumatorilor individuali, cu condiția de a fi acordate fără discriminare în raport cu originea produselor;

– ajutoare destinate remedierii pagubelor provocate de calamități naturale sau de alte evenimente extraordinare.

Tot pe acest palier de exigență se situează și ajutoarele care nu depășesc un prag minim. Regula de minimis nu figurează în textul Tratatului CE, fiind introdusă de Comisia Europeană în 1992, plecând de la faptul că nu orice ajutor de stat exercită un efect semnificativ asupra comerțului și concurenței dintre Statele Membre, iar probabilitatea ca un asemenea efect să se manifeste este cu atât mai scăzutã cu cât volumul ajutorului acordat este mai mic. Aplicarea regulii de minimis reduce povara administrării sistemului ajutoarelor de stat (ceea ce permite, totodată, concentrarea resurselor de investigare asupra cazurilor cu un potențial distorsionant vădit) și simplifică lucrurile pentru întreprinderile mici și mijlocii. Nivelul acestui prag este în prezent stabilit la suma de 100000 EUR pe întreprindere și în decursul unei perioade de trei ani începând cu momentul acordării primului ajutor.

În România, Legea nr.603/2003 a stabilit acest prag la nivelul de 3 miliarde de lei (echivalent cu circa 75000 EUR), ceea ce părea să semnifice intenția desfășurării unui control mai riguros, din acest punct de vedere, decât în UE. În martie 2004, prin Ordin al Consiliului Concurenței, pragul de minimis a fost majorat la 4 miliarde lei, echivalent nivelului aplicat în Uniunea Europeană. Trebuie totuși menționat că, deși Consiliul este abilitat prin lege să “actualizeze” pragurile valorice, decizia respectivă a operat o ajustare mai semnificativă decât o simplă actualizare. Mai mult, decizia nu pare conformă cu dorința legiuitorului, care se proununțase în această privință cu doar 3 luni înainte. Aceasta, independent de considerațiile de oportunitate care ar putea fi avute în vedere, dat fiind că un prag de minimis mai mic înseamnă o povară mai mare pe umerii Consililui Concurenței din punctul de vedere al numărului cazurilor care trebuie analizate.

Pe al doilea palier de exigență regăsim cazuri în care ajutoarele de stat pot fi acceptate, dar numai după evaluarea și monitorizarea lor de către Comisia Europeană. Aceste excepții de la principiul generic al incompatibilității ajutoarelor de stat cu piața comună sunt prevăzute în Articolul 87:3 al Tratatului CE:

– ajutoarele destinate să favorizeze dezvoltarea economicã a regiunilor în care nivelul de trai este anormal de scăzut sau care sunt afectate în mod grav de șomaj;

– ajutoarele destinate să promoveze realizarea unui proiect important de interes european comun sau să remedieze o perturbare gravă a economiei unui stat membru;

– ajutoarele destinate să faciliteze dezvoltarea anumitor activități economice sau anumitor regiuni economice, atunci când ele nu altereazã condițiile comerciale într-o măsură suficient de mare pentru a fi contrare interesului comun;

– ajutoarele destinate să promoveze cultura și conservarea patrimoniului.

Excepțiile menționate mai sus sunt puse sub semnul existenței unui interes pan-comunitar sau al satisfacerii unor obiective comune împărtășite de membrii UE. Cu alte cuvinte, nu este suficientă promovarea unor scopuri pur naționale sau locale pentru ca ajutoarele de stat să fie autorizate. Pentru determinarea gradului în care considerațiile de respirație comunitară sunt avute în vedere cu ocazia acordării de ajutoare de stat, Comisia utilizează câteva linii directoare:

– ajutorul trebuie să promoveze o dezvoltare care servește interesul Comunității în ansamblul ei;

– ajutorul trebuie să fie indispensabil pentru realizarea acelei dezvoltări (în absența sa, măsura avută în vedere să nu poată fi realizată);

– forma și intensitatea ajutorului să fie potrivită și, respectiv, proporțională cu obiectivul avut în vedere.

Ultimul palier de exigență revine ajutoarelor de stat reputate a fi incompatibile cu piața comună și, deci, susceptibile a fi interzise. În legislația comunitară aceste ajutoare sunt desemnate nelimitativ, drept incluzând toate acele subvenții care nu se regăsesc în celelalte categorii descrise mai sus.

Practica controlului ajutoarelor de stat în UE a stabilit două forme de ajutoare de stat care nu pot fi autorizate, fiind de aceea automat interzise. Este vorba de ajutoarele pentru export sau cele a căror acordare este condiționată de performanța la export. Foarte strictă este și atitudinea față de ajutoarele de funcționare, destinate acoperirii (parțiale sau integrale) a costurilor pe care o întreprindere le înregistrează în mod normal în cadrul activității sale economice. Acestea nu pot fi autorizate decât în cazuri cu totul excepționale și doar cu asumarea și respectarea de către beneficiar a unor obligații.

În prima ei formă, legislația românească (Legea nr.143/1999) se îndepărta destul de mult de la acest dispozitiv al măsurilor care constituie ajutor de stat, ceea ce genera atât confuzie, cât și prezumții nejustificate. O foarte nefericită inovație a legii a constat din extinderea nejustificată a sferei ajutoarelor considerate compatibile în orice condiții, cărora i-au fost adăugate astfel de măsuri precum: “servicii publice generale pentru activitatea economică”; împrumuturi sau garanții acordate conform condițiilor curente de piață; participări de capital ale statului “dacă rata profitului este estimată a fi cel puțin egală cu rata profitului estimat de către un investitor prudent”. În consecință, au fost scoase de sub incidența controlului ajutoarelor de stat măsuri care cunosc o extensiune deosebită în România și a căror compatibilitate cu un mediu concurențial normal nu poate fi în nici un caz prezumată, trebuind examinată de la caz la caz, în funcție de circumstanțele concrete.

O altă slăbiciune majoră a legii adoptate în 1999 a decurs poziția ambiguă adoptată față de cele mai distorsionante tipuri de ajutoare de stat. Astfel, atât ajutoarele de operare (“pentru compensarea pierderilor”), cât și – mai ales – ajutoarele pentru export și cele “astfel aplicate încât creează discriminări în favoarea produselor autohtone” au fost incluse într-o listă de ajutoare cu privire la care era făcută precizarea că “pot fi interzise”. Or, o asemenea formulare sugerează existența alternativei autorizării, ceea ce, în cazul ajutoarelor pentru export și a celor care discriminează împotriva importurilor, ar fi fost nu numai incompatibil cu acquis-ul dar și în mod cert o încălcare a obligațiilor care revin României potrivit Acordului European. Aceeași precizare nepotrivită (“pot fi interzise”) era făcută și cu privire la “ajutoare pentru sectoarele cu probleme structurale, dacă nu sunt însoțite de programe de restructurare și nu sunt strict limitate ca durată”. Or, este evident că, în asemenea circumstanțe ajutoarele, trebuie interzise fără vreo excepție!

În acest fel, timp de patru ani, disciplinarea acordării ajutoarelor de stat în România a fost handicapată suplimentar prin adoptarea unor prevederi legale nepotrivite. Dintr-o perspectivă mai cinică, s-ar putea însă considera că efectele negative ale acestor gafe de legiferare au fost neglijabile, dat fiind faptul că punerea efectivă în aplicare a legislației ajutoarelor de stat a fost extrem de “discretă”.

Modificările aduse legislației ajutoarelor de stat prin Legea nr.603/2003 au corectat aceste deficiențe majore, instituind un dispozitiv conceptual identic cu cel aflat în legislația comunitară:

ajutoare compatibile, nesupuse deci obligației de notificare (care sunt, de data aceasta, definite – în Articolul 2:2 din lege – în strictă concordanță cu Tratatul CE);

ajutoare care pot fi autorizate în anumite condiții (prevăzute la Articolul 14:1); și

ajutoare interzise (Articolul 14:3).

Este de remarcat că legea românească a devenit astfel chiar mai exigentă decât acquis-ul, în măsura în care ajutoarele de operare sunt interzise fără menționarea posibilității vreunei excepții. După cum se va arăta mai departe, această prohibiție nu pare însă să funcționeze în practică. Dimpotrivă, atitudinea față de ajutoarele de stat pare mai permisivă decât o cere legislația secundară comunitară.

***

Ajutoarele care pot fi declarate compatibile cu piața comună și, deci, autorizate de Comisie, fac parte din trei mari categorii: ajutoare orizontale, regionale și sectoriale.

a. Ajutoarele “orizontale”

Această categorie se referă la cazurile în care ajutoare de stat pot fi declarate compatibile cu piața comună din motive care țin de promovarea unor obiective de largă respirație comunitară și cu condiția respectării anumitor reguli menite să evite o distorsionare excesivă a concurenței. Mutatis mutandis, acceptarea acestor ajutoare se bazează pe același principiu care permite exceptarea unor practici neconcurențiale private de la aplicarea regulilor antitrust, atâta vreme cât efectele pozitive obținute de pe urma devierilor de la regula de bază le depășesc pe cele negative.

Comisia a emis în această materie mai multe seturi de reguli, care se referã – în principal – la următoarele situații:

– ajutoare pentru cercetare-dezvoltare;

– ajutoare pentru protecția mediului;

– ajutoare pentru întreprinderile mici și mijlocii (IMM);

– ajutoare pentru salvarea și restructurarea firmelor în dificultate;

– ajutoare pentru promovarea ocupării forței de muncă; și

– ajutoare pentru instruirea angajaților.

Toate aceste seturi de reguli urmează aceeași structură: sunt descrise problemele cărora ajutoarele de stat trebuie să le răspundă, explicându-se și motivele pentru care Comisia consideră că este acceptabilă autorizarea lor; este definită cuprinderea autorizării, în termeni de cheltuieli eligibile, intensitate admisibilă a ajutorului și condiții care trebuie îndeplinite – în contraparte – de întreprinderea beneficiară.

Edictarea acestor reguli a cunoscut două faze până în prezent. Inițial, începând cu anii ’80 și pe tot parcursul anilor ’90, Comisia a adoptat numeroase instrumente de soft law, menite să ofere o previzibilitate sporită deciziilor pe care urma să le ia în cadrul investigațiilor individuale, să ofere o garanție suplimentară cu privire la imparțialitatea sa și, totodată, să reducă presiunea politică exercitată de statele membre. Într-o a doua fază, care debutează cu adoptarea așa-numitului “Regulement de abilitare” de către Consiliu (Regulamentul 994/98/EC), Comisia a început să adopte reguli și în formele tradiționale, egal opozabile tuturor părților interesate. Până în prezent, au fost reglementate pe această cale trei tipuri de ajutoare orizontale: cele destinate întreprinderilor mici și mijlocii; cele pentru instruirea angajaților (formare profesională); și cele pentru ocuparea forței de muncă.

a.1. Ajutoare pentru cercetare-dezvoltare (“Cadrul comunitar pentru ajutoare de stat pentru cercetare și dezvoltare”, publicat în Jurnalul Oficial nr.C45/17 februarie 1996) Abordarea problematicii ajutoarelor de stat pentru cercetare-dezvoltare pleacă de la ideea că, cu cât activitatea de cercetare-dezvoltare este mai apropiată de piață, cu atât mai distorsionant este susceptibil a fi impactul său asupra concurenței. De aceea, se face distincție între cercetarea fundamentalã, cercetarea industrială (sau aplicativă) și dezvoltarea precompetitivă, regula fiind de reducere a intensității ajutorului pe măsură ce proiectul susținut este mai apropiat de piață.

Un alt principiu important urmărit de Comisie în acest domeniu este cel al “adiționalității”, care urmărește ca ajutorul acordat să nu se substituie cheltuielilor uzuale pentru cercetare-dezvoltare ale întreprinderilor beneficiare, ci să dea acestora posibilitatea de a desfășura o activitate mai largă în acest domeniu decât dacă s-ar limita la propriile resurse, fie prin angajarea în proiecte cu un grad mai mare de risc, fie abordând domenii care le-ar fi altminteri inaccesibile din cauza resurselor limitate pe care le pot mobiliza în absența ajutorului.

“Cadrul” permite acordarea de ajutoare cu intensități variabile, în funcție de natura activității de cercetare-dezvoltare, mergând chiar până la 100% pentru cercetarea fundamentală, 50% pentru cea aplicativă și 25% pentru dezvoltarea precompetitivã. Intensitatea poate fi majorată dacă beneficiarul ajutorului întrunește mai multe din următoarele condiții: este un IMM, este situat într-o zonă eligibilă pentru ajutoarele regionale, proiectul implică o cooperare între mai multe state membre și/sau este legat de un program-cadru comunitar de cercetare-dezvoltare.

Primele rudimente de reguli aplicabile ajutoarelor de stat pentru cercetare-dezvoltare au fost introduse în Legea nr.143/1999, care statua reducerea intensității ajutorului pe măsură ce proiectul subvenționat se apropie de piață și prelua ca atare procentele de echivalent transfer gratuit prevăzute în “cadrul comunitar” pentru fiecare din tipurile de activități menționate.

Reguli mai detaliate au fost adoptate de Consiliul Concurenței în iulie 2002 și au suferit câteva ajustări de detaliu în iunie 2004. Deși conținutul lor este croit îndeaproape după tiparul “Cadrului comunitar”, există probleme legate de transpunerea prevederilor referitoare la “dimensiunea comunitară” a rațiunilor de autorizare a ajutoarelor. Astfel, în vreme ce “Cadrul Comunitar” precizează că nu există ajutor de stat dacă “rezultatele unor proiecte de cercetare-dezvoltare finanțate public … sunt făcute disponibile industriei comunitare în mod nediscriminatoriu”, Regulamentul Consiliului Concurenței statuează aceeași prezumție de inexistență a ajutorului de stat, dacă rezultatele sunt puse la dispoziția “industriei românești”. Din perspectiva rațiunii de existență a controlului ajutoarelor de stat, ca și a definiției lor (care presupune efecte asupra comerțului dintre state), o asemenea soluție este absurdă, dar nu este evident ce altceva se poate face atunci când reguli destinate relațiilor internaționale sunt transplantate la nivel național.

a.2. Ajutoare pentru protecția mediului (“Linii directoare” publicate în Jurnalul Oficial nr.C72/3 februarie 2001). Principiul de bază care călăuzește analiza Comisiei în aceste cazuri este de a da posibilitatea susținerii prin ajutoare de stat a acelor investiții necesare pentru a asigura compatibilitatea cu standardele de mediu. Acordarea acestui sprijin trebuie însă să fie în consonanță cu alte două considerente:

– evitarea distorsionării concurenței dintre întreprinderi, care poate să apară atunci când statele membre acordă ajutoare doar anumitor întreprinderi pentru a le permite să facă investițiile necesare conformării cu standardele de mediu existente, fapt susceptibil a le crea acestora un avantaj neloial față de întreprinderile obligate să se conformeze fără a beneficia de aceeași susținere;

– evitarea diluării până la irelevanță a principiului “poluatorul plătește”, potrivit căruia întreprinderile însele trebuie să investească pentru a-și face echipamentul și procesele de producție compatibile cu standardele de mediu.

Concilierea dintre imperativele menționate mai sus se realizează prin limitarea permisibilității ajutoarelor pentru protecția mediului doar la finanțarea parțială a investițiilor necesare pentru a atinge standarde de mediu mai exigente decât cele obligatorii aflate în vigoare. În ceea ce privește investițiile cerute de conformarea la standarde de mediu nou introduse, acestea nu mai pot beneficia de ajutoare de stat decât dacă sunt efectuate de către întreprinderi mici și mijlocii. În afară de protecția mediului propriu-zisă (reducerea emisiilor poluante, a generării de deșeuri dăunătoare pentru mediu etc), pot beneficia de ajutoare de stat și investițiile destinate conservării energiei și utilizării de surse regenerabile de energie. Sunt, de asemenea, acoperite și ajutoarele destinate compensării costurilor suplimentare de exploatare ocazionate de gestionarea deșeurilor și de reducerea intensității energetice a producției, ca și cele care decurg din înlesniri cu privire la achitarea obligațiilor fiscale (taxelor de mediu).

Până la adoptarea, în iulie 2002 a unui Regulament al Consiliului Concurenței dedicat ajutoarelor de stat pentru protecția mediului, acest tip de ajutoare era abordat extrem de superficial în legislația primară (legea nr.143/1999). Regulamentul din 2002 acoperă multe din lacunele existente dar – se pare, în mod deliberat – are un grad mai scăzut de exigență decât regulile comunitare într-o privință importantă: dă posibilitatea sprijinirii prin ajutoare de stat, “în cazuri bine justificate și ca soluție alternativă temporară”, și a investițiilor “menite să alinieze agenții economici la standardele tehnice existente sau noi”. Sprijinirea investițiilor pentru conformarea la standarde existente anulează, practic, aplicarea principiului “poluatorul plătește”, iar alinierea la standarde noi nu poate fi susținută, în UE, decât la nivelul întreprinderilor mici și mijlocii.

În acest ultim caz, totuși, atitudinea mai îngăduitoare pare justificată și, de fapt, urmează abordarea inițială a Comisiei: în prima versiune a “Liniilor directoare”, emisă în 1994, erau admise ajutoarele destinate să ajute întreprinderile să se adapteze la standarde noi obligatorii, principiul “poluatorul plătește” devenind integral operațional abia după scurgerea unei perioade de tranziție de 7 ani. Poate ar fi fost util să se menționeze explicit ce înseamnă termenul “temporar” utilizat în Regulamentul Consiliului Concurenței, deci să fie stabilită o perioadă tranzitorie, dar această decizie risca să implice o anticipare a rezultatelor unei negocieri încă în curs (cea privind Capitolul 22 – Mediu).

a.3. Ajutoare pentru instruirea angajaților (Regulamentul Comisiei nr.68/2001). Acest tip de ajutoare orizontale este primul care a făcut obiectul unei reglementări formale a Comisiei. Acționând în baza abilitării Consiliului, Comisia a introdus în acest domeniu și exceptarea de la obligația notificării, cu condiția respectării condițiilor menționate în propriul Regulament. Acestea se referă în principal la intensitatea maximă admisibilă a ajutorului (care variază de la 25% la 90%, în funcție de tipul de instruire, dimensiunea întreprinderii, localizarea sa geografică și personalul vizat). Exceptarea de la obligația notificării nu se aplică ajutoarelor individuale care depășesc suma de 1 milion EUR. De asemenea, exceptarea de la notificare nu se aplică schemelor de ajutoare de stat care țintesc sectoare specifice.

Regulile comunitare în această materie au fost preluate (practic) integral printr-un Regulament al Consiliului Concurenței publicat în iulie 2002. Cea mai mare diferență față de textul comunitar este aceea că nu se aplică excepția de la obligația notificării, condițiile menționate în Regulamentul Comisiei fiind utilizate pentru a determina admisibilitatea ajutorului. Această soluție a Consiliului Concurenței este însă absolut corectă deoarece ar fi fost excesiv să se treacă de la neaplicarea nici unui fel de control al ajutoarelor cu acest scop, direct la un regim de exceptare de la notificare. De altfel, în Uniunea Europeană, una din explicațiile pe care Regulamentul Comisiei nr.68/2001 le oferă pentru introducerea exceptării de la obligația notificării este tocmai aceea a “experienței considerabile a Comisiei în aplicarea aplicarea Articolelor 87 și 88 la ajutorul pentru instruire”, experiență care – evident – îi lipsește Consiliului Concurenței.

a.4. Ajutoare pentru ocuparea forței de muncă (Regulamentul Comisiei nr.2204/ 2002)

Ajutoarele pentru ocuparea forței de muncă au fost și ele exceptate de la obligația notificării cu condiția respectării unor cerințe, dintre care cele mai importante se referă la: intensitatea maximă admisibilă a ajutorului; justificarea necesității ajutorului (e.g., existența unei solicitări din partea beneficiarului); generarea de noi locuri de muncă și păstrarea lor pe o perioadă de minimum 3 ani. Realizarea de efecte pozitive asupra ocupării forței de muncă (fie în termeni de noi locuri de muncă create, fie prin angajarea de lucrători cu dizabilități) reprezintă o condiție esențială pentru ca aceste ajutoare să fie autorizate, ținând seama de faptul că cheltuielile cu forța de muncă reprezintă o parte integrantă a costurilor normale de exploatare pentru orice întreprindere, iar ajutoarele acordate nu trebuie să fie utilizate în simplul scop al reducerii acestor costuri. Sunt eligibile pentru a primi ajutoare de stat având această destinație (cu intensități diferite) toate întreprinderile mici și mijlocii. Întreprinderile mari, în schimb, nu pot primi asemenea ajutoare decât în cazul în care sunt amplasate în zone care le fac eligibile pentru ajutoare regionale.

Regulile comunitare în acest domeniu au fost preluate în România mai târziu decât toate celelalte reguli pentru ajutoarele orizontale, respectiv printr-un Regulament al Consiliului Concurenței publicat în octombrie 2003. Acest text îl repetă aproape până la identitate pe cel comunitar, cu importanta excepție a nemenționării posibilității de a “modula” intensitatea ajutorului în funcție de zona în care este amplasat beneficiarul, ceea ce se explică prin aceea că această distincție nu este relevantă pentru cazul României, al cărei întreg teritoriu este suceptibil a face obiectul ajutoarelor regionale.

Mai problematică, din punctul de vedere al oportunității sale, este preluarea ca atare a prevederii din Regulamentul Comisiei care scutește de obligația notificării orice ajutor individual care respectă condițiile stabilite și nu depășește valoarea de 15 milioane EUR pe o perioadă de 3 ani. În absența oricărei experiențe anterioare cât de cât semnificative cu privire la autorizarea de ajutoare de stat cu această destinație, a oricărui precedent de monitorizare a acordării unor asemenea ajutoare și în condițiile neacomodării agenților economici cu exigențele unui sistem de notificare și raportare a ajutoarelor, scutirea de obligația notificării este neinspirată și complică foarte mult aplicarea corectă în practică a regulilor privind ajutoarele de stat destinate ocupării forței de muncă.

a.4. Ajutoare pentru salvare și restructurare (“Linii directoare” publicate în Jurnalul Oficial nr. C 288 din 9 octombrie 1999). Filosofia prevalentă a Comisiei Europene este funciarmente ostilă acordării de ajutoare pentru operare, destinate acoperirii unor costuri pe care întreprinderile ele însele trebuie să le suporte în condiții normale de desfășurare a activității lor. Ca o excepție de la acest principiu general, Comisia admite că pot exista cazuri care să justifice acordarea de ajutoare de stat către firme aflate în dificultate, fie din considerații de ordin social sau regional, fie din nevoia de a păstra o structură concurențială a pieței (dacă ieșirea de pe piață a unor firme ar facilita exercitarea unei dominații pe piață sau înțelegeri anticoncurențiale), fie ținând seama de nevoile particulare ale IMM și de avantajele economice mai largi care decurg din existența acestui sector.

Trebuie însă menționat că atitudinea Comisiei Europene față de acest tip de ajutoare devine, cu trecerea timpului, tot mai rezervată. Responsabilul cu politica de concurență în cadrul Comisiei, Mario Monti, și-a manifestat public scepticismul față de virtuțile pozitive ale acordării de ajutoare pentru restructurare întreprinderilor mari. Cum actualele reguli emise de Comisie în acest domeniu expiră în octombrie 2004, este de așteptat ca viitoarea versiune a lor să fie mai limitativă.

“Liniile directoare” detaliază condițiile care trebuie îndeplinite pentru ca ajutoare pentru salvare și/sau restructurare (care, în mod inerent, reprezintă subvenții de exploatare) să poată fi autorizate. Cea mai importantă condiție ține de nerepetabilitatea ajutorului, care nu poate fi acordat aceluiași beneficiar decât o singură dată (într-un interval de 10 ani). De asemenea, nu sunt eligibile pentru asemenea ajutoare firmele nou înființate, incluzând aici și pe cele constituite cu activele unor întreprinderi desființate.

Comisia Europeană face o distincție între ajutoarele pentru salvare și cele pentru restructurare. Primul tip de ajutor poate fi acordat unei companii pentru a o menține “pe linia de plutire” pentru o perioadă limitată de timp, dându-i posibilitatea să descopere cauzele dificultăților financiare cu care este confruntată și să găsească o soluție pe termen lung. Ajutoarele pentru salvare pot consta doar din împrumuturi sau garanții la credite (cu scadențe care nu pot depăși 12 luni), iar perioada de acordare a ajutorului este limitată la 6 luni și nu poate fi prelungită decât în mod excepțional.

Ajutorul pentru restructurare este menit să permită unei întreprinderi aflate în curs de aplicare a unui plan de restructurare care să îi restaureze viabilitatea financiarã pe termen lung să se mențină în activitate până când aplicarea planului genereazã efectele pozitive scontate, cu condiția însă ca aceasta să se producă “într-un interval de timp rezonabil”, iar ajutorul să nu depășească minimul necesar pentru a permite atingerea acestui scop.

Condițiile atașate acordării acestui tip de ajutor sunt deosebit de exigente:

– planul de restructurare, care trebuie să se bazeze pe ipoteze realiste, se supune aprobării Comisiei;

– evitarea unor distorsiuni nejustificate ale concurenței (în practică, aceasta implică raționalizarea capacității de producție, fie în sensul reducerii sale dacă în sectorul respectiv se înregistrează un exces relativ, fie prin abținerea de la sporiri ale capacității de producție existente – dacă nu există supracapacitate la nivelul ramurii);

– beneficiarul trebuie să asigure el însuși o parte însemnată din resursele necesare punerii în aplicare a planului de restructurare.

Acest tip de ajutoare sunt supuse obligației de notificare prealabil acordării lor, existând însă o anumită flexiblitate pentru IMM, în sensul că notificarea unor scheme de ajutor destinat lor dispensează de obligația notificării individuale.

Întrucât “salvarea și restructurarea” întreprinderilor în dificultate reprezintă (după dezvoltarea regională) rațiunea cel mai frecvent invocată pentru acordarea de ajutoare de stat în România, maniera în care au fost preluate regulile comunitare în materie este importantă. Trebuie menționat, în acest sens, că descrierea succintă a acestui tip de ajutoare conținută în Legea nr.143/1999 făcea o serie de precizări utile și conforme logicii “liniilor directoare”: acordarea ajutoarelor în contextul unui plan de restructurare care să asigure pe termen lung viabilitatea întreprinderii, limitarea strictă în timp a ajutoarelor și reducerea capacităților de producție în caz de “supradimensionare”.

În iulie 2002 au fost publicate reguli extinse, adoptate prin Regulament al Consiliului Concurenței și care preiau cu fidelitate “liniile directoare” comunitare. Într-o anumită privință, aceste reguli sunt chiar mai exigente decât modelul lor, deoarece nu exceptează de la obligația notificării nici un fel de ajutor individual, chiar dacă face parte dintr-o schemă de ajutoare și se adresează unei IMM. Pe de altă parte, transpunerea principiilor comunitare nu a fost posibilă în mod corect acolo unde regulile comunitare se referă la piața internă unică. Astfel, regulamentul Consililui vorbește de “nivelul țării” acolo unde “liniile directoare” se referă la “nivelul Comunității și al Spațiului Economic European”. Or, o întreprindere românească poate deține o cotă de piață importantă în România, dar neglijabilă la nivel european. În consecință, normele adoptate în România ar risca să impună condiții mai exigente acordării acestui tip de ajutoare decât cele pe care le reclamă regulile comunitare. Faptul că, în practică, lucurile stau tocmai invers nu contrazice această aserțiune, care se bazează pe litera reglementării.

Probleme mai mari cu cadrul de reglementare riscă să apară odată cu modificările operate la Regulamentul din iulie 2002 printr-un foarte recent Regulament al Consiliului Concurenței, publicat în Monitorul Oficial în iunie 2004. Acesta introduce un fel de clauză de validare ex post potrivit căreia Consiliul ar putea autoriza ajutoare de stat nenotificate. Este clar că o asemenea prevedere slăbește mult exigența dispozitivului de control al ajutoarelor de stat dar, pe de altă parte, trebuie ținut seama de realitatea de pe teren, unde lipsa de disciplină a furnizorilor de ajutoare de stat a constituit regula.

a.5. Ajutoare pentru întreprinderile mici și mijlocii (Regulametul Comisiei nr.70/2001)

Principiul permisibilității ajutoarelor destinate IMM pleacă de la premisa că ajutoarele de stat, care sunt în general generatoare de distorsiuni ale concurenței, pot să remedieze unele imperfecțiuni ale pieței, cum ar fi, în cazul IMM, accesul lor limitat la capital. De asemenea, forța economică redusă a IMM face improbabilă inducerea unor distorsiuni concurențiale majore ca urmare a acordării de ajutoare de stat. Practica îndelungată a Comisiei în privința examinării cazurilor de ajutor de stat acordat IMM, ca și faptul că cerințele procedurale ale sistemului de control al ajutoarelor de stat au efecte comparativ mai severe asupra IMM decât asupra altor beneficiari potențiali, au determinat Comisia Europeană să adopte, în baza Regulamentului de abilitare, un Regulament propriu privind ajutoarele destinate IMM, care elimină obligația notificării ajutoarelor mai mici de 15 milioane EUR sau a celor destinate unor proiecte ale căror costuri eligibile sunt mai mici de 25 milioane EUR iar intensitatea ajutorului nu depășește 50%.

Introducerea acestui Regulament a perturbat întrucâtva relațiile existente în cadrul legislației comunitare secundare a ajutoarelor de stat. Anterior, ajutoarele destinate IMM făceau obiectul unor linii directoare care precizau intensitatea admisă a ajutorului acordat IMM, precum și nivelurile suplimentare de ajutor la care au dreptul acele IMM amplasate în zone eligibile pentru ajutoare regionale. Menținerea acestei structuri a reglementării ar fi anulat însă, pentru cele mai multe IMM beneficiare, avantajul exceptării de la notificare, întrucât ajutorul acordat lor în baza regulilor privind ajutorul regional ar fi trebuit notificat în continuare. Din acest motiv, Regulamentul nr.70/2001 reglementează și ajutorul regional destinat IMM, cu excepția ajutorului de operare.

Alte prevederi importante ale regulamentului țin de definirea IMM (inclusiv distincția dintre întreprinderile “mici” și cele “mijlocii”, în funcție de care variază intensitatea ajutorului admisibil) și a investițiilor eligibile pentru ajutor (e.g., nu pot fi sprijinite achizițiile de mijloace și echipamente de transport în sectorul transporturilor).

Din cauza perturbării create de introducerea excepției de la notificare, care a impus abordarea și a unei părți a ajutoarelor regionale în cadrul de reglementare a ajutoarelor pentru IMM, Consiliul Concurenței a încercat, într-o primă fază (iulie 2002), să combine cele două seturi de reguli, într-un text consolidat, care nu are corespondent în legislația comunitară. Soluția nu s-a dovedit fericită, astfel încât, printr-un Regulament emis în aprilie 2004, ajutorul de stat pentru IMM a fost reglementat în mod independent. Textul în cauză preia toate elementele de substanță din Regulamentul Comisiei, dar face unele adaptări în probleme de detaliu:

conceptul de “întreprindere mijlocie” este definit mai limitativ, ca incluzând companii cu o cifră de afaceri de maximum 8 milioane EUR sau un rezultat anual al bilanțului contabil de maximum 5 milioane EUR (în loc de 40 milioane EUR și, respectiv, 27 milioane EUR, potrivit reglementărilor comunitare);

pragurile de exceptare de la obligația notificării sunt și ele mai mici (ajutor total de 3 milioane EUR sau costuri eligibile de 5 milioane EUR).

Aceste ajustări semnifică, strict din punctul de vedere al regulilor (nu necesarmente și din cel al aplicării lor!), un control mai exigent al condițiilor de acordare a ajutoarelor de stat către IMM decât în UE. Pe de altă parte, trebuie remarcat că introducerea exceptării de la notificare (care nu exista în Regulamentul din iulie 2002) este suceptibilă să relaxeze controlul ajutoarelor de stat în acest domeniu. Dincolo de considerațiile de conformitate strict formală cu acquis-ul, nimic nu justifica această opțiune. Nu numai că nu avea cum să existe o experiență câștigată în materie de ajutoare de stat pentru IMM dar, potrivit Raportului Consiliului Concurenței pentru anul 2002 și deciziilor publicate pe site-ul Consililului în 2003 și 2004, nu există nici un caz de ajutor individual destinat unei IMM și justificat ca atare, ceea ce ridică în mod natural întrebarea la ce servește o asemenea simplificare a regulilor.

b. Ajutoarele regionale

Ajutoarele regionale ocupă un loc important în rândul ajutoarelor care pot fi autorizate în UE, ele făcând obiectul a două din cele cinci excepții de la principiul incompatibilității ajutoarelor de stat care sunt prevăzute explicit de articolul 87:3 al Tratatului. Condițiile de autorizare a ajutoarelor regionale sunt stabilite, în cea mai mare parte a lor, prin “Linii directoare” emise de Comisia Europeană în 1998 (Jurnalul Oficial C 74 din 10 martie 1998) și amendate în 2000 (Jurnalul Oficial C 258 din 9 septembrie 2000). Fac obiectul unor reglementări diferite ajutoarele regionale, cu excepția celor de operare, care sunt destinate IMM (cărora li se aplică Regulamentul nr.70/2001, examinat mai sus) și ajutoarele de stat regionale acordate pentru proiectele mari de investiții, care sunt reglementate separat, printr-un așa-numit “Cadru multisectorial”.

Autorizarea ajutoarelor regionale se bazează, în principal, pe două teste de eligibilitate: cel geografic și, respectiv, cel al intensității. Testul geografic urmărește să determine dacă regiunea unde este situat beneficiarul potențial al ajutorului de stat se încadrează în condițiile stipulate la punctele (a) și (c) ale articolului mai sus citat. Punctul (a) se referă la situația regiunii date în raport cu situația pe ansamblul Comunității, pe când punctul (c) are în vedere situația unei regiuni în comparație cu restul țării căreia îi aparține. Criteriul de eligibilitate care trebuie satisfăcut în cazul (a) este ca regiunea respectivă să aibă un PIB/locuitor mai mic sau egal cu 75% din media comunitară. În cazul (c), PIB/locuitor al regiunii trebuie să fie cu cel puțin 15% mai mic decât media națională, sau șomajul structural să fie cu minimum 10% mai mare decât media națională.

Testul intensității ajutorului acordat se aplică diferit, în funcție de cazul avut în vedere. În regiunile cele mai dezavantajate (așa-numitele “regiuni a”), intensitatea ajutorului nu poate depăși 50% echivalent subvenție netă (sau 65% în cazul regiunilor periferice), pe când în așa-numitele “regiuni c” această intensitate nu trebuie să depășească 30%, iar cel mai adesea trebuie să fie de maximum 20%.

În principiu, nu pot fi autorizate decât ajutoare destinate susținerii unei “investiții inițiale” în capital fix sau creării de locuri de muncă. Ca regulă generală, “ajutoarele de operare”, care sunt menite să permită continuarea unor activități altminteri nerentabile sau necompetitive, prin reducerea cheltuielilor curente ale unei firme, nu pot fi autorizate nici în contextul ajutoarelor regionale. Doar în mod cu totul excepțional, și cu condiția ca ele să fie temporare și degresive, ajutoarele regionale de operare pot fi admise, dar exclusiv în cazul zonelor cele mai dezavantajate (“regiuni a”). De asemenea, nu pot fi autorizate sub acoperirea de ajutoare regionale acele ajutoare destinate sectoarelor agricol, piscicol și minier (extracția cărbunelui), iar în sectoarele sensibile, unde există reguli speciale de autorizare a ajutoarelor de stat, ajutoarele regionale se supun condițiilor (mai exigente) prevăzute de reglementările respective.

După o tentativă nereușită de combinare într-un singur regulament a ajutoarelor regionale cu cele destinate IMM, Consiliul Concurenței a emis recent (aprilie 2004), o nouă versiune, dedicată, a Regulamentului privind ajutorul de stat regional. Acesta preia în mod corect regulile comunitare relevante, chiar dacă putem remarca două mici scăpări, ușor corectabile de altfel. Regulamentul Consiliului Concurenței nu preia însă și regulile de modulare a intensității ajutorului regional, care sunt inutile de vreme ce întregul teritoriu național satisface criteriile de desemnare a sa drept “regiune a”, care beneficiază de o intensitate de 50% echivalent subvenție netă, la care se pot adăuga, pentru IMM, alte 15 puncte procentuale. În aceste condiții însă, devine redundantă menținerea prevederii – aflate în Regulamentul Comisiei referitor la ajutorul de stat pentru IMM – potrivit căreia intensitatea netă a ajutorului regional pentru IMM nu poate depăși 75%: această prevedere nu poate fi relevantă decât pentru zonele periferice din Uninuea Europeană, unde intensitatea netă permisă a ajutorului regional poate atinge 65% și unde cumularea cu plafonul suplimentar acordat IMM riscă să depășească intensitatea netă de 75%.

O reglementare specială, dedicată ajutoarelor regionale pentru investițiile de mari dimensiuni, există începând cu 1998 sub numele de “cadru multisectorial”. Actuala sa versiune datează din 2002 (Jurnalul Oficial C 70 din 19 martie 2002) și a intrat în vigoare în 2004, pentru o perioadă de 6 ani. Aplicarea unor reguli diferite pentru proiectele mari de investiții a fost justificată prin trei mari considerații:

investițiile mari au un mai mare potențial de distorsionare a concurenței;

investițiile mari riscă în mai mică măsură să fie afectate de handicapuri care decurg din relativa subdezvoltare a regiunii;

investițiile mari sunt mai mobile și, de aceea, mai susceptibile să genereze concurență între statele gazdă pentru atragerea lor, cu corolarul amorsării unei spirale a promisiunilor de facilități fiscale.

În esență, “cadrul multisectorial” operează o reducere a intensităților permise ale ajutoarelor, pe măsura creșterii valorii investiției, astfel încât – pentru partea de investiție care depășește valoarea de 100 milioane EUR – intensitatea admisă este de doar 34% din plafonul maxim admis potrivit regulilor comune aplicabile ajutoarelor regionale. Sistemul de modulare este ceva mai complicat, fiind pe de alte parte prevăzută posibilitatea sporirii intensității admise dacă proiectul respectiv beneficiază de cofinanțare din fondurile structurale comunitare.

În actuala sa versiune, “cadrul multisectorial” pentru investițiile mari se va aplica, după o perioadă de tranziție, și sectoarelor industriale sensibile. Pentru automobile, “cadrul” se aplică de la intrarea sa în vigoare dar, până la sfârșitul anului 2006, intensitatea maximă permisă este de numai 30% din plafonul regional normal. Fibrele sintetice vor fi acoperite de aceste reguli începând cu 2007, în vreme ce susținerea investițiilor mari în domeniul siderurgic și al construcțiilor navale rămâne interzisă. Sunt, de asemenea, interzise ajutoarele acordate unui beneficiar care deține (sau poate ajunge să dețină) o cotă de 25% din piața produsului respectiv sau unui proiect care creează o capacitate de producție mai mare de 5% din piață.

Consiliul Concurenței a preluat regulile privind ajutoarele regionale pentru proiectele mari de investiții într-un mod original. În martie 2003 au fost emise două regulamente referitoare la acest domeniu. Unul din ele reprezintă preluarea “cadrului multisectorial” din 1998, care era încă în vigoare în 2003, iar celălalt – în legătură cu care se precizează aplicabilitatea sa începând de la 1 ianuarie 2004 – preia “cadrul multisectorial” nou. În ambele cazuri, armonizarea cu textele de referință este practic completă. O problemă de interpretare poate să apară însă din cauza unei ambiguități. Prevederea din “cadrul multisectorial” referitoare la neacceptarea de ajutoare pentru proiecte de investiții care depășesc anumite dimensiuni din punctul de vedere al cotei de piață nu specifică explicit dimensiunea acestei piețe, deoaorece conținutul său – ca și nivelul la care este emis – indică precis că este vorba de piața comunitară. Absența unei precizări în acest sens în regulamentul românesc poate duce, ținând seama de competențele de reglementare ale Consiliului Concurenței, la interpretarea că este vorba doar de piața românească, în care caz aria potențială de proiecte beneficiare s-ar îngusta dramatic.

O mare parte din regulile comunitare care privesc ajutorul regional se referă la aspecte precum “harta” regiunilor eligibile pentru ajutor regional, coerența dintre acoperirea geografică a ajutoarelor acordate din surse naționale și repartizarea fondurilor structurale comunitare, ponderea populației din fiecare stat membru care locuiește în zone eligibile pentru acordarea de ajutoare regionale etc.

Preluarea acestor elemente de reglementare în România ar fi în mare măsură lipsită de obiect și oricum irelevantă pentru o țară al cărei întreg teritoriu este eligibil pentru acordarea de ajutoare regionale la, practic, intensitatea cea mai mare admisibilă, și unde această situație nu are vreo perspectivă de schimbare până în momentul aderării, când regulile naționale vor înceta să existe.

II.3. Punerea în aplicare a regulilor referitoare la acordarea ajutoarelor de stat

Acesta este domeniul în care, la toate statele candidate la aderare, s-au constatat cele mai multe carențe, atât din punctul de vedere al transparenței, cât și din cel al eficacității acțiunii organismelor naționale de control.

Acordarea ajutoarelor de stat prin acte cu putere de lege.

Principalul impediment în calea aplicării corespunzătoare a disciplinelor ajutoarelor de stat în România l-a constituit acordarea sistematică de ajutoare de stat prin acte normative cu putere de lege care, fiind ulterioare Legii ajutorului de stat, prevalează asupra dispozițiilor acesteia. Or, potrivit practicii comunitare, un ajutor de stat este considerat a fi fost acordat nu doar în momentul în care el a fost efectiv primit de beneficiar ci și atunci când au fost “conferite puteri care dau posibilitatea acordării ajutorului fără formalități suplimentare”. Din acest punct de vedere, în anumite cazuri chiar și doar emiterea de acte normative care prevăd acordarea de ajutoare de stat trebuie privită ca ajutor de stat.

Noul text al legii privind ajutorul de stat conține unele prevederi menite să reducă incidența cazurilor amintite mai sus. În atari situații, Consiliul Concurenței este împuternicit să sesizeze autoritatea emitentă, care trebuie să ia o decizie, în termen de 10 zile, cu privire la suspendarea actului normativ respectiv. Nu este însă prevăzută explicit situația în care autoritatea respectivă refuză să accepte punctul de vedere al Consiliului, cu atât mai mult cu cât – în teorie cel puțin – cel mai frecvent va fi vorba de forul legislativ. În consecință, problema aplicării unui control eficient al acordării ajutoarelor de stat nu poate fi limitată la garanții legale în acest sens, care nu pot fi date, deoarece nu se pot impune restricții activității de legiferare, ci are o dimensiune politică inevitabilă: dorința de a manifesta reținere în utilizarea prerogativelor de legiferare. Un element de incontestabil progres făcut în ultima perioadă ține de prevederea explicită, în ordonanțele guvernamentale care conțin dispoziții vizând acordarea unor ajutoare de stat, a obligativității ca acestea să fie compatibile cu regulile dedicate lor. Rămâne însă de văzut dacă și Parlamentul va recurge în mod sistematic la această practică.

Transparența.

Urmărirea modului în care se aplică legislația referitoare la ajutoarele de stat este mult handicapată de informațiile lacunare care sunt făcute disponibile public. Până la începutul anului 2004, nu a existat preocuparea de a informa în mod sistematic asupra deciziilor Consiliului Concurenței în acest domeniu, astfel încât singura sursă de date o constituie rapoartele anuale ale acestei instituții, care apar însă cu un anumit decalaj de timp față de perioada la care se referă. Pe baza informațiilor furnizate de aceste documente, putem constata apariția unei activități cu un anume grad de rigoare și exhaustivitate în investigarea ajutoarelor de stat acordate abia cu începere din anul 2002. Primii doi ani de existență a Legii privind ajutorul de stat (2000 și 2001) sunt reflectați doar prin decizii sporadice, în vreme ce cu privire la operațiuni de mare anvergură lipsesc orice indicații care să ateste examinarea lor de către Consiliul Concurenței. Strict cu titlu de exemplu, și precizând că lista acestor cazuri este mai largă, se pot menționa:

în 2000: OUG nr.205/2000, care permitea conversia în acțiuni a creanțelor bugetare și în baza căreia PETROM și-a anulat practic o datorie de circa 50 de milioane de dolari;

în 2001: restructurările de datorii bugetare ale CSR, decisă prin OUG, ca și ale altor 5 întreprinderi, decise prin HG; OUG nr.62/2001 privind conversia în acțiuni a creanțelor statului (cu o valoare totală de circa 1,3 miliarde dolari) asupra unui număr de 28 de societăți, între care Nuclearelectrica, Oltchim și Romarm.

Încă și mai important, tot din această perioadă datează câteva reglementări fiscale prin care s-au instituit scheme de ajutor de stat incompatibile cu acquis-ul:

Legea nr.134/2000 privind parcurile industriale, conținând o lungă listă de facilități fiscale, culminând cu scutiri de TVA și de la plata impozitului pe profitul reinvestit;

OUG nr.297/2000, prin care se reinstituiau reducerile de impozit pe profit acordate IMM;

Legea nr.332/2001 privind investițiile cu impact semnificativ în economie, prin care anumite stimulente, inaccesibile tuturor contribuabililor corporativi, erau acordate acelor întreprinderi care realizau investiții mai mari de 1 milion de dolari.

Practic, într-un interval de numai 12 luni (iulie 2000 – iulie 2001), scurse după începerea negocierilor de aderare, au fost introduse trei scheme de ajutor de stat incompatibile, la a căror adaptare cu exigențele acquis-ului s-a pornit din nou abia în vara anului 2002, procesul fiind încă în curs de desfășurare. Având în vedere rangul actelor normative prin care aceste măsuri au fost introduse, apare vădit că posibilitățile Consiliului Concurenței de a-și exercita funcția de control al acordării ajutoarelor de stat au fost, practic, anulate. Remarcabil este însă faptul că, și din punct de vedere strict economic, o asemenea abordare, prin care întâi se instituie facilități, care suscită anumite așteptări din partea operatorilor economici, doar pentru a fi retrase ulterior, lasă foarte mult de dorit.

Chiar și în 2002, când activitatea de control a Consiliului Concurenței s-a intensificat considerabil, există cazuri foarte importante de ajutoare de stat cu privire la care nu am putut găsi – după examinarea informațiilor detaliate furnizate de Raportul anual al Consiliului Concurenței editat în 2003 – decizii de autorizare. Exemple în acest sens:

Legea nr.137/2002 privind accelerarea privatizării, care prevede posibilitatea aplicării unei întregi colecții de măsuri pentru reducerea datoriilor către bugetul consolidat și către furnizorii de utilități ale întreprinderilor privatizabile, măsuri care au un indubitabil caracter de ajutor de stat;

restructurarea unor datorii bugetare de circa 125 milioane EUR ale RAFO printr-o conversie în acțiuni, urmată de vânzarea acțiunilor rezultate la un preț implicând un discont de 90%;

conversia în acțiuni ale unor datorii ale TAROM către două autorități de reglementare.

Toate exemplele date servesc scopuri pur ilustrative și nu indică vreo prezumție că ajutoarele de stat implicate ar fi fost interzise dacă autoritatea competentă ar fi deschis investigații cu privire la ele. Problema pe care ele o ilustrează însă este că “sita” Consiliului nu cerne încă suficient de mărunt, astfel încât operațiuni foarte importante nu ajung să fie examinate.

Legea nr.603/2003 a introdus prevederi care păreau destinate să asigure o creștere considerabilă a transparenței activtății de control al acordării ajutoarelor de stat. S-a introdus, astfel, obligația Consiliului Concurenței de a asigura publicarea deciziilor luate în aplicarea legii. Pe această bază, deciziile în materie de ajutor de stat ale Consiliului au început să fie introduse sistematic pe pagina de Internet a instituției. Din păcate însă, detaliile cu privire la conținutul operațiunilor la care se referă sunt cvasi-inexistente, astfel încât nu se poate depista sistematic nici măcar în ce constă ajutorul de stat respectiv. Cu atât mai puțin este posibil să se obțină o imagine a măsurii în care ajutorul acordat este susceptibil a satisface obiectivul care i se atribuie, ca și condițiile pe care legislația secundară le cere îndeplinite. Pentru a da un singur exemplu, există 15 decizii favorabile pentru ajutoare destinate restructurării a tot atâtea întreprinderi, dar nu există nici măcar o mențiune referitoare la contraprestația acestor întreprinderi. Este de neconceput ca această “discreție” să fie justificată prin prevederile din lege referitoare la “asigurarea protecției informațiilor secret de stat sau a informațiilor secret de serviciu”. Date mult mai detaliate privind situația întreprinderilor implicate și a pieței pe care operează sunt publicate sistematic de Consiliu în cazul autorizării operațiunilor de concentrare economică. Or, ar fi absurd ca operațiuni implicând exclusiv entități private să fie tratate mai puțin confidențial decât cele implicând resurse ale statului. Cât privește utilizarea sintagmei “secrete de stat” în cuprinsul Legii ajutorului de stat, ea este vădit disproporționată și lipsită de obiect: nu se poate concepe, în mod rațional, o situație în care un operator care acționează pe o piață deschisă concurenței să poată beneficia de un avantaj față de concurenții săi derivat dintr-o susținere a cărei natură nu poate fi dezvăluită pentru că este “secret de stat”.

Aplicarea criteriului investitorului într-o economie de piață.

Examinarea operațiunilor în care statul intervine direct pe piață sub diferite ipostaze ale “investitorului într-o economie de piață” (MEIP) scoate, de asemenea, în evidență numeroase cazuri în care caracterul de ajutor de stat al tranzacției este indubitabil, fără însă ca să existe indicii că ea a făcut obiectul examinării (și, eventual, autorizării) Consiliului Concurenței.

Practica cea mai vulnerabilă din punctul de vedere al criteriului MEIP este, din păcate, și cea mai răspândită în România: conversia în acțiuni a creanțelor statului, dar și – tot mai frecvent în ultimii doi ani – ale unor companii furnizoare de utilități publice aflate sub controlul direct al statului. “Inaugurarea” s-a făcut prin OUG nr.205/noiembrie 2000, care facea posibil acest exercițiu la simpla dorință a debitorilor și care – din cauza acestei sfere imense de cuprindere – a fost suspendată după numai trei luni de la emitere. De prevederile sale au reușit însă să beneficieze unele întreprinderi foarte mari, cazul cel mai semnificativ fiind cel, deja amintit, al PETROM. În următorii doi ani, exerciții similare au fost întreprinse doar în cazuri punctuale:

în 2001: SIDEX Galați (OUG nr.119/2001), RAFO Onești (OUG nr.177/2001); CS Reșița (OUG nr.172/2001); TAROM (OUG nr.173/2001);

în 2002: SIDEX Galați (OG nr.66/2002), SN Constanța (OG nr.72/2002).

Începând din 2003, această formă de ajutor de stat a proliferat, fiind utilizată curent în cadrul tranzacțiilor de privatizare:

în baza OUG nr.8/2003, au fost emise trei Hotărâri ale Guvernului (nr.241/2003, nr.1249/2003 și nr.592/2004) care prevedeau conversia în acțiuni a creanțelor deținute de diferiți furnizori de utilități asupra a 17 societăți comerciale;

prin acte normative dedicate (OUG), s-a prevăzut conversia în acțiuni a creanțelor furnizorilor de utilități asupra unor mari societăți în curs de privatizare: TRACTORUL Brașov, ROMAN Brașov, SIDERURGICA Hunedoara, TEPRO Iași ARO Câmpulung și CS Reșița;

creanțe ale statului au fost convertite în acțiuni, tot prin Ordonanțe de Urgență, pentru alte societăți: OLTCHIM Râmnicu Vâlcea, FORTUS Iași, UCM Reșița, RODIPET București, COS Târgoviște, ISCT.

Exceptând cele patru întreprinderi siderurgice implicate (CSR, SIDERURGICA, COST și ISCT), pentru nici unul din celelalte 25 de cazuri nu există indicii că operațiunile respective ar fi făcut obiectul unei examinări a Consiliului Concurenței. Or, afară de cazul în care era aplicabilă regula de minimis (ceea ce este extrem de improbabil), opinia Consiliului Concurenței ar fi fost necesară, deoarece caracterul de ajutor de stat al acestor operațiuni este incontestabil. În primul rând, deoarece conversia implică o reducere a gradului de preferință a creanței deținute de creditor. Apoi, în cazul creanțelor furnizorilor de utilități, aceștia sunt obligați să își vândă acțiunile dobândite în schimb la același preț ca și acțiunile vândute de stat, rezultând valori obținute de câteva ori mai mici decât valoarea nominală a creanțelor. Din acest motiv, în majoritatea acestor cazuri, Guvernul a decis ulterior acoperirea diferențelor negative astfel generate în bilanțul societăților furnizoare de utlități prin alocații nerambursabile provenite din încasările din privatizare.

În cazul conversiei creanțelor statului, mai apare și un alt fenomen: randamentul puternic descrescător al acestor operațiuni. Într-adevăr, în practic toate cazurile în care s-au operat asemenea conversii, statul era deja acționarul larg majoritar al societății respective. Ca atare, majorările ulterioare de capital social se concretizează în câștiguri extrem de mici de cote procentuale la capitalul social al companiilor respective, în raport cu valoarea nominală a creanțelor avute.

De asemenea, statul a intervenit în calitate de împrumutător în câteva operațiuni foarte importante:

Acordarea de către APAPS, în baza OUG nr.8/2003, de împrumuturi unor societăți din propriul portofoliu pentru a le permite să își plătească facturile la utilități. Au beneficiat de acest regim 11 societăți comerciale, suma totală ridicându-se la peste 21 milioane EUR. De vreme ce erau acordate unor societăți incapabile să își plătească propriul consum de utilități, indicând astfel o situație financiară extrem de precară, simpla acordare a acestor împrumuturi era o operațiune de la care un investitor prudent s-ar fi abținut. De asemenea, dobânda la aceste împrumuturi era stabilită la nivelul BUBOR, deci mai bună decât dobânda obtenabilă pe piață de clienți nebancari. Ambele asemenea caracteristici stabilesc cu certitudine caracterul de ajutor de stat al măsurii în discuție. În ce privește autorizarea ei, trebuie remarcat caracterul vădit de ajutor de funcționare al acestor operațiuni, ceea ce reduce probabilitatea autorizării lor în cazul în care ar fi fost examinate.

Acordarea de către Trezorerie, în baza HG nr.341/2004, a unui împrumut în valoare de circa 165 milioane EUR către SN Termoelectrica, cu scopul de a îi permite refinanțarea unei emisiuni de obligațiuni emise în aprilie 2001, cu sprijinul unei garanții suverane, trebuie privită ca un ajutor de stat. Practica Comisiei Europene este absolut elocventă în acest sens: “acordarea unui împrumut cu scopul de a preveni executarea unei garanții acordate anterior – ceea ce, apparent, protejează resursele statului, constituind așadar o decizie rațională din punct de vedere economic pentru stat – reprezintă totuși un ajutor de stat”. Nici cu privire la această tranzacție nu există indicii referitoare la eventuala sa examinare și autorizare de către Consiliu.

O problemă și mai delicată o ridică prezența statului, ca și a unor companii aflate indubitabil sub controlul statului, în calitate de creditor. Această problemă este cu atât mai delicată cu cât jurisprudența Curții Europene statuează, așa după cum s-a mai arătat, că și simpla acceptare a acumulării de datorii poate constitui ajutor de stat. Or, datele făcute public în ultimul an de către Ministerul Finanțelor Publice relevă existența a sute de întreprinderi care acumulează sistematic mari datorii față de diferitele componente ale bugetului public consolidat (bugetul de stat, asigurări sociale de stat, asigurarea de șomaj, asigurări de sănătate). Concret, datele oficiale indică obligații de plată restante față de bugetul public consolidat în valoare de circa 3,4 miliarde EUR (136151 miliarde de lei) la data de 31 martie 2004. Tendința pare și ea ascendentă: creanțele scadente și neîncasate ale bugetului de stat se ridicau la 97000 miliarde lei la finele anului 2003, față de “numai” 69000 miliarde lei cu un an înainte. Datele ilustrând evoluția în timp a fenomenului nu sunt însă foarte fiabile din cauza problemelor de comparabilitate pe care le generează ștergerile periodice de datorii: de pildă, în baza OUG nr.40/2002, între aprilie 2002 și septembrie 2003 au fost acordate “înlesniri la plată” pentru suma de 31920 miliarde lei, care ar trebui să fie adăugată (măcar parțial) soldului creanțelor bugetare restante.

O situație similară se regăsește la societățile publice furnizoare de utilități: creanțe neîncasate de ordinul sutelor de milioane de EUR și societăți debitoare care, în mod sistematic, nu își achită obligațiile de plată.

Operațiunile relativ frecvente prin care se acordă garanții suverane unor diferiți operatori economici au și ele vădite caracteristici ale ajutoarelor de stat. Începând cu anul 2000, au fost acordate garanții, prin Hotărâri ale Guvernului dedicate, unui număr de 17 societăți comerciale, în valoare totală de peste 1,8 miliarde dolari. În unele cazuri, garanțiile au servit procurării unor elemente de infrastructură aparținând statului, ceea ce elimină posibilitatea existenței unui ajutor de stat, dar în cele mai multe cazuri a fost vorba de operațiuni comerciale.

Fiind vorba, cel mai frecvent, de acoperirea integrală a împrumuturilor care urmau să fie contractate, caracterul de ajutor de stat al operațiunilor este prezumat. Majoritatea covârșitoare a sumelor garantate au fost destinată sprijinirii împrumuturilor contractate de furnizorii de utilități (electricitate, gaze naturale, transport feroviar), iar dacă ținem seama de faptul că situația financiară fragilizată a acestor utilități reclama intervenția autorităților, fără de care obținerea împrumuturilor în condiții normale de piață nu ar fi fost posibilă, avem un alt motiv puternic pentru a conchide că atari practici reprezintă ajutoare de stat.

Mai mult decât atât, garanțiile acordate de stat ajung să fie, în mod sistematic (și cu extrem de rare excepții), executate. Pentru a da un singur exemplu, nici unul din creditele, în valoare de mai multe sute de milioane de dolari, obținute de TAROM cu ajutorul garanției statului nu a fost rambursat de această companie. Or, în asemenea condiții, este vădit că beneficiarii garanțiilor nu ar fi capabili să le obțină singuri de pe piață.

Garanțiile acordate sistematic furnizorilor de utilități publice (Termoelectrica, Distrigaz) pot fi, eventual, considerate a nu constitui ajutor de stat, prin invocarea obligației de serviciu public care incumbă acestor companii. Dacă însă aceasta este justificarea pentru a elimina caracterul de ajutor de stat al garanțiilor primite, ar trebui examinată din perspectiva regulilor ajutorului de stat furnizarea de către aceste întreprinderi de utilități către clienți rău platnici, care este la originea problemelor de lichiditate pe care garanțiile suverane sunt chemate să le depășească. Or, nu există indicii că asemenea investigații ar fi avut loc.

Mai trebuie menționat și faptul că, în cadrul UE, s-a cristalizat – mai ales pe cale jurisprudențială – teza că ajutor de stat sub forma garanțiilor există și în cazul acelor întreprinderi al căror statut prevede existența unei garanții explicite a statului sau acoperirea automată a pierderilor de către stat. Din această perspectivă, garanția explicită și nelimitată a statului pentru depunerile populației la CEC constituie în mod incontestabil un ajutor de stat, chiar dacă este vorba de unul existent, formal exclus de sub imperiul prerogativelor de autorizare ale Consiliului Concurenței. Reticența pronunțată manifestată față de “regularizarea” situației CEC, de care nu este străină insistența conducerii băncii de a păstra statu quo-ul, riscă să aducă surprize neplăcute în contextul privatizării acestei instituții, dat fiind că existența garanției respective (acordată gratuit) și a corelativului său (neplata vreunei contribuții către Fondul de Garantare a Depozitelor din sistemul bancar) pot fi considerate ajutoare de stat care avantajează noul proprietar, de unde posibilitatea de influențare decisivă a condițiilor tranzacției. Cu totul altfel s-ar fi pus problema dacă această anomalie ar fi fost abordată și soluționată din momentul în care incompatiblitatea sa cu buna practică internațională, ca și inevitabilitatea abandonării sale, au fost bine stabilite, adică în urmă cu circa 6-7 ani!

Acordarea de ajutoare interzise.

Analiza ajutoarelor de stat acordate în România scoate în evidență și o frecvență deosebită a cazurilor în care se recurge la ajutoare interzise. Cea mai flagrantă situație de acest fel, remediată complet abia de la începutul acestui an, se referă la instituirea, în baza OUG nr.217/1999, începând de la 1 ianuarie 2000, a unui ajutor fiscal direct legat de performanța la export, respectiv cota redusă de impozit pe profit aferent veniturilor din export. Această măsură se afla în incontestabilă opoziție nu doar cu acquis-ul comunitar relevant, ci și cu obligații contractuale explicite ale României, în vigoare în acel moment. Ca o supremă ironie, această măsură – cea mai gravă din punctul de vedere al ignorării angajamentelor internaționale ale României în materia ajutoarelor de stat – a intrat în vigoare în aceeași zi cu Legea privind ajutorul de stat. Este adevărat însă, așa cum am arătat anterior, că legea a fost prost întocmită în acest punct, stipulând doar “posibilitatea” interzicerii ajutoarelor condiționate de performanța la export, și nu interzicerea lor fără drept de apel.

O altă situație care pare să implice, în mod sistematic, acordarea de ajutoare interzise se referă la facilități fiscale, ca și la ștergerile sau reducerile de datorii bugetare pentru societăți comerciale individuale, justificate ca ajutoare pentru dezvoltare regională. Cum aceste datorii provin din neplata sistematică a obligațiilor bugetare (deci, evitarea unor cheltuieli care incumbă întreprinderilor în condiții normale de desfășurare a afacerilor), anularea lor trebuie privită ca ajutor de funcționare (operare). Aceeași caracterizare se impune și pentru multe din facilitățile fiscale acordate. Or, potrivit regulilor de acordare a ajutoarelor regionale, ajutorul de operare este, în mod normal, prohibit. El poate fi acordat doar în circumstanțe excepționale. Dacă analizăm însă – pentru cazurile la care informația disponibilă public ne-a permis acest lucru – forma îmbrăcată de ajutoarele regionale autorizate de Consiliul Concurenței în 2002 și prima jumătate a lui 2004, constatăm că, în majoritatea cazurilor (36 din 46, adică 78%), ajutorul acordat are caracteristicile unui ajutor de operare. Cu alte cuvinte, excepția tinde să se transforme în regulă.

Ajutoare compatibile.

În ceea ce privește ajutoarele care pot fi considerate compatibile, constatăm – pe baza examinării deciziilor emise de Consiliul Concurenței în 2002 și prima parte a lui 2004 – prevalența absolută a două tipuri de ajutoare: cele pentru (salvare-)restructurare și cele regionale. Din 81 de decizii de autorizare emise în care se specifică obiectivul ajutorului de stat, 46 se referă la ajutoare regionale, iar alte 24 – la ajutoare pentru restructurare.

Ajutoarele pentru restructurare reprezintă așadar forma larg precumpănitoare de “ajutoare orizontale” acordate în România, ceea ce face ca problema compatibilității acordării lor cu regulile comunitare să fie deosebit de importantă. În primul rând, trebuie menționat că, în legătură cu multe din aceste ajutoare, respectarea principiului acordării “o dată pentru totdeauna” nu pare să satisfacă decât litera regulilor, nu și spiritul lor. Foarte multe întreprinderi beneficiare de ajutoare notificate ca fiind de restructurare sunt, de fapt, vechi “clienți” ai ajutoarelor de stat, începând cu finanțările directe efectuate de FPS în perioada 1993-97 pentru circa 2000 de întreprinderi din portofoliul său, cu sume totale echivalând cu cel puțin 0,7% din PIB, continuând cu finanțările din “Fondul special de dezvoltare aflat la dispoziția Guvernului” constituit din încasările din privatizare, în 1997-98, iar apoi cu operațiunile echivalente unor transferuri de la FPS către patru giganți (agro)industriali în 1999: SIDEX, TRACTORUL, ROMAN și COMTIM. În aceste condiții, ajutoare “pentru restructurare” acordate acestor întreprinderi după 2000 pot fi considerate “nerepetabile” doar grație ficțiunii că ceea ce s-a întâmplat anterior nu contează, chiar dacă adesea ele ilustrează un sindrom de neviabilitate patentă a întreprinderii în cauză.

În al doilea rând, regulile cer o contribuție semnificativă din partea întreprinderii înseși la suportarea costurilor pe care le presupune punerea în aplicare a planului de restructurare (a cărui existență și realism iarăși nu poate fi o certitudine în toate cazurile). Or, întreprinderi care necesită ca APAPS să le plătească facturile la utilități, iar bugetul asigurărilor de șomaj să finanțeze generoase plăți compensatorii acordate muncitorilor disponibilizați (inclusiv, în anumite cazuri, pentru a acoperi obligații ale angajatorilor potrivit contractelor colective de muncă), nu pot fi considerate ca îndeplinind această condiție.

Aplicarea laxă a regulilor de acordare a ajutoarelor pentru restructurare riscă să perpetueze reflexul de dependență din partea beneficiarilor, simultan cu uriașa problemă de hazard moral concretizată în convingerea dobândită de alți potențiali beneficiari că sunt îndreptățiți la avantaje similare.

În ceea ce privește ajutoarele regionale, existența unor reguli compatibile cu acquis-ul nu garantează raționalitatea acordării lor. Aceasta întrucât problema disparităților regionale se pune la două niveluri: cel comunitar și, respectiv, cel național. În mod logic, având în vedere și faptul că există fonduri comunitare (inclusiv, chiar dacă la niveluri mai mici, în faza de pre-aderare) pentru corectarea decalajelor internaționale intra-comunitare, ajutoarele regionale din surse naționale ar trebui să se concentreze asupra regiunilor cele mai sărace din România.

Dacă însă verificăm această ipoteză la nivelul anilor 2002 și 2004 până în prezent (singurii pentru care am avut date complete referitoare la deciziile în materie de ajutoare de stat individuale emise de Consiliul Concurenței) constatăm o mare dispersie a acestor ajutoare, care au avut ca destinații localități sau zone din 20 de județe. Mai mult, numeroase ajutoare individuale au fost acordate în zone care sunt mult mai prospere decât media națională. Astfel, Bucureștiul a fost beneficiarul a 7 din cele 46 de decizii favorabile emise de Consiliul Concurenței, iar județele Prahova și Constanța – a 3 și, respectiv, 2 decizii. Se poate ajunge astfel la situația paradoxală în care unele ajutoare cu scop regional acordate din surse naționale pot anula efectele altor ajutoare sau pot chiar să contribuie la mărirea decalajelor intra-naționale. Grăitoare în acest sens este proliferarea irațională a schemelor de facilități fiscale cu definiție explicit regională (zone defavorizate, zone libere, parcuri industriale), care nu fac altceva decât să își anuleze reciproc efectele pozitive scontate în același timp în care se mărește costul lor bugetar. În acest context este salutar faptul că, sub impulsul negocierilor de aderare (nu numai în cadrul Capitolului 6 – Concurență, ci și în cel al Capitolului 10 – Impozitare), gama de facilități fiscale acordate prin toate aceste scheme a fost substanțial restrânsă în ultimii doi ani.

Rămâne însă fapul că ajutoare individuale cu justificare regională pot fi (și chiar sunt, în practică) acordate din surse naționale fără nici o restricție cu privire la localizarea lor geografică pe cuprinsul țării. În schimb, pentru fondurile de asistență pre-aderare au fost adoptate dispoziții referitoare la concentrarea lor doar în anumite regiuni ale țării. Această situație este opusă celei logice, în care fondurile comunitare ar trebui să abordeze discrepanțele dintre România și alte țări membre, putând beneficia oricărei regiuni care satisface criteriile Articolului 87:3:a (adică tuturor regiunilor din România), pe când fondurile naționale ar trebui concentrate doar asupra regiunilor mai puțin dezvoltate la scară națională.

Trebuie admis însă că discrepanțele intra-naționale nu sunt foarte pronunțate. Astfel, dacă analizăm cele opt “regiuni de dezvoltare” înființate potrivit Legii nr.151/1998 din perspectiva nivelului PIB/locuitor constatăm o situație mai degrabă echilibrată: patru regiuni înregistrează un nivel al PIB per capita superior mediei naționale, iar alte patru – un nivel inferior, diferențele situîndu-se în intervalul de 2%-24%. Dacă s-ar aplica la nivelul României același raționament ca cel urmat în UE pentru a defini regiunile cele mai dezavantajate (“regiunile a”), doar regiunea Nord-Est ar fi eligibilã pentru acordarea de ajutoare regionale din surse naționale.

În orice caz, este profund anormal ca dintre ajutoarele cu destinație regională examinate de Consiliul Concurenței în 2002 și 2004, cea mai prosperă dintre regiunile de dezvoltare (București-Ilfov, singura al cărei PIB/locuitor depășește semnificativ – cu peste 15% – media națională) să beneficieze de cele mai multe!

Această problemă nu este însă, în ultimă analiză, una de control al ajutoarelor de stat, ci una de politică regională. Teoretic, ea ar putea fi abordată prin modificări ale regulamentului privind ajutorul de stat regional care să restrângă accesul zonelor relativ bogate la ajutoarele acordate din surse naționale, dar aceasta ar presupune îndepărtarea de la regulile comunitare (generând astfel riscul unor obiecțiuni, chiar dacă acestea ar fi nejustificate !). Mai mult însă, pentru a adopta măsuri care pot afecta existența unui foarte număr de oameni, este nevoie de o legitimitate și un mandat pe care Consiliul Concurenței nu le poate avea.

***

Aplicarea unei politici de control al acordării ajutoarelor de stat compatibilă cu cea din Uniunea Europeană depinde însă și de filosofia economică prevalentă la nivelul autorităților, mai precis de gradul și formele predilecte de intervenție a statului în economie. Concluzii relevante din acest punct de vedere se pot obține comparând rezultatele inventarelor ajutoarelor de stat acordate în UE și România, documente care sunt întocmite sistematic, de mai bine de un deceniu, de Comisia Europeană și, începând cu 1999, de Oficiul Concurenței. Relevanța informațiilor conținute de aceste documente trebuie însă relativizată în lumina faptului că nu există vreo garanție a caracterului exhaustiv al inventarelor (chiar și în UE este posibil ca obligațiile de notificare să nu fie îndeplinite, astfel încât Comisia nu poate avea știre de absolut toate ajutoarele de stat existente), dar și pentru că – definiția termenului de ajutor de stat comportând și elemente de judecată discreționară – nu poate exista o perfectă identitate de vederi cu privire la măsurile care trebuie incluse în inventarele respective.

Analiza comparativă ne arată, în primul rând, că intervenția statului prin diferite tipuri de subvenționare este semnificativ mai importantă, în termeni relativi, în România decât în Uniunea Europeană.

Ajutorul de stat global (în % din PIB)

Surse : Oficiul Concurenței, Raport privind ajutoarele de stat acordate în România în perioada 1996-2000

Oficiul Concurenței, Raport privind ajutoarele de stat acordate în România în perioada 1999-2001

European Commission, Ninth Survey on State Aid in the EU, Brussels, 18.7.2001

European Commission, State Aid Scoreboard. Spring 2003 update, Brussels, 30.4.2003

Acest indicator trebuie interpretat cu prudență, și neapărat în corelație cu alți indicatori, deoarece comparabilitatea celor două situații este supusă unor influențe distorsionante. Pe de-o parte, PIB-ul României este mult mai mic, ceea ce poate însemna că ajutoare de stat care trebuie să satisfacă anumite dimensiuni minime pentru a avea efectele dorite ajung să reprezinte mult mai mult raportat la PIB decât în UE. Pe de altă parte, cu cât PIB este mai mic, cu atât este de așteptat ca el să fie sub presiunea unor cheltuieli sociale incompresibile și – ținând seama și de faptul că finanțele publice redistribuie în România o cotă mai mică din PIB decât în țările UE – disponibilitatea de resurse pentru ajutoare de stat ar trebui să fie mai mică. Într-o atare ipoteză, ponderea mare din PIB reprezentată de ajutoarele de stat poate avea semnificația unei gospodăriri a resurselor publice care nu ia suficient în considerare interesul cetățenilor.

Ajutorul de stat pentru industria prelucrătoare

– în % din valoarea adăugată brută –

Surse : Oficiul Concurenței, Raport privind ajutoarele de stat acordate în România în perioada 1996-2000

Oficiul Concurenței, Raport privind ajutoarele de stat acordate în România în perioada 1999-2001

European Commission, Ninth Survey on State Aid in the EU, Brussels, 18.7.2001

European Commission, State Aid Scoreboard. Spring 2003 update, Brussels, 30.4.2003

Datele referitoare la nivelul de ansamblu al ajutorului de stat acordat în industria prelucrătoare relevă un decalaj și mai mare între România și UE decât cel existent ca ponderi din PIB, fapt care trebuie pus în primul rând pe seama nivelului extrem de ridicat al susținerii acordate agriculturii în UE. O altă concluzie importantă, pe care o justifică datele din ambele tabele prezentate, este că – spre deosebire de UE, unde există o curbă clar descendentă a ajutorului de stat, pe care o cere și “Strategia de la Lisabona” – în România o tendință similară nu s-a cristalizat încă.

Diferențieri importante, și cu serioase implicații, se remarcă și în privința instrumentelor de acordare a ajutoarelor de stat.

Ajutor de stat: structura pe instrumente de acordare

– în % –

Surse : Oficiul Concurenței, Raport privind ajutoarele de stat acordate în România în perioada 1996-2000

Oficiul Concurenței, Raport privind ajutoarele de stat acordate în România în perioada 1999-2001

European Commission, Seventh Survey on State Aid in the EU, Brussels, 30 March 1999

European Commission, Ninth Survey on State Aid in the EU, Brussels, 18.7.2001

European Commission, State Aid Scoreboard. Spring 2003 update, Brussels, 30.4.2003

Din acest punct de vedere, situația ajutoarelor de stat acordate în România nu prezintă nici o similitudine cu cea existentă în UE. Preponderența absolută o au în România măsuri care implică renunțarea la venituri cuvenite statului, în vreme ce finanțările bugetare directe (constant majoritare în UE) au o proporție neglijabilă. Spre deosebire de acestea din urmă, renunțarea la venituri este mai puțin transparentă, deci mai susceptibilă de a genera activități de căutare a rentei și chiar, în ultimă instanță, corupție. De asemenea, în rândul acestor măsuri se detașează tot mai mult restructurările de datorii implicând reduceri substanțiale (și mergând chiar până la ștergerea debitului), dar și participările cu capital ale statului, a căror creștere spectaculoasă în 2001 se datorează tocmai trecerii pe scară largă la conversia în acțiuni a creanțelor statului. Or, aceste operațiuni nu reprezintă altceva decât validarea ineficienței trecute a întrepriderilor beneficiare.

În ce privește structura ajutoarelor orizontale, datele relevă și aici enorme diferențe de abordare.

Ajutor de stat: structura pe obiective orizontale

– în % –

Surse : Oficiul Concurenței, Raport privind ajutoarele de stat acordate în România în perioada 1996-2000

Oficiul Concurenței, Raport privind ajutoarele de stat acordate în România în perioada 1999-2001

European Commission, State Aid Scoreboard, Brussels, 18.7.2001

European Commission, State Aid Scoreboard. Spring 2003 update, Brussels, 30.4.2003

Constatăm, astfel, că ponderea ajutoarelor de stat acordate în România pentru obiective menite să corecteze imperfecțiunile pieței este aproape neglijabilă. În schimb, prevalează ajutoarele pentru restructurare și cele care urmăresc alte obiective, neprecizate. Această structură arată intenția de a utiliza ajutoarele de stat nu ca un adjuvant al mecanismelor pieței, care să îi completeze valențele pozitive, ci ca un mijloc de contracarare a tendințelor generate de manifestarea concurenței pe piață. Opoziția dintre intervențiile consonante cu piața pe care le dezvăluie obiectivele ajutoarelor orizontale acordate în UE și, respectiv, intervențiile de blocare a ajustărilor din economie instigate de semnalele pieței este, în ultimă analiză, cea mai preocupantă trăsătură a acordării ajutoarelor de stat în România, care depășește cu mult semnificația unui simplu contratimp cu acquis-ul comunitar relevant și interesează în mod direct criteriul economiei de piață funcționale.

III. Probleme sensibile ale ajutoarelor de stat în contextul aderării României la UE

III.1. Ajutorul de stat și măsurile fiscale

Ajutoarele fiscale reprezintă unul din cele mai sensibile domenii ale problematicii ajutoarelor de stat acordate în România, din cauza unei conjuncții de factori. Pe de o parte, așa-zisele „facilități fiscale” sunt mult mai utilizate decât în Uniunea Europeană, fenomen întâlnit și în alte țări est- și central-europene și care reflectă – în mod paradoxal – tocmai precaritatea relativă a resurselor bugetare în aceste țări, care le limitează posibilitatea de a contribui cu alocații bugetare nerambursabile sau credite. Pe de altă parte, atitudinea Comisiei Europene față de ajutoarele fiscale nu este una favorabilă, ceea ce se explică prin aceea că majoritatea ajutoarelor fiscale sunt ajutoare de funcționare, nefiind nici legate de un proiect anume, nici strict limitate în timp.

Ajutoare de funcționare sunt considerate acele ajutoare care reduc în mod direct cheltuielile de producție suportate de beneficiarul lor și, pe această bază, pot subvenționa prețurile de vânzare, fără a fi asociate unui obiectiv precis și, de regulă, fără vreo contraprestație din partea beneficiarului. Ele au deci dubla carență de a distorsiona foarte puternic concurența și de a perpetua starea de necompetitivitate a beneficiarului. Abordarea de către Comisie a ajutoarelor de funcționare este, de aceea, foarte exigentă. Acestea sunt, în mod normal, interzise indiferent de justificarea lor. Există foarte puține excepții de la această regulă. Ajutoare de operare pot fi acordate doar cu titlu de ajutor pentru restructurare, dar respectând condițiile foarte stricte impuse acestor ajutoare; ca ajutoare de cercetare-dezvoltare, cu condiția însă de a da posibilitatea calculării intensității ajutorului; și, în cazuri precis delimitate, ca ajutoare pentru protecția mediului. Rezultă, așadar, că – exceptând cazuri cu totul speciale – ajutoarele fiscale nu sunt acceptate în cadrul pieței interne a UE.

Stimulentele fiscale pot lua numeroase forme, unele din ele greu de depistat din cauza complexității inerente sistemelor fiscale moderne, mai ales în contextul proliferării regulilor „anti-optimizare fiscală”. Cele mai vădite cazuri sunt cele ale scutirilor sau reducerilor de impozite, dar avantaje importante de ordin fiscal se pot obține și prin ajustarea bazei de impunere, prin deduceri fiscale suplimentare sau credite fiscale, ca și prin manevrarea momentelor de înregistrare fiscală a veniturilor și cheltuielilor (în sensul anticipării deducerilor – cazul amortizării accelerate – și/sau al amânării înregistrării fiscale a veniturilor).

Multe din regulile fiscale care stabilesc îndrituirea contribuabililor la aplicarea măsurilor de genul celor descrise mai sus sunt extrem de complexe și lasă o mare libertate de interpretare autorităților fiscale. Practica în curs de cristalizare a Comisiei Europene este de a analiza – în scopul determinării existenței unor ajutoare fiscale – și modul în care autoritățile fiscale își exercită prerogativele discreționare. Comisia consideră că, dacă exercițiul acestor prerogative depășește simpla administrare a veniturilor bugetare, interpretările adoptate se îndepărtează de la regulile fiscale generale, iar mecanismul de decizie este opac, este posibil să existe ajutoare de stat de ordin fiscal.

Caracterul de ajutor de stat al măsurilor fiscale prezintă anumite particularități din perspectiva a două dintre criteriile pe care trebuie să le îndeplinească o măsură pentru a fi considerată ajutor de stat.

Din punctul de vedere al afectării resurselor statului, acest criteriu este considerat îndeplinit dacă beneficiarul ajutorului ajunge să plătească drept impozit o sumă mai mică decât cea pe care trebui să o plătească în mod normal. Trebuie însă remarcat contra-argumentul, care a și fost utilizat în fapt de unele state membre (e.g., Belgia și Olanda), conform căreia nu poate fi considerată drept ajutor fiscal o măsură fiscală care contribuie la creșterea veniturilor bugetare grație efectelor pozitive generate asupra activității economice și, implicit, asupra lărgirii bazei de impunere. Opinia Comisiei Europene, care a fost până acum validată și de practica CEJ, este că „faptul că o schemă de ajutor fiscal are un efect de ansamblu pozitiv asupra veniturilor bugetare nu este suficient pentru a exclude prezența resurselor statului”. Mai mult decât atât, s-a remarcat în mod pertinent de către unii autori că obiecția bazată pe efectele global pozitive asupra încasărilor bugetare pe care le pot avea stimulentele fiscale echivalează, în fond, cu o „recunoaștere a faptului că activitățile economice respective sunt influențate predominant de considerații fiscale, ceea ce este contrar spiritului competiției corecte și pieței comune”. [Hernandez Guerrero (2004), p.91]

Din punctul de vedere al criteriului selectivității, măsurile fiscale comportă adesea raționamente foarte complicate. Regula de bază este aceea că stimulentele fiscale care nu sunt general accesibile au caracterul de ajutor de stat. Accesibilitatea este considerată a fi generală atunci când orice întreprindere, care activează în orice sector, poate, cel puțin teoretic, să fie eligibilă (cu condiția, eventual, de a satisface alte criterii de eligibilitate, de natură tehnică). Reduceri generale ale ratelor de impunere nu pot fi privite drept ajutoare fiscale și, ca atare, nu fac obiectul politicii de concurență a UE, chiar dacă această problemă este foarte sensibilă și cunoaște o anumită accentuare a profilului său public în ultima perioadă. În schimb, diferențieri ale ratelor de impunere favorizând anumite sectoare nu sunt acceptabile. Un bun exemplu îl constituie rata mai mică de impunere a profitului întreprinderilor din industria prelucrătoare în Irlanda, considerată de Comisie, în 1998, drept ajutor fiscal incompatibil.

Faptul că unele întreprinderi ajung să beneficieze în practică de anumite măsuri fiscale mai mult decât altele nu reprezintă, în sine, un caz de ajutor de stat. Astfel, măsuri destinate a reduce contribuțiile sociale datorate de angajator nu sunt considerate selective, deși ele au o influență pozitivă mult mai pronunțată asupra întreprinderilor cu mulți angajați.

Dificultățile pornesc de la faptul că măsurile de ordin general pot avea, în fapt, destinatari bine precizați, ceea ce echivalează cu o selectivitate de facto. Măsurile selective depășesc, așadar, cadrul strict al facilităților acordate doar unor întreprinderi, pentru producția doar a anumitor bunuri sau doar anumitor regiuni. Selectivitatea este considerată a fi prezentă în numeroase alte cazuri, precum măsurile aplicabile doar corporațiilor transnaționale, doar întreprinderilor care depășesc o anumită dimensiune și/sau doar companiilor înființate după o anumită dată, dacă sunt excluse de la acest avantaj firmele deja existente. Acoperirea acestei selectivități de facto a fost extinsă și pentru a include cazurile în care sunt favorizate anumite structuri de organizare corporativă, cum ar fi „activitățile financiare de grup” în Olanda sau „centrele de coordonare” în Belgia, ambele menite să atragă structurile de conducere a corporațiilor transnaționale pe propriul teritoriu. În această privință s-a făcut însă remarca în doctrină că abordarea nu este coerentă. De vreme ce ajutoarele fiscale pentru cercetare-dezvoltare sunt permise, deci favorizarea anumitor factori de producție nu constituie selectivitate din perspectiva definiției ajutorului de stat, favorizarea activităților de management al corporațiilor nu ar trebui nici ea să fie considerată ajutor de stat. [Schon (2000), p.100]

O altă problemă dificilă ține de aceea că, pentru a determina dacă o măsură este selectivă sau nu, trebuie să existe un etalon al „normalității”. Or, din rațiuni care țin de suveranitatea fiscală și de progresul extrem de limitat al armonizării fiscale (cu privire la impozitele directe) în cadrul UE, „conceptul de impozitare normală nu oferă obiectivitatea dorită, dat fiind că variază de la un stat membru la altul”. [Lubbig (2003), p.128]

Faptul că etalonul „normalității” se găsește la nivelul fiecărei țări în parte are și o altă implicație. Scheme de impozitare care sunt comparabile cu cele (admise) existente în alte state membre sau care sunt aplicate chiar cu scopul de a contracara concurența fiscală făcută de acestea din urmă pot fi respinse, deoarece „fiecare schemă trebuie evaluată în contextul sistemului fiscal al țării respective”.

De aici provine o altă mare problemă a operaționalizării noțiunii de selectivitate în cazul ajutoarelor fiscale: așa cum a statuat CEJ în mai multe rânduri, măsuri fiscale selective pot fi admise dacă decurg din „logica internă a sistemului de impunere”, adică dacă ele sunt indispensabile pentru funcționarea și eficacitatea sistemului respectiv. În baza acestei excepții, pot fi exonerate de calificarea drept ajutor fiscal măsurile care prevăd un tratament special pentru anumite categorii de contribuabili, care răspunde problemelor lor specifice. Se aplică însă principiul proporționalității pentru a evita abuzurile în recurgerea la asemenea excepții. [Hernandez Guerrero (2004), p.92]

Situația existentă în România din punctul de vedere al ajutoarelor fiscale este una aflată în curs de vădită ameliorare, ceea ce nu poate conduce la neglijarea faptului că, într-o primă fază, înscrisă în intervalul temporal octombrie 1998 – martie 2002, am asistat la o proliferare necontrolată și economic profund irațională de scheme fiscale incompatibile cu acquis-ul. În doar trei ani și jumătate, România a reușit performanța de a introduce nu mai puțin de șase astfel de scheme. Debutul a fost făcut de așa-numitele „zone defavorizate”, urmate de „întreprinderile mici și mijlocii”, „parcurile industriale”, „porturile libere”, „investițiile cu impact semnificativ în economie”și, în fine, „parcurile științifice și tehnologice”. În cursul aceluiași interval, și-a făcut o episodică apariție și un alt act normativ, care acorda substanțiale facilități investițiilor de peste 50 milioane dolari: emisă în mai 1999, Ordonanța respectivă a fost suspendată și, un an mai târziu, abrogată, după ce s-a aplicat însă în trei cazuri importante: RENAULT-DACIA, CONTINENTAL și SOLECTRON. Acestei liste trebuie să i se adauge și „zonele libere”, legiferate încă din 1992 de o manieră care exceda semnificativ caracteristicile consubstanțiale acestui concept, cu care acesta funcționează în UE: restrângerea teritoriului vamal din punctul de vedere al aplicării taxelor vamale.

Raționalitatea economică a acestui „asortiment” de facilități era extrem de precară. Pe de-o parte, ele au fragilizat încasările bugetare, contribuind indirect la tergiversarea procesului de stabilizare economică. Pe de altă parte, ele și-au anulat reciproc efectele într-o anumită măsură, deoarece esența avantajelor pe care aceste scheme le oferă ține de tratamentul comparativ mai bun față de cei care nu beneficiază de ele. Or, dacă aceștia pot beneficia de alte scheme de facilități, dimensiunea acestui avantaj relativ se diminuează până la eventuala dispariție. În atari condiții, un rezultat similar s-ar putea obține prin reducerea generală a nivelului de impozitare – demers perfect compatibil cu disciplina ajutoarelor de stat – care are, în plus, avantajul că nu este însoțit de distorsiunile generate de măsurile selective, prin activități de căutare a rentei (rent seeking) sau chiar fraudă directă. Impactul dizolvant al regimului zonelor defavorizate pentru piața zahărului din România este o bună ilustrare a externalităților negative pe care le comportă, suplimentar, aceste scheme de ajutoare fiscale.

Natura facilităților fiscale oferite prin aceste scheme, durata de acordare, condițiile de eligibilitate și alte asemenea detalii tehnice au cunoscut unele variații în timp, inclusiv anterior mijlocului anului 2002, când a debutat procesul de „compatibilizare” a lor. Chiar și la ora actuală rămân încă modificări legislative de făcut, de exemplu în ceea ce privește scutirile de TVA accesibile pentru unele furnituri efectuate în parcurile științifice și tehnologice.

Existența, chiar și temporară, a unui număr atât de mare de scheme fiscale incompatibile nu a putut să nu lase urme chiar și după abrogarea lor. Astfel, facilitățile acordate în zonele libere, zonele defavorizate, ca și cele acordate anumitor investiții de mari dimensiuni au fost – într-o primă fază – prelungite dincolo de momentul eliminării prevederilor care le-au dat naștere, ceea ce riscă să genereze dificultăți în contextul aderării la Uniunea Europeană, mai ales dacă prelungirea depășește și acest moment. Din acest motiv, în ultima perioadă se remarcă un efort apreciabil de a elimina măsurile care pot suscita conflicte. Două legi importante au fost adoptate în acest sens în luna iunie 2004, care prevăd în esență că facilitățile ce vor fi acordate în continuare – în virtutea unor drepturi de anteroritate – întreprinderilor amplasate în zonele defavorizate și în zonele libere vor trebui să satisfacă condițiile de admisibilitate stabilite de Regulamentele Consiliului Concurenței pentru ajutoarele de stat regionale și cele pentru IMM. Rămâne însă o problemă faptul că facilitățile fiscale în discuție trebuie tratate drept ajutoare de operare, care nu pot fi autorizate decât în mod excepțional, chiar și atunci când sunt justificate prin considerente de dezvoltare regională și susținere a sectorului IMM. În consecință, prevederea din Legea nr.239/2004, care dă dreptul întreprinderilor stabilite în zonele defavorizate anterior eliminării stimulentelor fiscale să continue să aibă acces la ele pe perioada valabilității certificatului de investitor, cu simpla condiție a nedepășirii intensității maxime admise a ajutorului de stat regional, riscă să fie insuficientă pentru a asigura compatibilitatea cu acquis-ul.

Numeroase voci s-au făcut auzite în ultimii ani, provenite atât din cercuri academice, cât mai ales din cercurile de afaceri, care au condamnat demersurile autorităților de eliminare graduală a facilităților fiscale incompatibile. Printre argumentele cel mai des folosite figurează cele că respectivele facilități „se plătesc singure” grație lărgirii bazei de impunere și, respectiv, că ajutoarele fiscale sunt larg răspândite și alte țări candidate la aderare. Cu privire la primul argument, trebuie reamintit că el nu este opozabil regulilor de determinare a existenței ajutorului de stat. Dar și mai important este faptul că nu există nici un fel de analiză empirică pentru a confirma teza avantajelor aduse de aceste facilități fiscale. Dimpotrivă, concluziile trase din funcționarea zonelor defavorizate indică un număr relativ redus de locuri de muncă create (54000 persoane), un cost bugetar ridicat pentru fiecare loc de muncă (circa 1200 dolari în 2001), ca și o evaziune fiscală de mari dimensiuni (circa 80 milionae dolari în 2002).

Cât privește invocarea „exemplului” altor țări din regiune, trebuie precizat că nu există vreo țară care să fi promovat într-un mod mai haotic (și, finalmente, lipsit de viziune) conceptul facilităților fiscale selective. Multe țări nu au recurs la semenea măsuri decât într-un mod extrem de parcimonios: Bulgaria, Cehia, Estonia și Lituania. Celelate țări, care au făcut uz pe scară mai largă de aceste stimulente, le-au concentrat într-un număr limitat de scheme, referitoare de regulă la IMM și la „zone economice speciale”. Nu există nici un caz în regiune în care să coexiste, cum a fost la un moment dat cazul în România, 7 scheme incompatibile diferite, din care 5 cu definiție regională! Este, deci, absolut normal ca efortul de ajustare cerut României să fie comparativ mai mare decât cel așteptat de la celelalte state candidate.

III.2. Ajutorul de stat și privatizarea

Privatizările au devenit o practică mai răspândită în cadrul UE doar începând cu anii ’80. Deși Tratatul CE (Articolul 295) menționează în mod explicit absența unei preferințe în favoarea vreunui tip de proprietate anume, privatizarea este privită în mod favorabil în anumite circumstanțe care au de-a face cu ajutoarele de stat. Astfel, în prima jumătate a anilor ’90 a fost explorată intens posibilitatea de a condiționa acordarea de ajutoare pentru restructurare de privatizarea eventuală a întreprinderii beneficiare. [Bertero (2002), p.9] Ideea a fost abandonată din considerente de ordin juridic..

Privatizarea nu reprezintă însă doar o pârghie prin care ar putea fi limitată acordarea de ajutoare de stat ci, în anumite cazuri, poate deveni un vector purtător de ajutor de stat. Existența de ajutoare de stat asociate privatizării poate fi evidențiată pe mai multe paliere.

În primul rând, este vorba de modul în care se desfășoară procedura de privatizare. Comisia Europeană și-a precizat poziția asupra acestui punct încă din 1993, în Raportul său anual, în care enumera elementele pe care trebuie să le întrunească o tranzacție de privatizare pentru a nu suscita suspiciuni de existență a vreunui ajutor de stat:

derularea unei licității competitive deschise, transparente și necondiționate de alte fapte precum continuarea activității anumitor afaceri;

adjudecarea companiei în favoarea participantului care a oferit cel mai mare preț; și

acordarea de informații și de timp suficient participanților la licitație pentru a putea face o evaluare corespunzătoare a activelor.

Multe din aceste condiții au fost, de altfel, formalizate printr-o comunicare a Comisiei (publicată în Jurnalul Oficial din 10 iulie 1997) referitoare la “elementele de ajutor de stat în vânzările de pământ și clădiri de către autoritățile publice”. Potrivit acesteia, un ajutor de stat este reputat a nu fi prezent doar dacă are loc o procedură de licitație care:

să fie mediatizată “suficient”, adică pe parcursul unei “perioade rezonabile” (două luni sau mai mult)

să fie deschisă, adică să nu fie împiedicată participarea anumitor ofertanți;

să cuprindă o ofertă necondiționatã de vânzare, ceea ce presupune că orice cumpărător poate achiziționa și utiliza conform propriilor scopuri activele puse în vânzare (iar, dacă trebuie asumate anumite obligații pentru a fi adjudecate activele oferite, acestea trebuie să fie astfel formulate încât să nu poată fi îndeplinite doar de unii cumpărători potențiali).

să se concretizeze în acceptarea celui mai bun preț oferit.

Chiar dacă aceste reguli nu sunt direct aplicabile tranzacțiilor de privatizare, ele sunt importante pentru indicațiile furnizate cu privire la accepțiunea dată de Comisie unor termeni susceptibili de interperetare (timpul suficient, caracterul necondiționat etc).

Indicii cu privire la atitudinea probabilă a Comisiei în cazul investigării elementelor de ajutor de stat asociate unor tranzacții de privatizare pot fi furnizate și de alte tipuri de tranzacții. Este vorba de prezumția de incompatibilitate cu prevederile în materie de ajutoare de stat ale Tratatului CE care apare în cazul achizițiilor publice în cadrul cărora criteriile de eligibilitate sunt excesive și diferențiază nejustificat ofertanții. [Bartosch (2002), p.572]

Deși unii autori interpretează aceste condiții ca fiind obligatoriu de îndeplinit pentru ca privatizarea să nu fie considerată drept ajutor de stat, opinia larg majoritară este că statele membre au o mai largă marjă de manevră cu privire la modul în care pot vinde proprietatea publică, cu condiția însă ca principiile care subîntind regulile enunțate mai sus să nu fie încălcate. Respectarea scrupuloasă a acestor reguli elimină însă obligația notificării privatizării înainte de concretizarea sa, în scopul de a-i fi evaluate implicațiile din punctul de vedere al politicii de control al ajutorului de stat. În consecință, privatizările care nu satisfac condițiile amintite sunt supuse investigării de către Comisie.

În al doilea rând, privatizările pot implica ajutor de stat din cauza elementelor concesionale asociate lor – care pot lua forma unor infuzii de capital, anulării de datorii sau acordării de noi credite -, cu scopul de a face companiile privatizabile mai atractive. Abordarea actuală a Comisiei este de a prezuma că există elemente de ajutor de stat atunci când, “în absența unor facilități considerabile acordate de către vânzătorul public, tranzacția nu ar putea avea loc”. [Bartosch (2002), p.555] Această abordare este o adaptare la circumstanțele particulare ale acestor tranzacții a principiului “investitorului dintr-o economie de piață”. Concret, inexistența ajutorului de stat nu se poate constata decât dacă statul acționează ca un investitor privat atunci când își vinde activele. Or, un acționar tipic nu poate fi dispus, în cazul lichidării companiei al cărei capital îl deține, să sufere o pierdere mai mare decât valoarea participației sale. [D’Sa (1998), p.341] Ca atare, așa-zisele vânzări “la preț negativ”, în care privatizarea unei întreprinderi este mai oneroasă pentru stat decât lichidarea ei pur și simplu, constituie în mod indubitabil un ajutor de stat și, în consecință, trebuie notificată drept ajutor pentru restructurare.

În fine, ajutor de stat asociat privatizării poate exista și atunci când o terță parte achiziționează, ca urmare a unor proceduri de lichidare judiciară, fie integral, fie o parte substanțială dintr-o companie care a beneficiat în trecut de ajutoare de stat. În funcție de factori precum prețul plătit pentru aceste active și importanța activelor achiziționate de noul proprietar (inclusiv împrejurarea dacă acestea pot servi la continuarea activității desfășurate pe piață de compania inițială), o asemenea operațiune poate fi considerată drept ajutor de stat: ea poate permite eludarea unor decizii de respingere/returnare a ajutorului de stat acordat întreprinderii inițiale, prin schimbarea personalității juridice a beneficiarului ajutorului ilegal. În asemenea circumstanțe, Comisia consideră pe deplin justificată tratarea noului proprietar drept beneficiar al ajutorului inițial, chiar dacă modalitățile concrete în care ar putea fi urmărite activele în discuție nu sunt încă precis definite.

Relevanța acestor considerații pentru România este covârșitoare. Un mare număr de privatizări importante, inclusiv majoritatea celor efectuate în perioada recentă, întrunesc – în diferite proporții și combinații – caracteristici de genul celor descrise mai sus ca fiind indicii ale existenței unor posibile ajutoare de stat. Până în prezent, Consiliul Concurenței a tratat de o manieră oarecum unilaterală aceste privatizări, mărginindu-se să se pronunțe asupra compatibilității facilităților acordate, fără a investiga și procedurile care au condus la tranzacțiile respective. Or, din acest punct de vedere, există numeroase semne de întrebare, mai cu seamă sub aspectul unor perioade extrem de scurte de depunere a ofertelor și al unor criterii de precalificare extrem de capricioase și lipsite de vreo raționalitate economică convingătoare.

Nu mai puțin adevărat este însă faptul că, pentru un stat aflat în situația de a privatiza mai multe mii de întreprinderi, aplicarea riguroasă a unor reguli comparabile cu cele comunitare ar avea un efect profund deprimant asupra unui proces crucial pentru îndeplinirea criteriului economic fundamental pentru aderare, cel al economiei de piață funcționale. Ar trebui să existe, așadar, o anumită flexibilitate în aprecierea elementelor de ajutor de stat implicate de procese de privatizare masivă. O bună perioadă de timp, s-a discutat chiar despre formalizarea acestei flexiblități prin întocmirea unor “îndrumări speciale” care să fie anexate “Regulilor de aplicare” ale prevederilor Acordului European referitoare la ajutorul de stat (adoptate de Consiliul de Asociere România-UE prin Decizia nr.4/2001). Aceste îndrumări s-ar fi referit la modul de apreciere a “compatibilității ajutoarelor destinate să combată probleme specifice ale tranziției către o economie de piață”. În cele din urmă, a fost aleasă o variantă mai facilă, constând din simpla menționare – în cuprinsul Regulilor de aplicare – a posibilității “evaluării în comun” a problemelor ridicate de aplicarea acquis-ului comunitar în materie de ajutoare de stat. Prima soluție ar fi fost net preferabilă din perspectiva siguranței incomparabil superioare pe care ar fi conferit-o atât furnizorilor, cât și beneficiarilor de ajutoare de stat.

Trebuie însă menționat că problemele legate de existența ajutoarelor de stat în cadrul tranzacțiilor de privatizare ar fi fost incomparabil mai mici dacă România nu ar fi avut în domeniul privatizării cea mai slabă performanță dintre toate țările candidate. Începerea rapidă a procesului ar fi permis, în primul rând, ca multe tranzacții să fi împlinit termenul de prescripție de 10 ani, care protejează împotriva oricărei investigații inițiate de Comisia Europeană după momentul aderării. O privatizare mult mai rapidă ar fi evitat și deteriorările dramatice ale situației financiare a multor întreprinderi, reducând mult necesitatea acordării de ajutoare de stat pentru a le restabili o anumită atractivitate în ochii investitorilor. Iar întârzierile acumulate în peste un deceniu de tranziție nu pot fi recuperate pe ultima sută de metri, prin reducerea la durate nerezonabile (de sub trei săptămâni în cazurile unor mari societăți ca SIDERURGICA și SNTR) a perioadelor de depunere a ofertelor de către potențialii cumpărători.

Neinternalizarea adevărului elementar că privatizarea însăși este presupusă a rezolva problemele întreprinderilor supuse acestui proces, iar statul nu poate fi mai bine plasat pentru a ști ce este mai bine pentru o întreprindere decât investitorul care are o miză materială personală în performanța acesteia, a determinat atașarea frecventă la contractele de privatizare de condiții privind necesarul de investiții, menținerea obiectului de activitate, obținerea unei anumite ponderi a cifrei de afaceri din anume activități etc, condiții a căror existență înfrânge prezumția de inexistență a ajutorului de stat.

În fine, o pasiune mai moderată pentru reglementarea de detaliu a condițiilor privatizării ar fi evitat formularea de criterii de eligibilitate fie absurde, fie susceptibile de a discrimina între potențialii ofertanți.

***

Momentul aderării la UE coincide, din punctul de vedere al politicii în materie de ajutoare de stat, cu transferul complet al competențelor de control al acordării ajutoarelor de stat către Comisia Europeană. În mod normal, judecând după experiențele exinderilor succesive ale Comunității Europene din secolul trecut, aceasta ar presupune ca toate ajutoarele de stat acordate în statul candidat anterior accederii sale la Uniune să fie tratate drept “ajutoare existente”, cu privire la care Comisia Europeană are facultatea de a propune (și, eventual, a dispune) orice ajustare considerată necesară sau chiar încetarea acestuia.

În contextul aderării țărilor ex-socialiste, această paradigmă a fost modificată. După unele păreri, aceasta reflectă temerea că “țările est- și central-europene ar putea utiliza ajutoare de stat pentru a sprijini industrii în declin și a atrage investiții străine, iar apoi, în chiar momentul aderării, vor argumenta că toate acele subvenții reprezintă în mod automat ‘ajutor existent’, ceea ce le protejează împotriva unor eventuale dispoziții de restituire”. Justificarea oficioasă a nevoii unei alte abordări este mai complexă și, în ultimă instanță, cam specioasă. S-a susținut așadar că situația noilor candidați nu era comparabilă cu cea a participanților la extinderea imediat anterioară (Austria, Finlanda și Suedia) deoarece, deși au fost ținuți să pună în aplicare o politică de control al ajutoarelor de stat conformă cu regulile de bază ale politicii comunitare în materie, aplicarea în practică a acestei politici nu a fost încredințată unei autorități supranaționale.

Cele trei țări susmenționate, care au aderat în 1995, făceau parte anterior din Spațiul Economic European, intrat în vigoare la 1 ianuarie 1994, și care conținea reguli de concurență identice cu regimul comunitar, a căror aplicare se făcea de către două autorități – Comisia Europeană și, respectiv, “Autoritatea de Supraveghere AELS” (ESA) – potrivit unor reguli detaliate de repartizare a competențelor jurisdicționale. ESA este un organism independent înființat de țările AELS și care, ca și Comisia Europeană, are prerogative supranaționale. Această argumentare este, totuși, destul de șubredă. În primul rând, a susține că prezența unei autorități supranaționale este indispensabilă unei corecte aplicări a politicii în materie de ajutoare de stat, indiferent de cât de adecvate sunt regulile formale edictate în acest domeniu, este echivalent cu afirmația că regulile în materie de ajutoare de stat prevăzute de Acordurile Europene nu pot fi, de fapt, puse în aplicare. În al doilea rând, trebuie o mare bunăvoință pentru a accepta teza că prezența ESA reprezintă un element de o importanță care justifică un tratament radical diferit al problematicii ajutoarelor de stat existente în cadrul celor două extinderi succesive, devreme ce această autoritate a funcționat, pentru candidații primiți în 1995, doar un singur an. Or, cu greu poate o asemenea perioadă să reprezinte un “istoric credibil”.

Indiferent de rezervele care pot exista în această privință, soluția adoptată de Tratatul de Aderare semnat în 2003 a fost aceea de a nu recunoaște calitatea de ajutor existent decât în mod selectiv, și anume:

măsurilor cu acest caracter intrate în vigoare înainte de 10 decembrie 1994;

măsurilor cuprinse într-o listă anexată la Tratat; și

măsurilor introduse între momentul închiderii listei susmenționate și momentul aderării, care vor fi fost autorizate de autoritățile naționale competente și față de care Comisia Europeană nu va fi formulat obiecții.

În consecință, toate celelalte ajutoare urmează să fie tratate ca ajutoare nenotificate (deci, potențial ilegale), ceea ce înseamnă nu doar că ele trebuie notificate imediat după aderare Comisiei Europene ci și, lucru foarte complicat, că trebuie întreruptă acordarea lor până când Comisia le va fi autorizat (explicit sau prin procedura de neobiecțiune).

Acest exercițiu de recunoaștere selectivă a ajutoarelor existente în cazul aderării celor 10 candidați deveniți membri în mai 2004 s-a concretizat, într-o primă fază, până la încheierea formală a negocierilor la sfârșitul anului 2002, în acceptarea de către Comisie a 222 măsuri, reprezentând circa 70% din totalul celor propuse, care au fost incluse în lista-anexă la Tratatul de aderare. Apoi, între începutul lui 2003 și sfârșitul lui februarie 2004, Comisia a mai primit 228 de notificări de măsuri, din care a acceptat aproape 40%, restul aflându-se în curs de examinare la momentul intrării în vigoare a Tratatului.

Diferența dintre ajutorul existent și cel considerat ajutor nou, supus obligației de notificare, mai cuprinde un aspect, potențial generator de complicații mai mari. În vreme ce ajutoarele existente nu pot face obiectul vreunei măsuri retroactive, celelalte ajutoare – acordate anterior datei aderării și neautorizate ulterior – sunt, tehnic vorbind, ajutoare ilegale, care pot da naștere obligației de restituire. Or, această obligație se poate întinde pe o perioadă de până la 10 ani de acordare a ajutorului considerat incompatibil, putând genera astfel modificări dramatice ale situației unor întreprinderi, cu atât mai mult cu cât posibilitățile de a eluda o decizie de restituire emisă de Comisie s-au restrâns mult în ultimii ani. Odată cu intrarea în vigoare a Regulamentului Consiliului CE nr.659/1999 a devenit practic imposibil să se recurgă la tactici dilatorii (precum apeluri succesive la instanțele naționale și comunitare) sau să se invoce imposibilitatea executării deciziei din considerente legale interne. Regulamentul, care este un act legislativ comunitar direct aplicabil pe teritoriul statelor membre, prevalează asupra normelor interne și reclamă o acțiune “imediată și efectivă” pentru ducerea la îndeplinire a deciziei. CEJ a întărit această obligație, cerând statului în cauză să adopte “comportamentul unui creditor privat” în aceste cazuri, mergând până la “executarea silită a activelor beneficiarului și, la nevoie, punerea sa în lichidare”. [Fouquet (2004), p.120]

Teoretic, există și posibilitatea invocării “așteptărilor legitime” ale beneficiarilor ajutoarelor de stat considerate, la mult timp după acordarea lor, a fi fost ilegale. În lumina jurisprudenței CEJ, șansele de a obține câștig de cauză cu acest argument sunt relativ limitate, în primul rând deoarece beneficiarii ajutorului de stat au obligația de a se asigura, înainte de a obține ajutorul, că acesta a fost acordat în mod legal. [Rose d’Sa (1998), p.384] De asemenea, Curtea consideră că acest principiu nu poate fi invocat decât în circumstanțe excepționale, respectiv dacă atitudinea instituțiilor comunitare a fost de asemenea natură încât să influențeze conduita părților interesate. Iar Comisia Europeană a susținut în mod constant, fără a fi cenzurată de CEJ, că simpla absență a unei acțiuni din partea sa nu poate reprezenta o atitudine care a indus în eroare părțile interesate. Existența prevederilor referitoare la ajutorul de stat din Acordurile Europene riscă, astfel, să limiteze drastic posibilitatea beneficiarilor de ajutoare de stat nedesemnate ca “existente” din noile țări membre ale UE de a recurge cu succes la doctrina “așteptărilor legitime”.

În consecință, este de dorit obținerea statutului de “ajutor existent” pentru cât mai multe ajutoare de stat acordate anterior aderării.

BIBLIOGRAFIE

Anestis, Paris, Howrey Simon Arnold : Developments in State aid: policy in the making, The European Antitrust Review 2004

Bartosch, Andreas: The Relationship Between Public Procurement and State Aid Surveillance – the Toughest Standard Applies?, Common Market Law Review, Vol.39, No.3, 2002

Bertero Elisabetta, Laura Rondi: Hardening a Soft Budget Constraint Through “Upward Devolution” to a Supranational Institution. The Case of Italian State-Owned Firms and the European Union, UNU WIDER Discussion Paper no.16, January 2002

Besley, Timothy, Paul Seabright: The effects and policy implications of state aids to industry: an economic analysis, Economic Policy no.28, April 1999

Cacciato, Giuseppe: Competition Laws and Politics: A Comparison of the EU and the USA, EU Center, University of Pittsburgh, European Policy Paper No.2, July 1996

Cini, Michelle: From Soft to Hard Law? Discretion and Rule-making in the Commission’s State Aid Regime, European University Institute, RSC 2000/35, 2000

Cini, Michelle: The soft law approach: Commission rule-making in the EU’s state aid regime, Journal of European Public Policy, 8:2, April 2001

Cremona, Marise: State Aid Control: Substance and Procedure in the Europe Agreements and the Stabilisation and Association Agreements, European Law Journal, Vol.9, No.3, July 2003

D’Sa, Rose M.: European Community Law on State Aid, Sweet&Maxwell, London, 1998

Ezrow, Lawrence: Exploring Decision-Making within State Aid Policy, Center for European Studies, University of North Carolina, February 1998

Fouquet, Thierry: Chronique des aides publiques, Revue du Marche commun et de l’UE, no.475, fevrier 2004

Ganoulis Iannis, Reiner Martin: State Aid Control in the EU – Rationale, Stylised Facts and Determining Factors, Intereconomics, Vol.36, No.6, November/December 2001

Hernandez Guerrero, Vanessa: Defining the Balance between Free Competition and Tax Sovereignty in EC and WTO law: The “due respect” to the General Tax System, German Law Journal, Vol.5, No.1, 2004

Lubbig, Thomas: L’application de l’article 87 du Traite de Romme aux aides fiscales: un coup d’Etat communautaire?, Revue du Marche commun et de l’UE, no.464, janvier 2003

Nanetti, Francesco, Giovanni Mameli: The creeping normative role of the EC Commission in the twin-track struggle against State aids and harmful tax competition, EC Tax Review 2002-4

Nicolaides, Phedon: Fiscal Aid in the EC. A Critical Review of Current Practice, World Competition, Vol.24, No.3, 2001

Nicolaides, Phedon: Control of State Aid in the EU. Compliance, Sanctions and Rational Behaviour, World Competition, Vol.25, No.3, 2002

Nicolaides, Phedon: The New Frontier in State Aid Control. An Economic Assessment of Measures that Compensate Enterprises, Intereconomics, Vol.37, No.2, July/August 2002

Nicolaides, Phedon: Decentralised State Aid Control in an Enlarged European Union: Feasible, Necessary or Both?, World Competition, Vol.26, No.2, 2003

Schon, Wolfgang: Tax competition in Europe – the legal perspective, EC Tax Review 2000-2

Schutterle Peter: State Aid Control – An Accession Criterion, Common Market Law Review, Vol.39, No.3, 2002

Sinnaeve, Adinda: Block Exemptions for State Aid: More Scope for State Aid Control by Member States and Competitors, Common Market Law Review, Vol.38, No.6, 2001

2001, SEC(2002)462 final