67Nr. 9, 2016 REVISTA NAȚIONALĂ DE DREPT [611016]

67Nr. 9, 2016 REVISTA NAȚIONALĂ DE DREPT
VALOAREA șI AuTORITATEA PRECEDENTuLuI
îN MARILE SISTEME DE DREPT
Nicolae ȘAnDroVSCHI,
doctorand (USM)
Izvoarele dreptului au evoluat în timp și spațiu, iar accepțiunile asupra acestora variază în funcție de sistemul de drept.
Precedentul judiciar a reușit în calitate de izvor de drept în sistemul de drept common law să fie distins în două catego –
rii: „precedentul obligațional” (binding precedents ) și „precedentul convingător” ( persuasive precedents ). În Republica
Moldova, care nu a depășit încă perioada aplicării metodei exegezo-comentatoriale, aplicând rezultatele astfel obținute
la sistemul national de drept, credem că atribuirea jurisprudenței rolului de izvor creator de drept urmează a fi însoțită de responsabilizarea corpului judecătoresc pentru calitatea actului de justiție. Bineînțeles că demersul nostru nu permite tuturor instanțelor de judecată crearea dreptului, ci numai celei supreme, dar îi obligă, în același timp, pe toți magistații să urmeze o practică uniformă.
Cuvinte-cheie: precedent judiciar; precedentul obligațional; precedentul convingător; jurisprudență; sistemul de drept
common law; sistemul de drept romano-germanic.
***
The sources of law have evolved over time and space and their meanings vary depending on the legal system. Judicial
precedent managed as a source of law in common-law legal system There are two categories of precedent: „the precedent of obligations” (binding precedents) and „persuasive precedent” (persuasive precedents). Moldova, which has not yet exceeded the period of application exegezo-reviewers method , applying the results thus obtained to the national law, we believe that the award jurisprudence role of spring creator of law, will be accompanied by empowering the judiciary to the quality of justice . Of course our approach does not allow all the courts to create law, but only the supreme, but at the same time obliges all magistrates to follow an uniform practice.
Keywords: judicial precedent; the precedent of obligations; persuasive precedent; jurisprudence; common-law legal
system; Roman-Germanic legal system.
Precedentul judiciar în dreptul anglo-saxon. Iz-
voarele dreptului au cunoscut un parcurs evolutiv și
pot fi supuse unor abordări detaliate, deoarece acestea privesc direct sistemele de drept în timp și în spațiu, în diferite epoci și țări [1], iar „opera clasificării necesită în egală măsură laturile conținutului dreptului, dar și elementele specifice modului de exprimare a acestui conținut” [2].
S.S. Alekseev menționa pe bună dreptate că:
„Dreptul anglo-saxon (comun) este caracterizat prin faptul că reglementarea juridică este construită pe hotărâri judecătorești, principiile logice ale cărora au valoare normativă de model la examinarea situațiilor asemănătoare, o atenție deosebită fiind acordată re-gulilor procesuale; iar sistemul de drept nu este ex-primat prin norme formulate abstract, închegate în- tr-o structură rigidă și închisă; și poartă caracterul unui sistem deschis al metodelor de soluționare a spețelor juridice însemnate” [3].
Renumitul savant englez, Rupert Cross, evidențiază
următoarele reguli și principii [4] ale creării dreptului de judecători:
1) precedentul nu este format de toate instanțele, ci
doar de cele superioare;
2) orice instanță este obligată să urmeze hotărârile
instanței ierarhic superioare, iar instanțele de apel (cu excepția Camerei Lorzilor) sunt legate de hotărârile sale precedente. Precedentul are un caracter obligato-riu, deoarece instanțele de judecată engleze sunt obli-gate să urmeze hotărârile anterior pronunțate, chiar și în cazurile când există argumente convingătoare, care în alte circumstanțe ar fi permis emiterea altei hotărâri;
3) în cadrul înfăptuirii justiției, trebuie respectat principiul potrivit căruia cauzele analogice trebuie soluționate analogic.
4) precedentul este chintesența hotărârii, iar restul
este „spus în treacăt”.
În acest fel, departe ca fiecare hotărâre a instanțelor
de judecată engleze să constituie în mod automat un precedent judiciar. Potrivit ierarhiei actuale a instanțelor judecătorești din Anglia, doar hotărârile următoarelor instanțe superioare vor avea putere de precedent: Curții Supreme a Regatului Unit (care a preluat atribuțiile Co-misiei de apel a Camerei Lorzilor) și Curții de Apel – în privința instanțelor inferioare, inclusiv Înaltei Curți, judecătoriilor regionale (county courts) și instanțelor magistraților (magistrates’ courts). Din cele spuse, se constată următorul lanț logic de reguli și limite ale acțiunii precedentului judecătoresc:
1. Hotărârile pronunțate de Curtea Supremă con-
stituie precedente obligatorii pentru toate instanțele de judecată.
2. Hotărârile emise de Curtea de Apel sunt obliga-
torii pentru toate instanțele de judecată, inclusiv pentru instanța emitentă, cu excepția Curții Supreme a Rega-tului Unit.
3. Hotărârile adoptate de Înalta Curte sunt obligato-
rii pentru toate celelalte instanțe inferioare.
Fundamentul oricărui precedent judecătoresc
reprezintă hotărârea judecătorească, dar nu toate și nu fiecare act judecătoresc de dispoziție. Trebuie să menționăm că din punctul de vedere al doctrinei en-gleze a precedentului, însăși hotărârea nu este obli-gatorie, ci doar norma de drept, conținută de aceasta. Potrivit opiniei majorității savanților juriști englezi, doctrina precedentului a elaborat trei proceduri prin-

Nr. 9, 2016 REVISTA NAȚIONALĂ DE DREPT
68
cipale în vederea respectării precedentului judecăto-
resc [ 4]:
1) Stare decisis – în traducere literară din limba en-
gleză înseamnă „a insista pe ceea ce s-a hotărât”. Este un termen folosit pentru a releva importanța prece-dentului, care este rezistent sau imun de a fi răsturnat, fără a ține seama dacă s-a decis în mod corect. Acesta poate fi privit ca o extremă a puterii precedentului sau alternativ, pentru a se exprima o comvingere sau critica acestei convingeri că unele decizii nu ar trebui să fie răsturnate.
2) Ratio decidendi – în traducere din limba latină –
„esența hotărârii”.
3) Obiter dictum – în traducere din limba latină –
„spus în treacăt”.
Practica indicată supra corespunde în mare par –
te principiului stare decisis, care obligă la respecta-
rea precedentelor. Conform acestui principiu, litigiul soluționat odată de către instanța superioară devine pentru viitor un „etalon” pentru instanțele ierarhic in-ferioare la soluționarea cauzelor de către acestea. Însă partea interesată are mereu posibilitatea să identifice (cel puțin să încerce), diferența dintre cauza în curs de examinare și etalonul existent, demonstrând im-posibilitatea aplicării precedentului la circumstanțele cauzei prin intermediul metodei cunoscute sub denu-mirea de „identificarea deosebirilor” (distinguishing). Totuși, dacă instanța de judecată nu ajunge la conclu-zia că deosebirile identificate sunt substanțiale, cauza este soluționată „conform precedentului”, adică ho-tărârea judecătorească pronunțată în cazul etalon este reprodusă în raport cu circumstanțele litigiului nou. În acest fel, în hotărârea judecătorească, alăturat descrierii circumstanțelor de fapt a cauzei, vor fi examinate pre-cedentele judiciare conexe acesteia, din care instanța va extrage concluziile care vor determina convingerea judecătorului privind soluția asupra cauzei.
Prezintă interes modalitatea de invocare a prece-
dentelor în hotărârile judecătorești, care urmează a fi citate, de exemplu, astfel: Read v. Lyons (1947) А.С.
156. Unde Read este reclamantul, iar Lyons este pâ-râtul. Litera „v.” semnifică „versus”, adică împotrivă. Următoarele date indică că hotărârea a fost plasată în culegerea „Law Reports” în seria „Appeal cases” (ho-tărârile Instanței de Apel), în volumul editat în anul 1947, la pagina 156 [5].
Calitatea hotărârii judecătorești va depinde direct
de aplicarea de către instanță a precedentelor judiciare cât mai apropiate de circumstanțele de fapt ale cau-zei. Aplicarea precedentelor respective este o sarcină destul de dificilă, concluzie ce rezultă din următoare –
le fapte. În momentul actual, dreptul englez conține aproximativ opt sute mii de precedente judiciare, iar în fiecare an numărul acestora se mai completează cu încă aproximativ opt mii de precedente noi, ceea ce constituie în total 300 de culegeri ale dreptului intern și european [66]. Luând drept punct de reper orice precedent, instanța riscă să treacă cu vederea prece-dentele alternative, care pot în mod verosimil să fie mai apropiate circumstanțelor cauzei examinate. Mai mult, la soluționarea unui caz este posibil să se con-state existența mai multor precedente aplicabile aflate în contradicție, create, după cum se obișnuiește a se exprima în acest caz, per incuriam, adică din cauza
neatenției instanței, care la elaborarea noului prece-dent nu a luat în considerație precedentele existente. Deoarece existența simultană a precedentelor aflate în contradicție, de principiu nu este posibilă, toate pre-cedentele cu excepția celui dintâi vor fi considerate nevalabile, corespunzător, hotărârile judecătorești adoptate în temeiul la astfel de precedente pot fi în vii-tor contestate. Doar primul precedent, catalogat astfel datorită momentului constituirii sale, va avea putere de lege, astfel încât toate hotărârile judecătorești ulte –
rioare, dacă acestea contravin precedentului anterior creat, vor deveni automat nevalabile, imediat ce pre-cedentul „pierdut” din cauza neatenției judecătorești, per incuriam, va fi restabilit în statutul său inițial.
În general, în hotărârea judecătorească adoptată
„conform precedentului”, sunt posibile neajunsuri for –
male, ce„a ce nu constituie o dificultate, atât timp cât conținutul cauzei examinate este apropiat de precedent. Instanțele judecătorești engleze s-au aflat mereu în-tre necesitatea compensării incertitudinii juridice prin norme clare și precise (rules), rezultate din hotărârile judecătorești etalon și necesitatea păstrării flexibilității, acolo unde respectarea cu strictețe a precedentului ar putea dăuna intereselor justiției.
Astfel, la examinarea cauzei în instanța de apel, în
temeiul demersului părții interesate, aceasta poate anula precedentul creat în cauza respectivă de instanța infe-rioară, procedură ce poartă denumirea de „overruling”. O altă procedură, care prevede „inversarea” hotărârii instanței inferioare, este caracterizată prin termenul en-glez „reversal”, care înseamnă schimbarea părții care a pierdut procesul în prima instanță cu cea care l-a câștigat și situația lor astfel creată devine pentru viitor lege pen-tru toate hotărârile judecătorești ulterioare pe cauze similare. În sfârșit, instanța ierarhic superioară poate adopta o decizie privind „dezaprobarea” (disapprove)
hotărârii instanței ierarhic inferioare și aceasta iși va pierde calitatea de precedent în raport cu toate litigiile viitoare. Este important să distingem că instanțele su-perioare pot revoca precedentele formate de instanțele inferioare. Totodată, judecătorii de același grad nu pot anula precedentul creat de colegii lor cu același statut, excepție făcând în trecut Camera Lorzilor și în prezent judecătorii Curții Supreme, care pot să adopte hotărâri potrivit propriei discreții, fără a face uz de precedentele sale ulterioare sau chiar contrar acestora. Practica re-spectivă nu depășește limitele doctrinei precedentului, chiar membrii Camerei Lorzilor au statuat că hotărârile acestora pot fi revăzute în cazuri excepționale, făcute în interesele stabilității și preeminenței dreptului.
Singura parte a hotărârii anterioare care trebuie ur –
mată este doar esența acesteia – „ratio decidendi”, care reprezintă un principiu general de drept, în baza căruia a fost soluționată cauza. Savanții englezi și în special R.Wolker, înțeleg prin ratio decidendi „utilizarea față de problemele de drept a normelor juridice pe care se bazează hotărârea, apărute ca rezultat al constatării de către instanța de judecată a circumstanțelor de fapt în cadrul soluționării unei cauze” [6]. R. Cross definește ratio decidendi drept „orice normă de drept, care este

69Nr. 9, 2016 REVISTA NAȚIONALĂ DE DREPT
interpretată direct sau indirect de judecător în calitate
de pas obligatoriu în obținerea hotărârii” [4].
În astfel de circumstanțe, trebuie să înțelegem că în
calitate de normă de drept nu sunt recunoscute toate elementele constitutive ale hotărârii judecătorești en-gleze, care este compusă din următoarele componen-te principale: 1) stabilirea circumstanțelor de fapt ale cauzei; 2) expunerea principiilor de drept, aplicabile problemelor de drept, rezultate din circumstanțe con-crete; 3) concluzia, întemeiată pe unificarea primelor două acțiuni” [6]. Pentru părțile implicate în litigiu și terții interesați este importantă ultima parte a hotărârii judecătorești. Dar norma precedentului, din punctul de vedere al doctrinei precedentului, reprezintă expunerea principiilor de drept, aplicabile problemelor de drept, rezultate din circumstanțele concrete ale cauzei. Anu-me argumentarea și motivarea în drept este precedentul judiciar, care obține forță obligatorie pentru toate hotă-rârile ulterioare emise în cauze similare.
Trebuie să deosebim de la ratio decidendi partea
hotărârii judecătorești, care nu are legătură nemijlo –
cită cu raționamentele în temeiul cărora judecătorul a ajuns la soluția conținută în hotărâre și anume, obiter
dictum. Această parte a hotărârii la fel este aplicată, însă „are valoarea de precedent cu efect de convinge –
re”. R. Cross scria că norma de drept care nu este ratio
decidendi , după metoda lui Wembo, va fi considerată
dictum”.
În literatura de specialitate, se constată existența
mai multor categorii de obiter dictum [7]. Din prima
categorie fac parte normele, care se bazează pe fapte sau circumstanțe, care nu au fost constatate în cadrul examinării cauzei sau constatate, dar fără să prezinte oarecare valoare. În a două categorie intră hotărârile judecătorești, care deși se bazează pe circumstanțele de fapt constatate în dosar, nu au fost utilizate de judecător la motivarea hotărârii. Din categoria a treia fac parte normele, care au fost aprobate de minoritatea judecăto-rilor din complet la deliberare.
Indiferent de faptul că conceptul menționat este
perceput drept ceva „facultativ”, în momentul actual, savanții englezi înțeleg prin obiter dictum „opinia judi-
ciară”. Astfel, în practică este foarte dificil să distingem între ratio decidendi și obiter dictum. Însă noile abor –
dări și soluții de reglementare deseori se regăsesc în
obiter dictum. Altfel spus, ceea ce cândva a fost definit ca obiter dictum poate să devină ulterior ratio deciden-
di, dacă cauza va fi soluționată altfel.
După cum menționează R. Cross, căutarea ratio
decidendi este o particularitate distinctă a procesului judiciar în Anglia, Scoția și alte țări, sistemul de drept al cărora a rezultat din cel englez [4]. În practică este dificil să determinăm elementul menționat din hotărâre, deoarece participanții la soluționarea cauzei pot să inter –
preteze destul de larg acest concept. O parte poate afirma că elementul respectiv din hotărâre constituie o normă de drept și, prin urmare, trebuie să fie executat obligato-riu. Partea contrară poate afirma că elementul arătat este doar o „opinie particulară”, care, deși poate fi considera-tă convingătoare, nu condiționează efecte juridice.
Sarcina identificării argumentelor necesare în apăra-
rea unei sau altei interpretări a precedentului judiciar este pusă pe seama reprezentanților părților, care urmează să aleagă din multitudinea de precedente, anume acelea care în cel mai potrivit mod corespund poziției părții și în același timp nu sunt în contradicție cu circumstanțele de fapt ale cauzei. Este o misiune dificilă dacă luăm în considrație faptul că precedentul potrivit urmează a fi căutat în numeroasele culegeri, o parte a cărora au fost compuse încă în sec. XIII și își păstrează formal valoa-rea și acum. În Anglia, sarcina creării și editării culege-rilor de precedente a fost sistematizată în sec. XIX, iar pentru supravegherea respectării standartelor impuse a fost instituit în anul 1865 Consiliul pentru editarea ho-tărârilor judecătorești (Council of Law Reporting), care este o asociație profesională nonguvernamentală, con-stituită din reprezentanții profesiilor legale principale din Anglia. Din anul 1953 Consiliul publică Culegerile săptămânale a hotărârilor judecătorești (Weekly Law Reports).
La editarea culegerilor menționate, care includ
cele mai semnificative hotărâri ale instanțelor superi-oare, participă profesioniști înalt calificați (avocații-barristers). Mai mult, înșiși judecătorii care au emis ho-tărârile supraveghează exactitatea formulărilor din cu-legeri, având dreptul să introducă modificări înainte de tipar. Respectiv, atitudinea față de culegeri, i-a permis acestora să fie înalt recunoscute, având aproape un statut oficial, ceea ce nu a dus la monopolizarea domeniului. Altă sursă de informare asupra precedentelor judiciare sunt numeroasele ediții periodice de jurisprudență, in-clusiv revista editată din 1857 – „Jurnalul Avocaților” (The Solicitors Journal) și revista „Judecătorul Păcii”
(Justice of the Peace), editate din 1837. Suplimetar, în
revista de autoritate „Times”, sunt publicate operativ hotărârile pronunțate cu o zi înainte de publicare, astfel devenind cunoscute publicului.
Toate edițiile indicate încearcă cu diligență și
bună-credință maximală să reflecte rapoartele judici-are. Totuși, dacă Consiliul pentru editarea hotărârilor judecătorești consideră că versiunea editată a prece-dentului este în contradicție cu precedentul înțeles de ultima, prioritate va avea versiunea Consiliului.
În așa fel, părțile litigioase urmează să identifice pre-
cedentul judiciar necesar publicat într-o revistă oficială, să-l prezinte instanței, perfectat în mod corespunzător, iar apoi să o convingă că ratio decidendi din hotărâ-
rea la care se face trimitere, obligă expres instanța să soluționeze cauza conform precedentului, în favoarea părții care l-a propus. De partea cealaltă vor fi între-prinse tentative de a găsi un precedent anterior sau mai apropiat (de circumstanțele cauzei), care ar soluționa cauza pozitiv pentru această parte. Dacă precedentul propus de oponent va fi considerat de instanță mai con-vingător, atunci aceasta îl va accepta și va emite hotă-rârea în baza lui. Însă, dacă oponentul nu are capacita-tea să aducă un precedent împotriva celui deja invocat, acesta poate încerca să justifice ilegalitatea aplicării precedentului propus, motivând prin faptul că acesta este „insuficient de apropiat”, ceea ce reprezintă esența metodei de „identificare a deosebirilor”. Totuși, dacă și această metodă nu va da rezultatul scontat, partea inte-resată poate doar să demonstreze că precedentul la care se face trimitere, nu este astfel în realitate, deoarece

Nr. 9, 2016 REVISTA NAȚIONALĂ DE DREPT
70
judecătorul căruia i se atribuie precedentul, s-a expus
asupra cauzei „din treacăt”, obitur dictum, adică fără
intenția de a crea prin hotărârea sa o normă obligatorie pentru cauzele ulterioare similare. Este ceea ce exprima Roger A. Shiner [8], atunci când afirma că „cel de-al doilea dintre clasicele și tradiționalele izvoare de drept este precedentul, exprimat în maxima stare decisis et
non quieta movere
1. Oricum, cauza va fi soluționată în
final de către instanță, care ascultând opiniile părților, va elabora propria convingere, conducându-se de un precedent anterior sau în lipsa acestuia, va soluționa cauza conform viziunii proprii, creând simultan un precedent nou, în calitate de etalon pentru hotărârile judecătorești ulterioare.
Concomitent, menționăm că în domeniul dreptului
în care se constituie precedentele sub forma hotărârilor judecătorești, ulterior exprimate în culegeri de specia-litate, legiferarea judiciară este realizată în calitate de supliment la normele juridice, adoptate de Parlament. Indiferent că rapoartele judiciare, în calitate de izvoare de drept au aceeași valoare juridică ca și publicațiile statutelor, acestea nu semnifică că legiferarea judiciară este nelimitată. În primul rând, judecătorul englez nu poate să anuleze norma de drept care a fost instituită prin statut. În al doi-lea rând, în cazul inexistenței statu-tului nu poate evita aplicarea obligatorie a precedentu-lui. În al treilea rând, judecătorul este limitat prin faptul că creează norma de drept doar în cadrul acelor aspecte care sunt examinate în cazul dedus judecății.
Istoricul dezvoltării dreptului englez poate fi
caracterizat ca o luptă între dreptul statutar și cel jurisprudențial, deoarece se consideră că statutul adop-tat este „viu”, atunci când devine interdicție sau co-mandament, fiind aplicat de judecător. Judecătorii en-glezi sunt împuterniciți să interpreteze statutele, făcând trimitere la faptul că o fac cel mai reușit dintre toți. În opinia multor englezi, interpretarea statutelor are drept scop stabilirea voinței și intenției legiuitorului, dar în același timp ei consideră că interpretarea poate fi făcută diferit: poate fi o abordare restrictivă, mai aproapte de textul legii, dar poate fi și una mai liberală. În con-textul menționat, dreptul englez distinge următoarele categorii: interpretarea și tălmăcirea statutelor. Savan-tul englez R. Wolker înțelegea prin interpretarea legii „procesul prin intermediul căruia este determinat sen-sul cuvintelor în text”, iar prin tălmăcire (construc-
tion) – procesul „prin care sunt soluționate dubiile, apărute datorită incertitudinii sau sensului multiplu al textului” [9]. S.C. Zagainova consideră că atunci când instanța examinează conținutul legii, această efectuea-ză interpretarea lui, iar atunci când apar anumite tăl-măciri dubioase, neclare, cu dublu sens a legii, instanța efectuiază tălmăcirea statutului [6].
Considerăm că în sistemul de drept anglo-saxon
există două abordări în tălmăcirea statutelor. În primul caz, judecătorul englez explică sensul cuvintelor statu-tului, ceea ce nu duce la formarea normelor de drept. În celălalt caz, tălmăcirea judiciară a statutului reprezintă legiferarea judiciară, însă cu reguli prestabilite.
Pornind de la cele menționate, putem deduce
1 Textul se traduce prin „a susține ceea ce a fost decis și a nu
tulbura ceea ce mai este”.varietățile precedentului judiciar englez. Așadar, în
funcție de imperativitatea caracterului, distingem ur –
mătoarele categorii de precedente: 1) Obligatorii; 2) Neobligatorii. Este recunoscut obligatoriu acel prece-dent aplicarea căruia este obligatorie pentru judecători în toate cazurile, indiferent de atitudinea personală a magistratului față de acesta. Judecătorii nu sunt obligați să urmeze precedentul neobligatoriu, însă trebuie să-l ia în considerație.
Având la bază criteriul ierarhiei instanțelor de ju-
decată engleze, trebuie să distingem două categorii a precedentului judiciar: „precedentul obligațional” (binding precedents) și „precedentul convingător” (persuasive precedents ). Precedentul obligațional este
creat de instanțele judecătorești superioare și este obli-gatoriu pentru toate instanțele aflate pe scara ierarhică inferioară, care trebuie să urmeze precedentul format la adoptarea hotărîrilor proprii în cauze similare. Pre-cedentele convingătoare nu constituie un comanda –
ment direct către judecători, deși de cele mai dese ori influențează atitudinea judecătorilor la examinarea cauzelor analogice sau se iau în considerare în măsura posibilităților, în scopul asigurării unității practicii de aplicare a normelor de drept. În acest fel, cu condiția înțelegerii și aplicării diferite a precedentului judiciar, trebuie să evidențiem legiferarea judiciară engleză, care se realizează prin intermediul precedentelor obli-gatorii, iar legiferarea judiciară americană, conexă prin origini cu prima, este caracterizată prin efectul său de convingere.
Precedentul în sistemul de drept continental. În
statele care au acceptat sistemul de drept romano-ger –
manic, există o opinie diferită asupra creării normelor de drept de către instanțele de judecată, decât în cel anglo-saxon. Aici o hotătâre anterioară separată nu are valoare substanțială la soluționarea cauzelor similare, ci ansamblul acestora. Conceptul enunțat este denumit „dreptul judiciar cutumiar” sau „practica judiciară”,
deoarece norma de drept, spre deosebire de precedentul în dreptul comun, nu este creată în baza forței normati-ve a unei hotărâri judecătorești luate în parte, dar apare ca „rezultat al aplicării unitare multiple, acceptate de toate sau majoritatea instanțelor” [10].
Însă atitudinea față de precedentul judiciar a dreptu-
lui continental nu este atât de univocă, precum se crede unanim, și asta nu numai datorită ultimelor tendințe. Pe de o parte, chiar în dreptul roman târziu, care a prestabi-lit destinul întregii tradiții a dreptului romano-germanic, a fost formulată următoarea maximă: „Non exemplis sed legibus iudicandum”, adică litigiile se soluționează nu în temeiul unui exemplu, ci în baza legii. Cu alte cuvinte, dreptul roman refuză să acorde precedentului judiciar anterior calitatea de limitator institutional. Pe de altă parte, în măsura profesionalizării activității ju-diciare, fiecare instanță de judecată continentală „crea o practică proprie, care constituia un oareceare obicei juridic, usus fori, rezultând doar prin aplicarea metodei
de analiză a hotărârilor judecătorești anterioare, apro-bate de această instanță” [11].
Hotărârile parlamentelor franceze (instanțele
judecătorești regionale supreme), ale Rota Romana canonică sau chiar ale Reichskammergericht-ului im-

71Nr. 9, 2016 REVISTA NAȚIONALĂ DE DREPT
perial german (deși cele din urmă nu erau motivate)
erau publicate (uneori de înșiși judecători, avocați sau savanți) studiate și „luate în considerație de către jude-cătorii acestor instanțe, deși formal nu aveau o astfel de obligație” [12].
În acest fel, până la mijlocul sec. XVIII nimeni și ni-
ciodată nu a negat rolul hotărârii judecătorești în Euro-pa continentală drept un izvor important de informare asupra normelor, instituțiilor și construcțiilor juridice. Atunci, în ce constă diferența dintre tradiția continenta-lă și doctrina în common law? Aceasta este suficient de
principială. Common law-ul englez a constituit dreptul comun în sensul că a fost predestinat pentru depășirea fărâmițării juridice locale, în condițiile existenței gu-vernului central și judecătoriei regale centrale (din sec. al XII-lea), dar în lipsa unui drept central (supralocal). Nici dreptul roman și nici dreptul canonic (catolic) din diverse motive nu a obținut acest statut în Anglia [11]. Altfel vorbind, instanțele engleze centrale, nedorind să se supună obiceiurilor locale normande sau saxone, s-au trezit într-un vid material-juridic și au început să creeze „dreptul comun” propriu, care a devenit la acel moment simbolul unificării juridice. Alte surse norma-tive sau nenormative (doctrinale), cu excepția hotărârii judecătorești, dreptul menționat nu avea și nici nu pu-tea să aibă.
În Europa continentală fărâmițată, la fel exista ne-
cesitatea unui „drept comun”, care a și devenit bine-cu-noscutul jus commune. Dar la fundamentul acestuia au
fost puse nu metodele procesuale, ci cele material-juri-dice, iar dreptul propriu-zis a fost construit în calitate de știință juridică universală, care se alimenta din Corpus
juris civilis, iar ulterior și din dreptul canonic. Anume dreptul romano-canonic, dezvoltat în principal de către teoreticienii dreptului și nu de judecători, a devenit va-rianta continentală a „dreptului comun”. Dimpotrivă, judecătorii erau purtătorii usus fori, adică a tradițiilor
juridice locale. Cu alte cuvinte, dacă judecătorii englezi au compărut pe Insula Britanică în calitate de „unifica-tori”, atunci colegii acestora de pe continent, dimpotri-vă, prin aplicarea precedentelor sale – purtători ai obi-ceiurilor feudale locale, adică „dezunificatori” evidenți. În această situație, în dreptul continental nu era nicio necesitate în teoretizarea sau instituționalizarea „prece-dentului judiciar”, întrucât materia juridică universală, unică și foarte importantă în condițiile edificării state-lor centralizate, se afla în „știința juridică” romano-ca-nonică și nu în precedente judiciare. Doctrina prece-dentului a devenit inutilă pentru dezvoltarea dreptului continental sau latino-continental [11], dacă am trece cu vederea că aceasta îi putea chiar și dăuna. Dacă în Anglia secolelor XVIII-XIX pentru garantarea fără acțiuni revoluționare a siguranței juridice, a fost nece-sară legitimizarea legiferării judecătorești, prin intro-ducerea acesteia în limite relativ instituționalizate, sub forma teoriei „precedentului judiciar”, atunci în Euro-pa continentală a fost aplicată o soluție faptic diametral opusă – legalizarea „științei juridice” romano-canoni-ce, trasferând-o în câmpul legal și simultan distrugând definitiv „feudalismul judiciar”, cu trimiterile acestuia la hotărârile judecătorești anterioare. Pentru aceasta au fost necesare veritabile mijloace revoluționare: decla-rarea supremației legii, transpunerea dreptului romano-canonic în coduri (Codul civil și altele) și „limitarea atribuțiilor judecătorilor în scopul lipsirii pentru tot-deauna a acestora de posibilitatea preocupării cu orice alte activități, decât executarea strictă a legilor adop-tate de organul legislativ” [11]. Se consideră că toate acțiunile expuse au avut loc îndată după distrugerea absolutismului și evenimentelor Revoluției franceze, deși savanții contemporani, în special autorul celei mai notorii monografii în Franța privind valoarea juridică a practicii judiciare F. Zenati, introduc rectificări: noul sistem de drept, edificat în baza rolului central al ac-tului normativ, având tendințe de codificare și negând hotărârile judecătorești anterioare drept izvoare de drept, a început să se construiască activ încă în perioada monarhiei, iar „revoluția doar l-a îmbrăcat într-o haină republicană” [12].
Nu trebuie să lăsăm uitării critica distrugătoare la
care a fost supusă practica judiciară la nivel doctri-nar din partea celor mai influenți filosofi francezi ai timpurilor iluminismului – J.-J. Rousseau, care insis-ta asupra ștergerii sintagmei „practica judiciară” din „limbajul nostru”, C.L. Montesquieu, care vedea în instanțe de judecată doar „vocea care rostea cuvintele legii” și V oltaire, care se deosebea prin sarcasm deose-bit, menționând că jurisprudența franceză reprezenta în viziunea contemporanilor un simbol al arhaismului, fe-udalismului, reacției etc. Aceasta trebuia distrusă, ceea ce a și fost cu succes făcut [13].
Codul civil francez a înlocuit în Europa continen-
tală știința juridică romano-canonică pentru o perioadă semnificativă de timp (cel puțin până la apariția pan-dectelor germane și legislației civile germane), ridicând tezele fundamentale ale acesteia până la statutul de lege și concomitent în două dintre articolele sale, s-a „ră-fuit” cu practica judiciară, punând astfel capăt chiar și posibilității dezvoltării în viitor a doctrinei „preceden-tului”. Potrivit art. 5 din Codul civil francez: „Se inter –
zice judecătorilor soluționarea cauzelor, transmise spre examinare, prin formularea unor dispoziții generale și reglementărilor”. La drept vorbind, norma precitată nu are atât un caracter juridico-civil, cât un caracter gene-ral-juridic, și după scurgerea a mai bine de un secol și jumătate a fost preluată integral și reprodusă în art. 6 al Codului judiciar belgian din anul 1967. O rezonanță similară a produs și conținutul art. 1351 din Codul civil francez, potrivit căruia: „Hotărârea judecătorească are putere legală doar față de acea persoană în privința căre-ia a fost emisă…”. În teoria procesuală, acest principiu a fost denumit „puterea relativă a hotărârii judecătorești” (autorité relative de la chose jugée). În conformitate
cu acesta, hotărârea judecătorească deține trăsăturile de res judicata în exclusivitate față de părțile implicate în proces. Anume pe fundamentul principiului enunțat au fost edificate multe construcții teoretice continenta-le, cunoscute și dreptului national, cum ar fi conceptul de prejudicialitate. Pe parcursul sec. al XIX-lea, sub influența ideilor Iluminismului și tehnicii codificării în dreptul continental aplicat, domina curentul care mai apoi va fi numit de critici „școala exegezei”.
Pentru aceasta, aproape tot sensul dreptului se re-
ducea la comentarea textului codurilor. Nu se poate

Nr. 9, 2016 REVISTA NAȚIONALĂ DE DREPT
72
spune că reprezentanții acetei „școli”, chiar neștiind
despre existența aceteia, nu manifestau niciun interes față de hotărârile judecătorești. Dimpotrivă, prima ju-mătate a sec. XIX este caracterizată de creșterea semni-ficativă a numărului de diferite culegeri ale hotărârilor judecătorești și cel mai important de sporirea calității acestora, datorată în mare parte creării în anul 1790 a Curții de Casație Franceze, care era obligată să-și moti-veze hotărârile. Astfel de culegeri conțineau texte inte-grale și neprelucrate ale hotărârilor judecătorești, expu-se în ordine alfabetică or cronologică [14]. Respectiv, valoarea acestora era neînsemnată. Pe lângă ele, la acel moment nimeni nu vedea în hotărârile judecătorești „izvor de drept”. Pentru unii juriști, pe care îi numeau reprezentanții „gândirii clasice” (apropiate de spiritul comentariilor „școlii exegezei”), funcția principală a practicii judiciare consta în stabilirea semnificației „le-gii prin prisma multitudinii și diversității faptelor socia-le” [14]. Pentru alți juriști („modernizatori”), în curând mai apropiați școlii istorice a dreptului, precedentul judicicar reprezenta „istoria în mișcare” și nu mai mult [15]. Astfel, se crea atitudinea tradiției continentale față de precedentul judiciar ca având importanță, dar fiind în același timp și ceva profund complementar
2.
În Republica Moldova, care nu a depășit încă peri-
oada aplicării metodei exegezo-comentatoriale, tradiția respectivă este vie și la momentul actual, atingând în ultima perioadă culmea numărului de inițiative de mo-dificare a legislației și îngustând toată teoria dreptului aplicativ doar la redactarea tehnică a textelor legisla-tive. În același timp, chiar în Europa continentală (în primul rând, în Franța) „școala exegezei” a fost demult și în mod irevocabil răsturnată de pe Olimpul doctrinar în urma revoluției teoretice de la sfârșitul sec. XIX- în-ceputul sec. XX, în fruntea căreia s-au aflat profesorii francezi de drept – F. Jestaz, M. Planiol, A. Esmein și alții.
Totuși, ce eveniment a avut loc la intersecția seco-
lelori XIX-XX, în stare să dividă teoria juridico-civilă franceză, iar împreună cu aceasta și toata știința con-
2 O situație specială s-a format în dreptul administrativ francez,
care după cum se cunoaște nu a fost codificat, dar s-a format ex-
clusiv prin metoda procesuală – prin apariția unei ramuri distincte a sistemului judiciar, sub forma justiției administrative. Ca rezul –
tat, judecătorii administrativi francezi s-au trezit într-o situație
similară cu judecătorii common law, când existența normelor
privind activitatea instanțelor și celor procesuale era însoțită de lipsa totală a normelor de drept material. Mai mult decât atât, în curând s-a constatat că judecătorii nu puteau să aplice alte co-duri decât cel civil și penal, deoarece reglementarea domeniului dreptului civil și penal nu constituia competența acestora. În ast-fel de circumstanțe, judecătoriilor administrative le rămânea doar să construiască dreptul administrativ, altfel vorbind toată materia juridico-publică prin intermediul precedentelor judiciare, care
până la momentul actual constituie în Franța sursa de bază a iz-
voarelor dreptului. De ce atunci activitatea instanțelor adminis –
trative franceze nu a influențat în niciun fel teoria continentală a dreptului? Aceasta poate fi explicată doar prin faptul că dome-niul dreptului public a rămas „în umbră” destul de mult timp, neavând același prestigiu ca și Codul civil, iar reprezentanțelor disciplinelor juridico-publice i-a fost recunoscută notorietatea și asigurat statutul similar celui deținut de civiliști, doar atunci când știința despre izvoarele dreptului a fost deja formată, chiar și la
nivelul manualelor de drept.tinentală „până” și „după”? Dup cum se exprimă cei
mai de vază savanți francezi ai acelor timpuri, Jestaz și Jamin: „Istoricii au obiceiul să înceapă cronometra-rea sec. XX începând cu anul 1914. Dar această dată nu semnifică nicio cotitură în gândirea juridică fran-ceză, care a avut loc treptat în perioada cuprinsă între anii 1880-1920. În același timp, în cadrul perioadei de tranziție menționate, este necesar să delimităm două date marcante: anul 1899 (publicarea capodoperelor juridice ale lui Geny și Planiol) și anul 1902 (fondarea „Jurnalului trimestrial a dreptului civil” [Revue trimes-trielle de droit civil). Astfel, pentru știința juridică, în-ceputul sec. XX a coincis cu începutul calendaristic al acestei perioade” [14].
François Jeny, în cercetarea sa notorie „Metode-
le interpretării și izvoarele dreptului privat pozitiv”, a declarat practic pentru prima dată după adoptarea Codului civil francez că izvoarele dreptului civil sunt nu numai actele normative, ceea ce pentru știința con-tinentală a dreptului din acea perioadă a devenit o ve-ritabilă „revoluție intelectuală” [15]. Cu toate acestea, declarând despre instaurarea „școlii cercetării științifice libere”, care urma să preia locul „școlii exegezei”, Geny, nu a combătut realizările Codului civil. El a avut în vedere că teoria dreptului nu trebuie să se limiteze doar la comentarea textelor normative: dreptul există și în alte izvoare, care deseori reacționează la schimbările din viața socială mai prompt, și la categoria acestora, în care hotărârea judecătorească deține practic întâietatea, urmează să apelăm neapărat. Pentru un jurist-savant, nu trebuie să existe mai mult nicio monopolie a legii, dar și nici a hotărârii judecătorești, deoarece există și alte izvoare de drept.
Același concept era dezbătut trei ani mai târziu în
paginile primei ediții a „Revistei trimestriale a drep-tului civil”, care până la momentul actual rămâne cea mai valoroasă publicație continentală de drept privat, în care A. Esmein, în articolul introductiv declara că: „Doctrina consideră practica judiciară drept obiect principal de studiu” [16].
Al treilea cui în sicriul monopolului legislației ci-
vile a fost bătut de manualul notoriu al lui M. Planiol (1899), cu diferența că cel din urmă a dezvoltat ideea existenței a două izvoare ale dreptului civil: legea și obiceiul, prin care acesta înțelegea și jurisprudența „în calitate de drept comun apărut recent” [14].
Ecoul acestor evenimente științifice a fost simțit
imediat. De la începutul sec. XX și până în momen-tul actual, știința juridică franceză nu poate fi con-cepută fără o analiză sistemică, detaliată și profund profesională a tuturor hotărârilor judecătorești, cât de puțin importante, în toate domeniile dreptului. Este de menționat faptul că în Franța, odată cu trecerea timpului, a fost modificată chiar și semnificația ter –
menului de „jurisprudență”. Acesta s-a deplasat de la rădăcinile sale etimologice latine, devenind cu timpul „jurisprudența hotărârilor judiciare”, pentru ca ulterior să redevină iarăși „jurisprudența” ca analog al „practicii judiciare”. Altfel vorbind, în limba franceză termenul „jurisprudență” nu reprezintă astăzi știința dreptului, ci totalitatea de hotărâri. Actualmnete, comentariile doc-trinare pregătite într-o formă specială sunt un element

73Nr. 9, 2016 REVISTA NAȚIONALĂ DE DREPT
indispensabil al oricărei reviste juridice, teoretice sau
practice, ce se respectă. Fără reflectarea tuturor hotărâ-rilor judecătorești importante nu poate să se lipsească niciun manual francez de drept. Un gen separat de lite-ratură juridică sunt așa-numitele „Grands arrets…”, adi-că „Hotărârile judecătorești principale” în materie civi-lă, comercială, penală etc. În acestea, cei mai renumiți savanți plasează cele mai semnificative hotărâri pen-tru anumite ramuri de drept, dar nu în volum deplin, ci într-o formă prelucrată, unde sunt clar delimitate și expuse „fabula cauzei”, „circumstanțele de fapt” și „ar –
gumentele de drept” etc. In stricto senso, acesta și este
sensul principal al tehnicii de comentare a hotărârilor judecătorești, care după „revoluția intelectuală” a lui F. Geny este predată în Franța chiar din băncile univer –
sitare. După cum se observă sec. XX a modificat funda-mental concepția franceză asupra „prelucrării” materiei juridice. Nu se va găsi nicio relatare a codurilor, nicio propunere goală de lege ferenda – doar analiza unor
procese reale care au loc în legislație, jurisprudență și doctrină; doar aptitudinea de a prelucra și expune în câ-teva fraze pe înțelesul oricărui specialist orice hotărâre judecătorească (chiar și cea mai lungă și dificilă).
Dar s-a schimbat oare ceva fundamental în vizi-
unea francezilor asupra izvoarelor dreptului? Răs-punsul este surprinzător prin faptul că este negativ. Chiar „revoluționarii intelectuali” nu insistau asupra priorității precedentului, atrăgând atenția la necesita-tea introducerii sistemice a hotărârilor judecătorești în circuitul științific, adică modificarea direcției analizei doctrinare. În acest fel, F. Geny a dezvoltat ideea con-trapunerii izvoarelor formale ale dreptului, care conțin norme juridice obligatorii față de „dispozițiile cu au-toritate” (authorités), luate în considerație în practică, dar care, strict juridic, nu au nicio valoare. La categoria izvoarelor formale, acesta atribuia legea și obiceiul, iar la cealaltă – hotărârile judecătorești și doctrina, deoa-rece cele precedente conțin norme juridice, dar aces-tea reprezintă „opinii în suportul unei anumite abor –
dări juridice, valoarea cărora este determinată doar de măsura în care sunt răspândite și logicii interne, chiar dacă ele sunt expuse de persoane particulare sau cor –
pul profesional, înzestrat în opinia publică cu o aură de competență” [14].
După cum am menționat, M. Planiol, la fel nu
recunoștea practica judiciară în calitate de izvor de drept independent, considerând că aceasta reprezintă o formă contemporană a obiceiului [14].
Cu o sută de ani mai târziu, doctrina franceză așa și
nu a declarat precedentul judiciar ca izvor de drept, deși discuțiile în această privință încă continuau. O parte din autori urmează și acum concepția lui F. Geny, atribu-ind practica judiciară la categoria „dispozițiilor cu au-toritate” și contrapunând-o cu legea ca izvor oficial al dreptului. Opinia enunțată era susținută și de renumi-tul doctrinar francez J. Carbone, iar savantul G. Cor –
nu continuă și astăzi să o susțină. Alți autori au depășit această dogmă și i-au atribuit jurisprudenței calitatea de izvor de drept [17]. Însă această poziție nu este unanim acceptată. Nu introduce nicio schimbare chiar și apariția în teorie și practică așa-numitelor hotărâri judecătorești principiale (arrets de principe), care după gradul de importanță, fără orice îndoieli, se deosebesc de celelalte hotărâri judecătorești. La drept vorbind, adepții recunoașterii oficiale a precedentului în calita-te de izvor de drept, atribuie la categoria precedentelor judiciare în exclusivitate doar arrets de principe. Însă
cum acestea pot fi deosebite de alte hotărâri? De al-tfel, orice hotărâre dispune doar de „forță juridică re-lativă”, iar în cuprinsul acesteia nu poate fi consemnat caracterul principial. În caz contrar, apare inevitabila contradicție cu art. 5 și art. 1351 din Codul civil fran-cez, care conțin norme ce au devenit „sacrale” pentru întregul sistem de drept francez, dar și fundamentele dreptului procesual continental, în general. Nimeni nu are de gând să atenteze la valoare acestora. Atunci care sunt criteriile ce permit determinarea prezenței unei hotărâri „principiale”, dar nu unei ordinare? Este difi-cilă identificarea unui răspuns la întrebarea enunțată. Printre criterii se propun hotărârile emise de Curtea de Casație a Franței (deși cu remarca „de cele mai dese ori”), sau cele publicate în buletinul hotărârilor Curții de Casație [17], ori amintite în Raportul anual al Curții de Casație. Totuși, nu există nici o determinare clară în delimitarea hotărârilor principiale. Este suficient să spunem doar că primul și al doilea din criteriile indicate se exclud reciproc, raportându-ne la statistica publicării hotărârilor Curții de Casație. Suplimentar, menționăm că „hotărâri principiale” proprii există nu numai în dreptul civil și penal, dar și în dreptul administrativ, cu singura diferență că acestea nu sunt emise de Curtea de Casație, ci de Consiliul de Stat. Dar nici aici nu există suficientă determinare [18].
În ansamblu, atitudinea teoriei juridice franceze față
de valoarea juridică a precedentului judiciar este sufi-cient de contradictorie și se particularizează printr-un anumit grad de reticență. Oricum, doctrinarii francezi sunt departe de a recunoaște jurisprudența în calita-te de izvor de drept. Se constată situația că nu există nicio necesitate în confirmarea statutului acesteia. Practica judiciară, datorită eforturilor lui F. Geny și a descendenței acestuia, demult se află în centrul atenției, este atent monitorizată și studiată.
Doctrina franceză susține cu certitudine faptul că nici
la momentul actual nu este posibilă poziționarea legii și precedentului pe picior de egalitate. Cât de multe eforturi nu ar fi depus judecătorii pentru elaborarea precedentu-lui, orice practică judiciară va fi mereu sub amenințarea „sabiei lui Damocles” [17]. V oința ultimului poate să distrugă toată practica judiciară, formată prin eforturi considerabile și într-un termen apreciabil, ceea ce a avut loc de multe ori. În Anglia astfel de situații nu pot exis-ta din cauza autonomiei instituționale a common law-ului, ca sistem de drept special, care există independent și separat de legislație, nemaivorbind de SUA, unde orice instanță poate să depășească legea datorită doctri-nei „controlului constituțional”, adică declarând legea neconstituțională. În Franța, instanțele de judecată nu au fost învestite cu asemenea drepturi. Aici acționează principiul „legii-ecran”, care protejează Constituția de judecători. Conform principiului enunțat, care reflec-tă acțiunea directă a Constituției în dreptul procesu-al civil, penal sau administrativ, funcțiile controlului constituționalității nu sunt exercitate de orice instanță,

Nr. 9, 2016 REVISTA NAȚIONALĂ DE DREPT
74
ci doar de Consiliul Constituțional special, care deține
monopolul exclusiv în materia declarării oricărei legi drept neconstituționale, deși doar în cadrul unei pro-ceduri speciale – procedurii constituționale autonome. Cu alte cuvinte, judecătorul civil, penal sau adminis –
trativ francez este lipsit de orice puteri în fața legii.
Totuși, este recunoscut precedentul judiciar în
dreptul continental, cel puțin în dreptul francez, pro-babil în calitate de cel mai proeminent reprezentant al familiei continentale? Oare există acesta în calitate de fenomen obiectiv, adică indiferent de percepția subiec-tivă a juriștilor francezi asupra jurisprudenței? Dacă se face abstracție de la toate nuanțele, atunci pentru noi răspunsul pozitiv este evident, deși dreptul francez ră-mâne a fi centrat pe lege și nu recunoaște niciun fel de egalitate între „statute” și „precedente”. Strict vor –
bind, „fenomenul precedentului” era prezent mereu în Europa continentală, iar „interzicerea precedentului” reprezintă doar o tentativă intelectuală locală, care a durat aproximativ o sută de ani (a doua jumătate a sec. XVIII-XIX), deși cu un element de radicalism sporit. F. Geny, R. Saleem și colegii acestora au depășit acest radicalism și toate au revenit la locul lor… Dar prezența precedentului judiciar nu semnifică recunoașterea normativității acestuia. În Europa continentală acesta are un caracter doctrinar nu mai puțin semnificativ de-cât în Anglia sau SUA. Diferența rezidă doar în faptul că pentru judecătorii englezi sau americani preceden-tul a fost și rămâne până în momentul actual un mijloc de legitimare a hotărârilor sale. În Europa continentală judecătorii nu au astfel de necesitate, ei făcând ușor trimitere la Codurile civil, penal sau altele
3.
Anume din acest considerent judecătorii francezi
nu au făcut niciodată și nu vor face trimiteri la ho-tărârile judecătorești anterioare, opiniile pline de au-toritate ale altor judecători, concepțiile doctrinare ale savanților notorii, chiar și atunci când cu adevărat se inspiră din conținutul acestora. Ei doar „au transpus” soluții și construcții existente în „dispozitivele” și „părțile motivatorii” ale hotărârilor lor, deși în cuprin-sul acestor hotărâri nu există nicio trimitere la sursa primară. Dimpotrivă, întotdeauna, se fac trimiteri la anumite articole, paragrafe sau aliniate ale legilor, în jurul cărora se construiește toată argumentarea for –
mală a hotărârii. Judecătorii continentali nu trebuie să se transforme în „juriști-savanți”, identificându-și hotărârile cu tratatele științifice, deoarece mijlocul principal de legitimare le servește principiul legendar al legalității, care este destul de suficient pentru întoc –
mirea actelor sale. De aceea, „precedentele judiciare” continentale nu sunt create de judecătorii înșiși (pre-cum este în Anglia sau SUA), care selectează varianta corespunzătoare ale hotărârii și o reduc la o maximă scurtă, dar de către doctrina universitară, adică aici precedentul are caracter doctrinar nu doar în esență, dar și după formă. Lozinca lui F. Geny și R. Sallem nu a fost destinată judecătorilor, dar profesorilor de drept, care au acceptat-o cu entuziasm și au adus abi-litatea de a „crea precedentul” la perfecțiune.
3 Unele excepții constituind judecătorii administrativi francezi,
care deseori nu au la ce să facă trimitere datorită inexistenței Co-
dului administrativ, în concepția material-juridică.Din ce sursă cunoaștem despre hotărârile franceze
cu statut de precedent? De unde cunosc despre acestea
înșiși judecătorii sau avocații? Desigur că nu le obțin ca rezultat al vizualizării sutelor de mii de hotărâri judecătorești, deoarece o astfel de căutare este inutilă. Cine cu adevărat declară că o hotărâre sau alta este „principială”, dacă în textul acesteia, după cum ne-am convins supra, nu este menționat nimic despre aceas –
ta? Teoreticienii și practicienii, inclusiv judecătorii, doar răsfoiesc reviste juridice notorii, cu rubrica obli-gatorie „Cronica practicii judiciare”. În această cate –
gorie, sunt incluse doar hotărârile „principiale” care merită atenție. Dar cine le selectează? Cine le declară „principialitatea”? Un profesor de drept responsabil pentru o cronică ramurală (civilă, penală etc.), ceea ce este foarte apreciat și reprezintă culmea carierei științifice.
Dar trebuie oare să examinăm în cadrul cronicii
versiunea integrală a fiecărei hotărâri judecătorești, uneori foarte voluminoase și cu toată „principialita –
tea” ipotetică, mereu plină de informație inutilă, in-teresantă doar pentru părțile la proces? Bineînțeles că nu. Hotărârea este deja prelucrată, iar partea principa –
lă a aceteia este celebra notă (note) – un text doctrinar autentic, care într-o formă foarte laconică și rafinată abordează problema de drept și expune soluția dată pentru aceasta de instanța de judecată. Cine întocmește nota menționată? Desigur că un profesor de drept
4, de-
oarece este o activitate doctrinară deosebit de dificilă, care nu poate fi încredințată aspirantului, asistentului sau funcționarului tehnic al instanței de judecată.
A fi autorul notelor este foarte prestigios și anu-
me prin intermediul acestora, precedentele judiciare franceze ajung la juriștii practicieni, sunt incluse în manuale și invocate în auditoriile studențești. În acest sens este este utilă reamintirea articolului anterior ci-tat, a profesorului D. Rousseau: „Există oare hotărâri judecătorești nesupuse comentării? Sau comentarea este o activitate inutilă?” [19]. Bineînțeles că întreba –
rea este retorică, deoarece hotărârile necomentate, în Franța contemporană, nu pot ieși din limitele unui caz concret, să obțină cât de puțină notorietate și să devină „o stea călăuzitoare” a practicii ulterioare. Ele nu au nici cea mai mică șansă din cauza unor motive strict tehnice, întrucât chiar și cea mai genială construcție juridică, ascunsă în adâncimi, va rămâne ceva de ge-nul unei „mine neexplorate”.
Pe cale de consecință „comentariul” doctrinar nu
este o activitate inutilă, dar o metodă axiomatică con-tinentală de familiarizare cu practica judiciară forma-tă, cu alte cuvinte precedentele judiciare. Dreptul ro-mano-german a creat jurisprudența (știința dreptului) din considerente practice, încredințându-i în diferite perioade misiuni foarte importante: în trecut formarea
4 Delimitarea clară dintre activitatea profesorilor și cor –
pul judecătorilor este o tradiție veche franceză, conform căreia
judecătorii nu întocmesc note (au altă sarcină), excepție făcând une-ori membrii Consiliului de Stat, care demonstrează un interes mai viu față de activitatea doctrinară. Dar, la timpul lor, aceștia nu aveau
alternativă. De aceea, dacă este să căutăm în Europa continentală
ceva asemănător cu common law, atunci trebuie să apelăm la dreptul
administrativ francez, în cadrul căruia judecătorii sunt impuși să gândească mai mult la teorie.

75Nr. 9, 2016 REVISTA NAȚIONALĂ DE DREPT
jus commune, iar în prezent identificarea și încadrarea
în forma necesară a practicii.
În Anglia, din cauza inexistenței „jurisprudenței”
(știința dreptului), toate aceste sarcini i-au revenit ju-decătorilor, care a devenit varianta engleză a „savan-tului-jurist”.
Au oare cele mai dificile procese intelectuale pri-
vind raționalizarea practicii judiciare, în curs de de-rulare în Anglia, SUA sau Franța, o influență asupra dezbaterilor redeschise în doctrina națională și cea a țărilor vecine, privind transformarea imediată a re-spectivelor sisteme de drept în sisteme case-law? Con-siderăm că legătura enunțată lipsește cu desăvâșire. În dreptul continental, precedentul judiciar reprezintă o căutare creativă în hotărârea judecătorească străină a chintesenței teoretice – ratio decidendi , adică a acelei
construcții juridice, care nu este propusă de nimeni pro
bono. Uneori, de căutările ordinare sunt preocupați înșiși judecătorii, uneori – profesorii de drept. Altce-va este important: opinia judecătorului este în situația respectivă obiectul analizei, dar nu subiectul „ascul-tării” instanțelor ierarhic superioare. Cu alte cuvinte, în dreptul continental se consumă timp și efort pentru a înțelege și reda poziția judecătorului într-o hotărâre judecătorească proprie, desigur dacă aceasta se va po-trivi adhoc situației noastre. Dar de cele mai dese ori nimeni nu-și asumă responsabilitatea să dea judecăto –
rului oarecare „indicații orientative”, adică să-l oblige la ascultarea opiniei altuia, întrucât contrariul înseam –
nă lipsa respectului față de judecător și percepția aces-tuia în calitate de funcționar ordinar.
Dezbaterea problemei privind valoarea normativă
a jurisprudenței, adică a puterii sale creatoare de drept amplasează aceasta între două limite: negarea de iure și recunoașterea de facto. Acest demers științific este susținut de numeroși doctrinari [20].
Cele mai des întâlnite dovezi care nu susțin valoa –
rea normativă a jurisprudenței sunt următoarele: im-posibilitatea pentru judecător de a se pronunța prin so-luții generale și reglementatoare, autoritatea lucrului judecat și caracterul său relativ (sub aspectul efectelor inter partes pe care le produce), caracterul retroactiv al soluției, principiul separației puterilor și indepen –
dența judecătorilor. De asemenea, există preocupări pentru a nu recunoaște jurisprudenței statutul de izvor de drept [21], invocându-se următoarele motive: ca-racterul lent al jurisprudenței în formarea unei reguli de drept, incertitudinea inerentă, căreia i se adaugă sentimentul de insecuritate pe care l-ar presupune un drept jurisprudențial, predispus la imprevizibilitate.
Pe lângă manifestările critice invocate, recu-
noașterea jurisprudenței în calitate de izvor de drept poate fi făcută, în primul rând, datorită rolului ju-decătorului la suplinirea lacunelor dreptului. Cu ti-tlu de exemplu aducem cele mai notorii invenții ale jurisprudenței: instituția juridică a îmbogățirii fără jus-tă cauză sau acțiunea de in rem verso, instituția juridi –
că a daunelor cominatorii, regimul matrimonial, drep-tul administrativ francez, integral, iar în jurisprudența germană conturarea instituției răspunderii contractua –
le, fapt care a determinat o reînnoire fundamentală a sistemului legal existent [ 22]. Comparatistul Leontin Jean Constantinesco observa că „acțiunea înnoitoare a jurisprudenței poate făuri din toate piesele o insti-tuție juridică sau poate întregi sistemul legal. Opera sa participă atunci la cele două forme – de creație, deoarece completând un text, umplând o lacună sau lărgind efectele unei instituții, jurisprudența modifică în mod necesar sistemul legal inițial” [23].
Alt argument, adus în sprijinul confirmării rolului
judecătorului, este acela de a elimina eventualele an-tinomii, contradicții, îndreptate spre coerența ordinii juridice și adaptarea cadrului normativ la schimbările sociale.
În sistemul de drept romano-germanic, jurispru-
dența creează norme de drept, dar care nu au o valoa –
re similară celei atribuite legii sau cutumei. Cert este faptul că forța atribuită jurisprudenței de a crea norme de drept este în momentul actual mai evidentă decât în trecut, situație pe care, din conservatorism sau din exces de rigoare, evităm a o încadra în tipare noi sau, deși o acceptăm, o facem cu dificultate.
Ideea invocată nu este nouă, iar René David [24],
care considera că jurisprudența nu poate fi accepta –
tă drept creatoare de reguli de conduită, astfel cum sunt regulile create de legiuitor, afirmă că – „pentru a judeca importanța pe care o au, în elaborarea drep-tului, hotărârile judecătorești, trebuie să ne îndoim de formulele gata confecționate care, în dorința de a sublinia exclusivismul legii, refuză calitatea de sursă de drept a jurisprudenței”. Concluzia la care ajunge autorul este aceea că, „în familiile de drept romano-germanic, rolul jurisprudenței nu poate fi precizat, decât în relație cu cel al legii și, în acest sens, rolul creator al jurisprudenței se disimulează întotdeauna, sau aproape întotdeauna, în spatele aparenței interpre –
tării legii” .
La etapa actuală, este evident că accepțiunea ma-
joritară a doctrinei este convinsă că întregul sistem de drept este situat în subordinea directă și nemijlocită a legii, în calitate de izvor fundamental al dreptului. Dar, profesorul Mircea Djuvara, figură remarcabilă a literaturii românești interbelice, spunea despre ju-risprudență că este „izvorul formal adânc al dreptului pozitiv”, iar „celelalte trei izvoare – legea, cutuma și doctrina – creează dreptul pozitiv numai în mod in-direct prin mijlocirea jurisprudenței”, fără să atingă astfel rolul său în rândul izvoarelor dreptului.
Un alt suport în recunoșterea jurisprudenței rezultă
din opinia [25] – pe care o împărtășim – aceea că astăzi jurisprudența, în sistemele de drept romano-germanic, fără a aduce atingere caracterului obligatoriu al legii care cârmuiește opera de jurisdictio a judecătorului,
are caracterul unei surse persuasive de drept, însă doar asupra deciziilor de principiu în practica jude-cătorească. Cu ocazia abordării aceleiași probleme de drept, sub denumirea de decizii cu valoare generală, se invită la atenuarea regulii deja consacrate, potrivit căreia jurisprudenței nu i se poate atribui rol creator de drept [26].
În contextul abordat, Despina Fruth Oprișan [27],
consideră că „ceea ce deosebește legea de jurispru-dență nu este faptul că una ar fi izvor de drept și cea-laltă nu, deoarece ambele sunt considerate ca fiind

Nr. 9, 2016 REVISTA NAȚIONALĂ DE DREPT
76
creatoare de drept, ci faptul că dreptul se creează în
forme și prin proceduri diferite de către legislativ și judiciar”. Din demersurile doctrinaire indicate supra
și din textele anterioare rezultă că nu există identitate între lege și drept. Înțelegerea faptului invocat și con-statarea că o parte semnificativă a dreptului derivă din opera jurisprudențială, aceasta din urmă va înceta a mai fi tratată ca o simplă aplicare fidelă a legii, având perspective mai însemnate.
Suntem obligați să nu absolutizăm valoarea
jurisprudenței pentru a nu admite reierarhizarea iz-voarelor dreptului în scopul lipsirii legii de prerogati –
vele acordate în sistemul nostru de drept și întronării în vârful piramidei a jurisprudenței, deoarece credem în justețea celor afirmate de Vladimir Hanga: „dacă ar exista numai practica jurisprudențială, dreptul s-ar reduce la o simplă cazuistică […] ceea ce înlătură elementul de securitate juridică. Doar așa își găsesc rostul sistematizarea și tehnica juridică, pentru „a nu cădea într-un cazuism anarhic” [28].
Aplicând rezultatele astfel obținute la sistemul
national de drept, credem că atribuirea jurisprudenței rolului de izvor creator de drept urmează a fi însoțită de responsabilizarea corpului judecătoresc pentru calitatea actului de justiție. Bineînțeles că demersul nostru nu permite tuturor instanțelor de judecată cre-area dreptului, ci numai celei supreme, dar îi obligă, în același timp, pe toți magistații să urmeze o practică uniformă, aplicată în regim automat, astfel încât să fie exclus arbitrariul, iar justițiabilii să aibă certitudinea finalității cauzei până la adresarea în instanță.
Per a contrario, absolutizarea valorii legii a adus la
apariția unui vacuum legislativ, reflectat prin contesta –
rea legitimității Constituției RM, neaprobate prin refe-rendum national, prin deficiența alegerii președintelui Republicii Moldova, prin desele contradicții dintre Constituție, actele normative și cele subordinate legii, precum și imposibilitatea înțelegerii de către simplii cetățeni a imposibilității obținerii în justiție a reme-diilor contra abuzurilor, rezultate prin multiplele con-damnări ale RM la CEDO.
referințe:
1. I Craiovan I. Tratat elementar de teoria generală a
dreptului . București: All Beck, 2001. 270 p.
2. Bădescu M. Familii și tipuri de drept. Bucureșt: Lu-
mina Lex, 2002. 374 p.
3.Алексеев С.С. Общая теория права. Москва: БЕК,
1995. 311 c.
4. Rupert Cross. Precedent In English Law. Third editi –
on. Oxford: Clarendon Press, 1977. 260 p.
5. Давид Р ., Жоффре-Спинози К. Основные правовые
системы современности. Москва: Лань, 1998. 321 c.
6. Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы
правоприменения. Москва: Норма, 2002. 453 c.
7. Маркин С.В. Судебный прецедент как источник
международного частного права /Автореф. дисc. …
канд. юрид. наук. Волгоград: Юрист, 2005. 214 c.8.Roger A. Shiner. A Treatis of Legal Philosophy and
General Jurisprudence, Legal Institutions and the Sources of Law. London:Springer, 2005. p. 271.
9. Уолкер P. Английская судебная система. Москва:
Норма, 1980. 226 с.
10. Зивс С.Л. Источники права. Москва: Норма,
1981. 286 c.
11. Stein P. Le droit romain et l’Europe. Essai
d’interpretation historique. Trad. d’Anne Aboh d’Auvergne avec la collaboration de J.-Ph. Dunaud et A. Keller. 2 ed. Zurich: Bale Bruylant, 2004. 112 p.
12. Zenati F. La jurisprudence. Paris: Dalloz, 1991. 452 p.13.Cabrillac R. Introduction generale au droit. 7 ed. Pa-
ris: Dalloz-Sirey, 2007. 564 p.
14. Jestaz Ph., Jamin C. La doctrine . Paris: Dalloz,
2004. 285 p.
15. Malaurie Ph. Anthologie de la pensée juridique.
2 ed. Paris: Cujas, 2001. 270 p.
16. Esmein A. La jurisprudence et la doctrine. In: Revue
trimestrielle de droit civil , 1902, no. 1, p. 11-15.
17. Cabrillac R. Introduction generale au droit. Paris:
Dalloz, 250 p.
18. Rivero J., Waline J. Droit administratif . 20 ed. Pa-
ris: Dalloz, 2004. p. 259.
19. Eric Millard, Pierre Brunet, Denys de Bechillion,
Véronique Champeil-Desplats. L’architecture du droit.
Mélanges en l’honneur de Michel Troper. Paris: Economi –
ca, 2006. 1028 p.
20. Boris Stark; Henri Roland; Laurent Boyer. Intro-
duction au droit (ancienne édition). Marseille: Economica, 2000. 649 p.; Leontin Jean Constantinesco. Tratat de drept
comparat. V ol. II. Metoda comparativă. București: All Educațional, 1998, p. 183. Deleanu I. Construcția judiciară a normei juridice. În: Dreptul , nr. 8/2004, p. 12-36; Dănișor
D.C., Dogaru I., Dumitrescu C.A. Introducere în teoria iz-
voarelor dreptului . București: Paideia, 1999. p. 79 .
21. Boris Stark, Henri Roland, Laurent Boyer. Intro-
duction au droit (ancienne édition). Marseille: Economica, 2000. 649 p.
22. Constantinesco L.J. Tratat de drept comparat. Bu-
curești: All Beck, 1997. 351 p.; Henri Capitant, François Terré, Yves Lequette. Les grands arrêts de la jurisprudence
civile . Tome I, 11
e edition. Paris: Dalloz, 2000. 186 p.
23. Constantinesco L.J. Tratat de drept comparat. Bu-
curești: All Beck, 1997. 351 p.
24. Réné David. Les grands systèmes de droit contem-
poraines. Paris: Dalloz, 1950. 630 p.
25. Dănișor D.C., Dogaru I., Dănișor Gh. Teoria Gene-
rală a dreptului . București: C.H. Beck, 2006. 342 p.
26. Popa N., Eremia M.-C., Cristea S. Teoria generală
a dreptului . București: All Beck, 2005. 312 p.
27. Despina Fruth Oprișan. Puterea judecătorească și
independența judecătorului . București: Scripta, 2003.
28. Hanga Vl. Dreptul și tehnica juri dică. București:
Lumina Lex, 2000, p. 270.
Recenzent:
Gheorghe AVORNIC,
doctor habilitat în drept, profesor universitar
Semnat pentru tipar 05.10.2016. Formatul 60×84 1/8.
Tipar ofset. Coli de tipar conv. 12,0. Tiparul executat la CEP al USM
Tirajul – 650.