Principiile Dreptului Muncii
UNIVERSITATEA CREȘTINĂ ,,DIMITRIE CANTEMIR”
FACULTATEA DE ȘTIINȚE JURIDICE ȘI ADMINISTRATIVE
PROGRAMUL DE STUDII UNIVERSITARE DE LICENȚĂ
– DREPT –
LUCRARE DE LICENȚĂ
Coordonator științific,
Conf. univ. dr. AGATA MIHAELA POPESCU
Absolvent,
PUPᾸZᾸ CS. ALEXANDRA ELENA
BUCUREȘTI
2016
UNIVERSITATEA CREȘTINĂ ,,DIMITRIE CANTEMIR”
FACULTATEA DE ȘTIINȚE JURIDICE ȘI ADMINISTRATIVE
PROGRAMUL DE STUDII UNIVERSITARE DE LICENȚĂ
– DREPT –
TEMA :
PRINCIPIILE DREPTULUI MUNCII
Coordonator științific,
Conf. univ. dr. AGATA MIHAELA POPESCU
Absolvent,
PUPᾸZᾸ CS. ALEXANDRA ELENA
BUCUREȘTI
2016
C U P R I N S
ARGUMENT……………………………………………………………………………………………5
CAPITOLUL I
CONSIDERAṬII GENERALE PRIVIND METODELE ṢI DOMENIUL DE APLICARE ÎN PRINCIPIILE DREPTULUI MUNCII……………………………………………………………….8
CAPITOLUL II PRINCIPII FUNDAMENTALE ALE CODULUI MUNCIII GARANTATE
DE CONSTITUṬIA ṬᾸRII…………………………………………………….……………….……12
2.1. Principiul libertății muncii………….…………………….…………………………………..….12
2.2. Principiul interzicerii muncii forțate……………………………….……………………………..14
2.3. Principiul egalității de tratament față de toți salariații și angajatorii……………..……………16
2.4. Principiul dreptului la condiții adecvate de muncă………………………………………….…18
2.5. Principiul libertății de asociere…………………………………………………………………..18
2.6. Principiul consensualității și al bunei-credințe………………………………………………….19
2.7. Principiul libertății cetățenilor români de a se încadra în muncă în statele membre ale
Uniunii Europene, precum și în oricare stat, cu respectarea normelor dreptulu internațional
al muncii și a tratatelor bilaterale la care România este parte …………………………………….20
CAPITOLUL III APLICAREA PRINCIPIILOR FUNDAMENTALE ALE CODULUI MUNCII ÎN ÎNCHIEREA UNUI CONTRACT INDIVIDUAL DE MUNCᾸ…………………………….…22
3.1. Noțiunea și elementele esențiale ale contractului individual de muncă……………………….22
3.2. Condițiile încheierii contractului individual de muncă………………………….……..……….27
3.2.1. Clasificarea condițiilor la încheierea contractului individual de munca …………………27
3.2.2. Capacitatea juridică a persoanei ce urmează a fi încadrată în muncă………………………..29
3.2.3. Capacitatea juridică a angajatorului …………………………………………………..30
3.2.4. Incompabilități apărute la încheierea unui contract individual de muncă……..……..…33
3.2.4.1. Incompatibilitatea de vârsta………………………………………………………..….34
3.2.4.2. Măsuri de ocrotirea femeilor……………………………………………………………….35
3.2.4.3. Măsuri în vederea ocrotirii avutului public și a proprietății……………………………36
3.2.4.4. Interdicția decurgînd dintr-o condamnare, ca pedeapsă complementara sau ca măsură de siguranță……………………………………………………………………………….……37
3.2.4.5. Executarea unor funcții ce presupun o autoritate și probitate morală deosebită…………………………………………………………………………………………………37
3.2.4.6. Capacitatea juridică a străinilor……………………………………………………….38
3.2.5. Consimțământul părților la încheierea unui contract de muncă…………………….…….41
3.2.6. Obiectul și cauza contractului de muncă…………….………………………………..…….43
3.2.7. Examenul medical…………………………………………………………………….………..45
3.2.8. Condițiile de studii …………………….….…………………………………..……..…………47
3.2.9. Condițiile de vechime…………………………..………….……………………………………49
3.2.10. Verificarea aptitudinilor și pregătirii profesionale ……………………………………….50
3.2.11. Avizul prealabil………………………………………………………………………………52
3.2.12. Actele necesare pentru încheierea contractului individual de muncă……………………53
3. 3. Durata contractului individual de muncă………………………………………………..…….54
3.4. Conținutul contractului individual de muncă…………………………………………..………57
3.5. Forma și înregistrarea contractului individual de muncă…….……………………….………65
ANEXᾸ – Exemplu de bună practică………………………………………………….………..67
CONCLUZII …………………………………….……..…………………………………..………….77
BIBLIOGRAFIE …..………………………..……………………………………………..………….86
ARGUMENT
Lucrarea de față, „Respectarea principiilor fundamentale ale Codului muncii”, are in vedere enumerarea și analiza principiilor fundamentale cuprinse în Codul muncii, actualizat și modificat în 2015, și cu respectarea acestora de către Constituția și legile țării.
Actualitatea socială determină necesitatea elaborării unor noi norme juridice și chiar oportunitatea perfecționării sau înlocuirii unora din ele.
În acest sens, dreptul muncii, este legat direct de activitatea multor oameni: reglementarea formării profesionale, încadrarea în muncă, salariile, concediile, modificarea și încetarea raporturilor de muncă.
Această lucrare se adresează salariaților, personalului din compartimentele de resurse umane, persoanelor ce își caută un loc de muncă, cei ce se pregătesc pentru dobândirea unei profesii sau meserii.
Intenția legiuitorului în ceea ce privește modificarea Codului Muncii a fost aceea de a înlătura rigiditatea normelor de muncă și de a crea un echilibru între interesele angajatorilor și cele ale salariaților pe tărâmul raporturilor de muncă. Modificările aduse Codului Muncii se răsfrâng asupra majorității aspectelor relevante din relația angajator-salariat, anume: încheierea, conținutul, suspendarea, executarea, încetarea contractului de muncă etc. fără ca să încline balanța în favoarea clară a uneia dintre părți.
Codul Muncii aduce o serie de amendamente de natură a pune angajatorul într-o poziție avantajată, unele care pot fi interpretate ca favorizând salariatul dar și unele care pot crea în practică dificultăți pentru ambele părți (cum ar fi forma scrisă a contractului de muncă, ca și condiție de valabilitate a acestuia).
Propunerea legislativa de modificare a Codului Muncii a fost adoptată tacit de Senat la data de 2 septembrie 2015 și a intrat pe agenda Camerei Deputaților, aflându-se în prezent la comisia de specialitate.
Proiectul de lege conține modificări importante ale Codului Muncii, între care:
– obligatia angajatorului de a comunica in scris salariatului orice propunere de modificare a contractului individual de munca;
– in cazul salariatilor cu norma partiala, concediul de odihna va fi acordat proportional cu timpul efectiv lucrat. Totusi, se prevede ca partile vor putea stabili, prin contractul colectiv de munca aplicabil, o durata mai mare decat aceasta. In acelasi timp, tot prin contractul colectiv de munca sau prin contractul individual de munca se va putea stabili o durata egala cu cea la care au dreptul salariatii cu norma intreaga;
– durata maxima a timpului de munca nu trebuie sa depaseasca 48 de ore pe saptamana, inclusiv orele suplimentare. "Prin exceptie, durata timpului de munca, ce include si orele suplimentare, poate fi prelungita peste 48 de ore pe saptamana, cu conditia ca media orelor de munca, calculata pe o perioada de referinta de patru luni calendaristice, sa nu depaseasca 48 de ore pe saptamana", se arata in actul normativ citat;
– munca suplimentara va fi compensata prin ore libere platite in urmatoarele 30 de zile, fata de 60, cat este in momentul de fata, plus ca se va acorda automat si un spor de cel putin 75% din salariul de baza;
– acordarea unui spor pentru perioadele in care salariatul se afla la dispozitia angajatorului in timpul sau liber. In aceasta situatie, activitatea va fi remunerata asemenea muncii suplimentare.
Reglementarea activitatii desfasurate in alt loc decat sediul angajatorului;
– noul proiect introduce si notiunea de telemunca. Aceasta va fi "o forma de organizare a muncii prin intermediul careia salariatii, utilizand tehnologiile informatice, indeplinesc atributiile specifice functiei, ocupatiei sau meseriei pe care o detin in alt loc decat sediul sau domiciliul angajatorului, dupa caz". Astfel, telesalariatii isi vor putea stabili singuri programul de lucru, iar angajatorul va putea sa verifice activitatea acestora in conditiile stabilite prin contractul individul de munca sau prin contractul colectiv de munca.
In initiativa cetateneasca adoptata de Senat se mai gasesc si alte propuneri notabile:
– clauza de concurenta si cea de confidentialitate sa produca efecte doar pe durata contractului individual de munca, nu dupa incetarea acestuia;
– cresterea perioadei de proba, pentru persoanele cu handicap, de la 30 la 45 de zile calendaristice, iar in cazul lucratorilor necalificati aceasta sa fie de cel mult zece zile lucratoare;
– contractul individual de munca sa se suspende de drept pe durata efectuarii serviciului militar si angajatorul sa nu poata sa concedieze salariatul in aceasta perioada;
– angajatorul care face concedieri colective sa nu poata, timp de noua luni, sa incadreze salariati noi pe locurile respective;
– sa se poata incheia cel mult trei contracte individuale de munca pe durata determinata intr-un termen de maximum 24 de luni si acesta sa nu poata fi incheiat pe o perioada mai mare de 24 de luni, fata de 36, cat este acum;
– agentul de munca temporara sa fie societate comerciala sau PFA, nu persoana juridica, asa cum este prevazut in prezent in Codul muncii;
– cuantumul net al salariului de baza minim sa nu fie mai mic de 50% din salariul de baza mediu net la nivel national comunicat de Institutul National de Statistica.
Un alt aspect vizat de legiuitor în noul Cod îl constituie drepturile și obligațiile părților rezultate din participarea salariatului la un program de formare profesională, la inițiativa angajatorului. Astfel, față de vechea reglementare, clauza de formare profesională a suferit amendamente importante, sub aspectul: drepturilor salariale cuvenite, scoaterea salariatului din activitate, suspendarea contractului de muncă și obligațiile salariatului care a beneficiat de formare profesională.
Dacă înainte obligațiile ulterioare formării profesionale a salariaților erau reglementate expres de lege, în noua optică legislativă s-a consacrat voința părților ca având rol esențial în stabilirea acestora, prin încheierea unui act adițional la contractul de muncă.
Astfel, cât privește obligațiile salariatului care beneficiază de formare profesională la inițiativa angajatorului, acesta nu poate avea inițiativa încetării contractului de muncă pe o perioadă ce va fi stabilită prin act adițional (spre deosebire de vechea reglementare care stabilea imposibilitatea salariatului care a beneficiat de un astfel de curs de a avea inițiativa încetării contractului pe o perioadă de cel puțin 3 ani).
Mai mult, în prezent, pe perioada participării salariatului la formare profesională, indiferent dacă acesta este scos sau nu din activitate, contractul de muncă al acestuia nu poate fi suspendat, iar salariatul beneficiază de toate drepturile salariale, spre deosebire de vechea reglementare care stabilea drepturile salariale în funcție de scoaterea salariatului din activitate.
Capitolul I al lucrării de față stabilește definițiile și domeniul de aplicabilitate, trăsăturile raporturilor juridice de muncă, scurt istoric privind formarea și dezvoltarea dreptului muncii.
Capitolul al II lea se ocupă de enunțarea și explicarea principiilor fundamentale ale Codului muncii.
Capitolul al III lea prezintă modul în care se aplică principiile fundamentale ale Codului muncii în încheierea unui contract individual de muncă.
CAPITOLUL I
CONSIDERAṬII GENERALE PRIVIND METODELE ṢI DOMENIUL DE APLICARE ÎN PRINCIPIILE DREPTULUI MUNCII
Definiție – Munca reprezintă activitatea umană specifică manuală și/sau intelectuală prin care oamenii iși utilizează aptitudinile fizice și/sau intelectuale în scopul producerii bunurilor cerute de satisfacerea trebuințelor lor.
„Având în vedere importanța și valoarea muncii în societățile moderne, puterea statală a fost și este preocupată să adopte dispoziții legale adecvate pentru reglementarea acesteia, astfel încât ea să capete maximă eficiență, să fie armonizate în modul cel mai optim interesele capitalului cu cele ale forței de muncă, să se asigure protecția necesară celor care o prestează.”
În acest sens, actele normative emise de-a lungul timpului definesc în mod diferit raporturile de muncă, astfel Codul civil din 1864 reglementează pentru prima dată în accepțiunea modernă, în art.1970, pct. 1, contractul individual de muncă, alături de contractul de antrepriză și cel de transport, ca fiind un fel de locațiune: „aceea prin care persoanele se obligă a pune lucrările lor în serviciul altora”.
Legea contractelor de muncă din 1929, prin art. 37, definea contractul individual de muncă drept „convențiunea prin care una din părți, denumită salariat, se obligă să presteze muncă sau serviciile sale pe un timp determinat sau pentru o lucrare determinată unei alte părți, denumită patron, care, la rândul său, se obligă să remunereze pe cel dintâi”. Legea contractelor de muncă din 1929 a rămas în vigoare cu anumite modificări până la apariția primului Cod al muncii în 1950, care definea contractul individual de muncă, în art.12, ca fiind: „înțelegerea srisă sau verbală, potrivit căreia o parte -angajatul- se obligă a presta muncă unei alte părți –celui care-l angajează– în schimbul unei remunerații”.
Dintre reglementările actuale, cea mai importantă o reprezintă art. 64 din Codul muncii (din 1972), care stipulează: „contractul individual de muncă se încheie în scris și va cuprinde obligația persoanei încadrate în muncă de a-și îndeplini sarcinile ce-i revin, cu respectarea ordinii corespunzătoare pentru buna desfășurare a activității, de a remunera în raport cu munca prestată și de a-i acorda celelalte drepturi ce i se cuvin, precum și alte clauze stabilite de părți”.
Conform art. 10 din Codul muncii stipulat de Legea nr.53/2003, republicată în anul 2015, prin contract individual de muncă se înțelege contractul în temeiul căruia o persoană fizică denumită salariat, se obligă să presteze munca și sub autoritatea unui angajator, persoană fizică sau juridică, în schimbul unei remunerații, denumită salariu.
Munca nu este supusă reglementărilor legale privind concurența.
În calificarea corectă a muncii trebuie să se țină seama că forța de muncă este:
– inseparabilă de persoana care o prestează – spre deosebire de orice marfă;
– imposibil să fie păstrată – persoana care nu își pune în lucru la un anumit moment forța sa de muncă, nu o poate utiliza ulterior; în realitate, la o dată ulterioară se va utiliza forța de muncă existentă la momentul respectiv;
– imposibil sa fie sporită cantitativ – fără a afecta, de regulă, însăși substanța biologică a persoanei (ea poate să crească sub aspect calitativ în ipostaza de capital uman);
– determinată numeric, ca persoane apte de muncă, în principal prin legile demografice și nu de cererea de forță de muncă;
– destul de greu deplasabilă – dintr-o zonă în alta, dintr-o țară în alta.
Se poate consideră că munca se prestează:
I – în afara unor raporturi juridice de muncă;
II – în cadrul unor raporturi juridice de muncă.
I. Munca prestată în afara unor raporturi juridice de muncă:
a) munca benevolă, voluntară – exemplu: cea desfașurată în cadrul unei organizații neguvernamentale;
b) munca independentă – cazul activității desfășurate de mesteșugari individuali sau de lucrători agricoli care își cultivă singuri pământul aflat în proprietatea lor;
c) munca desfășurată în baza unor obligații legale (de natură administrativă sau penal- execuționale), în următoarele situații:
– ucenicii, elevii și studenții în timpul practicii profesionale;
– militarii în termen în timpul practicii profesionale;
– militarii în termen, militarii cu termen redus, rezerviștii – concentrați sau mobilizați;
– persoanele fizice domiciliate în zone cu vegetație forestieră, care au obligația de a participa la stingerea incendiilor;
– persoanele fizice din zonele afectate de inundații care au obligația de a participa la lucrările de apărare contra acestora;
– persoanele obligate să participe la acțiuni de limitare și înlăturare a urmărilor atacului inamicului, la localizarea și înlăturarea urmărilor dezastrelor;
– persoanele care execută prin muncă o pedeapsă penală sau sancțiunea închisorii convenționale.
– munca efectuată în cadrul unui raport juridic civil – exemplu: într-un contract de prestări servicii care se conformează prevederilor din Codul Civil;
II. Munca prestată în cadrul unor raporturi juridice:
a) desfășurarea activității cu respectarea unui anumit program de lucru reprezintă una din trăsăturile specifice ale raportului juridic izvorât din încheierea contractului individual de muncă. Întrucât munca efectuată presupune cheltuirea forței vitale a omului, este necesar în mod obiectiv ca ziua de muncă să se încadreze în anumite limite, să fie numai o parte dintr-o zi naturală de viață.
b) munca prestată în cadrul unor raporturi juridice este descrisă în contractul individual de muncă (C.I.M.), care stipulează înțelegerea încheiată în scris, prin care o parte – salariatul – se obligă să presteze într-un anumit timp, a unei munci în folosul și în subordinea celeilalte părți – angajatorul – acesta asigurându-i, la rândul său, plata salariului și condiții adecvate de muncă.
Contractul individual de muncă, are următoarele caracteristici:
– contractul individual este reglementat prin norme de drept ale muncii;
– este guvernat de principiul libertății de voință, cu respectarea normelor imperative ale legii;
– nu poate avea decat două părți: salariatul și angajatorul – pluralitatea de subiecte este exclusă (activă sau pasivă);
– obligația salariatului este de a munci, trebuie executată în natură (prin muncă);
– sunt luate în considerație atât calitățile persoanei care urmează a presta munca și respectiv condițiile pe care le oferă angajatorul (salariatul nu-și poate îndeplini obligațiile contractuale prin intermediul sau cu ajutorul altei persoane, nu poate transmite aceste obligații prin moștenire, iar eroarea asupra persoanei constituie viciu de consimțământ, ceea ce conduce la anulabilitatea contractului;
– are un caracter bilateral, dă naștere la drepturi și obligații reciproce între părți, cauza obligației uneia dintre ele constituind-o executarea obligației a celeilalte.
– este un contract cu titlu oneros, părțile obțin reciproc o contraprestație, în schimbul aceleia pe care s-au obligat să o efectueze;
– are un caracter comutativ, atât prestația salariatului cât și cea a angajatorului sunt cunoscute de la început, din momentul încheierii contractului;
– este un contract cu executare succesivă în timp (în cazul neexecutării sau executării necorespunzătoare de către o parte a obligațiilor ce-i revin, sancțiunea va fi rezilierea contractului numai pentru viitor, iar nu rezoluția care produce efecte retroactive);
– are caracter consensual, încheindu-se prin simplul acord de voință al părților, forma scrisă fiind pretinsă de lege numai pentu proba contractului și nu pentru însăși existența lui;
– pe parcursul executării contractului, salariatul se subordonează față de angajator.
Din acest motiv în contractul colectiv de muncă de la nivel național se stipulează că organizarea activității, repartizarea tuturor salariaților pe locuri de muncă, cu precizarea atribuțiilor și răspunderilor lor, precum și exercitarea controlului asupra modului de îndeplinire a obligațiilor de serviciu sunt de competența exclusivă a celor care angajează.
Orice persoană juridică cu angajați are propiul său regulament de organizare și funcționare – care reprezintă actul intern al unei persoane juridice prin care, conform prevederilor legale, este stabilită structura sa generală, compartimentele de lucru, atribuțiile lor, conlucrarea dintre ele și raporturile cu conducerea persoanei juridice respective. Regulamentul de organizare și funcționare se aprobă, de regulă, de organul de conducere al fiecărei persoane juridice. În limitele legii, reprezintă un drept la auto organizare al fiecărui angajator (prin excepție regulamentul de organizare și funcționare se aprobă de către Guvern ori de către Parlament).
Regulamentul de ordine interioară – reprezintă actul intern al unei persoane juridice prin care se stabilesc, în conformitate cu prevederile legale, îndatoririle salariaților, măsurile ce se impun în vederea organizării muncii și asigurării disciplinei muncii, recompensele și sancțiunile, modul de cercetare al abaterilor disciplinare și procedura aplicării sancțiunilor disciplinare. Regulamentul de ordine interioară este un izvor specific al dreptului muncii care reglementeaza în mod concret, în baza legislației muncii, problemele de ordin disciplinar din cadrul unității respective.
Aceste prevederi sunt obligatorii atât pentru salariați, cât și pentru ucenici și persoane delegate sau detașate în societate. Regulamentul de ordine interioară se întocmește și se aprobă de către conducerea societății împreună cu sindicatul.El este afișat în mod obligatoriu în cadrul unității respective.
Prin Consiliul Economic și Social (CES) se definește un organism tripartit autonom, de interes public, constituit în vederea realizării dialogului social dintre Guvern, sindicate și patronat, în vederea creării unui climat de pace socială. CES are caracter autonom, nu este subordonat nici puterii executive (guvernului sau Președintelui Republicii) și nici partenerilor sociali .
Atributiile CES – atât organizarea cât și funcționarea acestui organism aparțin dreptului administrativ .
Scopul general al CES , poate fi structurat :
– realizarea dialogului social dintre guvern, sindicate și patronat, CES având un rol consultativ în stabilirea politicii economico – sociale.
– asigurarea climatului de pace socială, CES având menirea să medieze stările conflictuale intervenite între partenerii sociali, la nivel de ramură, înainte de a fi declanșate procedurile prevăzute de Legea nr. 168/1999 privind soluționarea conflictelor de muncă.
CAPITOLUL II
PRINCIPII FUNDAMENTALE ALE CODULUI MUNCIII GARANTATE
DE CONSTITUṬIA ṬᾸRII
Domeniul raporturilor de muncă este reglementat, în prezent, de Legea nr.53/2003, Codul muncii, republicată în anul 2015, care stabilește modul în care se efectuează controlul aplicării reglementărilor din domeniul raporturilor de muncă jurisdicției muncii. De asemenea, prezentul cod stabilește și raporturile de muncă reglementate prin legi speciale, numai în măsura în care acestea nu conțin dispoziții specifice derogatorii.
„Dispozițiile cuprinse în prezentul cod se aplică:
a) cetățenilor români încadrați cu contract individual de muncă, care prestează muncă în România;
b) cetățenilor români încadrați cu contract individual de muncă și care prestează activitatea în străinătate, în baza unor contracte încheiate cu un angajator român, cu excepția cazului în care legislația statului pe al cărui teritoriu se execută contractul individual de muncă este mai favorabilă;
c) cetățenilor străini sau apatrizi încadrați cu contract individual de muncă, care prestează muncă pentru un angajator român pe teritoriul României;
d) persoanelor care au dobândit statutul de refugiat și se încadrează cu contract individual de muncă pe teritoriul României, în condițiile legii;
e) ucenicilor care prestează muncă în baza unui contract de ucenicie la locul de muncă;
f) angajatorilor, persoane fizice și juridice;
g) organizațiilor sindicale și patronale.”
2.1 Principiul libertății muncii
„Unul dintre cele mai importante principii specifice dreptului muncii este, fără nici o îndoială, neîngrădirea dreptului la muncă și libertatea muncii.
Într-adevăr, potrivit articolului 38 alin. 1 din legea fundamentală, dreptul la muncă nu poate fi îngrădit. Alegerea profesiei și alegerea locului de muncă sunt libere.”
,,Libertatea muncii este garantată prin Constituție. Dreptul la muncă nu poate fi îngrădit.”
,,Potrivit acestor dispoziții, nu este garantat dreptul la muncă, ci libertatea de a munci. Obligația constituțională a statului nu este de a asigura loc de muncă pentru orice persoană, ci de a împiedica orice act sau fapt prin care s-ar leza libertatea de a munci în cadrul căreia cetățeanul își exercită dreptul de a munci. Fără oferirea fiecăruia a unui loc de muncă, nu se poate vorbi de o garantare a dreptului la muncă. De aceea nu putem vorbi de garantarea dreptului la muncă, ci de principiul garantării libertății muncii.“
Potrivit art.2 din vechiul Cod al muncii aprobat prin Legea nr.10/1972, modificată: ,,Tuturor cetățenilor României, fără nici o îngrădire sau deosebire de sex, naționalitate, rasă sau religie, convingeri politice și origine socială, le este garantat dreptul la muncă, având posibilitatea de a desfășura o activitate în domeniul economic, tehnico-științific, administrativ, social sau cultural, potrivit aptitudinilor, pregătirii profesionale și aspirațiilor fiecăruia, în funcție de nevoile întregii societăți.
„În prezent, în condițiile economiei de piață, statul nu se mai poate obliga ca în trecut să asigure pentru toți cetățenii locuri de muncă; el intervine ca ,,moderator” între partenerii sociali și creează doar condiții pentru exercitarea dreptului la muncă prin:
– desfășurarea unui învățământ general și profesional eficient;
– asigurarea sau favorizarea unei orientări și readaptări profesionale adaptate la cerințele pieței muncii;
– oferirea de servicii specializate gratuite la angajare;
– asigurarea unui salariu minim garantat;
– reglementarea negocierii condițiilor de muncă, a drepturilor și obligațiilor partenerilor sociali, a cazurilor și condițiilor de modificare și încetare a contractelor individuale de muncă;
– consacrarea dreptului de asociere în sindicate și la grevă etc.
Atunci când aceste măsuri sunt ineficiente, în ceea ce privește exercitarea dreptului la muncă, statul intervine cu măsuri de protecție socială și sprijin material al persoanelor care nu au loc de muncă, lipsite de venituri, acordând ajutor de șomaj sau de integrare profesională, alocație de sprijin și ajutor social etc.”
În art.23, pct.1 din Declarația Universală a Drepturilor Omului se proclamă că orice persoană are dreptul la muncă, la libera alegere a profesiei și a felului muncii, în condiții echitabile și satisfăcătoare de prestare a muncii.
Modul de reglementare a muncii prevăzut de art.41 din Constituție pune ,,într-o corelație juridică necesară exigențele libertății cetățeanului cu economia de piață și cu caracterul social al statului”. Libertatea muncii nu este decât una dintre formele în care se manifestă libertatea individuală. Libertatea muncii trebuie văzută și în corelație cu libertatea economică reglementată de art.45 din Constituție în care se dispune: ,,Accesul liber al persoanei la o activitate economică, libera inițiativă și exercitarea acestora în condițiile legii sunt garantate”. Această interpretare este confirmată de prevederile alin.2 unde se menționează că orice persoană este liberă în alegerea locului de muncă și a profesiei, meseriei sau activității pe care urmează să o presteze. Prin sintagma ,,activității” legiuitorul excede sfera dreptului muncii, folosind noțiunea de muncă în sens general. O activitate poate fi reprezentată și de fapte de comerț, care cu siguranță nu fac obiectul dreptului muncii, dar, pe de altă parte, un individ este liber să le desfășoare. Concluzionând, deși principiul libertății muncii este prezăzut în Codul muncii, sfera sa de aplicare este mai largă.
,,Nimeni nu poate fi obligat să muncească sau să nu muncească într-un anumit loc de muncă ori într-o anumită profesie, oricare ar fi acestea.”
,,Ca principiu al dreptului muncii, libertatea muncii are mai multe componente. Astfel, libertatea muncii implică libertatea persoanei de a-și exercita sau nu dreptul la muncă, de a hotărî unde, pentru cine și în ce condiții va munci, libertatea alegerii profesiei, libertatea de a decide încetarea raporturilor de muncă prin demisie, dreptul de a participa, cu ocazia negocierilor colective și individuale, la fixarea condițiilor de muncă.
Libertatea muncii se exprimă sub forma unei opțiuni juridice între libertatea de a munci și libertatea de a nu munci. La rândul ei, libertatea de a munci implică dreptul de liberă alegere a locului de muncă și a profesiei, meseriei sau activității. De cealalta parte, libertatea de a nu munci are în vedere interzicerea muncii forțate.
Încălcarea libertății muncii, fiind prin urmare lovită de nulitate, clauza din contractul individual de muncă prin care se interzice salariatului să părăsească unitatea o anumită perioadă de timp, fără a exista premisa pregătirii profesionale a salariatului la cererea și pe cheltuiala angajatorului, în condițiile art.195, alin.(1) din Codul muncii.“
2.2. Principiul interzicerii muncii forțate
„Acceptând existența dreptului la muncă, nu poate fi acceptată existența obligației de a munci. O astfel de obligație a devenit caducă în România, o dată cu abrogarea legii numărul 25/1976 și a Decretului numărul 153/1970, după decembrie 1989. Anterior, în țara noastră dreptul la muncă avea mai degrabă fizionomia juridică a unei obligații, întrucât unul din atributele specifice acestui drept – libertatea de a munci în cele două ipostaze ale sale, opțiunea de a lucra sau nu și de a alege locul de muncă – era negată aproape în totalitate”
Drept consecință, libertatea muncii exclude munca forțată sau obligatorie.
,,Munca forțată este interzisă.“
Termenul muncă forțată desemnează orice muncă sau serviciu impus unei persoane sub amenințare ori pentru care persoana nu și-a exprimat consimțământul în mod liber. Codul penal incriminează ca infracțiune munca forțată sau obligatorie, adică fapta de a supune o persoană, în alte cazuri decât cele prevăzute de dispozițiile legale, la prestarea unei munci contra voinței sale ori la o muncă obligatorie (art. 191).
Convenția Organizației Internaționale a Muncii numărul 105/1957 (art. 1) prevede că fiecare membru al organizației, care o ratifică se angajează să abolească munca forțată sau obligatorie și să nu recurgă la ea sub nici o formă ca:
măsură de constrțngere sau de educație politică ori ca sancțiune la adresa persoanelor care exprimă anumite opinii politica;
metode de mobilizare și de utilizare a mâinii de lucru în scopul dezvoltării economice;
măsură de disciplină a muncii;
pedeapsă pentru participare la greve;
măsură de discriminare rasială, socială, națională sau religioasă.
Nu constituie muncă forțată munca sau activitatea impusă de autoritățile publice:
a) în temeiul legii privind serviciul militar obligatoriu;
b) pentru îndeplinirea obligațiilor civice stabilite prin lege;
c) în baza unei hotărâri judecătorești de condamnare, rămasă definitivă, în condițiile legii;
d) în caz de forță majoră, respectiv în caz de război, catastrofe sau pericol de catastrofe precum: incendii, inundații, cutremure, epidemii sau epizootii violente, invazii de animale sau insecte și, în general, în toate circumstanțele care pun în pericol viața sau condițiile normale de existență ale ansamblului populației ori ale unei părți a acesteia.”
2.3. Principiul egalității de tratament față de toți salariații și angajatorii
,,În cadrul relațiilor de muncă funcționează principiul egalității de tratament față de toți salariații și angajatorii.
Orice discriminare directă sau indirectă față de un salariat, bazată pe criterii de sex, orientare sexuală, caracteristici genetice, vârstă, apartenență națională, rasă, culoare, etnie, religie, opțiune politică, origine socială, handicap, situație sau responsabilitate familială, apartenență ori activitate sindicală, este interzisă.
Constituie discriminare directă actele și faptele de excludere, deosebire, restricție sau preferință, întemeiate pe unul sau mai multe dintre criteriile prevăzute la alin. (2), care au ca scop sau ca efect neacordarea, restrângerea ori înlăturarea recunoașterii, folosinței sau exercitării drepturilor prevăzute în legislația muncii.
Constituie discriminare indirectă actele și faptele întemeiate în mod aparent pe alte criterii decât cele prevăzute la alin. (2), dar care produc efectele unei discriminări directe.”
Observăm că discriminarea directă poate fi atât prin acte juridice (manifestări de voință în scopul producerii de efecte juridice), cât și prin fapte juridice (activitate care nu a vizat efecte juridice, dar produce efecte juridice). Discriminarea directă este interzisă nu numai în munca desfășurată în baza contractului individual de muncă, ci și în cadrul muncii desfășurate de funcționarii publici, liber profesioniștii și alte categorii de persoane.
Astfel se interzice orice discriminare care nu are direct legătură cu munca. Rațiunile acestor dispoziții prohibitive vizează prevenirea abuzului în exercitarea puterii private pe care angajatorul o are asupra angajatului. Această putere, la fel ca și puterea publică, trebuie limitată pentru a nu deveni abuzivă. Diferența de putere economică dintre cele două părți ale contractului individual de muncă a făcut necesară intervenția statului pentru a-l proteja pe angajat.
Observăm că în Codul muncii principiul egalității de tratament față de toți angajații și angajatorii se detaliază numai privitor la angajați și mai puțin la angajatori. Așa cum s-a arătat mai sus, principiile pot fi explicite sau implicite. Putem menționa că un principiu implicit ar fi acela că noul Cod al muncii îl protejează în special pe angajat. Pentru a preveni și combate discriminarea, legiuitorul a elaborat Ordonanța Guvernului nr.137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare și de Legea nr.202/2002 privind egalitatea de șanse între femei și bărbați.
Principiul egalității de tratament și al interzicerii discriminării are patru componente. Prima componentă privește obligația legiuitorului de a asigura poziția de egalitate juridică între angajatori și salariați, în cadrul reglementărilor pe care le emite. A doua componentă privește obligația autorităților publice de a asigura egalitatea de tratament între sindicate și patronate, precum și între diferitele sindicate și organizații patronale. A treia componentă privește obligația angajatorului de a nu savârși acte de discriminare între salariați pe criterii de sex, orientare sexuală, caracteristici genetice, vârstă, apartenență socială, rasă, culoare, etnie etc. În sfârșit, a patra componentă privește obligația organizațiilor sindicale de a asigura egalitatea de tratament între angajați, precum și obligația organizațiilor patronale de a trata fără discriminări sindicatele.
Ofertele de muncă, inclusiv cele comunicate prin mass-media, trebuie să aibă caracter licit. Astfel, ofertele nu pot conține limitări discriminatorii legate de origine socială, sex, etnie, naționalitate, rasă, religie etc. Cu toate acestea, este valabilă oferta care conține criterii legate de sex, dacă specificul locului de muncă impune un astfel de criteriu, cum ar fi situația artiștilor, modellingul etc. În același sens, dacă specificul locului de muncă o cere, este admisibilă și limitarea de vârstă în privința candidaților.
Principiul egalității și nediscriminării este încălcat în situația acordării de către angajator a cadourilor pentru femei cu ocazia zilei de 8 martie.
Actele de discriminare pot proveni de la angajator, de la organele de conducere ale angajatorului sau de la alți salariați.
Hotărârea organului de conducere al angajatorului pârât prin care s-a stabilit participarea la profit numai a salariaților care au studii superioare din cadrul departamentului financiar-contabil, cu excluderea salariaților cu studii medii, este discriminatorie, având în vedere că ambele categorii de salariați au contribuit la crearea unei imagini bune a unității, care finalmente a condus la încheierea contractelor aducătoare de profit.”
2.4. Principiul dreptului la condiții adecvate de muncă
Un nou principiu guvernează într-o manieră deosebită dreptul muncii actual: principiul negocierii. Modificările de bază aduse dreptului muncii se referă la modalitatea stabilirii drepturilor și obligațiilor, de comun acord, prin negociere de către salariați și patroni. “Orice salariat care prestează o muncă beneficiază de condiții de muncă adecvate activității desfășurate, de protecție socială, de securitate și sănătate în muncă, precum și de respectarea demnității și a conștiinței sale, fără nicio discriminare.
Tuturor salariaților care prestează o muncă le sunt recunoscute dreptul la negocieri colective, dreptul la protecția datelor cu caracter personal, precum și dreptul la protecție împotriva concedierilor nelegale.
Pentru munca egală sau de valoare egală este interzisă orice discriminare bazată pe criteriul de sex cu privire la toate elementele și condițiile de remunerare.”
„Noile acte normative – Legea nr.130/1996, privind contractul colectiv de muncă, Legea salarizării nr.14/1991, Legea nr.6/1992 privind concediul de odihnă și alte concedii ale salariaților – au înlocuit aproape total sistemul anterior de stabilire a drepturilor și obligațiilor reciproce ale salariaților și patronilor cu altul, total diferit, specific economiei de piață, care lasă părților inițiativa în acest domeniu. Noul sistem presupune că drepturile și obligațiile salariaților se stabilesc prin contractul individual de muncă, prin negocierea liberă a acestora cu patronii, iar condițiile de muncă din unități, drepturile și obligațiile reciproce ale salariaților și patronilor se stabilesc prin contractele colective de muncă ce se încheie la nivelul unităților, al ramurilor sau la nivel național.”
2.5. Principiul libertății de asociere
„Salariații și angajatorii se pot asocia liber pentru apărarea drepturilor și promovarea intereselor lor profesionale, economice și sociale.”
În acest sens, art.2, alin.(1) din Legea nr.54/1991 cu privire la sindicate prevede că ,,persoanele care au calitatea de salariat au dreptul, fără nici o îngrădire sau autorizare prealabilă, să se organizeze în sindicate”. Legea nr.54/1991 dezvoltă dreptul pe care îl au salariații de a se asocia și prevede modul de constituire, de organizare și funcționare a sindicatelor, atribuțiile acestora etc. Principiul libertății de asociere se impune ca un principiu al relațiilor de muncă pe considerentul că organizațiile sindicale, constituind cadrul organizatoric prin care se asigură unitatea de acțiune a salariaților, reprezintă unul din cei doi parteneri sociali în procesul muncii. Potrivit legii, sindicatele, ca organizații constituite în scopul apărării și promovării intereselor profesionale, economice, sociale, culturale și sportive ale membrilor lor, au dreptul, în vederea realizării acestui scop, să folosească mijloacele specifice cum sunt negocierile, procedurile de soluționare a litigiilor prin mediere sau conciliere, petiția, protestul, mitingul, demonstrația și greva.
„Chiar dacă sindicatele și patronatele reprezintă formele principale de asociere a salariaților și a angajatorilor, totuși acestea nu sunt singurele, fiind așadar posibile și alte forme de asociere, în diverse scopuri, cu respectarea legii, a ordinii publice și a bunelor moravuri.”
„Una dintre cele mai importante atribuții ale sindicatelor se referă la încheierea contractului colectiv de muncă. Totodată, sindicatele apără drepturile membrilor lor ce decurg din legislația muncii și din contractele colective de muncă în fața organelor de jurisdicție și a altor organe de stat sau obștești.”
2.6. Principiul consensualității și al bunei-credințe
“Relațiile de muncă se bazează pe principiul consensualității și al bunei-credințe.
Pentru buna desfășurare a relațiilor de muncă, participanții la raporturile de muncă se vor informa și se vor consulta reciproc, în condițiile legii și ale contractelor colective de muncă.”
„Buna-credință este prezumată. Atunci când lipsește buna-credință ne situăm pe tărâmul relei-credințe, care poate fi rezultatul dolului, al violenței, al fraudei la lege sau al abuzului de drept.”
2.7. Principiul libertății cetățenilor români de a se încadra în muncă în statele membre ale Uniunii Europene, precum și în oricare stat, cu respectarea normelor dreptului internațional al muncii și a tratatelor bilaterale la care România este parte
Prin Tratatul de la Roma (art. 148 – 149), ce a instituit Comunitatea Economică Europeană, a fost reglementată libera circulație a muncitorilor în Uniunea Europeană. Aceasta se definește prin dreptul de a răspunde la ofertele de muncă, de a se deplasa pe teritoriul statelor membre și de a rămâne pe teritoriul acestor state în scopul desfășurării unei anumite activități, precum și după încetarea acestei activități. Pentru asigurarea libertății de circulație a muncitorilor, se cere statelor membre să abolească orice discriminare bazată pe naționalitate, cu privire la angajare, remunerare și celelalte condiții de muncă (art. 48).
Conform directivei numărul 68/360, muncitorii angajați au dreptul:
de a părăsi statul de reședință pentru a desfășura o activitate ca persoană angajată într-un alt stat membru (art. 2);
de a intra pe teritoriul altui stat membru pe baza cărții de identitate sau a pașaportului (art. 2);
de a obține permisul de rezidență pe baza documentului cu care a intrat în teritoriu sau a confirmării angajării de către angajator (art. 3). Membrii familiei muncitorului care se deplasează au și ei drept de rezidență.
Permisul de rezidență trebuie să fie valabil pe întreg teritoriul statului membru european care l-a emis.
Persoanele care își exercită dreptul lor de a rămâne pe teritoriul unui stat membru pot primi un permis de rezidență care trebuie să fie valabil cel puțin 5 ani și care se reînnoiește automat.
În ce privește limitarea liberei circulații a persoanelor pe motive de ordine, securitate și sănătate publică s-a adoptat Directiva numărul 64/221. Scopul acestei directive este dublu:
stabilește principiile pe baza cărora un stat poate refuza intrarea sau rezidența (art. 2 – 4);
instituie o serie de garanții procedurale care trebuie să fie respectate de autoritățile competente când se pune problema excluderii unor străini pe temeiul ordinii, securității și sănătății publice:
rezidența temporară;
motivarea deciziilor;
dreptul la apărare.
„Cetățenii români sunt liberi să se încadreze în muncă în statele membre ale Uniunii Europene, precum și în oricare alt stat, cu respectarea normelor dreptului internațional al muncii și a tratatelor bilaterale la care România este parte.”
“Ca principiu al dreptului la muncă, neîngrădirea dreptului la muncă presupune și libertatea cetațenilor români de a munci în statele membre ale Uniunii Europene, precum și în oricare alt stat, fără impedimente de ordin administrativ, cu respectarea normelor dreptului internațional al muncii și a tratatelor bilaterale la care România este parte.”
De la 1 ianuarie 2007, odată cu aderarea României la Uniunea Europeană, lucrătorilor migranți români li se vor aplica prevederile Regulamentului Comisiei Europene nr.1408/71 cu privire la coordonarea sistemelor de securitate socială pentru persoanele angajate, lucrătorii independenți și membrii familiilor acestora care se deplasează în interiorul Comunității Europene.
În acest sens, pe platforma informatică Agențiilor de Ocupare a Forței de Muncă județene, s-a creat o aplicație nouă, care permite aceesul facil de la un calculator personal cât și de la un telefon mobil, la portalul EURES al mobilității pentru ocuparea forței de muncă în țările comunității europene. Aici sunt publicate posturile vacante din Comunitatea europeană, ce pot fi ocupate de persoane ce se afla în căutare de muncă, date despre angajatori, calificările necesare, experiența pe un post similar și retribuția lunară.
CAPITOLUL III
APLICAREA PRINCIPIILOR FUNDAMENTALE ALE CODULUI MUNCII ÎN ÎNCHIEREA UNUI CONTRACT INDIVIDUAL DE MUNCᾸ
3.1. Noțiunea și elementele esențiale ale contractului individual de muncă
Reglementarea actuală a contractului colectiv de muncă este legiferată de Codul muncii, de Legea nr. 130/1999 privind unele măsuri de protecție a persoanelor încadrate în muncă , precum și de Contractul colectiv de muncă unic la nivel național.
Legea nr. 53/2003, republicată în 2015, în titlul II, capitolul I, articolul 10, sunt stabilite toate condițiile după care se încheie un contract individual de muncă.
Astfel, conform articolului 10, contractul individual de muncă este contractul în temeiul căruia o persoană fizică, denumită salariat, se obligă să presteze munca pentru și sub autoritatea unui angajator, persoană fizică sau juridică, în schimbul unei remunerații denumite salariu.
În actele normative actuale sau din legislația dinaintea revoluției din 1989 se desprind câteva definiții ale contractului individual de muncă și anume:
– „ înțelegerea încheiată în scris între părțile (subiectele) care încheie contractul de muncă sunt pe de o parte, o persoană fizică având calitatea de angajat, iar pe de altă parte, o persoană fizică sau juridică, cunoscută de obicei sub denumirea de unitate, care are calitatea de angajator (cel ce angajează), prin care prima se obligă a presta munca prevăzută în contract, iar a doua se obligă să asigure persoanei încadrate – condițiile corespunzătoare pentru buna desfășurare a activității, deplina protecție și securitate a muncii și să o retribuie în raport cu munca prestată, potrivit legii și clauzelor contractului”;
– „înțelegerea încheiată în scris prin care o parte – salariatul- se obligă la prestarea în timp a unei munci de peste 3 ore/zi lucrătoare în folosul și subordinea celeilalte părți-angajatorul- iar acesta îi asigură, la rândul său, plata salariului și condiții adecvate de muncă;”
-„în urma convenției scrise închiate între cele două părți, fiecare dintre ele își asumă obligații reciproce, respectiv salariatul să presteze munca stipulată în încadrat, respectând disciplina și legislația incidentă în materie, iar angajatorul (persoană fizică sau juridică) se obigă să-l plătească pe angajat în raport cu munca prestată, să-i asigure acestuia condiții corespunzătoare pentru buna desfășurare a muncii, inclusiv cele ce țin de deplina protecție și securitate a vieții și sănătății angajatului;”
– părțile contractului individual de muncă și deci cele ale raportului juridic de muncă se află într-un raport de subordonare nu numai pur economică, dar și juridic, prin aceea că pe de o parte angajatorul este cel care asigură, prin mijiloacele de existență ale salariatului (și eventual ale familiei lui), iar pe de altă parte, cel ce angajează are autoritatea și puterea de a da și dispoziții obligatorii pentru salariați și de a asigura realizarea acestora;
Din cele arătate rezultă că se poate da următoarea definiție contractului individual de muncă: „înțelegerea scrisă între o persoană fizică (angajat) pe de o parte și o persoană fizică sau juridică (angajaator) pe de altă parte, în care prima se obligă să presteze munca prevazută în contract și să îndeplinească obigațiile stabilite, inclusiv pe cele ce se referă la disciplina muncii, iar cea de-a doua se obligă să salarieze munca și să asigure condiții corespunzatore de muncă, deplina protecție și securitate a vieții și sănătății salariatului”.
Elementele contractului individual de muncă sunt următoarele:
prestarea muncii;
salariul;
subordonarea salariatului față de patron;
element temopral;
„Munca poate fi fizică – cazul muncitorilor, intelectuală – medici, profesori, ingineri sau artistică, cazul actorilor. Acest prim element – prestarea muncii – nu este suficient pentru identificarea unui contract individual de muncă, deoarece și cei care execută profesii liberale (avocații, facrmaciștii) lucrează în beneficiul altor persoane.
Important este cine suportă riscurile și sarcina activității. În situația în care cel ce prestează munca suportă aceste riscuri, el nu este salariat, ci are calitatea de lucrător independent. Dimpotrivă, dacă acea persoană exercită activitatea în profitul cocontractantului, care își asumă și riscurile, atunci convenția lor este susceptibilă de a fi calificată contract de muncă.”
„Contractul individual de muncă este un contract cu titlu oneros, plata salariului constituie un element necesar al său. Dar, existența unei remunerații nu înseamnă întotdeauna că suntem în prezența unui contract, ci după caz, a unui contract de administrare, sau de mandat comerial, deoarece și acesta comportă prestarea unei munci și plata ei.
Așadar, plata salariului – el singur, nu este decisiv pentru a califica un contract de muncă.”
„Între salariat și patron există o relație de subordonare, caracterizată prin prestarea muncii sub autoritatea patronului care are puterea de a da ordine și directive salariatulu, de a controla îndeplinirea sarcinilor de serviciu și de a sancționa abaterile de la disciplina muncii.”
„Acest tip de subordonare este pe deplin justificată, având în vedere că salariatul își desfășoară activitatea într-o unitate aparținând patronului său, el utilizează mijloacele de muncă ale acestuia (mașini, utilaje, materii prime, materiale) și că fără o organizare și disciplină a muncii corespunzătoare nu este posibilă nici o activitate eficientă. Prin contractul individual de muncă, salariatul se află și într-o relație de subordonare economică față de angajator care, în considerarea muncii prestate, îi asigură mijloacele de existență (prin plata succesivă a salariului).”
Elementul temporal în contractul individual de muncă presupune desfășurarea unei activități pe o anumită perioadă de timp, care poate fi determinată sau nedeterminată.
Munca este prestată succesiv, de regulă zilnic (excepție fac zilele libere și cele în care nu se lucrează) în cadrul unui program de lucru, de 8 ore, stabilit de către angajator.
Din punct de vedere juridic, rezultă următoarele:
– contractul individual de muncă este un act juridic, adică o manifestare de voință juridică în scopul de a înființa, modifica sau stinge drepturi și obligații, părțile acestuia având deplina libertate de voință în a stabili clauzele aplicabile acestei convenții. „Această libertate presupune două elemente: o libertate a părților în ce privește dorința manifestată de a încheia un contract de muncă și o libertate în ceea ce privește condițiile în care vor încheia acest contract”;
– contractul individual de muncă este un act juridic bilateral, având numai două părți (subiecte):
– angajatul sau salariatul (persoană fizică)
– angajatorul sau patronul (sociatate comercială, regie autonomă, altă persoană fizică sau juridică);
Salariatul este persoana fizică care se obligă să presteze munca. Patronul este persoana juridică sau fizică care utilizează forța de muncă, beneficiază de activitatea depusă de salariat.
Comparativ cu contractul individual de muncă, contractele civile și comerciale pot avea uneori o pluralitate de creditori și debitori.
– contractul individual de muncă este un act sinalagmatic, deoarece potrivit art. 943 Cod civil, părțile se obligă reciproc una față de cealaltă. Astfel, contractul individual de muncă dă naștere la drepturi și obligații de ambele părți, obligația uneia constituind-o cauza obligației celelalte.
– contractul individual de muncă este un act juridic oneros și comutativ. Caracterul oneros și comutativ al oricărui contract, în general, este reglementat de Codul civil, care prevede în art. 954: „Contractul oneros este acela în care fiecare parte voiește a-și procura un avantaj” (contract oneros), iar în art. 947 se stipulează că „Obigația unei părți este echivalentul celeilalte” (contract comutativ).
– contractul individual de muncă se încheie intuitu personae, adică înțelegerea scrisă dintre părțile raportului juridic de muncă are loc în considerarea personalității, atât a angajatului, cât și a celui ce angajează. Fiind încheiat intuitu personae, contractul individual de muncă nu poate fi transmis prin moștenire, iar salariatul trebuie să-și presteze munca și să-și îndeplinească obligațiile în mod personal și nu prin reprezentare, de către alte persoane sau cu ajutorul acestora. Decesul salariatului atrage după sine și încetarea de drept a contractului individual de muncă, nici o altă persoană neputându-se subsistui în executarea obligațiilor pe care și le-a asumat „titularul" contractului.
– contractul individual de muncă este un act juridic consensual. Pentru încheierea contractului individual de muncă este suficient acordul de voință a părților, momentul încheierii sale fiind acordul de voință a celor două părți contractuante. Legislația în viguare prevede încheierea contractului individual de muncă în formă scrisă, astfel prevederile art.16 aliniat 1din Codul Muncii arată că un „contract individual de muncă se încheie în baza consimțamântului părților, în formă scrisă în limba română".
Obligația de încheiere a contracutului în formă scrisă revine angajatorului – alineatul 2 stipulează că „ în situația în care contractul individual de muncă nu a fost încheiat în formă scrisă, se prezumă că a fost încheiat pe o perioadă nedeterminată, iar părțile pot face dovada prevederilor contractuale și a pretațiilor efectuate prin orice alt mijloc de probă". Aliniatul 4 „ Munca prestată în temeiul unui contract individual de muncă îi conferă salariatului vechime în muncă". Încheierea în formă scrisă a contractului de muncă se face doar pentru a da forță probantă acestuia, nefiind o condiție de validitate, a cărei nerespectare atrage după sine nulitatea absolută;
– contractul individual de muncă este un act juridic cu executare succesivă, cu prestații care se realizează în timp. Astfel, munca la a cărei prestație se obligă salariatul nu se realizează dintr-o dată, ci în timp, prin prestații succesive, după cum și obligația angajatorului de a salariza și de a-i asigura condiții corespunzătoare de lucru se realizează la intervale diferite de timp, pe măsura muncii prestate.
Contractul individual de muncă are caracter irevocabil, ceea ce înseamnă că, de regulă, părțile (și mai ales angajatorul) nu pot înceta unilateral raportul juridic de muncă decât în condițiile legii. În situația neexecutării culpabile sau execută necorespunzătoare de oricare din părți a obligațiilor ce-i revin, sancțiunea va fi rezilierea care desființează contractul individual de muncă pentru viitor și nu rezoluțiunea, care ar însemna desființarea contractului pentru trecut, cu efect retroactiv;
– contractul individual de muncă implică obligația de „a face”. „Obligația de a face, constă în îndatorirea de a îndeplini orice altă faptă decât aceea de a transmite sau a constitui un drept real, de exemplu, predarea sau restituirea unui bun, efectuarea unui transport sau a unui serviciu.”
Prin încheierea contractului individual de muncă ambele părți, salariatul și patronul, își asumă o obigație de a face: prestarea muncii (de către angajat) și plata ei (de către patron). Potrivit art. 1075 Cod Civil, „Orice obligațiune de a face sau a nu face se schimbă în desdăunări, în caz de neexecuatare din partea debitorului", iar conform art. 1077 Cod Civil, „Nefiind îndeplinită obligațiunea de a face, creditorul poate asemenea să fie autorizat a o duce la îndeplinire cu cheltuiala debitorului". Având în vedere specificul, rolul și funcțiile contractului individual de muncă, prevederile articolelor 1075 și 1077 din Cod Civil nu-i sunt aplicabile, obligația de a face, putându-se executa numai în natură.
– contractul individual de muncă nu poate fi încheiat sub condiție suspensivă (nașterea efectelor acestui contract ar depinde de realizarea unui eveniment deopotrivă viitor și incert articolului 1017 Cod Civil) și nici nu poate fi afectat de condiție rezolutorie, ce ar determina încetarea contractului la un eveniment viitor și incert ( potrivit art.1019 Cod Civil „ condiția rezolutorie este aceea care supune desființarea obigației la un eveniment viitor și incert”).
Începutul exercitării dreptului subiectiv și executării obligației corelative au o existență certă, adică cele care există în cazul afectării lor de un termen suspensiv. Nu este permisă încheierea unui contract individual de muncă afectat de un termen suspensiv și incert, deoarece obligația pe care salariatul și-o asumă este o obligație de mijloace, acesta fiind obligat să depună toate eforturile pentru urmărirea unui anumit scop sau a obținerii unui anumit rezultat, fără ca acest rezultat să constituie obiectul obligației sale, obiectul contractului individual de muncă fiind prestarea muncii și nu rezultatele ei.
Termenul de încercare, prevăzut de art.63, alin.1 din Codul muncii, sau perioada de probă prevăzută cu caracter general de Legea nr.30/1990 privind angajarea salariaților în funcție de competență, nu constituie o condiție rezolutorie, ci o clauză de dezicere (denunțare), respectiv de modificare a contractului individual de muncă.
– posibilitatea afectării contractului individual de muncă de un termen extinctiv sau suspensiv. „Termenul extinctiv este un termen la îndeplinirea căruia obligația se stinge pentru viitor, menținându-se efectele produse până în momentul împlinirii sale.
Termenul suspensiv este termenul care întârzie (amână) începutul executării dreptului subiectiv și executării obligației corelative. De subliniat este că dreptul subiectiv și obligația corelativă, afectate de un termen suspensiv, au o existență certă, adică ele există.
Ca excepție, contractul individual de muncă poate fi afectat de un termen extinctiv și anume atunci când legea permite încheierea contractului individual de muncă pe durată determinată [art.70, alin.2 din Codul muncii]. Tot cu titlu de excepție, poate fi afectat și de un termen suspensiv, dar cert cum este cazul contractului încheiat la o dată anterioară începerii efectelor sale.
El nu poate însă fi afectat de un termen suspensiv incert, deoarece obligația asumată de salariat este obligație de mijloace, adică cel care încheie contractul este ținut să depună diligențele și să manifeste strădania pe care o reclamă urmărirea unui anumit scop sau a obținerii unui anumit rezultat, fără ca însăși rezultatul urmărit să constituie obiectul obligației sale, obiectul contractului fiind prestarea muncii și nu rezultalele ei.”
3.2. Condițiile încheierii contractului individual de muncă
3.2.1. Clasificarea condițiilor la încheierea contractului individual de muncă
La încheierea valabilă a contractului individual de muncă trebuie îndeplinite mai munte condiții legale, care se referă la persoane ce urmează a se angaja, la cel ce angajează, la specificul funcției încredințate.
Astfel, aceste condiții se referă la capacitatea și consimțământul părților, obiectul și cauza contractului de muncă, forma și durata acestuia, studiile și stagiul de pregătire în meserie sau funcție, efectuarea examenului medical, verificarea cunoștințelor și aptitudinilor, vechimea în muncă sau specialitate, actul de alegere sau numire în funcție, precum și o serie de condiții speciale referitoare la încheierea anumitor contracte de muncă.
Se consideră că pentru încheierea valabilă a contrcatului de muncă trebuie îndeplinite condiții generale obigatorii, condiții speciale obligatorii și clauze facultative.
„Condițiile de validitate se clasifică în mai multe categorii:
– condiții comune tuturor contractelor și anume: capacitatea, consimțământul, obiectul, cauza și condițiile specifice dreptului muncii, exemplu: existența postului, condiții de studii, condiții de vechime, starea de sănătate;
– condiții de fond și condiții formă;
– condiții generale, aplicabile tuturor raporturilor juridice de muncă, de exemplu: condițiile de studiu, de vechime în muncă sau specialitate, și condiții speciale, aplicabile anumitor categorii de posturi sau funcții, cum ar fi cele stipulate de Legea nr.22/1969 privind angajarea gestionarilor;
– condiții anterioare, concomitente sau subsecvente încadrării, de exemplu: depunerea jurământului, starea de sănătate;
– condiții esențiale, de a acăror îndeplinire depinde însăși validitatea contractului individual de muncă, și condiții neesențiale, care, deși sunt prevăzute de lege, în considerarea utilizării lor, nu determină totuși existența actului juridic.
În nici un caz, nu pot fi stabilite condiții de angajare și, dici, încheierea contractului colectiv de muncă legate de rasă, naționalitate, religie, etc.
În acest sens, prin Ordonanța Guvernului nr.137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare s-au prevăzut următoarele:
Constituie contravenție refuzul unei persoane fizice sau juridice de a angaja în muncă o persoană pe motiv că aceasta aparține unei rase, naționalități, etnii, religii, categorii sociale sau categorii defavorizate ori datorită convingerilor, vârstei, sexului sau orientărilor sexuale a acesteia.
Constituie, de asemenea, contravenție condiționarea ocupării unui post, prin anunț sau concurs lansat de angajator sau reprezentantul acestuia, de apartenența la o rasă, naționalitate, etnie, religie, categorie socială sau categorie defavorizată, de vârsta, de sexul sau orientarea sexuală, respectiv de convingerile candidaților [art.7,alin.1 si 2].
Prevederile de mai sus nu pot fi interpretate în sensul restrângerii dreptului angajatorului de a refuza angajarea unui persoane care nu corespunde cerințelor și standardelor uzuale în domeniul respectiv, atâta timp cât refuzul nu constituie un act de discriminare în sensul acestei ordonanțe (art.9).
În cele ce urmează, vom analiza următoarele condiții de încheiere a contractului individual de muncă: capacitatea părților, consimțământul, obiectul și cauza, examentul medical, condițiile de studii și vechimea, avizul medical, actul de repartizare, de alegere și numire în funcție.”
3.2.2. Capacitatea juridică a persoanei ce urmează a fi încadrată în muncă
Pentru ca persoana ce urmează a se angaja să încheie un contract de muncă valabil, trebuie să aibă capacitatea juridică de a încheia un astfel de act.
Capacitatea juridică se dobândește în dreptul muncii o dată cu împlinirea vârstei legale pentru încheierea valabilă a unui contract de muncă. Această calitate se dobândește la împlinirea vârste de 16 ani, potrivit art.13 alin.1 din Codul Muncii.
De asemeni, o persoană fizică poate încheia un contract de muncă în calitate de salariat și la împlinirea vârstei de 15 ani, cu acordul părinților sau al reprezentanților legali, pentru activități potrivite cu dezvoltarea fizică, aptitudinile și cunoștințele sale, dacă astfel nu îi sunt periclitate sănătatea, dezvoltarea și pregătirea profesională.
Constituția României, prin art. 45, alin.4, dispune că: „Minorii sub vârsta de 15 ani nu pot fi angajați ca salariați” . Totuși, angajarea minorilor cu vârsta cuprinsă între 15 și 16 ani, este posibilă cu încuviințarea părinților sau a tutorilor legali și numai pentru munci ce corespund dezvoltării lor fizice și a aptitudinilor lor.
Această încuviințare trebuie dată de ambii părinți (art.13, alin.2 din Codul Muncii), excepție făcând situațiile prevăzute de art. 92, alin. 2 din Codul Familiei. Acest a se referă la situația când unul dintre părinți este decăzut din drepturile părintești, este pus sub interdicție sau se află în imposibilitatea de a-si manifesta voința. Încuviințarea pentru încheierea unui contract de muncă, trebuie să fie dată de către părinți: în prealabil sau concomitent semnării contractului, expresă (clară), și specială.
Contractul individual de muncă presupune încuviințarea ambilor părinți și semnătura acestora (sau a tutorilor) alături de copil. În cazul contractului individual de muncă încheiat de minorul cu vârsta între 15 și 16 ani, nulitatea absolută, dată de lipsa încuviințării, este remediabilă.
„Conform Convenției Organizației Internaționale a Muncii nr. 138/1973 privind vârsta minimă de încadrare în muncă, vârsta minimă nu va putea fi inferioară vârstei de la care încetează școlarizarea obligatorie și în nici un caz vârsta de 15 ani (art.2 și 3).
Tot astfel Convenția nr. 182/1999 și Recomandarea nr.190/1999 privind interzicerea celor mai grave forme de muncă ale copiilor și acțiunea imediată în vederea eliminării lor prevăd că prin „copii” se înțeleg persoanele care au mai puțin de 18 ani.
În sfârșit, art.32 din Carta Uniunii Europene privind drepturile fundamentale adoptată de Consiliul European de la Nisa în decembrie 2000, dispune: „munca copiilor este interzisă. Vârsta minimă de admitere în muncă nu poate fi mai mină de vârsta la care încetează perioada școlarizării obligatorie, fără a prejudicia regulile mai favorabile pentru tineri și cu excepția unor derogări limitate”.
Având în vedere normele internaționale citate, se ajunge la concluzia că se impune modificarea Constituției României cu privire la vârsta minimă de încadrare în muncă asigurându-se, astfel o concordanță deplină a dispozițiilor sale cu cele ale reglementărilor menționate.”
Legile în vigoare până în 1990, nu permiteau unităților angajatoare să reintegreze în muncă pe cei pensionați la limită de vârstă (încadrarea prin contractul individual de muncă și nu pe baza unei convenții civile).
3.2.3. Capacitatea juridică a angajatorului
Angajatorul (patronul), indiferent de forma sau specificul său, pentru a fi parte într-un contract individual de muncă, trebuie să dispună de capacitate juridică. Patronul sau cel ce angajează poate fi persoană juridică ( entități ale statului – regii autonome, sociatăți comerciale cu capital integral de stat, instituții bugetare), alte persoane juridice, cum ar fi fundațiile și asociațiile sau o persoană juridică.
Capacitatea juridică a celui ce angajează este în termeni diferiți, după cum acesta este persoană fizică sau persoană juridică.
– Persoana juridică – angajatorul
Persoana juridică, ca și persoana fizică, are o capacitate de folosință și una de exercițiu. Capacitatea de folosință a persoanei juridice este acea parte a capacității civile a subiectului colectiv de drept, care constă în aptitudinea de a avea drepturi și obligații.
Această capacitate își are începutul în momentul înregistrării (pentru cele supuse înregistrării), de la data actului de dispoziție care le înființează, de la data recunoașterii ori a autorizării înființării sau de la data îndeplinirii oricăror alte cerințe prevăzute de lege.
Potrivit legii, capacitatea de exercițiu a persoanei juridice este dată de aptitudinea acesteia ca subiect colectiv de drept, de a dobândi și a-și exercita drepturile, precum și de a-și asuma și îndeplini obligațiile prin încheierea de acte juridice de către conducerea sa.
Actele juridice întocmite de conducerea persoanei juridice, în limitele puterilor ce le-au fost conferite, sunt actele persoanei juridice însăși.
Raporturile dintre persoana juridică și cei care alcătuiesc conducerea sa sunt supuse, prin asemănare, regulilor mandatului, dacă nu s-a prevăzut altfel prin lege, actul de înființare sau statut. Chiar dacă începutul capacității persoanei juridice este de la data actului de înființare, ea poate fi pusă în valoare numai de la data desemnării organelor de conducere ale persoanei juridice, reprezentarea ei legală de către acestea fiind organic necesară.
Reprezentare de către organele de conducere a diverselor persoane juridice cu capital de stat, mixt sau privat, instituții publice:
1 – regiile autonome sunt organizate și ființează pe baza Legii nr.15/1990, ca persoane juridice, având de gestiune economică și autonomie financiară. Tendința actuală în condițiile ale economiei de piață este aceea de a fi restrâns numărul acestora (Ordonanța de Urgență nr.30/1997, desființeaza o parte din regiile autonome cu pierderi, iar altă parte este transformată în societăți comerciale).
Regiile sunt de două categorii:
• Regii autonome de interes deosebit, în ramuri de importanță strategică ale economiei naționale, precum și în alte ramuri economice stabilite de Guvern (acestea s-au micșorat ca număr, o parte fiind transformate în societăți comerciale și supuse procesului de privatizare.
• Regii de interes local din diverse domenii, ca: alimentarea cu apă, canalizare, producerea, transportul și distribuția energiei termice, transportul comun de călători, construirea întreținerea și modernizarea drumurilor și podurilor de interes județean. Acestea din urmă, care ființează sub autoritatea organelor administrației publice județene sau locale, s-au transformat, în mare parte, în societăți comerciale, fiind supuse treptat procesului de privatizare.
Activitatea regiilor autonome este condusă de un consiliu de administrație, care are în vîrful ierarhiei un director sau un director general, care reprezintă și angajează regia în raporturile cu terții, având și atribuții de a angaja sau de a concedia personalul unității
O parte din regiile autonome de interes deosebit s-au transformat în companii naționale, care au ca organ de conducere, consiliul de administrație sau ca organ unipersonal de conducere președintele consiliului de administrație, care are și calitatea de director general (manager) și care reprezintă compania în raporturile cu terții și angajează personalul (și respectiv desface contractele).
Ordonanța de Urgență nr.49/1999, care a modoficat și abrogat Legea contractului de management nr. 66/1993, conducerea companiilor (societăților) naționale, a societăților comerciale la care statul este acționar majoritar este încredințată administratorului, care are și competența de a încheia și desface contracte individuale de muncă și de a reprezenta persoana juridică în raporturile cu terții.
– 2 – La societățile comerciale cu capital privat sau mixt, organul de conducere este adunarea adunarea generală, care alege consiliul de administrație sau administratorul unic.
– 3 – La organele administrației publice locale și centrale ori la instituțiile bugetare, fie că sunt ordonatori principali, secundari sau terțiari de credite, persoana juridica este reprezentată de organul unipersonal de conducere (ministru, prefect, primar, director), care are și atribuția de a dispune încheierea (și încetarea) contractelor de muncă ale personalului angajat.
– 4 -La fundații, asociații și alte persoane juridice, contractul de muncă și reprezentarea în raporturile cu terții le face organul unipersonal stabilit prin actul de constituire.
– 5 – Activitatea cooperativelor meșteșugărești este reglementată prin Decretul Lege nr. 66/1990, fiind conduse de către organele alese dintre membrii lor în adunările generale.
– 6 – Cooperativele de consum și credit funcționează în baza Legii nr.109/1996, având, potrivit legii următoarele organe de conducere:
• adunarea generală, care are ca atribuții și confirmarea în funcție a salariaților cu gestiune și a șefilor de unități;
• biroul executiv, care încheie și desface contractul individual de muncă al personalului;
• cosiliul de administrație, care se ocupă, în special, de formarea și pregătirea profesională a personalului.
„În ceea ce ne privește, împărtășim opinia potrivit căreia:
a) nerespectarea regulilor privind capacitatea de exercițiu a persoanei juridice atrage sancțiunea nulității actului juridic, întrucât s-a nesocotit o prevedere ce reglementează o condiție de fond a actului juridic (capacitatea);
b) această nulitate, în afară de faptul că este virtuală, trebuie calificată ca o nulitate relativă, întrucât, pe prim plan, în joc sunt interesele acelei persoane juridice deci există posibilitatea confirmării ei;
c) numai dacă, deși actul este valabil, nu se respectă o condiție de opozabilitate față de terți devine aplicabilă sancțiunea inopozabilității (care, după cum se știe poate fi înlăturată prin ratificare);”
– Persoana fizică – patronul
Numărul și frecvența contractelor individuale de muncă în care ambele părți sunt persoane fizice sunt reduse. Aceste contracte se încheie, de exemplu, pentru angajarea unor categorii de personal, precum: menajere, însoțitoare, șoferi. Din punctul de vedere al capacități juridice a celui ce angajează, în calitate de persoană fizică, nu există o reglementare specială.
Trăsăturile capacității de folosință a persoanei fizice sunt următoarele:
• legalitatea: însușirea acesteia de a nu putea fi reglementată decât prin lege ( nu și prin voința părților);
• generalitatea: aptitudinea generală, abstractă de a dobândi drepturi și obligații;
• inalienabilitatea: nu poate forma direct obiect de renunțare sau înstrăinare ( nu trebuie confundată renunțarea la drepturi cu renunțarea la capacitatea de folosință);
• intangibilitatea: nu i se poate aduce limitări, îngrădiri, decât prin prevederile exprese ale legii;
• universalitatea: capacitatea de folosință este recunoscută, atribuită tuturor oamenilor ;
• egalitatea: sexul, rasa, naționalitatea, religia, gradul de cultură sau originea nu au nici o influență asupra capacitații.
Îngrădirile capacității de folosință ale persoanei fizice, acestea nu pot exista decât dacă sunt prevăzute expres de lege. Ele pot fi cu caracter de sancțiune sau cu caracter de protecție și ocrotire.
Potrivit legii sunt lipsiți de capacitate de exercițiu:
• minorul sub 14 ani;
• persoana pusă sub interdicție datorită debilității mintale.
La astfel de cazuri, legiuitorul prevede că intervine reprezentarea legală a persoanei fizice lipsite de capacitatea de exercițiu. Astfel, pentru cei ce nu au capacitate de exercițiu, actele juridice se fac de reprezentanții lor legali, fiindu-le permise doar actele mărunte, de confirmare. În schimb, minorul care a împlinit vârsta de 14 ani are capacitate de exercițiu restrânsă, iar actele juridice le încheie numai cu încuviințarea prealabilă a părinților sau a tutorelui. Rezultă că minorul care a împlinit vârsta de 14 ani poate încheia un contract individual de muncă în calitate de patron, dar numai cu încuviințarea prealabilă a părinților sau tutorilor și autorității tutelare. Înseamnă aptitudinea persoanei de a dobândi și exercita drepturile și de a-și asuma și îndeplini obligațiile, prin încheierea, personal și singur, a tuturor actelor juridice, începe de la data când persoana devine majoră, o dată cu împlinirea vârstei de 18 ani.
3.2.4. Incompabilități apărute la încheierea unui contract individual de muncă
Prin incompatibilități la contractul individual de muncă se înțeleg acele limitări sau restrângeri ale capacității juridice, reglementate în mod expres și respectiv de lege, în scopul ocrotirii persoanei sau al apărării unor interese generale ale societății.
Incompatibilitățile nu se prezumă, nu pot fi deduse prin analogie și nici nu pot fi extinse, ele fiind reglementate în mod expres și restrictiv de lege, operând numai în cazurile, în condițiile și în perioadele de timp prevăzute în cuprinsul ei.
Unele incompatibilități își au reglementarea în normele dreptului penal, cum este interdicția de a ocupa anumite funcții, pronunțată de instanța panală ca pedeapsă complementară sau ca masură de siguranță, altele au la bază dispoziții ale legislației muncii.
Incompatibilitatea nu constă în interdicția de a presta orice activitate, întrucât aceasta
ar însemna încălcare prinipiului fundamental al dreptului la muncă. Cazurile sau situațiile de incompatibilitate sunt expres prevăzute în reglementările legale.
Potrivit legislației române astfel de incompatibilități, referă la:
– vârsta celor ce se angajează în anumite funcții;
– măsurile de protecție ale femeilor și tinerilor;
– măsurile în vederea apărării avutului public;
– interdicția decurgând dintr-o condamnare, o pedeapsă complementară sau o măsură de siguranță;
– exercitarea unor funcții ce presupun o autoritate și probitate morală deosebite;
– capacitatea juridică a străinilor.
3.2.4.1. Incompatibilitatea de vârstă
Deoarece anumite funcții și meserii a căror exercitare presupune o capacitate biologică ( fizică și intelectuală) mai mare și o maturitate fizică și psihică suficient de dezvoltată pentru a încheia un raport juridic de muncă, legiuitorul a condiționat încheierea unui astfel de contract de împlinirea unei anumite vârste, mai mare decât cea care se referă la capacitatea juridică generală din dreptul muncii. De exemplu, vârstă de 21 ani este prevăzută de Legea nr.18/1993 privind paza obiectelor, bunurilor și valorilor și Legea nr.26/1993, privind înființarea, organizarea și funcționarea Corpului Gardienilor Publici, pentru încadrarea în funcția de paznic sau gardian public (femei). Legea nr.22/1969 privind angajarea gestionarilor, constituirea de garanții și răspunderea în legătură cu gestionarea bunurilor agenților economici, autorităților sau instituțiilor publice (modificată prin Legea nr.54/1994) prevede în art.3 vârsta minimă pentru încadrarea în funcția de gestionar este de 21 ani iar pentru anumite gestiuni mai ușoare de 18 ani. Astfel de condiționări, privitoare la încadrarea în muncă, în funcție de vârstă, se aplică și în cazul altor categorii de salariați, precum:
– ghizi de turism, dacă nu au împlinit 18 ani;
– asistenți personali ai persoanelor cu handicap se cere vârsta de 18 ani împliniți
– personalul silvic trebuie să aibă vârsta de cel puțin 20 de ani împliniți
– administratorul și directorul executiv al unității care organizeaza și exploatează jocuri de noroc, să aibă împlinită vârsta de 23 de ani;
– gardienii publici, și comisar la Garda Financiară, este stabilită o vârstă maximă de angajare de 40 de ani și respectiv 45 de ani;
– tinerii sub 18 ani nu pot fi încadrați în locuri de muncă vătămătoare, grele sau periculoase și nici nu pot fi folosiți la muncă în timpul nopții ( art.161 ali. 1 Codul Muncii);
– pentru obținerea atestatului de profesor de legislație rutieră și de instructor de conducere auto se cere vârsta de cel puțin 25 de ani.
Așadar, persoanele care nu îndeplinesc condiția de vârstă în aceste cazuri nu pot fi încadrate în acele funcții, aflându-se într-o stare de incompatibilitate.
3.2.4.2. Măsuri de ocrotirea femeilor
Potrivit art.152 alin.1 Codul Muncii, femeile gravide și cele care alăptează nu vor putea fi folosite la locurile de muncă cu condiții vătămătoare, grele sau periculoase ori contraindicate medical și nu vor putea fi chemate să presteze ore suplimentare.
Potrivit art.153 din Codul Muncii, munca femeilor în timpul nopții, în unitățile industriale este admisă numai în următoarele situații:
– pentru femeile care dețin funcții de conducere sau funcții cu caracter tehnic, care implică o răspundere deosebită;
– pentru femeile care lucrează în servicii sanitare și de asistență socială;
– în cazurile de forță majoră, dacă se produce o întrerupere în funcționarea dispozitivelor și instalațiilor, când defecțiunea acestora provoacă încetarea lucrului;
– în alte situații deosebite, în unele ramuri de protecție stabilite prin Hotărâri de Guvern, cu acordul Uniunii Generale a Sindicatelor.
Articolul 154 din Codul Muncii precizează că „ femeile gravide, începând din luna a șasea și cele care alăptează, nu vor fi repartizate la mună de noapte”.
Articolul 161 alin.1 din Codul Muncii interzice încadrarea tinerilor sub 18 ani în locurile de muncă cu condiții vătămătoare, grele sau periculoase ori folosirea lor la muncă în timpul nopții. Perioada de odihnă a tinerilor sub 18 ani pe timpul nopții este absolut necesară pentru dezvoltarea lor armonioasă, atât fizică, cât și psihică, aceasta neputându-se neglija.
„Întrucât Codul nu definește noțiunea de „condiții vătămătoare, grele sau periculoase”, considerăm ca acestea trebuie determinate de la caz la caz, în funcție de condițiile concrete de muncă. La aprecierea situației respective urmează a se avea în vedere și împrejurarea dacă pentru postul respectiv reglementaările legale prevăd din acest motiv (condiții de muncă grele, vătămătoare, periculoase) o durată redusă a timpului de lucru sub 8 ore pe zi, acordarea concediului suplimentar de odihnă, un spor la salariu sau condiții speciale de pensionare, fără ca această împrejurare să constituie un element determinant al aprecierii, ci doar unul indicativ.”
3.2.4.3. Măsuri în vederea ocrotirii avutului public și a proprietății
Conform articolului 4 din Legea nr. 22/1969 privind angajarea gestionarilor, constituirea de garanții și răspunderea în legătură cu gestionarea bunurilor agențior economici, autoritățiilor sau instituțiilor publice ( modificată în 1994 prin Legea nr. 54) nu pot fi încadrate în funcțiile de gestionari, de control financiar, de contabili șefi, de șefi ai compartimentelor cu atribuții financiar – contabile, precum și în orice alte funcții, al căror titlu este împuternicit să exercite controlul financiar preventiv, persoanele condamnate ca autori, instigatori sau complici, pentru una din infracțiunile prevăzute de lege.
„Prin definiție, gestionarul este acel angajat al unui agent economic care are ca atribuții principale de serviciu, primirea, păstrarea și eliberarea de bunuri aflate în administrarea, folosința sau deținerea chiar temporară a unui astfel de agent economic, indiferent de modul de dobândire și de locul unde se află bunurile.” Rezultă deci , că funcția de gestionar presupune o anumită responsabilitate din partea celui ce o ocupă, responsabilitate ce nu poate fi atribuită celui ce s-a făcut vinovat de săvârșirea uneia dintre vinfracțiunile prevăzute în lista anexa a Legii nr.22/1969, chiar dacă acesta a fost grațiat, el nemaiprezentând încrederea de care un gestionaqr trebuie să se bucure pentru a i se putea încredința bunurile unității.
Procedura se aplică inclusiv celor aflați în cursul urmăririi penale sau al judecății. Dacă după condamnare a intervenit amnistia sau celui în cauză i s-a suspendat condiționat executarea pedepsei, interdicția încadrării în aceste funcții se aplică timp de 2 ani de la data intervenției amnistiei și respectiv în cursul termenului de încercare, plus încă 2 ani de la expirarea acestui termen. „Reabilitarea nu are ca urmare obligația de reintegrare în funcția din care infractorul a fost scos în urma condamnării”.
.
3.2.4.4. Interdicția decurgînd dintr-o condamnare,
ca pedeapsă complementară sau ca măsură de siguranță
Conform prevederilor Codului Penal, instanța poate dispune în unele cazuri, cu titlu de pedeapsă complementrară, interzcerea dreptului celui condamnat de a acupa o funcție, ce implică exercițiul autorității de stat sau de a exercita o profesie de care condamnatul s-a folosit pentru săvârșirea infracțiunii.
Pedeapsa complementară a interzicerii acestor drepturi se aplică numai dacă pedeapsa principală este închisoarea de cel puțin 2 ani. În aceste cazuri, instanța are latitudinea să aprecieze dacă să aplice și pedeapsa complementară după cum legea prevede că în anumite situații, aplicarea este obligatorie. În acest sens, pedeapsa complementară începe după executarea pedepsei principale, după grațierea totală sau a restului de pedeapsă sau, după caz, după prescripția executării pedepsei.
Potrivit legii penale, în situația în care făptuitorul a săvârșit fapta, datorită incapacității, nepregătirii sau altor cauze care îl fac impropriu pentru ocuparea anumitor funcții ori pentru exercitarea unor profesii, meserii sau alte ocupații, instanța judecătorească poate lua măsura de siguranță a interdicției de a ocupa în viitor o astfel de funcție, profesie, meserie sau ocupație. Această măsură poate fi însă revocată, la cerere, după trecerea unui termen de cel puțin 1 an, dacă se constată că au încetat motivele care au impus adoptarea ei.
În Legea nr. 128/1997 privind statutul personalului didactic se prevede interdicția ocupării funcțiilor didactice de către persoanele lipsite de acest drept pe durata stabilită printr-o hotărâre judecătorească definitivă de condamnare penală.
3.2.4.5. Executarea unor funcții ce presupun o autoritate și probitate morală deosebită
Legiuitorul a stabilit ca fiind incompatibile acele persoane care doresc să ocupe funcții ce au o importanță socială deosebită, de un anumit prestigiu pe scara ierarhică în cadrul instituțiilor statului. Din acest motiv cei ce exercită aceste funcții trebuie să aibă o conduită demnă și corectă, o bună reputație morală, o probitate și o corectitudine exemplară.
Astfel, nu poate fi numit magistrat (procuror sau judecător) cel care are antecedenta penale sau cel care nu are o reputație neștirbită. În acest sens, art. 50 al Legii nr. 92/ 1992 pentru organizarea judecătorească, prevede, printre celelalte condiții ce se cer a fi îndeplinite pentru ocuparea funcției de magistrat, și condiția ca persoana respectivă să nu aibă antecedente penale și să se bucure de o bună reputație.
Legea nr. 94/1992 privind organizarea și funcționarea Curții de Conturi și Regulamentul privind organizarea și funcționarea Gărzii Financiare, aprobat prin Ordinul Ministerului Finanțelor nr. 817/1998, prevăd că nu pot face parte din personalul Curții de Conturi și al Gărzii Financiare, cei care au fost condamnați pentru anumite infracțiuni, deoarece această instituție „este un organ de control financiar specializat al statului, militarizat neîncazarmat, care își desfășoară activitatea conform legii pe întreg teritoriul țării și este subordonată ministrului finanțelor.”
Conform articolului 3 din Legea nr. 26/1993 privind înființarea Corpului Gardienilor Publici, se stipuleză că nu pot face parte din acest organism cei care nu sunt cunoscuți ca persoane corecte sau cei care au antecedente penale, datorită săvârșirii cu intenție a anumitor infracțiuni.
De asemeni, nu pot exercita profesiunea de cadru didactic, persoanele care, prin comportarea lor în școală, familie sau societate, se dovedesc necorespunzătoare pentru instruirea elevilor.
Conduita demnă și corectă în societate, buna reputație morală se cer pentru membrii Corpului Diplomatic și Consular, experții și consultanții Consiliului Legislativ, personalul instituției Avocatul Poporului.
3.2.4.6. Capacitatea juridică a străinilor
Potrivit art. 2 alin. 2 din Codul Civil „ starea civilă și capacitatea civilă a persoanei fizice sunt supuse legii cetățeniei, iar capacitatea persoanei juridice este supusă legii naționalității, determinată de sediul său”.
Astfel, capacitatea juridică a străinilor de a încheia un contract individual de muncă în țara noastră, cu o unitate economică din România, este guvernată de legea statului ai cărui cetățeni sunt. Cetățenii străini și apatrizi pot fi angajați prin contract individual de muncă în baza permisului de muncă eliberat potrivit legii.
În măsura în care legea străină contravine celei române, în sensul că prima asigură cetățeanului străin condiții mai favorabile, la încadrarea în muncă, se aplica legea română.
În scopul firesc al apărării intereselor statului român, în conformitate cu prevederile Legii nr. 215/1969 (republicată în 1972) referitoare la regimul străinilor, acestora le este interzis să ocupe funcții în :
– aparatul organelor centrale de stat;
– unitățile Ministerului Apărării Naționale;
– unitățile Ministerului de Interne;
– celelalte organe ale administrației publice;
– organele judecătoresti și parchete.
În anul 1997 au fost emise două Hotărâri de Guvern privind accesul pe piața muncii a cetățenilor străini. Astfel, prima H.G. pune în sarcina Ministerului Muncii și Protecției Sociale (în prezent Ministerul Muncii, Familiei și Protecției Sociale) atribuția de a elibera permise de muncă „cetățenilor străini care fac dovada calității de salariat în unutățile din sectorul privat sau mixt de pe teritoriul României”. Aceasta hotărâre a fost criticată pentru că le limita accesul străinilor de a presta muncă doar la unitățiile din sectorul privat sau mixt.
În același an a fost elaborată, ulterior, Hotărârea Guvernului nr. 207/1997 privind obligația cetățenilor străini și apatrizilor de a obține permise de muncă, în vederea încheierii unui contract individual de muncă pe teritoriul României. Prin aceasta, s-a creat posibilitatea eliberării permiselor de muncă cetățenilor străini și apatrizilor de a se angaja în baza unui contract individual de muncă la orice persoană fizică sau juridică cu domiciliul în România. Prevederile hotărârii trebuie coroborate cu cele ale Legii nr. 25/1969, republicată în 1972, privitoare la regimul străinilor, cu Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 31/1997 privind regimul investițiilor străine, dar și cu alte acte normative, care interzic străinilor să dobândească următoarele funcții:
– experți și consultanți în cadrul instituției Avocatul poporului (Regulamentul de organizare și funcționare a acestei instituții – M.O. din 9 decembrie 1997);
– în consiliul legislativ (Regualmentul de reorganizare și funcționare – M.O din 29 februarie 1996 );
– calitatea de personal vamal (Ordonanța Guvernului nr. 16 /1998 privind statutul personalului vamal);
– comisari la Garda Financiară;
– gardieni în Corpul Gardienilor Publici;
– paznici.
Legea nr. 203/1999, stipulează că eliberarea permisului de muncă de către Ministerul Muncii și Protecției Sociale ( în prezent Ministerul Muncii, Familiei și Protecției Sociale) se face la cererea străinilor care îndeplinesc condițiile legale privind încadrarea în muncă și care au aplicată viza pentru angajarea în muncă pe documentele de trecere a frontierei.
Pot lucra fără permis străinii care și-au stabilit legal domiciliul în România, au dobândit statutul de refugiat în România, sunt angajați la persoane fizice sau juridice cu sediul în străinătate și sunt trimiși de acestea să-și desfășoare activitatea în România, precum și în alte situații stabilite prin convenții sau acorduri la care România este parte ori prin alte legi speciale. În toate aceste cazuri sunt aplicate prevederile Legii nr.105/1992 cu privire la reglementarea raportului de drept internațional privat, care statuează că străinii sunt asimilați, în condițiile legii, în drepturile civile cu cetățenii români, iar părțile (atât salariatul cât și patronul) au posibilitatea să aleagă legea aplicabilă (evident mai favorabilă) contractului de muncă.
În cazul reprezentanțelor societăților comerciale și organizațiilor economice străine din România, la încheierea contractelor individuale de muncă, se aplică prevederilor Decretului – Lege nr. 122/1990 (privind autorizarea și funcționarea reprezentanțelor firmelor comerciale și organizațiilor economice străine) cu personal român. Contractul individual de muncă se negociază și se încheie direct de către cetățenii români cu unitatea comercială sau organizația străină, evidența fiind ținută de Oficiul muncii, care are obligația să urmărească încheierea acestora în conformitate cu legea. În afara personalului român cu domiciliul în România, acestea pot angaja și cetățeni români cu domiciliul în străinătate și cetățeni străini, dar numai pe bază de permis de muncă eliberat de Ministerul Muncii Familiei și Protecției Sociale.
„În scopul protejării forței de muncă naționale, în cazul investițiilor străine în România, este posibilă încadrarea personalului străin, dar numai în posturi de conducere și de specialitate. De asemeni, în activitățile miniere trebuie utilizată cu prioritate forța de muncă autohtonă cu calificarea corespunzătoare.”
3.2.5. Consimțământul părților la încheierea unui contract de muncă
Fiind un act juridic bilateral și consensual, contractul individual de muncă se încheie prin consimțământul părților implicate adică angajator și angajat.
„Prin consimțământ se înțelege acea condiție esențială, de fond și generală a actului juridic civil, care constă în hotărârea de a încheia un act juridic civil, manifestat în exterior.”
Pentru un contract individual de muncă, consimțământul presupune:
că fiecare dintre părți trebuie să-și exprime în mod valabil, neechivoc și în deplină cunoștință de cauză, voința ei de a contracta
să se realizeze acordul de voință al celor două părți, în vederea încheierii valabile a contractului respectiv de muncă.
Contractul individual de muncă, având un caracter consensual, se consideră încheiat „solo consensu” la data realizării acordului de voință al părților, chiar dacă înscrisul probator s-a întocmit ulterior, iar executarea contractului are loc cu începere de la o dată ulterioară.
În acest sens, se pot distinge trei momente deosebite:
1. Data încheierii contractului individual de muncă – care este aceea a realizării acordului de voință;
2. Data când contractul intră în vigoare – potrivit acordului părților;
3. Data când începe efectiv prestarea muncii.
Pentru a fi valabil, consimțământul trebuie să se îndeplinească următoarele condiții:
a) Să provină de la o persoană cu discernământ juridic. Persoana în cauză trebuie să aibă puterea de a aprecia, de a discerne efectele juridice care se produc în baza manifestării sale de voință. Persoana fizică cu capacitatea deplină de exercițiu este prezumată a nu avea discernământ, fie datorită vârstei fragede, fie stării de sănătate mintală. Pentru persoana juridică nu se pun probleme. Deoarece reprezentanul ei legal este întotdeauna o persoană fizică cu capacitate deplină de exercițiu.
b) Să fie exprimat cu intenția de a produce efecte juridice:
• când manifestarea de voință a fost făcută în glumă, din prietenie, curiozitate sau pură complezență;
• când s-a făcut sub condiție potestativă „ din partea celui care se Obligă” (art. 1010 din Codul civil );
• când manifestarea de voință s-a făcut existând o rezervă mintală, cunoscută de contractant (act fictiv, ca variante de simulație).
c) Să fie exteriorizat. Simpla manifestare de voință este nu numai necesară, ci și suficientă pentru ca actul juridic să se nască valabil din punct de vedere al formei sale.
În cazul contractului individual de muncă, manifestarea de voință trebuie să fie în forma scrisă.
d) Să nu fie alterat de vreun viciu de consimțământ. Această condiție negativă este impusă de caracterul conștient, liber al actului juridic.
În conformitate cu prevederile art. 953 – 961 din Codul civil, sunt vicii de consimțământ: eroarea, viclenia sau dolul și violența
Eroarea este falsa reprezentare a realității la încheierea unui act civil.
Cu privire la contractul individual de muncă, eroarea poate exista în situațiile în care salariatul are o reprezentare atât de greșită a clauzelor esențiale ale contractului încât, dacă ar fi cunoscut sau înțeles sensul acestor clauze (felul muncii, locul muncii, condițiile de salarizare) nu ar fi consimțit să încheie contractul respectiv.
Se cer a fi întrunite cumulativ două contiții pentru ca falsa reprezentare a realității, la încheierea unui contract individual de muncă, să aibă valoare de viciu de consimțământ, și anume:
• elementul asupra căruia cade falsa reprezentare să fi fost hotărâtor, determinat pentru încheierea contractului, în sensul că, dacă ar fi fost cunoscută realitatea, contractul nu s-ar fi încheiat, aprecierea fiind subiectivă, de la caz la caz;
• fiind un act bilateral, cu titlu oneros, este necesar ca persoana care urmează să se angajeze în muncă să fi știut sau să fi trebuit să știe că elemntul asupra căruia cade falsa reprezentare este determinant, hotărâtor pentru încheierea contractului; această cerință este impusă de nevoia asigurării stabilității în muncă și a certitudinii unui loc de muncă.
Viclenia este acel viciu de consimțământ, care constă în conducerea în eroare a unei persoane prin mijloace violente, pentru a determina să încheie un act juridic. În esență, viclenia este o eroare provocată și nu spontană, ca eroarea propriu – zisă.
În ceea ce privește contractul de muncă, dolul sau viclenia poate avea loc, de exemplu, când salariatul prezintă acte false cu privire la studii sau calificarea profesională.
Se consideră a fi viciu de consimțământ, viclenia sau dolul trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiții:
• să fie determinant pentru încheierea contractului;
• să provină de la cealaltă parte implicată.
Persoana care invocă existența dolului trebuie să-l dovedească. Dolul poate fi probat prin martori sau prezumții simple.
Violența este acel viciu de consimțământ, care constă în amenințarea unei persoane cu un rău, care îi produce o temere ce o determină să încheie un act juridic, pe care altfel nu l-ar fi încheiat. Pentru a fi viciu de consimțământ, vionența trebuie să întrunească cumulativ următoarele două condiții:
• să fie determinantă pentru încheierea actului juridic;
• să fie injustă ( ilicită, nelegitimă).
Problema violenței, ca viciu de consimțământ la încheierea contractului de muncă, se pune numai teoretic.
3.2.6. Obiectul și cauza contractului de muncă
Obiectul contractului de muncă îl constituie pestațiile reciproce la care se obligă părțile: prestarea muncii de către salariați și respectiv, salarizarea acestuia de către patron.
Cauza contractului de muncă (adică scopul urmarit de fiecare din părți) este simetric inversă obiectului, în sensul că, prestând munca, salariatul urmărește obținerea unui salariu cât mai bun, iar patronul urmărește obținerea profilului.
În ce privește obiectul contractului de muncă, referitor la prestarea muncii de către salariat, trebuie îndeplinită condiția că aceasta să fie posibil de executat în condiții licite, fără a afecta morala sau ordinea publică.
Un contract de muncă, în care salariatul perstează o muncă ilicită (exemplu: producerea sau transportul de droguri sau de alte materiale interzise) are un obiect ilicit și, ca atare, este lovit de nulitate.
„Prin contractul individual de muncă, salariatul închiriază patronului forța muncii sale manuale, spirituale sau intelectuale. Patronul poate cere salariatului său orice serviciu legat de funcția ce o îndeplinește și pentru care a fost încadrat. Patronul poate solicita însă salariatului să presteze numai acea muncă pentru care acesta s-a obligat, prin contract, în concordață cu aptitudinile lui, chiar dacă salariatul dispune de pregătirea necesarăpentru a executa și alte servicii.”
Cealaltă latură a contractului de muncă, salarizarea, reprezintă contracepția celeilalte părți, respectiv rezultatul în bani a muncii prestate în temeiul contractului de muncă.
Salariatul este datorat de patron, chiar dacă el n-a fost stipulat expres în conținutul contractului de muncă: în măsura în care s-a prestat efectiv muncă, iar din intenția părților rezultă, în mod sigur, că au vrut să încheie acest contract prin care să se presteze o anumită muncă, este evident că ea va trebui plătită.
Dacă obiectul contractului de muncă este elementul „obiectiv”, în schimb, cauza este elementul „subiectiv”, care constă în scopul, obiectul urmărit la încheiarea acestuia, respectiv salariul pentru angajat și profilul pentru patron.
Obiectul contractului de muncă este „la vedere” determinându-se ca atare, printr-un ansamblu de elemente, de drepturi și obligații care formează conținutul contractului, în timp ce cauza se subînțelege, ea nici nu trebuie dovedită, fiind prezumată ca atare de lege.
„Este necesar ca plata sunei pe care o primește salariatul să fie obligatorie, pe baza convenției, deci să nu aibă caracter ocazional, precar sau să se dea cu titlu de recompensă.”
„Prin corelația dintre prestarea muncii de către salariat și salarizarea muncii de către patron se respectă principiul echivalenței prestațiilor în contractele sinalagmatice, adică se poate pretinde numai în măsura în care se dă.”
Împreună cu consimțământul, cauza formează voința juridică.
„Validitatea contractului va fi condiționată de caracterul licit și moral al cauzei sau scopului său”(art.966-968 din Codul Civil).
Obiectul și cauza contractului individual de muncă precizează că salariatul nu se obligă să presteze oricând și oricum o muncă oarecare, ci o muncă precis determinată, ca timp, cât și prin încadrarea într-o anumită funcție sau într-o anumită meserie pentru care sunt prevăzute, prin lege sau prin alte acte normative, regulamentate de ordine interioară ori contract, atât îndatoriri pentru cel ce angajează, cât și atribuții și obligații pentru salariat. În acest sens, art.19 lit.c din Codul muncii prevede în rândul drepturilor esențiale ale salariaților asigurarea stabilității în muncă, contractul de muncă neputând să înainteze sau să fie modificat decât în cazurile prevăzute de lege.
Legate de prestarea muncii și de felul acesteia sunt și volumul și locul muncii, precum și obligațiile generale si particulare, la care părțtile, și mai ales salariatul, se obligă.
Din acest motiv, o serie de acte normative prevăd obligația părților de a insera în contractul individual de muncă o serie de clauze din care să rezulte:
– locul de muncă (dacă acesta este sediul persoanei juridice sau la o subunitate), dacă activitatea desfășurată de salariat presupune deplasări periodice sau permanente pe șantiere sau puncte de lucru (care eventual sunt și în alte localități mai depărtate sau mai apropiate);
– condițiile de muncă (dacă acestea sunt vătămătoare ori periculoase, grupa de muncă și menționarea timpului de muncă, în care să lucreze în aceste condiții);
– volumul de muncă (cu normă întreagă sau cu fracțiuni).
„Cauza sau scopul contractului individual de muncă este acel element al actului juridic care constă în obiectivul urmărit la încheierea unui asemenea act”
De regulă, ora începerii și terminării progamului, ca și alte aspecte „minore” care țin de modul concret de organizarea lucrului nu se inserează în contractul de muncă, fiind lăsate la atitudinea patronului să le schimbe după necesitățile producției sau ale serviciului. De asemenea, în conținutul contractului trebuie prevazută salarizarea, și eventual, indemnizația de conducere, aspecte privind locul de cazare (dacă este cazul), transportul de la domiciliu la locul de muncă.
3.2.7. Examenul medical
Conform articolul 63, alin. 2 din Codul muncii prevede că: „Celor ce urmeză a fi încadrați în muncă trebuie să li se facă un examen medical pentru a se stabili dacă starea sănatății le permite să îndeplinească munca ce li se încredințează”.
Din acest act normativ, ca și din altele, rezultă că examenul medical constituie o condiție prealabilă și obligatorie pentru încheierea contractului individual de muncă.
Potrivit Legii protecției muncii nr.90/1996, conducerea persoanei juridice și persoana fizică are obligația „să angajeze numai persoane care, în urma controlului medical și a verificării aptitudinilor psihoprofesionale corespund sarcinii de muncă pe care urmează să o execute”.
Efectuarea examenului (controlului) medical trebuie să aibă loc în toate cazurile de încheiere a unui contract de muncă, pe durată determinată sau nedeterminată, în oricare din situațiile:
– fie că se încheie un nou contract de muncă la peste 6 luni după desfacerea unui alt contract de muncă ( chiar dacă el fusese încheiat cu aceia și unitate sau cu o alta);
– fie că noul contract se încheie pe durată determinată sau nedeterminată pentru aceiași funcție ori meserie sau pentru una echivalentă cu cea deținută anterior;
– fie că salariatul își menține sau nu, în condițiile legii, vechimea în muncă sau în aceiași unitate.
Examenul medical trebuie efectuat nu numai la încadrarea în muncă, ci și la schimbarea locului de muncă sau reluarea locului ( după 6 luni ), indiferent pentru ce cauze el a încetat sau a fost întrerupt ori suspendat.
„Astfel, prin Normele de medicină a muncii, aprobate prin Ordin al Ministerului Sănătății nr.1975/1995 s-a prevăzut că angajarea în muncă se realizează prin examene medicale și psihologice, instituindu-se interzicerea angajării sau schimbării de muncă al salariaților fără examene medicale.
Aceste norme prevăd două categorii de examene medicale:
a) examenul medical efectuat la angajarea, în vederea orientării și angajării în muncă.
Acest examen se realizează în mod obligatoriu, înainte de proba practică, examen, concurs sau termenul de încercare, următoarelor categorii de persoane:
• celor care urmează să fie angajați în muncă și celor care reintră în activitate după o întrerupere mai mare de 6 luni, pentru locurile de muncă având expunere la factori nocivi profesionali și de un an în celelalte situații;
• celor care sunt detașați sau transferați în alte locuri de muncă sau în alte activități, care pot fi ocupate numai dacă sunt îndeplinite cerințele legale de ordin sanitar;
• ucenicilor, practicanților, elevilor și studenților care urmează a fi instruiți pe meserii și profesiuni, precum și în cazul schimbării meseriei pe parcursul instruirii.
b) examenul medical efectuat periodic, impus de specificul muncii și realizat în cursul exercitării funcției (anual).
Conform art.127 din Normele de medicină a muncii, acest sistem se efectuează obligatoriu întregului personal muncitor care lucrează în unități economice, precum și ucenicilor, practicanților, elevilor și studenților, astfel:
• celor care lucrează în condiții de expunere la factori nocivi profesionali, conform reglementărilor Ministerului Sănătății;
• celor care desfășoară activități cu risc de transmitere a unor boli și care lucrează în sectorul alimentar, zootehnic, la instalații de aprovizionare cu apă potabilă, în colectivități de copii, în unitățile sanitare și în alte instituții de interes public, conform reglementărilor Ministerului Sănătății;
• celor care lucrează în unități fără factori de risc, aceștia sunt controlați periodic, o dată la 3 ani, prin examene medicale diferențiate în funcție de vârstă, sex, starea de sănătate.
Examenul medical în vederea orientării și angajării în muncă, precum și controlul medical periodic au drept scop stabilirea stării de sănătate a solicitanților, orientarea și îndrumarea acestora spre locuri de muncă și profesiuni în concordanță cu starea lor de sănătate și luarea lor în evidență a acelor persoane care necesită o supraveghere medicală deosebită.
Rezultate examenelor medicale se consemnează într-o fișă medicală – tip, iar concluzia examenului (controlului) medical îl constituie avizul medical final eliberat de unitatea sanitară competentă și care se transmite unității la care se dorește angajare prin buletinul detașabil al fișei.
În lipsa avizului medical, încheierea contractului individual de muncă este nulă în mod absolut. În situația în care la data încheierii contractului individual de muncă, examenul medical nu s-a efectuat, nulitatea este remediabilă dacă ulterior se stabilește, în urma controlului medical, că starea sănătății celui încadrat îi permite să-și îndeplinească atribuțiile ce-i revin. .”
Conform dispozițiilor Legii nr 98/1994 privind stabilirea și sancționarea contravențiilor la normele legale de igienă și sănătate publică constituie contravenție atât „angajarea oricărei persoane, în orice loc de muncă, fără ca în prealabil să fi fost supusă controlului medical din care să rezulte că persoana examinată este aptă pentru a fi angajată la locul de muncă respectiv, și totodată, nu prezintă un risc de îmbolnăvire a populației ” (art.30 lit. a), cât și „neprezentatarea salariațiilor din unitățile de orice fel și a persoanelor fizice la examinările medicale periodice stabilite prin Instrucțiunile Ministerului Sănătății și programate de organele sanitare potrivit specificului fiecărui loc de muncă ” (art.29 lit. b).
Nerespectarea cerințelor legale privind efectuarea examenului medical înainte de proba practică, examenul, concursul sau termenul de încercare, deci înainte de încheierea contractului individual de muncă lovește cu nulitate absolută ființa contractului de muncă. Totuși, nuliatatea (cum de regulă se întâmplă în dreptul muncii) este iremediabilă, nelegalitatea putând fi acoperită prin efectuarea ulterioară a controlului medical, prin care se stabilește că starea sănăatății salariatului îi permite acestuia să-și îndeplinească atribuțiile de serviciu.
3.2.8. Condițiile de studii
Orice societate umană nu poate progresa dacă nu desfășoară o activitate eficientă și rentabilă, dacă nu aplică descoperirile științei și tehnicii în diverse domenii de activitate.
Aceste deziderente nu pot fi realizate fară oameni bine pregătiți, fară încadrea unor specialiști de înaltă calificare profesională, care să dea curs cerinței „omul potrivit la locul potrivit ”.
Din acest motiv, legislația condiționează ocuparea unor funcții sau posturi la diverși agenți economici sau instituții publice ori organe ale administrației publice centrale sau locale, de îndeplinirea unor condiții de studii, de peregătirea profesională minimă obligatorie.
De principiu, nivelul studiilor absolvite și cel al pregătirii profesionale, tehnice sau de altă natură este obligatorie pentru unitățiile de stat, nu și pentru cele din sectorul privat. Afirmația are caracter relativ pentru că nu este de conceput, de exemplu, la firme cu capital privat, derularea unor activități de producție sau prestări de servicii, care necesită calificarea profesională deosebită (cum ar fi exploatarea unor zăcăaminte de uraniu, aur, granit, marmură sau folosirea unor materiale radioactive inflamabile sau întocmirea unor evidențe contabile ori ștate de plată, de funcții ori mânuirea unor sume de bani) de către personal care nu are peregătirea necesară pentru a presata astfel de activitate.
Legislația în vigoare, când prevede cerința de studii pentru astfel de funcții, nu tratează diferențial problema în discuție, în funcție de sectorul privat sau public în care își desfășoară activitatea salariatul respectiv. Așa, de exemplu, în conformitate cu prevederile art.3 din Legea nr.22/1969 poate avea calitatea de gestionar numai cel care a absolvit școala generală sau o școală echivalentă și are cunoștințele necesare pentru a îndeplini această funcție.
Tot astfel, conform art.11 din Legea nr.82/1991, persoanele care lucrează în compartimentele financiar-contabile trebuie să posede studii economice superioare.
„Prin H.G.nr.458/2000 au fost aprobate nomenclatoarele ocupațiilor, meseriilor și specializărilor pentru care se asigură pregătirea profesională prin învățământ preuniversitar, precum și durata de școlarizare.
Conform acestei hotărâri, pentru dobândirea anumitor meserii sau ocupații este necesară absolvirea unor școli profesionale, de ucenici, de maiștri, liceale sau postliceale.”
Nu este de conceput (indiferent de sectorul public sau privat) ocuparea funcțiilor de inginer, economist, jurist, chimist, biolog, geolog fără a poseda diploma de absolvire a învățământului superior din specialitatea respectivă.
De asemenea, Statutul personalului didactic aprobat prin Legea nr.128/1997 prevede studiile de specialitate necesare pentru ocuparea funcțiilor de învățător, educator, institutor, profesor, etc., ca și pentru cei ce dețin funcții didactice auxiliare, precum: bibliotecar, tehnician, pedagog, asistent social, etc.
3.2.9. Condițiile de vechime
„Deși prin Legea nr.30/1990 privind angajarea salariaților în funcție de competență s-a prevăzut că se abrogă toate dispozițiile legale care condiționează ocuparea unor posturi de existența unei vechimi în muncă sau în specialitate (art.5,alin 1), totuși pentru încadrarea în anumite funcții, se cere, uneori, o anumită vechime în muncă, mai precis în specialitatea pe care o presupun funcțiile respective.
Potrivit art.137 alin. 1 din Codul muncii: „Timpul cât o persoană a desfășurat activitate pe baza unui contract de muncă constituie vechime în muncă. De asemenea, constituie vechime în muncă și alte perioade de timp prevăzute de lege”. În alin. al 2 –lea al aceluiași articol se precizează: „Condițiile în care o persoană încadrată are vechime de muncă, vechime neîntreruptă în muncă, vechime neîntreruptă în aceeași unitate, vechime în funcție, meserie sau profesie, precum și modul de calcul al acestora sunt stabilite de lege, iar dovada se face cu carnetul de muncă și cu alte acte sau mijloace de dovadă, în condițiile legii”.
„Regula este că vechimea în muncă este constituită din timpul cât o persoană a fost încadrată în baza unui contract de muncă, iar excepție se iau în considerare și alte perioade de timp reglementate de lege, exemplu:
perioada pentru care o persoană este îndeptățită să primească ajutor de șomaj sau de reintegrare profesională (art.15 din Legea nr.1/1991);
perioada în care s-a desfășurat activitatea de jandarm angajat pe bază de contract (potrivit Legii nr.115/1998);
perioada de activitate în cadrul asociațiilor cu scop lucrativ (Decret Lege nr.54/1990);
timpul servit în avocatură.
Ca specie a vechimii în muncă, vechimea în specialite reprezintă perioada de timp în care un salariat a lucrat în activități corespunzătoare funcției (meseriei), în care urmează să fie încadrat sau promovat ori în cadrul căreia urmează a i se acorda o gradație de salarizare.”
Condițiile cu privire la vechimea în specialitate pentru ocuparea unor funcții sau promovarea în altele sunt stipulate, printre altele, în Legea nr.92/1992 și Legea nr.128/1997.
De asemenea, și Legea nr.188/1995, privind statutul funcționarilor publici, reglementeză încadrarea și promovarea în muncă a funcției de competență, pregătirea profesională (dovedită la concurs), dar și de vechimea în funcție.
În sectorul privat, în situația publicării posturilor la concurs, angajatorii condiționează ocuparea posturilor de vechime în muncă sau în specialitate.
Conform art.51 alin.1 din Legea nr. 188/1995:„Persoanele care au ocupat funcții de demnitate publică alese sau numite, ori funcții asimilate acestora, potrivit legii, precum și cele care au deținut funcții de specialitate în afara autorităților sau instituțiilor publice pot fi numite, în urma concursului, în funcții publice definitive”. Aceste persoane vor fi numite în categoria corespunzătoare studiilor absolvite, în gradul, clasa și treapta corespunzătoare vechimii în funcție de demnitate publică sau de specialitate, la care se adaugă, dacă este cazul, vechimea în funcții publice deținute anterior.
Avansările în trepte, clase, grade și categorii se face în afara performanțelor individuale și de vechimea în muncă. În acest sens, art.65 alin.1 din legea nr.188/1995 stipulează: „Funcționarii publici se avansează în clasă dacă au o vechime de minim 3 ani în clasa din care sunt avansați și dacă au obținut la evaluarea anuală a performanțelor profesionale individuale din ultimii 2 ani cel puțin calificativul – foarte bine”.
3.2.10. Verificarea aptitudinilor și pregătirii profesionale
Conform art.63 alin.1 din Codul muncii:„Încadrarea în muncă se face pe baza verificării aptitudinilor și pregătirii profesionale, prin probă practică, examen, concurs ori termen de încercare, în condițiile prevăzute de lege. Termenul de încercare este de cel mult 15 zile, iar pentru funcțiile de conducere de cel mult 90 de zile ”.
Așadar, în vederea încheierii contractului de muncă ori în caz de promovare (indiferent că acesta înfăptuiește prin încheierea unui nou contract ori prin medificarea celui existent) regula generală privind verificarea prealabilă a aptitudinilor și pregătirii profesionale, care se realizează, după caz, prin examen, probă practică, termen de încercare, iși găsește aplicarea.
Art.63, alin.1 din Codul muncii se completează în mod corespunzător cu prevederile Legii nr.30/1990, privind angajarea salariațiilor în funcție de competență, care stipulează următoarele:
– angajarea, în condițiile legii, a salariațiilor la instituțiilor de stat, organele administrației publice și la orice alta unitate bugetară se face numai prin concurs;
– la regiile autonome, societăți comerciale și la oricare alte persoane juridice angajarea salariațiilor se face în condițiile stabilite de acestea dacă, pentru ocuparea anumitor funcții, prin lege, nu se prevede altfel.
În ce privește concursul, în vechea reglementare reprezentată de Legea nr.12/1971, acesta era obligatoriu numai dacă pentru un post vacant erau mai multi concurenți, ceea ce, în practică, ducea la estomparea aplicării prevederilor legale, de regulă fiind „omul și locul ”.
Potrivit noilor reglementări statuate de Hotărârea Guvernului nr.281/1993 participarea la concurs pentru ocuparea unui post necesită îndeplinirea următoarelor cerințe:
– postul să fie vacant;
– persoana să fie cetățean român în funcție de situația concretă se pot face excepții, dar cu aprobarea conducerii organelor centrale ale administrație publice;
– cel ce solicită angajarea să nu fi suferit vreo condamnare ce l-ar face incompatibil cu funcția pentru care candidează;
– să prezinte un curriculum vitae și o recomandare de la ultimul loc de muncă sau de la unitatea școlară pentru cei care se încadrează în muncă prima oară.
Potrivit prevederilor legale incidente în materie, termenul de încercare (sau perioada de probă) este utilizat ca verificare unică de încadrare numai în cazul persoanelor cu handicap și al personalului de pază, deservire și structurare, care susține numai o probă practică.
În toate celelalte situații, termenul de încercare nu se constituie într-o alternativă a exmenului sau concursului, ci reprezintă doar o modalitate subsidiară și ulterioară de verificare a aptitudinilor și cunoștințelor profesionale.
Așadar, el se folosește practic după reușita la examen, deci după încadrarea în muncă a persoanei căreia i se verifică pregătirea profesională teoretică în „proba de foc a practicii în producție” pentru a se stabili în mod concret dacă persoana respectivă corespunde sau nu postului, dacă și-a însușit tainele meseriei în care va lucra.
„Prin urmare, concursul este obligatoriu, la încadrarea și promovarea în muncă a personalului instituțiilor publice și al oricărei alte unități bugetare. El este prevăzut de:
Legea nr.53/1991 privind indemnizațiile și celelalte drepturi ale senatorilor și deputaților, precum și salarizarea personalului Parlamentului României (art.10);
Legea nr.92/1992 pentru organizarea judecătorească (art.54);
Legea nr.128/1997 privind Statutul personalului didactic (art.9 și următoarele);
Legea nr.188/1999 privind Statutul funcționarilor publici (art.49);
Ordonanța Guvernului nr.16/1999 privind Statutul personalului vamal (art.26-40);
Ordonanța de Urgența a Guvernului nr.59/2000 privind Statutul personalului silvic (art.9);
Hotărârea Guvernului nr.281/1993 cu privire la salarizarea personalului din unitățile bugetare;
Regulamentul personalului de operare a stațiilor de radiocomunicații din România aprobat prin Ordinul ministrului comunicațiilor nr.213/1997 (art.10-16).
Concursul este obligatoriu și în cazul regiilor autonome cu specific deosebit.”
3.2.11. Avizul prealabil
Legislația muncii reglementează, în anumite situații, că încheierea și respectiv modificarea contractului individual de muncă să se poată efectua numai după obținerea, de la un anumit organ, a unui aviz obligatoriu sau conform. Neobținerea prealabilă a avizului duce la nulitatea absolută a încadrării respective. Nulitatea este, însă, remediabilă, poate fi acoperită ulterior, în sensul că, obținerea avizului, chiar și ulterior încheierii contractului de muncă, face ca acesta să fie valid.
„Astfel, este necesar avizul organului de poliție pentu încadrarea:
persoanelor Corpului de Gardieni publici, care urmează a fi dotat cu armanent;
personalul de pază proprie, inclusiv celui căruia i se încredințează arme și muniții;
personalului operator de jocuri de noroc.
potrivit O.G.nr.96/1998 privind reglementarea regimului silvic și administrarea fondului forestier național, personalul silvic de toate gradele, necesar pentru gospodarirea pădurilor proprietate privată, poate fi angajat numai cu avizul inspectoratelor silvice din subordinea autorității publice centrale care răspunde de silvicultură;
conform H.G.nr.28/2001, este obligatoriu avizul Ministerului Culturii și Cultelor pentru numirile directorilor centrelor de cultură ale României din străinătate și ale personalului diplomatic cu atribuții exclusive în domeniul cultural;
profesorii de legislație rutieră și instructorii de conducere auto din școlile de conducători auto își pot desfășura activitatea numai dacă sunt autorizați în acest sens de Ministerul Transporturilor prin Autoritatea Rutieră Română, în urma obținerii unui atestat de profesor de legislație rutieră, respectiv de instructor de conducere auto.
de autorizare are nevoie și personalul care desfășoară activități de proiectare, execuție și exploatare în sectorul gazelor naturale, precum și asistenții medicali.
În literatura juridică este precizat că retragerea avizului tehnic trebuie să conducă la desfacerea contractului de muncă pentru necorespunderea profesională, potrivit art.130 lit.e din Codul muncii.
Spre exemplu, în literatura juridică a fost viu disputată natura juridică a avizului dat de Prefect pentru numirea în funcție a conducătorilor serviciilor publice descentralizate, mai ales în condițiile în care legislația incidentă a suferit mai multe modificări.
Astfel, avizele, care sunt opinii, păreri, lămuriri, pe care un organ al administrației publice le solicită unui alt organ în legătură cu o anumită problemă, în funcție de care primul organ va adoptat decizia care se impune, sunt de mai multe feluri:
– avizul facultativ, când organul care emite actul administrativ poate cere părerea sau avizul celor autorizați, nefiind obligat nici să-l ceară, nici să se conformeze acestuia;
– avizul consultativ, când organul administrației publice este obligat să-l ceară dar nu este obligat să tină cont de el;
– avizul conform, când organul administrației publice este obligat să-l solicite și să-l respecte, să se conformeze lui.
3.2.12. Actele necesare pentru încheierea contractului individual de muncă
Persoana care solicită încadrarea în muncă trebuie să prezinte, la încheierea contractului individual de muncă, anumite acte, prin care dovedește că îndeplinește condițiile legale cerute pentru a se angaja.
De regulă, angajatorul solicită celui ce urmează să se angajeze, să prezinte următoarele acte:
1. cartea de identitate, din care să rezulte numele și prenumele, domiciliul sau reședința, vârsta, cetățenia, etc. În cazul în care s-a eliberat provizoriu adeverința de identitate în locul cărții de identitate vor fi prezentate aceste acte; cetățenii străini sau persoanele fără cetățenie vor prezenta după caz, carnetul de identitate sau adeverința provizorie.
2. carnetul de muncă sau, în lipsa acestuia, o declarație din care să rezulte că nu a mai fost încadrat sau motivele pentru care nu poate prezanta carnetul de muncă;
3. actele de studii, din care să rezulte studiile și calificarea cerută pentru funcția sau meseria care urmează să o ocupe;
4. acte din care să rezulte starea sănătății, examenul medical fiiind o obigativitate la încadrarea sau modificarea contractului de muncă;
5. curriculum vitae din care să rezulte principalele date biografice și profesionale;
6. dovada privind situația debitelor sale la unitatea unde a lucrat anterior (denumită și notă de lichidare);
7. recomandarea de la locul de muncă anterior.
8. pentru recuți sau rezerviști: adeverință de recrutare sau, după caz, livretul mititar cu mențiunea că au fost luați în evidență de centrul militar unde își au domiciliul.
9. curriculum vitae, cuprinzând principalele date biografice și profesionale.
10. avizul prealabil.
„Unele dispoziții legale prevăd ce acte sunt necesare la încadrarea în muncă.
Astfel, conform art.13 din Regulamentul de organizare și funcționare a Corpului Gardienilor Publici, aprobat prin H.G. nr.518/1993, la încadrarea în acest corp sunt necesare următoarele documente: cererea de angajare, fișa medicală din care să rezulte că solicitantul este apt fizic și psihic să poarte arma, buletinul de identitate, livretul militar, certificatul de cazier judiciar, curriculum vitae, carnetul de muncă, apreciere de la ultimul loc de muncă, copie de acte de studii.
Tot astfel, se prevede că dosarul de angajare al asistentului personal al persoanei cu handicap va cuprinde:cerere de angajare, buletinul de identitate, carnetul de muncă, copie de acte de studii și de pe actele de stare civilă, talonul de control medical eliberat de medicul de familie sau de unitatea sanitară la care a efectuat examenele medicale de specialitate, cazier juridic, copie de pe certificatul de persoană cu handicap al persoanei cu handicap grav care necesită asistent personal, vizată de funcționarul însărcinat cu primirea dosarului, raportul de anchetă socială întocmit de asistentul social din cadrul aparatului propriu al consiliului local în a cărui rază teritorială își are domiciliul sau reședința persoana care solicită angajarea sau de o altă persoană desemnată de angajator, care va cuprinde și mențiuni cu privire la conduita morală a persoanei care solicită angajarea, acordul scris al familiei sau al susținătorilor legali, în cazul persoanelor cu handicap grav fără discernământ.”
3. 3. Durata contractului individual de muncă
Conform art.12 alin.1 din Codul muncii:„Contractul individual de muncă se încheie pe durată nedeterminată”, iar alin.2 prevede că: „Prin excepție, contractul individual de muncă se poate încheia și pe durată determinată, în condițiile expres prevăzute de lege”.
În orice contract de muncă trebuie menționată durata contractului, adică termenul, perioada pentru care se încheie.
„Durata nedeterminată a contractului de muncă nu afecteazăinteresele salariatului ci, dimpotrivă, constituie o măsură de protecție pentru el,având menirea de a asigura dreptul la stabilitate în muncă și a asiguta, în același timp, o mai bună organizare a muncii.”
1. Contractele individuale de muncă pe durată nedeterminată
Această primă categorie de contracte este conform art.12 alin.1 din Codul muncii „Contractul individual de muncă se încheie pe durată nedeterminată. Durata nedeterminată are rolul de a asigura dreptul la stabilitate în muncă și protecție pentru salariați. Contractul individual de muncă se prezumă încheia pe durată nedeterminată în situația când nu se poate dovedi că încheierea s-a efectuat sau era posibilă pe durata determinată.
În situația când sunt întrunite condițiile imperative ale legii pentru încheierea contractului pe durată nedeterminată, orice clauză potrivit căreia contractul a fost încheiat pe durată determinată este nulă. Nulitatea absolută a clauzei de încadrare pe durată determinată, contrară legii, poate fi controlată de organul de jurisdicție a muncii, fie la sesizarea salariatului cu privire la această anomalie, fie și pe cale de excepție, deoarece nulitatea absolută poate fi invocată oricând (pe calea acțiunii principale sau prin excepție) ea neputând fi acoperită prin confirmarea angajatului în drept să o invoce.
2. Contractele individuale de muncă pe durată determinată
„Prin excepție, contractul individual de muncă se poate încheia și pe durată determinată, în condițiile expres prevăzute de lege” stipulează art.12 alin.1 din Codul muncii. Astfel, capitolul VI din Codul muncii este intitulat sugestiv „Contractul individual de muncă pe durată determinată”.
În art.80, alin.1 din Codul muncii, dispune că:„Prin derogare de la regula prevazută la art.12 alin.1, angajatorii au posibilitatea de a angaja, în cazurile și în condițiile prezentului Cod, personal cu contract individual de muncă pe durată determinată”.
Contractul individual de muncă pe durată determinată se poate încheia numai în formă scrisă, cu precizarea expresă a duratei pentru care se încheie (art.80 alin.2) și poate fi prelungit și după expirarea termenului inițial, cu acordul scris al părților, dar numai înăuntrul termenului prevăzut la art.82-18 luni cel mult și de cel mult două ori consecutiv-(art.80 alin.3).
Contractul individual de muncă poate fi încheiat pentru o durată determinată numai în următoarele cazuri prevăyute de art.81, Codul muncii:
– înlocuiarea unui salariat în cazul suspendării contractului său de muncă, cu excepția
situației în care acel salariat participă la grevă;
creșterea temporară a activității angajatorului;
desfășurarea unor activități cu caracter sezonier;
în situația în care este încheiat în temeiul unor dispoziții legale, emise cu scopul de a favoriza temporar anumite categorii de persoane fără loc de muncă;
în alte cazuri prevăzute expres de legi speciale.
Art.83. precizează că salariatul încadrat cu contract individual de muncă pe durată determinată poate fi supus unei perioade de probă, care nu va depăși:
– 5 zile lucrătoare pentru o durată a contractului individual de muncă mai mică de trei luni;
– 15 zile lucrătoare pentru o durată a contactului individual de muncă cuprinsă între 3 și 6 luni;
– 30 de zile lucrătoare pentru o durată a contractului individual de muncă mai mare de 6 luni;
– 45 de zile lucrătoare în cazul salariaților încadrați în funcții de conducere, pentru o perioadă a contractului individual de muncă mai mare de 6 luni.
La expirarea contractului individual de muncă pe durată determinată, pe locul de muncă respectiv va fi angajat un salariat cu contract individual de muncă pe durată determinată, conform afirmațiilor art.84 alin.1 din Codul muncii. Art.84. alin.2 prevede că dispozițiile alin.1 nu sunt aplicabile în următoarele cazuri:
în cazul în care contractul individual de muncă pe durată determinată este încheiat pentru a înlocui temporar un salariat absent, dacă intervine o nouă cauză de suspendare a contractului a acestuia;
în cazul în care un nou contract individual de muncă pe durată determinată este încheiat în vederea executării unor lucrări urgente, cu caracter excepțional;
în cazul în care încheierea unui nou contract individual de muncă pe durată determinată se impune pentru temeiurile la art.81 lit.e;
în cazul în care contractul individual de muncă pe durată determinată a încetat din inițiativa salariatului sau din inițiativa angajatorului pentru o abatere gravă sau abateri repetate din partea salariatului.
Art.85. stipuleză că angajatorii sunt obligați să informeze salariații angajați cu contract individual de muncă pe durată determinată despre locurile de muncă vacante sau care vor deveni vacante, coreaspunzătoare pregătirii lor profesionale și să le asigure accesul la aceste locuri de muncă în condiții egale cu cele ale salarițiilor angajați cu contract individual de muncă pe perioadă nedeterminată. Această informare se face printr-un anunț afișat la sediul angajatorului.
Pe măsura înaintării certe a țării către economia de piață, în condițiile în care rolul hotărâtor în întreaga viață economico – socială îl va avea legea cererii și ofertei, încheierea contractului individual de muncă nu va mai fi așa restictiv reglementată de legislație, părțile având o posibilitate mai mare de a aprecia, de la caz la caz, condițiile în care vor încheia contractul individual de muncă pe o perioadă nedeterminată sau determinată.
Art.86. din Codul muncii precizează că excepția dispozițiilor contrare prevăzute în prezentul Cod, dispozițiile legale, precum și cele cuprinse în contractele colective de muncă aplicabile salariațiilor cu contract individual de muncă pe durată nedeterminată se aplică în egală măsură și salariațiilor cu contract individual de muncă pe durată determinată.
„Prin urmare, în temeiul art.70, alin.1 din Codul muncii, contractele individuale de muncă trebuie încheiate numai pe o perioadă nedeterminată, desigur, în afara situațiilor de excepție prevăzute în alin.2 al acestui text. Se înțelege că că adoptarea contractului colectiv de muncă la nivelul unității sau modificarea lui atrag, conform Legii nr.130/1996, după caz, modificarea ori completarea clauzelor contractelor individuale de muncă, indiferent de durata lor, pentru ca aceasta să nu fie în discordanță cu stipulațiile contractului colectiv.
Rezultă că, practic, deși contractul individual de muncă este încheiat, de regulă, pe durată nedeterminată, el este susceptibil periodic (anual sau trimestrial), să se modifice ori să se completeze, în funcție de stipulațiile înscrise în contractul colectiv de muncă, încheiat la nivelul unității și de dispozițiile hotărârilor Guvernului de indexare sau compensare a salariilor, ori de fixare a salariului minim brut pe țară.”
3.4. Conținutul contractului individual de muncă
Contractul individual de muncă, sub aspectul interferenței voinței părților contractante cu ale reglementărilor legale incidente în materie, cuprinde două părți esențiale:
Partea Legală – ce se referă la drepturile și obligațiile părților stipulate în actele normative din domeniul legislației muncii. Aceasta cuprinde reglementări cu privire la raporturile juridice de muncă. Drept urmare, chiar dacă anumite clauze nu sunt inserate expres în contractul încheiat de părți, dar sunt prevăzute de lege, se vor aplica aceste raporturi.
Mai mult, dacă părțile înscriu în acordul lor o clauză contrară legii, iar celelalte condiții de validitate ale contractului sunt valabile, contractul va produce efecte juridice în întregul său, clauza nelegală fiind de drept înlocuită cu prevederea legală corespunzătoare.
Partea legală a contractului individual de muncă prezintă o prevedere mai mare în cazul personalului salariat din regiile autonome, societățiile comerciale cu capital de stat, instituții publice și alte unutăți bugetare, unde majoritatea drepturilor și obligațiilor legale (cum ar fi concedii de odihnă, salarizare, drepturi de delegare și detașare, drepturi de ajutoare materiale, ect.) sunt prevăzute expres în reglementările legale în viguare cu referire la materia respectivă.
Partea Convențională – care cuprinde clauzele contractuale ce sunt lăsate la altitudinea părților, la libera lor înțelegere, fără însă a putea fi încălcate normele cuprinse în contractele colective de muncă, în reglementările legale în vigoare, ordinea publică și bunele moravuri. Așadar, regula este, mai ales în condițiile economiei de piață, că părțile pot să stabilească prin negociere directă o mare parte din clauzele contractului individual de muncă, fară a putea insera, însă, clauze care să contravină legii, oridinii publice și contractului colectiv de muncă.
Mai există și o altă interdicție: prin acordul de voință al părților nu se va putea stabili un statut mai defavorabil salariațiilor, decât cel prevăzut în legislația muncii în vigoare incidentă în materie sau în contractele colective de muncă, acestea reprezentând minimul legal în materie de drepturi. Părțile vor putea conveni, în schimb, asupra unor clauze mai favorabile pentru salariați decât cele stipulate în reglementările legale. Această prevedere nu poate fi valabilă în cazul regiilor autonome și al instituțiilor publice, mai ales în ce privește drepturile salariale, cele de delegare și detașare, concediul de odihnă, ș.a., asupra cărora părțile n-ar putea negocia drepturi superioare față de reglementările legale.
Clauzele esențiale ale contractului individual de muncă se referă la: felul muncii, locul muncii, salariul, durata, timpul de muncă și de odihnă, protecția muncii, disciplina muncii, pregătirea profesională.
În contractul individual de muncă se întâlnesc două categorii de clauze :
– clauze generale – care sunt cuprinse în orice contract;
– clauze speciale – acestea fiind caracteristice unui anumit contract individual de muncă.
Cele mai importante clauze se referă la:
a) Felul muncii – este una din clauze cel mai importante din conținutul contractului individual de muncă, fiind un element esențial de stabilitate în muncă.
Felul muncii trebuie prevăzut expres în contract, neputând fi modificat în mod unilateral decât în cazurile și condițiile prevăzute expres și limitativ de lege.
„Felul muncii” se referă la funcția, meseria, profesia, specialitatea, precum și la pregătirea, calificarea și competența profesională a salariatului (și chiar la obligațiile, sarcinile, atribuțiile de serviciu ale acestuia). Când ne referim la felul muncii avem în vedere, de asemenea, și condițiile în care se prestează munca, respectiv dacă este vorba de condițiile grele, periculoase sau vătămătoare.
Elementele esențiale ce reflectă „ felul muncii” sunt: ocupația, meseria, profesia și funcția.
Ocupația – este activitatea utilă, necesară pe care o îndeplinește un salariat în mod oboșnuit într-o entitate economico – socială și care reprezintă sursa principală de existență a sa, și eventual a familiei sale. De regulă, ocupația poate fi definită de funcția sau meseria pe care o practică persoana respectivă.
Funcția – desemnează activitatea pe care o prestează o persoană intr-o entitate juridică ( economică, socială, administrativă, ect.) în mod regulat și organizat, pe baza unui anumit nivel al pregătirii profesionale. Așa, de exemplu, în art.97 alin.1 din Legea nr.188/1999 se prevede că:„Funcționarii, care la data intrării în vigoare a prezentei legi sunt încadrați pe durata nedeterminată în cadrul autoritătiilor sau institutiilor publice, vor fi numiți în funcțiile publice corespunzătoare posturilor pe care le ocupă”… iar în alin.2 al aceluiași articol se stipulează: „Funcționarii, care la data intrării în vigoare a prezentului statut ocupă o funcție publică de conducere într-o autoritate sau instituție publică, vor susține un examen de atestare pe post”.
Tot acest act normativ definește funcția (publică) ca fiind „ansamblul atribuțiilor și responsabilităților satabilite de autoritatea sau instituția publică, în temeiul legii, în scopul realizării competențelor sale”.
Din cele arătate mai sus, dar și din prevederile altor acte normative referitoare la această problemă, rezultă că funcțiile pot fi de conducere (care le conferă deținătorilor pârghii și puteri de decizie și comandă) și de execuție (care le impune celor ce le dețin, obligativitatea de execuție a sarcinilor șefilor ierarhici).
Meseria – este dată de multitudinea de cunoștințe dintr-un domeniu, dobândite prin școlarizare și de practica în muncă sau în viața de zi cu zi, necesară pentru executarea unor lucrări sau prestarea unor servicii la locul de muncă.
Profesia – este dată de calificarea obținută în urma absolvirii anumitor studii, în timp ce ocupația este calificarea ( specialiatatea ) efectiv exercitată la locul de muncă; uneori între cele două se poate pune semnul de egalitate, alteori nu. De aceea, în raporturile juridice de muncă și în general în dreptul muncii se apreciază că ocupația este cea care determină felul muncii. În acest sens a fost elaborat Ordinul nr.138/1995 al Ministrului Muncii și Protecției Sociale și nr.1949/1995 al Președintelui Comisiei Naționale pentru Statistică prin care s-a aprobat Clasificarea Ocupațiilor din România, care prevede funcțiile și meseriile existente oficial în țara noastră. În funcție de modificările intervenite pe piața forței de muncă, în structura acesteia și în cerințele în continuă schimbare ale vieții economico – sociale, clasificarea ocupațiilor va fi actualizată periodic prin grija Ministerului Muncii, Familiei și Protecției Sociale.
b) Locul de muncă – se referă la localitatea și unitatea unde se desfășoară activitatea de bază. Aceste două elemente sunt esențiale pentru salariat și pentru stabilirea contractului său de muncă și de aceea, nu pot fi modificate în mod unilateral de cel ce angajează fără acordul persoanei încadrate în muncă. Dând curs prevederilor art.64 alin.2 din Codul muncii: – „În contract se va preciza dacă persoana încadrată în muncă urmează să-și desfășoare activitatea într-o anumită rază determinată sau în localități unde interesul serviciului cere să fie trimisă”- este necesar să se prevadă în contract dacă salariatul își va exercita activitatea de bază într-un anumit loc și anume localitatea, dacă este necesară deplasarea periodică în alte locuri de muncă sau localități pentru realizarea sarcinilor curente de serviciu,etc.
Locul muncii și felul muncii sunt elemente esențiale ale contractului individual de muncă și de aceea nu pot fi schimbate unilateral de angajator, decât în situații deosebite, cum ar fi cele arătate în art.20 lit.e din Codul muncii. – „Să asigure utilizarea integrală a capacitățiilor de producție, ridicarea productivității muncii, reducerea cheltuielior de producție, realizarea lucrărilor încredințate în condițiile de calitate stabilite, creșterea eficienței activității unității la care lucrează”.
c) Salariul – este, alături de felul muncii și locul muncii, unul din elementele esențiale are contractului individual de muncă.
El se stabilește în conformitate cu prevederile legii, în funcție de calificarea, impoartanța și complexitatea lucrărilor ce revin postului respectiv, pregătirea și competența profesională. De asemenea, art.30 alin.2 din Legea nr.188/1999, republicata 2007 privind statutul funcționarilor publici prevede că la stabilirea sistemului de salarizare se au în vedere următoarele :
• necesitate de a restrânge costurile administrației publice, în condițiile în care funcționarii publici competenți trebuie motivați și recompensați în mod corespunzător;
• crearea unor ierarhii a sistemului de salarizare de categorii, grade și trepte bazate pe evaluarea postului;
• stabilirea unui raport just între partea fixă și partea variabilă a salariului, care să tină seama de activitatea depusă și de importanța ei.
În afară de salariul de bază, la care am făcut referire, angajații mai pot benefecia și de anumite sporuri, și anume :
• condiții deosebite de muncă, periculoase, penibile sau nocive;
• pentru vechime în muncă sau specialitate;
• pentru activitatea desfășurată în timpul nopții;
• pentru orele prestate peste programul normal de lucru și sărbătorile legale sau în repaus;
• pentru exercitatea suplimentară a atribuțiilor unei alte funcții;
• cota parte din profit, dacă este cazul;
• premii din fondul de salarii;
• prime cu ocazia unei anumite sărbători.
d) Drepturile – de care beneficiază salariații în timpul delegațiilor și al deplasărilor (transport, cazare, diurnă, etc.)
e) Durata contractului de muncă – așa cum am arătat, contractul individual de muncă se încheie, de regulă, pe durată nedeterminată, dar și pe durată determinată. Oricum, trebuie prevăzută expres, în conținutul contractului, perioada respectivă, cu precizarea exactă a datei când începe prestarea muncii (care poate să nu coincidă cu momentul încheierii contractului individual de muncă).
f) Protecția muncii – în cuprinsul contractului de muncă trebuie prevăzute drepturile și obligațiile părților cu privire la igiena și securitatea muncii, cum ar fi: instructajul la locul de muncă și cel instructiv general; măsurile pentru asigurarea echipamentului de lucru, a alimentelor speciale, a examinării medicale, pentru prevenirea accidentelor de muncă și a bolilor profesionale, etc.
g) Disciplina muncii se poate defini ca fiind starea de ordine existentă in desfasurarea procesului de muncă, rezultând din respectarea intocmai a normelor ce reglementează acest proces și din indeplinirea de catre toti participantii a obligatiilor asumate prin incheierea contractelor individuale de munca. Constituie abatere disciplinara, conform art 100 din Codul muncii, incalcarea cu vinovatie de catre salariat, indiferent de functia sau postul pe care il ocupa, a obligatiilor sale, inclusiv a normelor de comportare. Spre a raspunde disciplinar, trebuie indeplinite urmatoarele elemente constitutive ale abaterii disciplinare: obiectul, latura obiectiva, subiectul si latura subiectiva .
Sanctiunile disciplinare generale si conditiile aplicarii lor sunt determinate strict prin lege, expres si limitativ. Conform art 100 din Codul muncii sancțiunile generale sunt:
mustrarea – consta in notificarea scrisa prin care i se pune in vedere salariatului ca a incalcat obligatiile sale de munca
avertismentul – reprezinta comunicarea scrisa facuta salariatului prin care i se atrage atentia asupra faptei savarsite si i se pune in vedere ca in cazul in care va savarsi noi abateri va fi sanctionat mai grav, ajungandu-se chiar la desfacerea contractului de munca
retragerea uneia sau mai multe gradatii sau trepte de salarizare – pe o perioada de 1-3 luni , ori in cazul celor incadrati la salariul de baza , diminuarea acestuia cu 5-10 % pe aceeasi perioada.
reducerea salariului si a indemnizatiei de conducere – pe o perioada de 1-3 luni , cu 5-10% ( sanctiune aplicabila salariatilor incadrati in functii de conducere care beneficiaza si de indemnizatie de conducere.
retrogradarea in grad profesional sau in treapta profesionala , in cadrul aceleiasi profesii , pe durata de 1-3 luni
desfacerea disciplinara a contractului de munca
h) Timpul de odihnă – este timpul în care salariații sunt exonerați de obligațiile de serviciu, având scopul refacerii forței de muncă, al recâștigării energiei și pentru satisfacerea unor necesități naturale și de trai.
El cuprinde odihna în cauza repaosului ( repaosul în timpul programului, repaosul între două zile de muncă, repaosul săptămânal, repaosul din zilele de sărbătoare legală ), concediul anual de odihnă și alte concedii.
Toate acestea trebuie înscrise în conținutul contractului de muncă, actele normative care reglementează această instituție prevăzând obligativitatea acordării acestor drepturi și imposibilitatea renunțării la ele.
Astfel, un angajat primește indemnizația de concediu de odihna care conform Legii 6/1992, care nu poate fi mai mică decât salariul de baza, sporul de vechime si indemnizatia pentru functia de conducere, luate împreuna. Indemnizația de concediu se plătește cu cel puțin 5 zile inainte de plecarea in concediu a salariatului. Calculul indemnizatiei de concediu se face in raport de numarul de zile de concediu inmultite cu media zilnica a salariului de baza, a sporului de vechime ( si dupa caz a indemnizatiei de conducere ), luate impreuna, corespunzatoare fiecarei luni calendaristice in care se executa zilele de concediu de odihna.
Aceeași Lege nr 6/1992, prevede că pentru rezolvarea unor situații personale, salariații au dreptul la concediu fără plată.
Salariatii au dreptul la concedii fără plată in limita a maximum 90 de zile lucratoare anual, in urmatoarele situatii:
sustinerea examenului de bacalaureat , examen de admitere in institutii de invatamant superior ( învățământ la distanță sau curs seral ) , examenelor de an sau examenului de licență.
sustinerea examenului de admitere la doctorat sau a tezei de doctorat ( in cazul salariatilor care nu beneficiaza de burse de doctorat )
prezentarea la un concurs in vederea ocuparii unui post in alta unitate.
Conform H.G. nr 250/1992 salariatii au dreptul la concedii fără plată, fără o limitare în timp in cursul anului calendaristic, in urmatoarele cazuri:
tratament medical efectuat in strainatate ( în cazul in care cel in cauza nu are dreptul la indemnizatie pentru incapacitate temporara de munca ) dar cu avizul ministerului Sănătății .
în cazul personalului român trimis permanent în misiune peste hotare, in cazul in care deplasarea nu se suprapune cu perioada concediului de odihna .
Conform contractului de munca la nivel national, în afara situatiilor reglementate de lege, mai sunt prevazute si alte cazuri in care salariatul poate beneficia de concediu fără plată ( ex pregatirea și susținere a lucrarii de diploma in invatamantul superior o singura data pe an, o perioada de 30 de zile ).
i) Obligațiile generale ale părților – trebuie incluse în contractul individual de muncă, o parte din ele fiind o concretizare a celor cuprinse în contractul colectiv de muncă.
Astfel, cel ce angajează trebuie să se oblige să achite lunar sau chenzinal salariul, contribuția de asigurări sociale, garantarea unor condiții corespunzătoare de lucru, acordarea unor drepturi la încetarea contractului de muncă, precum și a oricăror alte drepturi care rezultă din reglementările legale sau din contractul colectiv de muncă. Totodată, salariatul se obligă să realizeze, în tocmai și la timp, sacinile stabilite prin fișa postului sau dispozițiile date de patron, să respecte ordinea și disciplina în unitate, normele de protecție și igiena a muncii, executarea cu bună credință și stăruință a oricăror obligații specifice locului de muncă sau acelor stipulate în regulamentul de ordine interioară sau în contract.
j) Actele adiționale – și astfel de acte intră în conținutul contractului individual de muncă, fiindcă existența lor este condiționată de ființa contractului de muncă.
k) Clauza de neconcordață și obligația de fidelitate – noile realități economico– sociale și politice au pus, în mod inevitabil, problema admisibilității în conținutul contractului colectiv de muncă ( și de lege ferendă în legislație – expresie folosită pentru a denumi soluții de reglementare care se preconizează sau se recomandă a fi adoptate de legiuitor) a unei instituții juridice specifice economice de piață – clauza de neconcurență. Am arătat că una din trăsăturile caracteristice ale contractului individual de muncă este aceea de a se încheia intuitu personae, respectiv în considerarea calităților personale ale angajatului și angajatorului, care implică, în ultimul rând, și o încredere deosebită a patronului în salariat și a obligației corelative de fidelitate a salariatului față de patron. Aceasta înseamnă exercitarea indatoririlor cu bună credință și discreție profesională maximă, pe care salariatul trebuie să le manifeste pe întreaga perioadă a executării contractului de muncă. Astfel, în cursul prestării muncii cotidiene, salariatul ia cunoștință cu toate aspectele cuoscute sau mai puțin cunoscute din activitatea patronului, de unele secrete de serviciu ce țin de activitatea de producție sau comercială, având acces la întreaga logistică a unității ( dotări materiale, resursele materiale și umane și modul lor de utilizare ), perspectiva dezvoltării în domeniul respectiv, strategia și tactica pe care urmează să le adopte vis-a-vis de concurența din partea agenților economici cu același profil sau cu profil asemănător, etc. Toate acestea impun salariatului, în mod firesc, o obligație morală și anume de a nu desfășura personal, prin interpus sau în orice alt mod concurență patronului. În legătură cu această problemă ( a admisibilității sau a inadmisibilitații înserării în conținutul contractului individual de muncă a clauzei de neconcurență ) s-au exprimat două păreri :
– una care apreciază că nu se poate admite o astfel de clauză, deoarece ea nu are o reglementare legală expresă, nefiind prezentă nici în legislația muncii, nici în contracul colectiv de muncă. Mai mult, prin aceasta s-ar încălca principiul libertății muncii, ceea ce ar însemna că s-ar atenta la unul din drepturile fundamentale ala salariatului, prevăzute în Codul muncii și chiar ale cetățeanului, înscrise în Constituție.
– cea de-a doua opinie apreciază, credem pe bună dreptate, că o astfel de clauză poate fi menționată în conținutul contractului de muncă, pentru că libertatea muncii, despre care se face caz în prima opinie ( în sensul că ar fi încălcată ), nu poate fi exercitată în mod absolut și nelimitat, ci într-un anumit context economic și legislativ, cu condiționări de natură economică, socială, juridică, etc. În acest sens, chiar Constituția prevede în art.134 de libertatea comerțului și protecția concurenței loiale. Aceasta înseamnă o liberă concurență, care să se fundamenteze pe o competiție a valorii, a muncii, a riscului și a șansei egale pentru toți participanții.
Legea nr 11/ 1991 privind combaterea concurenței neloiale include in randul contraventiilor si fapte care au legatura cu concurenta facuta patronului, numai in cazurile prevazute expres de lege. In afara sanctiunilor prevazute de aceasta lege, salariatul poate fi sanctionat disciplinar, in cazuri limită până la desfacerea disciplinara a contractului de munca și nu in ultimul rând cu plata daunelor care vor fi proportionale cu prejudiciul suferit de patron. Clauza de neconcurentă trebuie să fie stipulata expres și limitat in timp la durata existentei contractului individual de munca. Clauza de neconcurenta nu mai produce efecte dacă încetarea contractului de muncă nu are loc din initiațiva sau din vina angajatului.
Dar de ce concurență loială și de ce șansă egală poate fi vorba dacă, cel ce se bucură de încrederea angajatorului, obținând în acest mod toate datele tehnice, economice, financiarea sau comerciale ale întreprinderii, își „trădează” patronul și divulgă aceste secrete profesionale celolalți concurenți sau derulează el insuși o afacere de același profil, fie pe parcursul executării contractului la patron, fie imediat după aceea, profitând și folosind în interes propriu, cunoștințele și existența acumulată, secretele de producție și comerciale ale patronului, etc. Este evident, așadar, că prin admisibilitate înscrierii unei asemenea clauze în conținutul contractului de muncă nu se atentează la libertatea muncii salariatului ( care, oricum, oricând și oriunde în lume are condiționările ei sub aspect economico – social, legislativ, etc ), ci doar se urmărește protejarea interesului patronului, în sensul anulării posibilitățiilor de prejudiciere ale acestuia, și, până la urmă, crearea unui climat de normalitate și moralitate în concurența ce se desfășoară într-o economie de piață liberă.
3.5. Forma și înregistrarea contractului individual de muncă
Una din condițiile esențiale pentru încheierea contractului individual de muncă, potrivit art.16 alin.1 din Codul muncii este: „Contractul individual de muncă se încheie în baza consimțământului părților în forma scrisă, în limba română”. Cerința îndeplinirii acestei condiții de formă nu duce la nulitate ci la lipsirea de efecte juridice ale contractului.
Legislația ( nu numai Codul muncii prevede obligativitatea formei scrise, ci și multe acte normative) reglementează obligativitatea formei scrise nu numai ca o necesitate organizatorică, având menirea esențială să preconstituie un mijloc eficient de dovadă a încheierii contractului de muncă. Forma scrisă dă precizie și claritate unor clauze referitoare la munca ce urmează a se presta, condițiile desfășurării acesteia, dreptul la salarizare și alte drepturi materiale sau de asigurări sociale, obligațiile patronului, etc.,evitându-se de cele mai multe ori litigiile care se pot ivi dacă contractului nu se încheie în formă scrisă.
Dacă totuși nu s-a încheiat în formă scrisă, contractul individual de muncă ( și, ca atare, încheierea lui nu poate fi dovedită în acest mod ) dovada acestei situații se poate face potrivit principiilor generale privind probațiunea, inclusiv prin proba cu martori, prezumții, alte acte care pot constitui un început de dovadă scrisă.
În practică, așadar, chiar dacă s-a omis întocmirea contractului în scris, în cadrul activității curente desfășurate de angajatori, persoane fizice sau juridice, angajatul întocmește suficiente acte scrise ( referate, bonuri de materiale, fișe de pontaj, state de salarii, etc.), care complementate cu alte probe ( martorii, prezumții, etc.) pot face deplina dovadă a raportului de muncă, deci a realizării acordului bilateral de voință, pentru încheierea contractului individual de muncă.
În afara reglementărilor legale de care am vorbit și care prevăd obligativitatea formei scrise a contractului individual de muncă, în 1999 a fost adoptată Legea nr.130/1996 (modificată prin Ordonanța de Urgență a Guvernului nr.238/13.03.2002, care pentru a evita munca la negru și deci pentru a asigura protecția persoanelor încadrate în muncă, a sancționat contravențional, cu amendă de la 3000 la 6000 RON, nerespectarea obligației de înregistrare a contractului de muncă de către patron.
Potrivit legii, au obligația de a face această înregistrare următorii angajatori :
– persoanele fizice;
– societățile comerciale cu capital privat;
– societățile cooperatiste;
– asociațiile familiale;
– asociațiile, fundațiile, organizațiile sindicale și patronale;
– orice alte organizații care sunt constituite și funcționează potrivit legii române.
„De altfel, carnetele de muncă ale salariaților încadrați la angajatorii menționați se păstrează și se completează de către inspectoratele teritoriale de muncă.
În concluzie, nu se înregistrează contractele individuale de muncă ale salariaților încadrați la societăți comerciale cu capital integral de stat, administrația publică, precum și în orice situație în care angajator este statul.”
Oricum, în situația în care contractul individual de muncă se încheie în formă scrisă, trebuie respectată și prevederea din art.1179 Cod civil, privind obligativitatea încheierii actului în atâtea exemplare câte părți sunt ( în aceiași logică juridică, redactarea în dublu sau mai multe exemplarea este cerută).
ANEXA
Exemplu de bună practică
În practica curentă, la angajarea unui solicitant, se aplică principiile Codului muncii. Astfel, se urmăresc etapele în ocuparea unui loc de muncă într-o instituție publică și anume în adminstrația publică locală.
anunțarea publică a postului declarat vacant
constituirea comisiei de examinare
verificarea dosarelor de înscriere
examenul de ocuparea a postului
anunțarea publică a rezultatului examenului
solutionarea contestațiilor
semnarea contractului individual de muncă de către candidatul declarat câștigător
intrarea în posesia fișei postului cu atribuțiile specifice locului de muncă și comunicarea salariului tarifar și a sporurilor aferente
În acest sens, se face referire la documentele oficiale ce însoțesc această activitate.
Anunțarea publică a postului declarat vacant
La vacandarea unui post de consilier principal se solicită de către Consiliul Local respective, Agenției Naționale a Functionarilor Publici, un aviz pentru desfășurarea concursului, cu 45 de zile înainte de data organizării acestuia, după care Agenția emite aviz în termen de 10 zile lucratoare de la data primirii solicitarii.
La randul său, instituția publică respectivă face public concursul cu cel puțin 30 de zile înainte de data desfășurării probei scrise, publicitatea făcându-se la avizierul instituției, pe site-ul acesteia, în Monitorul Oficial al Romaniei, partea a III-a, precum și într-un cotidian de largă circulație.
“România
Primăria _________
Nr. ________ din __________
ANUNȚ
Primăria orașului ________, județul ________, organizează concurs pentru ocuparea unei post de consilier principal (functionar public), vacant în cadrul Serviciului Public Comunitar Local de Evidență a Persoanelor – Compartiment Evidența Informatizată a Persoanei din subordinea Consiliului Local ________, în conformitate cu H.G. nr.286/2015 pentru aprobarea Regulamentului-cadru privind stabilirea principiilor generale de ocupare a unui post vacant sau temporar vacant corespunzător unui post de consilier principal (functionar public) și a criteriilor de promovare în grade sau trepte profesionale imediat superioare a unui post de consilier principal (functionar public) din sectorul bugetar plătit din fonduri publice și Regulamentul privind ocuparea unui post vacant sau temporar vacant corespunzător unui post de consilier principal (functionar public), evaluarea performanțelor profesionale individuale și promovarea în grade sau trepte profesionale imediat superioare a unui post de consilier principal (functionar public) din aparatul de specialitate al Primarului orașului _________ și din cadrul serviciilor subordonate Consiliului Local ________.
Concursul va avea loc la sediul Primăriei orașului ________ în data de __________ 2015, ora 1000 proba scrisă și în data de ________ 2015, ora 1000 proba orală.
Dosarele de înscriere la concurs se depun la sediul Primăriei orașului _______, la secretariatul comisiei de concurs, până la data de _______ 2015, ora 1500. Acestea vor cuprinde:
a) cerere de înscriere la concurs adresată Primarului orașului _________;
b) copia actului de identitate sau orice alt document care atestă identitatea, potrivit legii;
c) copiile documentelor care să ateste nivelul studiilor și ale altor acte care atestă efectuarea unor specializări, copiile documentelor care atestă îndeplinirea condițiilor specifice;
d) copia carnetului de muncă, conformă cu originalul sau, după caz, o adeverință care să ateste vechimea în muncă, în meserie și/sau în specialitatea studiilor;
e) cazierul judiciar sau o declarație pe propria răspundere că nu are antecedente penale care să-l facă incompatibil cu funcția pentru care candidează;
f) adeverință medicală care să ateste starea de sănătate corespunzătoare eliberată cu cel mult 6 luni anterior derulării concursului de către medicul de familie al candidatului sau de către unitățile sanitare abilitate;
g) curriculum vitae.
Condiții generale de participare:
– candidații trebuie să aibă cetățenia română, cetățenie a altor state membre ale Uniunii Europene sau a statelor aparținând Spațiului Economic European și domiciliul în România;
– să cunoască limba română scris și vorbit;
– să aibă vârsta minimă reglementată de prevederile legale;
– să aibă capacitate deplină de exercițiu;
– să aibă o stare de sănătate corespunzătoare postului pentru care candidează, atestată pe baza adeverinței medicale eliberate de medicul de familie sau de unitățile sanitare abilitate;
– să îndeplinească condițiile de studii prevăzute sau alte condiții specifice potrivit cerințelor postului scos la concurs;
– să nu fi fost condamnat pentru săvârșirea unei infracțiuni contra umanității, contra statului sau contra autorității, de serviciu sau în legătură cu serviciul, care împiedicã înfăptuirea justiției, de fals ori a unor fapte de corupție sau a unei infracțiuni săvârșite cu intenție, care ar face-o incompatibilă cu exercitarea funcției, cu excepția situației în care a intervenit reabilitarea.
Condiții specifice de participare:
– studii superioare de lungă durată cu diplomă de licență în Administrație Publică, Drept, Economie, Psihologie;
– cunoștințe operare calculator.
Bibliografia va fi aprobată la sediul Primăriei orașului ______ din strada __________ și va putea fi procurată de la Compartimentul Resurse Umane și Salarizare, camera ___, din cadrul Primăriei.
Pentru relații suplimentare privind înscrierea și condițiile de participare la concurs vă veți adresa la sediul instituției, Compartiment Resurse Umane și Salarizare sau la tel.021_______, interior______.
PRIMAR,
___________
2. Constituiea comisiei de examinare
In vederea organizării și desfășurării concursului, se constituie comisia de examinare și soluționare a contestațiilor, cu minim 20 de zile înaintea desfasurarii acestuia. Consituirea comisiei de examinare se face prin dispoziția conducatorului institutiei respective.
“România
Județul _______
Orașul ________
DISPOZIȚIA Nr.____
din _________
privind constituirea comisiei de concurs pentru examinarea candidaților înscriși la concursul organizat în data de _________ în vederea ocupării unui post de consilier principal (functionar public), pe perioadă nedeterminată, în cadrul Serviciului Public Comunitar Local de Evidență a Persoanelor – Compartiment Evidența Informatizată a Persoanei din subordinea Consiliului Local __________
Primarul orașului ________, județul ________, având în vedere:
H.C.L. nr.________ privind aprobarea structurii organizatorice, a statului de funcții și al Regulamentului de Organizare și Funcționare al Serviciului Public Comunitar Local de Evidență a Persoanelor;
Dispoziția nr._______ a Primarului orașului _______ pentru aprobarea Regulamentului privind ocuparea unui post de consilier principal (functionar public), vacant în cadrul Serviciului Public Comunitar Local de Evidență a Persoanelor – Compartiment Evidența Informatizată a Persoanei din subordinea Consiliului Local ________, evaluarea performanțelor profesionale individuale și promovarea în grade sau trepte profesionale imediat superioare a personalului contractual din aparatul de specialitate al Primarului orașului ______ și din cadrul serviciilor subordonate Consiliului Local ________;
-Nota de fundamentare nr.________ a Primarului orașului ______ privind necesitatea scoaterii la concurs a unui post de consilier principal (functionar public), pe perioadă nedeterminată, în cadrul Serviciului Public Comunitar Local de Evidență a Persoanelor – Compartiment Evidența Informatizată a Persoanei din subordinea Consiliului Local __________
Referatul nr.____________ al Comp. Resurse Umane și Salarizare;
Referatul nr.___________ al Comp. Resurse Umane și Salarizare privind constituirea comisiilor de concurs și de soluționare a contestațiilor;
– Anunțul nr.__________ privind scoaterea la concurs a unui post de consilier principal (functionar public), pe perioadă nedeterminată, în cadrul Serviciului Public Comunitar Local de Evidență a Persoanelor – Compartiment Evidența Informatizată a Persoanei din subordinea Consiliului Local __________
în baza dispozițiilor art.63, art.68 și art.115, alin.(1), lit.(a) din Legea nr.215/2001, republicată și modificată,
DISPUNE:
ART.1. Se constituie comisia de concurs pentru examinarea candidaților înscriși la concursul organizat în data de _________, ora 1000 proba scrisă și în data de __________,
ora 1000 interviul, în vederea ocupării unui post de consilier principal (functionar public), pe perioadă nedeterminată, în cadrul Serviciului Public Comunitar Local de Evidență a Persoanelor – Compartiment Evidența Informatizată a Persoanei din subordinea Consiliului Local __________ în următoarea componență:
Președinte: ___________ – secretar oraș;
Membri: ___________ – consilier juridic grad profesional superior;
___________ – referent grad profesional superior;
Secretar: ___________– referent grad profesional superior, Compartiment Resurse Umane și Salarizare.
ART.2. Membrii comisiei de concurs vor duce la îndeplinire prevederile prezentei dispoziții. PRIMAR,
_______________
Avizat pentru legalitate
Secretarul orașului,
Consilier juridic_________ „
3. Verificarea dosarelor de înscriere
Verificarea dosarelor se face de către comisia de examen constituită în acest scop.
Candidatul va face o cerere scrisă către primarul comunității care va fi înregistrată în Registrul unic al unității și va purta un număr de înregistrare. Cerea scrisă are modelul următor:
Domnule primar,
Subsemnatul____________, domiciliat în___________, având cartea de identitatea seria______num[rul, absolvent al Facultății de Administrașie Publică, promoția____,vă rog să aprobați înscrierea la examenul de ocupare a unui post de consilier principal (functionar public), pe perioadă nedeterminată, în cadrul Serviciului Public Comunitar Local de Evidență a Persoanelor – Compartiment Evidența Informatizată a Persoanei din subordinea Consiliului Local __________
Data: Semnătura
Totodată va intra în poseria bibliografiei de examen.
„PRIMĂRIA ORAȘULUI __________
BIBLIOGRAFIA
stabilită pentru concursul în vederea ocupării unui post de consilier principal (functionar public), pe perioadă nedeterminată, în cadrul Serviciului Public Comunitar Local de Evidență a Persoanelor – Compartiment Evidența Informatizată a Persoanei din subordinea Consiliului Local __________ din data__________
O.U.G. nr. 97/2005 privind evidența, domiciliul, reședința și actele de identitate ale cetățenilor români, republicată și modificată
H.G. nr. 1375 din 4 octombrie 2006 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare unitară a dispozițiilor legale privind evidența, domiciliul, reședința și actele de identitate ale cetățenilor români
Legea nr. 248/2005 privind regimul liberei circulații a cetățenilor români în străinătate, cu modificările și completările ulterioare
H.G. nr. 94/2006 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 248/2005 privind regimul liberei circulații a cetățenilor români în străinătate, cu modificările și completările ulterioare
Legea nr. 677/2001 pentru protecția persoanelor cu privire la prelucrarea datelor cu caracter personal și libera circulație a acestor date, modificată și completată
O.G. nr. 84/2001 privind înființarea, organizarea și funcționarea serviciilor publice comunitare de evidență a persoanelor, cu modificările și completările ulterioare
7. Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, republicată și modificată
8. Legea nr. 21/1991 – Legea cetățeniei române, republicată și modificată
9. O.G. nr. 41/2003 privind dobândirea și schimbarea pe cale administrativă a numelor persoanelor fizice, cu modificările și completările ulterioare
O.G. nr 27/2002 privind reglementarea activității de soluționare a petițiilor, aprobată prin Legea nr.233/2002, modificată și completată
Legea nr.215/2001- Legea administrației publice locale – republicată și modificată
Noul Cod Civil aprobat prin Legea nr.287/2009 și pus în aplicare prin Legea nr.71/2015
Legea nr.53/2003 – Codul muncii – cu modificările și completările ulterioare
Legea nr.477/2004 privind Codul de conduită a personalului contractual din autoritățile și instituțiile publice.
PRIMAR,
__________________”
Data examenului este stabilită la cel puțin 30 de zile de la publicarea anunțului până la desfășurarea concursului.
examenul de ocuparea a postului
Examenul scris de ocuparea a postului se face prin prezentarea cadidaților la data și ora anunțată în fața comisiei constituite prin decizie.
„ Subiecte
pentru lucrarea scrisă la concursul în vederea ocupării unui post de consilier principal (functionar public), pe perioadă nedeterminată, în cadrul Serviciului Public Comunitar Local de Evidență a Persoanelor – Compartiment Evidența Informatizată a Persoanei din subordinea Consiliului Local __________din ___________ 2015
SETUL NR. 1
1. Care sunt documentele pe baza cărora se poate face dovada adresei de domiciliu a unei persoane, potrivit O.U.G. nr.97/2005 privind evidența, domiciliul, reședința și actele de identitate ale cetățenilor români, republicată și modificată?
2. Care sunt caracteristicile datelor cu caracter personal în cadrul prelucrării, potrivit Legii nr. 677/2001 pentru protecția persoanelor cu privire la prelucrarea datelor cu caracter personal și libera circulație a acestor date, modificată și completată?
3. Enumerați elementele din care este constituită componenta locală a Registrului Național de Evidență a Persoanelor, conform H.G. nr. 1375/2006 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare unitară a dispozițiilor legale privind evidența, domiciliul, reședința și actele de identitate ale cetățenilor români.
4. Enumerați principiile care guvernează conduita profesională a personalului contractual, conform Legii nr.477/2004 privind Codul de conduită a personalului contractual din autoritățile și instituțiile publice.
5. Ce reprezintă Codul Numeric Personal și cine îl atribuie, conform O.G. nr.97/2005 privind evidența, domiciliul, reședința și actele de identitate ale cetățenilor români, republicată și modificată?
COMISIA DE CONCURS:
PREȘEDINTE: _______________________
MEMBRI: ________________________
____________________________
SECRETAR: __________________________
Subiecte
pentru lucrarea scrisă la concursul în vederea ocupării unui post de consilier principal (functionar public), pe perioadă nedeterminată, în cadrul Serviciului Public Comunitar Local de Evidență a Persoanelor – Compartiment Evidența Informatizată a Persoanei din subordinea Consiliului Local __________din ___________ 2015
SETUL NR. 2
1. În ce situații se atribuie un nou CNP aceleiași persoane, potrivit H.G. nr. 1375/2006 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare unitară a dispozițiilor legale privind evidența, domiciliul, reședința și actele de identitate ale cetățenilor români?
2. Enumerați cazurile în care sunt considerate ca întemeiate cererile de schimbare a numelui, conform O.G. nr. 41/2003 privind dobândirea și schimbarea pe cale administrativă a numelor persoanelor fizice, cu modificările și completările ulterioare.
3. Ce date referitoare la persoana fizică înregistrate în Registrul Național de Evidență a Persoanelor constituie evidență activă, în conformitate cu H.G. nr. 1375/2006 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare unitară a dispozițiilor legale privind evidența, domiciliul, reședința și actele de identitate ale cetățenilor români?
4. Ce le este interzis angajaților contractuali, în conformitate cu Legea nr.477/2004 privind Codul de conduită a personalului contractual din autoritățile și instituțiile publice?
5. În ce cazuri Serviciile publice comunitare de evidență a persoanelor eliberează o nouă carte de identitate, conform O.U.G. nr.97/2005 privind evidența, domiciliul, reședința și actele de identitate ale cetățenilor români, republicată și modificată?
COMISIA DE CONCURS:
PREȘEDINTE: _______________________
MEMBRI: ____________________________
____________________________
SECRETAR: __________________________”
În vederea susținerii examenului oral, Comisia de examinare a pregătit următoarele subiecte:
„Subiecte proba orală
pentru proba orală la concursul în vederea ocupării unei funcții contractuale de execuție vacante de consilier grad I în cadrul Serviciului Public Comunitar Local de Evidență a Persoanelor – Compartiment Evidența Informatizată a Persoanei din ___________ 2015
1. Care sunt atribuțiile principale ale Serviciilor Publice Comunitare de Evidență a Persoanelor, în conformitate cu prevederile O.G. nr. 84/2001 privind înființarea, organizarea și funcționarea serviciilor publice comunitare de evidență a persoanelor, cu modificările și completările ulterioare?
2. Enumerați atribuțiile pe care le îndeplinește secretarul unității administrativ-teritoriale, în conformitate cu Legea nr. 215/2001 – Legea administrației publice locale – republicată și modificată.
3. Cum se realizează actualizarea datelor în Registrul Național de Evidență a Persoanelor, conform O.G. nr.97/2005 privind evidența, domiciliul, reședinta și actele de identitate ale cetățenilor români, republicată și modificată?”
Comunicarea rezultatelor finale se face în termen de maxim 3 zile lucratoare prin afișare la avizierul unitatii.
Contestația se poate depune de către un candidat nemulțumit în 24 de ore de la afișarea rezultatului și se rezolvă în termen de maxim 24 de ore de la expirarea termenului de depunere a contestatiilor.
După finalizarea concursului, până la angajarea respectivei persoane pe post, se emite de catre conducatorul instituției o dispozitie de încadrare a persoanei care a caștigat concursul pe postul respectiv, aceasta dispozitie comunicandu-se Agentiei Nationale a Functionarilor Publici, Institutiei Prefectului din judetul in care se afla autoritatea publica care a organizat concursul, Serviciului in care se incadreaza persoana, Compartimentului Resurse Umane si persoanei nominalizate (cea care este angajata).
CONCLUZII
In domeniul dreptului, principiile sunt fie idei generale și comune tuturor normelor din sistemul juridic, fie specific unei singure ramuri de drept. Ele sunt reguli fundamentale , întrucât reflectă ceea ce este esential și hotărâtor în sistemul dreptului.
În esență, principiile dreptului, fundamentează fenomenul juridic, orientează și încadrează în limitele determinărilor pe care le enunță întregul proces de înțelegere, elaborare și aplicare a dreptului. Prin conținutul lor principiile dreptului, comparativ cu alte principii, evidențiază caracterul lor preponderent normativ, având rolul de a determina cadrul general al normativității juridice, sensul, finalitatea sau "spiritul" normelor în procesul de elaborare și aplicare a lor.
Îndeplinind rolul unor linii directoare, principiile ramurilor de drept asigură concordanța diferitelor norme juridice, coeziunea și armonia acestora, pătrunderea sensului lor exact și a finalității lor, perfecționarea lor continuă.
Atingerea unei înalte productivități în toate domeniile, presupune organizarea juridică a muncii, promovarea unor principii care exprimă legități și trăsături specifice ale unei societăți bazate pe economia de piață. Pe planul suprastructurii juridice, aceste legități se concretizează în principii de drept.
Una din cele mai importante "misiuni" ale Codului muncii, aprobat prin Legea nr. 53/2003, a constat în consacrarea principiilor care să guverneze raporturile juridice de muncă, în conformitate cu prevederile constituționale, dar și cu exigențele unei economii de piață. De aceea, imediat după determinare domeniului de aplicare, Codul Muncii abordează, într-un capitol de sine stătător, problema principiilor aplicabile în perimetrul raporturilor dintre angajator și salariat.
În dreptul muncii, ca și în celelalte ramuri de drept, se întâlnesc două categorii de principii: generale si fundamentale.
Sunt principii generale: principiul democrației , principiul legalității, principiul egalității în față legii, principiul separației puterilor în stat, . Fiind principii ale sistemului dreptului, în întregul său, se regăsesc în fiecare ramură de drept, deci și în ramura care ne preocupă.
Principiile fundamentale dreptului muncii sunt acele idei generale și comune pentru întreaga legislație a muncii, ce privesc toate instituțiile acesteia, chiar dacă pentru unele nu-și manifestă prezența cu aceeași intensitate.
Importanța principiilor fundamentale constă în faptul că ele stabilesc cadrul juridic al reglementărilor tuturor instituțiilor dreptului muncii. Fiecare principiu fundamental constituie idee călăuzitoare pentru o instituție juridică sau mai multe ale dreptului muncii; de exemplu, principiul asigurarii protecției muncii se realizează pentru întregul personal angajat, prin reglementarea instituției juridice a protecției muncii.
Cunoașterea, determinare si respectarea principiilor fundamentale sunt necesare atât din punct de vedere teoretic, cât și practic. Fără cunoașterea principiilor fundamentale este de neconceput interpretarea și aplicarea corectă și în spiritul voinței legiuitorului, a normelor ce privesc dreptul muncii. Respectarea strictă a acestor principii ale dreptului muncii constituie o condiție de bază a realizării legalității în domeniul raporturilor de muncă.
Așadar, principiile fundamentale ale dreptului muncii se aplică tuturor raporturilor de muncă, în care cei ce prestează munca au calitatea de angajați în temeiul unui contract de muncă incheiat cu un angajator.
Principiul libertății muncii este reglementat în art. 3 din Codul muncii.Acest articol contine urmatoarele prevederi:
Libertatea muncii este garantată prin Constituție. Dreptul la muncă nu poate fi îngrădit.
Orice persoană este liberă în alegerea locului de muncă și a profesiei, meseriei sau activității pe care urmează să o presteze.
Nimeni nu poate fi obligat să muncească sau să nu muncească într-un anumit loc de muncă ori într-o anumită profesie, oricare ar fi acestea.
Orice contract de muncă încheiat cu nerespectarea dispozițiilor alin. (1)-(3) este nul de drept.
Principiul libertății muncii este un principiu de natură constituțională. Astfel, art. 41 alin.1 din legea fundamentală dispune: „Dreptul la muncă nu poate fi îngrădit. Alegerea profesiei, a meseriei sau a ocupației, precum și a locului de muncă este liberă”.
Chestiunea nouă pe care o aduce codul față de Constituție constă în referirea la libertatea muncii, nu la dreptul la muncă. Ideea de drept presupune existența unei obligații corelative, în timp ce noțiunea de libertate nu presupune cu necesitate existența unei atare obligații. Corelația dintre dreptul la muncă și libertatea muncii, constă în aceea că dreptul la muncă reprezintă posibilitatea exercitării în concret a libertății muncii, prin obținerea unui loc de muncă. Exercițiul libertății muncii prsupune exprimarea opțiunii juridice de a munci.
Observăm că atât legea fundamentală, cât și Codul Muncii nu proclamă direct dreptul la muncă. Dar, potrivit normelor internaționale, unul din drepturile esențiale ale omului este chiar dreptul la muncă.
În acest sens, Declarația universală a drepturilor omului, proclamă că orice persoană are dreptul la muncă, la libera alegere a profesiei și a felului muncii, la condiții echitabile și satisfăcătoare de prestare a acestei munci (art. 23, pct.1).
Libertatea muncii , din punct de vedere juridic, presupune dreptul persoanei de a alege singură și liberă profesia, dacă muncește sau nu , unde, pentru cine și în ce condiții. Ea se manifestă prin caracterul contractual (convențional) al tuturor formelor raportului juridic de muncă.
Libertatea muncii are două laturi :
libertatea de a munci, care presupune dreptul oricărei persoane de a alege liberă locul de muncă, a profesiei;
libertatea de a nu munci, care presupune interzicerea muncii forțate.
De asemenea , libertatea muncii este asigurată prin reglementarea încetării contractului de muncă prin inițiativa salariatului, act care ,spre deosebire prin încetarea din inițiativa angajatorului, nu este supus niciunei alte limitări sau condiții, în afară obligației de preaviz. În același timp, libertatea persoanei de a munci, presupune dreptul anagajatorului de a-și selecta angajații în mod liber.
Principiul interzicerii muncii forțate este reglementat în art. 4 din Codul Muncii. Acest principiu conține următoarele prevederi:
Munca forțată este interzisă.
Termenul muncă forțată desemnează orice muncă sau serviciu impus unei persoane sub amenințare ori pentru care persoana nu și-a exprimat consimțământul în mod liber.
Nu constituie muncă forțată munca sau activitatea impusă de autoritățile publice:
a) în temeiul legii privind serviciul militar obligatoriu;
b) pentru îndeplinirea obligațiilor civice stabilite prin lege;
c) în baza unei hotărâri judecătorești de condamnare, rămasă definitivă, în condițiile legii;
d) în caz de forță majoră, respectiv în caz de război, catastrofe sau pericol de catastrofe precum: incendii, inundații, cutremure, epidemii sau epizootii violente, invazii de animale sau insecte și, în general, în toate circumstanțele care pun în pericol viața sau condițiile normale de existență ale ansamblului populației ori ale unei părți a acesteia.
Cazurile de muncă forțată apar în situațiile în care contractele de muncă impun restricții nerezonabile din punct de vedere legal sau practic în ceea ce privește posibilitatea lucrătorului de a renunța la locul de muncă.
Convenția Organizației Internaționale a Muncii nr.105/1957 în art. 1 prevede că fiecare
membru al organizației, care o ratifică se angajează să abolească munca forțată sau obligatorie și să nu recurgă la ea sub nici o formă ca :
măsură de constrângere sau de educație politică ori ca sancțiune la adresa persoanelor care au exprimat sau exprimă anumite opinii politice sau își manifestă o poziție ideologică față de ordinea politică, socială sau econimică stabilită;
metodă de mobilizare și utilizare a mâinii de lucru în scopul dezvoltării economice;
măsură de disciplină a muncii;
pedeapsă pentru participarea la greve;
măsură de discriminare rasială, socială, națională sau religioasă.
În consens, cu dispozițiile Convenției pentru protecția drepturilor omului și libertăților fundamentale, legea noastră dispune că nu constituie muncă forțată :
activitățile pentru indeplinerea îndatoririlor militare, precum și cele desfășurate, în locul acestora, din motive religioase sau de conștiință;
munca unei persoane comandate, prestată în condiții normale, în perioada de detenție sau de libertate condiționată;
îndeplinirea obligațiilor civice stabilite prin lege;
prestațiile în caz de fortă majoră, respectiv în caz de război, catastrofe precum: incendii, inundații, cutremure, epidemii sau epizootii violente, invazii de animale sau insecte și, în general, în toate circumstanțele care pun în pericol viața sau condițiile normale de existența ale ansamblului populației ori ale unei părți a acesteia.
Principiul egalității de tratament este reglementat în art. 5 din Codul Muncii. Acest principiu conține următoarele prevederi:
În cadrul relațiilor de muncă funcționează principiul egalității de tratament față de toți salariații și angajatorii.
Orice discriminare directă sau indirectă față de un salariat, bazată pe criterii de sex, orientare sexuală, caracteristici genetice, vârstă, apartenență națională, rasă, culoare, etnie, religie, opțiune politică, origine socială, handicap, situație sau responsabilitate familială, apartenență ori activitate sindicală, este interzisă.
Constituie discriminare directă actele și faptele de excludere, deosebire, restricție sau preferință, întemeiate pe unul sau mai multe dintre criteriile prevăzute la alin. (2), care au ca scop sau ca efect neacordarea, restrângerea ori înlăturarea recunoașterii, folosinței sau exercitării drepturilor prevăzute în legislația muncii.
Constituie discriminare indirectă actele și faptele întemeiate în mod aparent pe alte criterii decât cele prevăzute la alin. (2), dar care produc efectele unei discriminări directe.
Din prevederile Codului muncii, prezentate anterior, observăm că sensul egalității de tratament este multiplu, având mai multe componente.
În primul rând, legiuitorul trebuie să reglementeze raporturile de muncă în condițiile asigurării egalității juridice a părților ( angajatori și salariați ).
În al doilea rând, autoritățile publice , trebuie să trateze de pe aceleași poziții de egalitate, sindicatele și patronatele ca reprezentanți ai salariaților și ai angajatorilor; tot astfel, nu se pot adopta poziții discriminatorii în favoarea unei organizații patrinale, dar în detrimentul altuia.
În al treilea rând, angajatorul este obligat să nu săvârșească nicio discriminare directă sau indirectă față de salariat, bazată pe crieterii de sex, orientare sexuală, etc.
Această obligație este dezoltata de Ordonanța Guvernului nr. 137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare și de Legea nr. 202/2002 privind egalitatea de șanse între femei și bărbați.
În al patrulea rând, egalitatea de tratament funcționează și referitor la atitudinea organizațiilor sindicale față de diferite categorii de angajatori și a organizațiilor patronale față de diferite categorii de sindicate.
Din principiul egalității de tratament și al nediscriminarii rezultă o serie de drepturi ale salariaților cărora li se conferă valoare de principiu:
dreptul la condiții de muncă adecvate activității desfășurate;
dreptul la protecție socială;
dreptul la securitate și sănătate în muncă;
dreptul la respectarea demnității și a conștiintei salariatului;
dreptul la plată egală pentru muncă egală;
dreptul la negocieri colective;
dreptul la protecția datelor cu caracter personal;
dreptul la protecția împotrivă concedierilor nelegale.
Principiul asigurării protecției muncii este reglementat în art. 6 din Codul Muncii. Acest articol conține următoarele prevederi, în ceea ce privește principiul asigurării protecției muncii:
Orice salariat care prestează o muncă beneficiază de condiții de muncă adecvate activității desfășurate, de protecție socială, de securitate și sănătate în muncă, precum și de respectarea demnității și a conștiinței sale, fără nici o discriminare.
Tuturor salariaților care prestează o muncă le sunt recunoscute dreptul la negocieri colective, dreptul la protecția datelor cu caracter personal, precum și dreptul la protecție împotriva concedierilor nelegale.
Pentru munca egală sau de valoare egală este interzisă orice discriminare bazată pe criteriul de sex cu privire la toate elementele și condițiile de remunerare.
A doua parte a acestui articol completează reglementarea legală detaliată mai sus a principiului egalității de tratament. Apreciem că acest principiu derivă din drepturile fundamentale ale omului, egalitatea în fața legii fiind reglementată la sfârșitul sec. al XVIII-lea. Codul muncii prevede expres că tuturor salariaților care prestează o muncă le sunt recunoscute dreptul la plată egală pentru muncă egală, dreptul la negocieri colective, dreptul la protecția datelor cu caracter personal, precum și dreptul la protecție împotriva concedierilor nelegale.
Potrivit art. 41 alin (2) din Constituție, măsurile de protecție privesc securitatea și sănătatea salariaților , regimul de muncă al femeilor și tinerilor, instituirea salariului minim brut pe țara garantă în plată , repausul săptămânal, precum și alte situații specifice, stabilite prin lege. Prin urmare, protecția socială a muncii este o expresie a implicării statului, chiar și în condițiile economiei de piață, în asigurarea protecției salariaților și a celorlalți participanți la procesul de muncă.
Protecția muncii este alcătuită din totalitatea normelor care reglementează un ansamblu de măsuri tehnico-adminstrative, menite să asigure tuturor participanților la procesul de muncă condițiile optime pentru desfășurare activității, în vederea prevenirii accidentelor de muncă și a îmbolnăvirilor profesionale.
Prin urmare, normele de protecție a muncii reglementează următoarele aspecte: organizarea activității de protecție a muncii; măsuri de prevenire a accidentelor de muncă și a îmbolnăvirilor profesionale, precum și declararea, cercetarea și înregistrarea lor; răspunderea pentru încălcarea normelor de protecția muncii.
Măsurile de protecția muncii sunt stabilite în raport de condițiile concrete de la fiecare loc de muncă, de aceste măsuri ținându-se seama în organizarea și desfășurarea procesului de muncă.
Aceste masuri urmăresc înlăturarea sau diminuarea factorilor care caracterizează unele locuri de muncă in condiții grele și folosirea unor mijloace de apărare a sănătății și a vieții salariaților (de exemplu: instalații de aerisire, echipament de protecție, cunoașterea și respectarea normelor de protecția muncii de către întregul personal) .
Principiul dreptului la asociere reglementat de cod în art. 7 și face referire la faptul că, atât salariații cât și angajatorii se pot asocia liber pentru apărarea drepturilor și promovarea intereselor lor profesionale, economice și sociale.
Acest principiu izvorăște din art. 40 alin. 1 din Constituție, potrivit căruia „cetățenii se pot asocia liber în partide politice, în sindicate, în patronate și în alte forme de asociere”.
Importanța deosebită acordată partenerilor sociali rezultă și din aceea că au fost adoptate legi speciale în materie: Legea nr. 356/2001 a patronatelor și Legea nr. 54/2003 a sindicatelor.
Potrivit art. 217, alin. (1) din Codul muncii, „ sindicatele sunt persoane juridice independente, fără scop patrimonial, constituite în scopul apărării și promovării drepturilor colective și individuale, precum și a intereselor profesionale, economice, sociale, culturale și sportive ale membrilor lor”.
Patronatele pot fi definite ca organizații ale patronilor, autonome, fără caracter politic, înființate ca persoane juridice de drept privat, fără scop patrimonial. Nu orice angajator este și patron, ci numai persoana juridică înmatriculată sau persoana fizică autorizată potrivit legii, care administrează și utilizează capitalul, indiferent de natura acestuia, în scopul obținerii de profit în condiții de concurență, și care angajează muncă salariată.
Expresia cea mai elocventă a dialogului sindicatelor si patronatelor constă în stabilirea condițiilor de muncă, încheierea contractelor colective, rezolvarea situațiilor pe care le presupun executarea raporturilor de muncă, desfășurarea concilierii conflictelor de interese, etc.
Pe langa lucrurile prezentate anterior, mai este necesar să subliniem și dreptul salariaților de a se organiza în asociații profesionale, de exmplu, al celor care lucrează în domeniul hotelier, arhitecturii, literaturii și al căror scop constă în promovarea intereselor membrilor respectivei organizații.
Acest drept de asociere în sindicate și în alte organizații cu caracter profesional se impune ca un principiu fundamental al dreptului muncii, deoarece aceste organizații realizează cadrul organizatoric de acțiune a salariaților, reprezintă unul din partenerii sociali în procesul muncii.
Principiul consensualismului și al bunei credințe este reglementat în art. 8 din Codul Muncii. Acest principiu conține următoarele prevederi:
Relațiile de muncă se bazează pe principiul consensualității și al bunei-credințe.
Pentru buna desfășurare a relațiilor de muncă, participanții la raporturile de muncă se vor informa și se vor consulta reciproc, în condițiile legii și ale contractelor colective de muncă.
Conceptul de bună credință este unul constituțional. Art. 54 din legea fundamentală dispune: „Cetățenii Romăniei, cetățenii străini și apatrizii trebuie să își exercite drepturile și libertățile constituționale cu bună – credință, fără să încalce drepturile și libertățile celorlalți”.
Raporturile juridice de muncă, fie ele individuale sau colective, au un caracter consensual(solo consensu), deoarece ele depind exclusiv de voința părților; manifestarea lor de voință este suficientă și determinantă în nașterea acestor raporturi.
Și derularea lor stă sub semnul consensualitatii, din moment ce participanții la raporturile juridice de muncă se vor informa și consulta reciproc , pe toată durata existenței acestora .
Anterior încheierii sau modificării contractuluui individual de muncă , angajatorul are obligația de a informa persoana care solicită angajarea , ori după caz, salariatului cu privire la clauzele generale pe care intenționează să le înscrie în contract ori să le modifice. Tot astfel, are obligația , pe parcursul executării contractului, să informeze angajații asupra condițiilor de muncă și asupra elementelor care privesc desfășurarea relațiilor de muncă.
La rândul lor, salariații au obligația de fidelitate față de angajator, și pe cea de a respecta secretul de serviciu , etc.
Bună credința înseamnă, în esență, exercitarea drepturilor și îndeplinirea obligațiilor în consesns cu valorile morale, respectiv cu loialitate, cu prudență, cu respectarea ordinii de drept, fără acțiuni intempestive, potrivinice caracterului temperat, rațional, al conduitei subiectelor de drept .
Opusul bunei-credințe este reaua-credință, acolo unde încetează buna-credință, se pătrunde în zona relei-credințte, adică după caz, a abuzului de drept, a fraudei la lege sau a dolului ori violenței.
Principiul libertății de mișcare a forței de muncă este reglementat în art. 9 din Codul Muncii și se referă la faptul că toți cetățenii români sunt liberi să se încadreze în muncă în statele membre ale Uniunii Europene, precum și în oricare alt stat, cu respectarea normelor dreptului internațional al muncii și a tratatelor bilaterale la care România este parte.
Această reglemenatre exprimă ,fără interpretări, libertatea cetățenilor români de a se încadra în muncă în statele membre ale Uniunii Europene și în orice alt stat, în condițiile dreptului internațional al muncii. În cod se mai prevede ca și element de raportare și tratatele bilaterale la care România este parte, ceea ce nu înseamnă neapartenența acestora la dreptul internațional, ci evidențiază importanța și egalitatea de forță juridică a bilateralității în fața multilateralității convențiilor internaționale.
Orice discriminare bazată pe naționalitate între lucrătorii statelor membre în ce privește angajarea și alte condiții de muncă sunt interzise. Lucrătorii au dreptul să circule liber în interiorul Uniunii. Aceștia mai au dreptul, sub rezerva unor limitări justificate de rațiuni de ordine publică, de securitate și sănătate publică:
să răspundă ofertelor concrete de muncă;
de a se deplasa liber pe teritoriul statelor membre în acest scop;
de a se stabili temporar într-unul din statele membre în scopul de a exercita munca conform cu dispozițiile legale, regulamentare și administrative care reglementează munca lucrătorilor naționali;
de a rămâne în condiții care vor face obiectul unor regulamente, stabilite de Comisie pe teritoriul unui stat membru, după ce au ocupat un loc de muncă.
Legea europeană sau Legea cadru stabilește măsurile necesare pentru realizarea liberei circulații a lucrătorilor. Ea este adoptată după consultarea Comisiei Economice și sociale. Aceasta vizează în mod desosebit asigurarea unei colaborări strânse între administrațiile naționale din domeniul muncii și eliminarea tuturor termenelor și altor restricții, care impun lucrătorilor din alte state membre alte condiții decât cele stabilite pentru lucrătorii naționali pentru libera alegere a unui loc de muncă
BIBLIOGRAFIE
CᾸRȚI
1. Athanasiu, Alexandru; Volonciu, Magda; Dima, Luminița; Cazan, Oana – Codul muncii.
Comentariu pe articole, vol.I, Articolele 1 – 107, Ed. C.H. Beck, București, 2007;
2. Beligrădeanu, Șerban – Legislația muncii, vol.I;
3. Dorneanu, Valer – Introducere în stadiul dreptului muncii, Ed. Lumina Lex, București, 2004;
4. Ghimpu, Sanda; Țiclea, Alexandru – Dreptul muncii, Ediția a II-a, Ed. All Beck, București, 2001;
5.Jurcă, Constantin; Drumea, Mihnea Claudiu – Elemente de dreptul muncii, Constanța: Europolis 2005;
6.Popa, V; Pană, Ondina– Dreptul muncii comparat, Ed. Lumina Lex, București, 2003;
7. Popa, V – Dreptul muncii, Ed. All Beck, București, 2004;
8.Ștefănescu, Ion Traian– Dreptul muncii
9. Țiclea, Alexandru, Popescu,Andrei; Tichindelean, Marioara; Tufan, Constantin; Tinca, Ovidiu – Dreptul muncii;
10.Țiclea, Alexandru– Dreptul muncii, Ediția a II-a, Ed. All Beck, București, 2001;
11.Țiclea, Alexandru– Codul muncii comentat. Republicat 18 mai 2011, Ed. Universul Juridic, București, 2011;
12.Ținca, Ovidiu – Dreptul muncii. Relații colective, Ed. Lumina Lex, București, 2004;
13.Voiculescu, Nicolae – Dreptul muncii. Reglementări interne și comunitare, Ed. Rosetti, București, 2003;
14. Voiculescu, Nicolae – Drept comunitar al muncii, Ed. Rosetti, București, 2005.
CURSURI UNIVERSITARE
1.Drumea, Mihnea Claudiu – Dreptul muncii. Curs universitar, Constanța: Europolis 2008;
2.Țiclea, Alexandru – Dreptul muncii – Curs universitar, Ediția a II-a actualizată, Universul Juridic, București, 2008;
3.Țiclea, Alexandru– Dreptul muncii, curs universitar 2;
TRATATE
1.Ștefănescu, Ion Traian – Tratat teoretic și practic de drept al muncii, Ed. Universul Juridic, București, 2010;
2. Ștefănescu, Ion Traian – Tratat de dreptul muncii, vol.I, Ed. Lumina Lex, București, 2003;
3. Țiclea, Alexandru – Tratat de dreptul muncii, Ediția a III-a, Univ. Juridic, București, 2009;
4. Țiclea, Alexandru – Tratat de dreptul muncii, 2007;
5. Țiclea, Alexandru – Tratat de dreptul muncii, Ediția a III-a, Univ. Juridic, București, 2010;
6. Țiclea, Alexandru– Tratat de jurisprudență. Dreptul muncii, Editura Universul Juridic, București, 2011;
ALTE SURSE
***Legea 12/2015 pentru modificarea și completarea Legii nr. 53/2003 – Codul muncii
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Principiile Dreptului Muncii (ID: 102466)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.