1 INTRODUCERE ÎN DREPTUL COMPARAT Capitolul I Fenomene care explică apariŃia dreptului comparat Dreptul nu este o creaŃie spontană și abstractă. Ca… [608375]

1 INTRODUCERE ÎN DREPTUL COMPARAT

Capitolul I
Fenomene care explică apariŃia dreptului comparat

Dreptul nu este o creaŃie spontană și abstractă. Ca produs socioTistoric el suportă
influenŃa directă sau indirectă a factorilor sau el ementelor care se înfruntă pentru aTi
determina substanŃa și aTi modela forma. 1 Dreptul comparat nu face nici el excepŃie de la
aceasta regulă.
DeTa lungul timpului dreptul a fost pus in situaŃia de a acoperi o gama cât mai
largă de raporturi juridice. Reglementările nu erau suficiente pentru a satisface nevoile
juridice ale societăŃii în permanentă dezvoltare și schimbare. Chiar și obiceiul era depășit
în faŃa unor elemente complet noi, sau străine. Ace sta este motivul pentru care din cele
mai vechi timpuri cunoașterea altor sisteme de drep t decât cele ale statului de referinŃă a
fost esenŃială. Acest lucru sTa realizat prin inter mediul dreptului comparat.
La baza apariŃiei și dezvoltării dreptului comparat stau două mari fenomene 2:
T lărgirea orizontului nostru istoric și știinŃific ,
T transformarea radicală din ce in ce mai accelerat ă a lumii în care trăim.

SecŃiunea I
Lărgirea orizontului istoric și știinŃific

Orizontul istoric sTa extins treptat, căpătând dime nsiuni impresionante, în special
în ultimele decenii. Daca la începutul secolului al XIXTlea se limita la istoria popoarelor
grec și roman, la ora actuală, în contextul noilor concepte precum globalizare, diversitate,
multilingvism, sTa extins, cuprinzând acum referinŃ e la cele mai îndepărtate popoare.
La lărgirea orizontului nostru istoric au contribui t discipline precum: etnologia,
sociologia, protoistoria, preistoria, lingvistica, etc. Răsturnând orizontul istoric stabilit,
aceste discipline au pus în mișcare un proces de ad aptare care va sfârși prin a îngloba
toată planeta în dimensiunea spaŃialoTtemporală și tot trecutul istoric și preistoric al
umanităŃii în dimensiunea temporaloTverticală a ori zontului nostru istoric. În centrul
acestui fenomen se află șubrezirea progresivă a pre tenŃiei la universalitate a politicii și
culturii europene, a egocentrismului civilizaŃiei e uropene. În secolul XX cultura, istoria și
știinŃa se definesc prin pluralitate, interdiscipli naritate și interferenŃe culturale.
Lărgirea orizontului știinŃific a fost o condiŃie s ine qua non a lărgirii orizontului
istoric. IniŃial creșterea a fost cantitativă, pent ru a se transforma treptat întrTo creștere
calitativă, progres calitativ. Astfel, progresul pr otoistoriei, preistoriei, etnologiei,
sociologiei și lingvisticii au dus în mod necesar l a o modificare radicală și substanŃială,
deci calitativă, a conceptelor noastre fundamentale privind istoria, sociologia, cultura,
civilizaŃia și lumea. Toate știinŃele au fost îmbog ăŃite și înnoite până la completa lor
transformare.

1 L.J. Constantinesco, Tratat de drept comparat, vol. I, Introducere în dreptul comparat , București, Editura
All, 1997, p. 3
2 Idem 1, pag. 6

2 ȘtiinŃa juridică a fost și ea influenŃată în mod es enŃial și necesar de toate aceste
schimbări. Cu toate acestea, în sfera știinŃei juri dice progresul a fost mult mai lent.
Dreptul roman dispunea de întâietate atât în raport cu celelalte sisteme de drept ale vremii
cât și cu cele din toate vremurile. Nici măcar drep tul grecesc nu a reușit să se asocieze
dreptului pozitiv și știinŃei juridice romane, chia r dacă din punct de vedere cultural,
romanii au fost dominaŃi de greci. Dreptul roman er a un dat fix, astfel încât pentru o
perioadă foarte lungă de timp nici măcar nu au exis tat încercări de modificare sau
asociere cu alte sisteme de drept.
În Germania, spre exemplu, dreptul roman sTa aplica t aproape nemodificat până în
secolul al XIXTlea, prin intermediul Pandectelor.
Cea mai relevantă acŃiune în sensul adaptării știin Ńei juridice la necesităŃile vremii
și de analiză comparată a diferitelor sisteme de dr ept a avut loc cu ocazia Congresului de
la Paris, din 1900, în cadrul căruia ordinile jurid ice au fost clasificate în 5 grupe
principale. Acestea sunt obiectul de studiu al știi nŃei juridice comparate, al cărui rol este
acela de a sintetiza panorama juridică a lumii. 3
ȘtiinŃele juridice naŃionale, denumite în mod plast ic în doctrină getto 4Turi
naŃionale au frânat dezvoltarea dreptului comparat. ÎntrTadevăr dreptul pozitiv (totalitatea
normelor juridice statuate – posita, dreptul, așa c um este el în prezent, sau cum a fost în
trecut nu așa cum ar trebui sau sTar dori să fie 5) este pretutindeni un drept naŃional, iar
știinŃa juridică a devenit naŃională ajungânduTse î n mod paradoxal la naŃionalizarea
dreptului internaŃional privat. Majoritatea juriști lor, înainte de secolul XIX, se limitau la
cunoașterea dreptului naŃional, uneori chiar numai a unei părŃi din acesta, fără a fi
interesaŃi de ce se întâmplă în dreptul altor state . Slabele încercări de aplicare a metodei
comparative au rezultat întrTo multitudine de studi i fragmentate, fără nici o unitate, care
au trebuit ulterior coroborate pentru a se obŃine o viziune unitară.
Se observă deci că raportul este invers, dreptul co mparat, chiar puŃin dezvoltat
iniŃial, a fost cel care a contribuit la lărgirea o rizontului știinŃelor juridice naŃionale iar
ulterior acestea au alimentat dezvoltarea dreptului comparat întrTun ciclu care se repetă și
astăzi.

SecŃiunea a II a
Transformarea lumii în care trăim

ȘtiinŃa juridic a urmat o evoluŃie inversă decât ac eea a lumii. Din universală, ea a
devenit naŃională, din generală particulară. 6 Motivul principal este acela că dreptul este
împărŃit între două tendinŃe contradictorii, și anu me:
T globalizarea, integrarea planetară tot mai accentua tă,
T statul suveran si autonomia sa, care circumscrie vi aŃa popoarelor și este
formula tip de organizare a lumii.
Același autor spune că dreptul are o perspectivă pt olemeică întrTo lume
coperniciană.

3 L.J. Constantinesco, op. cit., p 16
4 Idem 1, p. 17
5 Mario G. Losano, Marile sisteme juridice. Introducere in dreptul Eur opean și extraeuropean, Editura All
Beck, București, 2005, p. 19
6 L.J. Constantinesco, op. cit., p. 18

3
Factorii ca favorizează perspectiva ptolemeică, res pectiv rigiditatea dreptului, sunt
menŃionaŃi în cele ce urmează. Dintre aceștia, cea mai mare importanŃă o au primii doi
factori, următorii decurgând în mod natural din ace știa.

1.Finalitatea practică a dreptului pozitiv, care se repercutează în mod
obligatoriu asupra știinŃei juridice
Cu siguranŃă scopul legii este acela ca ea să fie a plicată în cazuri concrete. Iată de
ce, dreptul pozitiv a avut întotdeauna o finalitate practică. Întreaga știinŃă juridică este o
știinŃă practică prin finalitatea și obiectul ei. C u atât mai puŃin, dreptul pozitiv nu poate
avea decât o finalitate practică.
Această caracteristică accentuează caracterul auton om, izolat al dreptului naŃional.
Regulile din dreptul străin nu se pot aplica în caz urile naŃionale și nu prezintă interes
pentru problema juridică a omului de rând. Metoda c omparativă sau regulile ei nu rezolvă
litigiile referitoare la proprietate, în speŃă, din tre locuitorii naŃionali.

2. Statul suveran a devenit fundamentul, suportul, dar și creatorul ordinilor
juridice,
Cu siguranŃă existenŃa unui sistem de drept nu poat e fi concepută în afara
organizării sociale. Statul, prin organele sale est e cel care redactează și adoptă legile ce
guvernează viaŃa poporului său.
Similitudinea ipotetica a dreptului diverselor stat e, oricât de imposibilă pare,
aduce cu sine numai avantaje, în special de ordin p ractic. De aceea , începând cu secolul
al XVITlea juriștii lumii au lansat apelul în favoa rea unificărilor legislative parŃiale sau
complementare.
Abia mult mai târziu, o dată cu apariŃia marilor st ructuri supranaŃionale politica a
înŃeles cu adevărat însemnătatea și utilitatea aces tui apel și sTa trecut la unificări sau
uniformizări legislative parŃiale. Codificările vor genera la rândul lor o dublă ruptură,
ruptura în timp, orizontal, și ruptura în spaŃiu, î ntre diferitele ordini juridice europene.
În cele din urmă unitatea juridică încoronează unit atea politică, lucru subliniat de
împrejurările RevoluŃiei franceze. Sesizând acest m are avantaj puterea politică își va
asigura monopolul creaŃiei dreptului sfârșind prin a etatiza dreptul. Acest fenomen a
frânat și el dezvoltarea dreptului comparat.

3. Raportul dintre lumea politică și drept
DeTa lungul istoriei dreptul a fost întotdeauna ela borat cu ajutorul sau în umbra
puterii politice 7 (de cele mai multe ori și a bisericii) și de aceea relaŃia dintre drept și
politică a fost întotdeauna una foarte strânsă.
În sistemele de drept în care precedentul judiciar nu este izvor de drept, legătura
dintre drept și politică este cu atât mai evidentă.
Spre exemplu, în FranŃa și Germania, aplicarea drep tului roman sTa hotărât de
către puterea politică, dar pentru motive diferite. În vreme ce regii francezi aplicau
dreptul roman în virtutea principiului ratione impe rii deși manifestau neîncredere pentru

7 L.J. Constantinesco, op. cit., p. 20

4 el, considerânduTl o mare cutumă a sudului, împăraŃ ii germani au dispus aplicarea
dreptului roman întrucât se considerau continuatori i împăraŃilor romani. 8
În Spania și Portugalia iniŃial influenŃa dreptului roman sTa făcut simŃită prin
intermediul juriștilor și legiștilor. Treptat se am plifică ideea unităŃii legislative care mai
târziu va deveni dominantă. Unitatea politică din c e în ce mai solidă duce și la unitate
juridică.
4. Codificările drept cauză ale unei duble rupturi

1.Ruptura în timp, verticală. Ordinile j uridice își găsesc din ce în ce mai mult
fundamentarea în coduri, ajungând să se rupă de răd ăcinile lor istorice. 9 De aici și
diferenŃele majore de concepŃie între unele norme v echi și altele noi și închistarea
juriștilor în codurile actuale fără a se mai da vre o importanŃă dreptului vechi.
ApariŃia Codurilor a marcat astfel punctul decisiv de ruptura în unitatea juridică
europeană.
2.Ruptura în spaŃiu între dreptul pozi tiv din fiecare Ńară și dreptul pozitiv al
celorlalte Ńări, naŃionalizarea știinŃei juridice.
Întotdeauna au existat diferenŃe foarte mari între cutumele unei regiuni faŃă de
cutumele alteia, cu atât mai mult între cutumele ex istente pe teritoriile unor state diferite.
Cu toate acestea, istoria dreptului Europei reprezi ntă în realitate o unitate și este o creaŃie
veche în vreme ce istoriile legislaŃiilor naŃionale sunt creaŃii știinŃifice tardive și forŃate de
ideea de suveranitate a statelor. Dreptul roman pre luat de majoritatea statelor europene, a
exercitat, cu intensităŃi diferite, în epoci diferi te, sub forme variabile, direct ori indirect, o
influenŃă profundă asupra sistemelor de drept europ ene. Paralel cu modernizarea și
actualizarea dreptului din fiecare stat, sTa dezvol tat o știinŃă juridică europeană luată ca
metodă și corp de reguli ordonate și sistematic org anizate, romane în substanŃa lor dar
europene ca întindere. 10
O dată cu apariŃia codurilor aceste diferenŃe sTau accentuat, ajungânduTse în a
doua jumătate a secolului al XIXTlea la o ignorare totală a sistemelor de drept străine.
MotivaŃia apariŃiei codurilor rezidă în raŃionalism și în principiul securităŃii
juridice, mult invocate și exploatate de puterea po litică.
Absolutizând diversitatea statele vor consolida ind ividualitatea ordinilor juridice
autonome, distincte unele de celelalte, dar limitat e temporal și spaŃial în aplicare. Fiecare
ordine juridică naŃională va deveni centrul proprii lor preocupări, legislaŃiile naŃionale se
dezvoltă în mod paralel, independent, astfel încât dreptul comparat în această perioadă a
fost justificat de simpla curiozitate a juriștilor, pe domenii fragmentate și abstracte.

SecŃiunea a III a
Factori caracteristici lumii coperniciene

Globalizarea, integrarea planetară accentuată sunt caracteristicile lumii
coperniciene caracterizată de următorii factori:

8 Idem 1, p. 23
9 L.J. Constantinesco, op. cit., p. 30
10 Idem 1, p. 31

5 1. Procesul de integrare progresivă a planetei
Ordinile juridice nu vor putea niciodată exista în afara lumii în care trăim. SituaŃia
în care o ordine juridic este complet separată de c elelalte este iluzorie, indiferent cât de
mari ar fi barierele politice, sociale sau militare , întotdeauna va exista o interferenŃă
minimă între diferitele ordini juridice.
Întreaga istorie mondială este de fapt un proces de integrare progresivă. După
evoluŃii lente și anevoioase, caracterizate în prin cipal de cuceriri geografice, o dată cu
marile descoperiri știinŃifice și progresul tehnic tot mai accelerat, procesul de integrare a
căpătat și el viteze tot mai mari.
Procesul de integrare se desfășoară continuu atât v ertical cât și orizontal și va
ajunge întrTo formă sau alta să se finalizeze în un itate mondială. Procesul de integrare a
început de la activitatea de comerŃ, de la factorul economic, și va duce treptat la
integrarea politică (de aici și modelul de construc Ńie europeană, dat de ComunităŃile
Europene).
La ora actuală nu se mai poate realiza conducerea u nei societăŃi în mod autonom,
separat de celelalte state și popoare. Aproape nici un fenomen, de orice natură nu mai
poate fi complet izolat și controlat exclusiv în li mitele naŃionale. Cooperarea
internaŃională, organizaŃiile interguvernamentale s au supranaŃionale, multiculturalismul și
multilingvismul au devenit definiŃiile vieŃii polit ice contemporane.
Există acum entităŃi supranaŃionale din ce în ce ma i puternice, care devin
autonome faŃă de statele care le finanŃează sau au dobândit deTa lungul timpului caracter
supranaŃional. Aceste „organisme fără drapel”, de p ildă Fondul Monetar InternaŃional, au
exercitat o influenŃă relevantă în formarea dreptur ilor naŃionale în statele post
comuniste. 11
În literatura de specialitate 12 sTa spus chiar că organizarea politică a societăŃi i
internaŃionale, transpunerea – pe plan internaŃiona l – a practicii organizării statelor ca
federaŃii și chiar prefigurarea unui stat (guvern) mondial stau la baza apariŃiei și
dezvoltării organizaŃiilor internaŃionale.
Dintre toate disciplinele dreptul este cel mai afec tat de această mișcare de
unificare continuă a lumii. Dreptul trebuie actuali zat continuu, astfel încât să acopere
toate aspectele noi ale vieŃii contemporane. Apar p ermanent noi întinderi și noi domenii
ale dreptului, noi planuri de aplicare sau modalită Ńi de reglementare. Ceea ce ieri era o
ficŃiune astăzi devine un aquis.
Tot așa, metoda comparativă iese din politica de in spiraŃie ocazională și devine
treptat o metodă raŃională, știinŃifică, care va st a la baza elaborării știinŃei dreptului
comparat.

2. Lărgirea cadrelor politice
Este un alt factor care a contribuit la modificarea structurii lumii, dinamizândTo
Simultan și paralel cu procesul de integrare a lumi i se petrece un proces de lărgire
a unităŃilor politice și care, în fiecare perioadă istorică anume corespunde unei oarecare
forme de organizare politică. 13

11 Mario Losano, op. cit., p. 72
12 Raluca Miga Beșteliu, OrganizaŃii internaŃionale interguvernamentale , Editura All Beck, București,
2000, p. 1T5,
13 L.J. Constantinesco, op. cit., vol I, p. 37

6 După ce secole întregi statul naŃional a fost cea m ai răspândită și mai bună formă
de organizare statală, la ora actuală se tinde spre forma de organizare a federaŃiei de
anvergură continentală sau alte forme similare. Elo cvente exemple sunt organizarea
Statelor Unite ale Americii, China, fosta U.S.S.R., apariŃia și dezvoltarea Uniunii
Europene, etc.
Treptat are loc transferul puterii de decizie de la stat la organizaŃia federală, iar
cadrul politic se extinde de la limitele mici ale s tatului autonom la mărimea întregii
organizaŃii.
Procesul de lărgire a cadrului politic va avea asup ra dreptului o influenŃă necesară
și nelimitată. Se schimbă în mod esenŃial atât aria și modul de reglementare cât și raportul
dintre individ și drept sau dintre ordinile juridic e naŃionale. Statele suverane și autonome
devin state membre ale aceleiași formaŃiuni care vo r aplica reguli federale comune.
InfluenŃa principală a lumii coperniciene asupra dr eptului este deci, aceea de a
obliga pe juriști să regândească poziŃia statică a dreptului lor și de a găsi mijloacele care
să adapteze lumea ptolemeică a dreptului la perspec tivele coperniciene ale lumii. Aceasta
face întrebuinŃarea metodei comparative necesară ia r existenŃa știinŃei dreptului comparat
indispensabilă. 14
Toate aceste mișcări asupra dreptului comparat au o influenŃă aproape la fel de
mare cât a avut dreptul comparat asupra lor în vrem ea celei deTa doua perioade de
dezvoltare. 15 Dreptul comparat capătă noi dimensiuni, dacă nu ch iar noi denumiri. După
ce iniŃial capătă o importanŃă vitală, mai târziu d evine, greu să se discute despre drept
comparat între statele care fac parte din aceeași f ederaŃie. În măsura în care se extind
reglementările comune, metoda comparativă, treptat își va fi atins scopul, și nu își va mai
găsi aplicare. Se va ajunge astfel la utilizarea s a numai între ordini juridice și instituŃii
aparŃinând unor entităŃi federative distincte, nu î ntre ce, până acum a fost cunoscut ca
fiind state autonome.

14 L. J. Constantinesco, op. cit., vol. I, p. 39
15 A se vedea infra, cap. II.3

7 CAPITOLUL II
DEZVOLTAREA DREPTULUI COMPARAT

1. ConsideraŃii introductive
Dreptul comparat, așa cum îl înŃelegem noi astăzi e ste o știinŃă dintre cele mai
moderne, deși au existat autori care au afirmat că este una din cele mai vechi discipline.
Cu privire la caracterul său modern sau vechi a exi stat o adevărată controversă, care este
în cele din urmă justificată.
După cum explică marele autor LeontinTJean Constant inesco 16 , a stabili dacă
dreptul comparat este o știinŃă nouă sau veche depi nde de punctul de vedere în care te
plasezi și de concepŃia ce o ai despre dreptul comp arat. dacă reduci dreptul comparat șa
operaŃiunea prin care spiritul apropie lucruri asem ănătoare atunci dreptul comparat
posedă cu siguranŃă o origine îndepărtată. Din cont ră, dacă prin comparare se înŃelege un
demers gândit în cadrul unei apropieri sistematice, atunci este sigur că nașterea a fost atât
de grea încât doar oamenii generaŃiilor mai noi au putut sTo vadă înfăptuinduTse.
Cunoașterea dreptului străin a început încă din ant ichitate, dar cu greu se poate
afirma că anticii aveau conștiinŃa dreptului compar at. Era vorba mai degrabă de o microT
comparare, la scară redusă și pe care o realizau ma i mult profesorii de drept.
Dezvoltarea sau istoricul dreptului comparat poate să fi avut loc întrTo perioadă
foarte lungă de timp, începând cu codificarea lui J ustinian, sau foarte scurtă, după cum ne
raportăm la cele relatate mai sus. Problema nu poat e fi însă privită întrTun mod așa de
radical.
În realitate, dezvoltarea dreptului comparat ca ști inŃă, așa cum îl studiem în
prezentul manual, a parcurs trei mai etape:
1. Prima perioada (1800 T 1850)
2. A doua perioada (1850 T 1900)
3. A treia perioada (1900 T 1950)
Restul evenimentelor considerate a face parte din i storicul său, începând din
antichitate și până în prezent, nu au făcut decât s ăTi pregătească apariŃia și dezvoltarea.

2. Istoricul dreptului comparat
Pentru a înŃelege istoricul dreptului comparat treb uie analizate în același timp
trăsăturile și istoricul diferitelor sisteme juridi ce cunoscute.
Principalele sisteme juridice, împărŃite conform re gulilor dreptului comparat ce
vor fi studiate în capitolele ce urmează, sunt:
T familia de drept romanoTgermanic;
T familia de drept common law;
T familia de drept islamic;
T dreptul asiatic,
T dreptul ebraic.
Familia de drept romanoTgermanic se întemeiază pe c el mai mare și mai organizat
sistem de drept cunoscut vreodată, dreptul roman.
Dreptul roman cuprinde totalitatea normelor de cond uită instituite sau sancŃionate
de statul roman și constituite întrTun sistem extre m de vast și complex format din
numeroase ramuri și instituŃii juridice.

16 A se vedea L. J. Constantinesco, op. cit., vol. I, p. 47

8 Aceste ramuri și instituŃii juridice au cunoscut un proces continuu de transformare
și intercondiŃionare, în cadrul unei evoluŃii care se începe o dată cu epoca de formare a
orașului Roma (754 î.e.n.) și se termină cu moartea împăratului Justinian (565 e.n.).
Pentru prima dată în istoria omenirii romanii au re ușit să creeze un sistem unitar
de concepte prin intermediul cărora să traducă inte resele fundamentale ale societăŃii
romane. Limbajul juridic creat de romani a reușit s ă se remarcă printrTo excepŃională
precizie, oferă simetrie construcŃiilor juridice și reprezintă instrumentul ideal al gândirii
juridice. Alte sisteme de drept antice (babilonian, iudaic, egiptean) nu au reușit să
dezvolte o terminologie juridică bine conturată, di stinctă de limbajul comun.
ȘtiinŃa dreptului roman a creat în epoca sa de apog eu un sistem de concepte,
categorii abstracte, sinteze de o impresionantă amp loare, a formulat principii generale și a
sistematizat pe baza lor întreaga materie. Astfel, multe din conceptele și categoriile
juridice actuale își au originea în dreptul roman ( ex. conceptul de obligaŃie contractuală,
transferul sau stingerea obligaŃiilor, termenul, co ndiŃia, reprezentarea succesorală, etc.).
Dreptul roman sTa aplicat, ca drept impus de stat, până la moartea lui Justinian, în
565, când sTa încheiat istoria statului și dreptulu i roman. Opera de codificare a lui
Justinian reprezintă un moment de referinŃă în menŃ inerea și dezvoltarea sa ulterioară.
După acest moment, dreptul roman a devenit fie cutu mă autonomă, fie drept receptat. În
părŃile nesupuse dominaŃiei imperiului roman, influ enŃa dreptului roman nu a pătruns pe
căile clasice. Așa se explică faptul că normele cut umiare ale germanilor din nord existau
de sine stătător. Aceste cutume erau transmise pe c alea practicii instituŃiilor de aplicare a
dreptului, fiind confuze din punct de vedere termin ologic, mai puŃin evoluate decât
dreptul roman. Ele erau concepute de popor în mod d irect și aplicate de adunările
populare.
Biserica a avut un rol important în răspândirea dre ptului roman, în special în
privinŃa răspândirii uniforme, nu numai în teritori ile foste părŃi ale imperiului roman, pe
care locuiau populaŃiile romanizate, dar și în teri toriile unde suveranitatea imperiului
roman nu a fost exercitată, dar a fost introdusă sa u acceptată religia creștină, biserica
devenind universală în Evul Mediu european.
Deși, oficial, biserica manifesta opoziŃie faŃă de dreptul și educaŃia romană, care
erau considerate păgâne, totuși, prin prelaŃi, bise rica a păstrat limba și cultura romană,
inclusiv cultura juridică. Aceasta în condiŃiile în care asupra culturii romane șiTa exercitat
o puternică influenŃă cultura greacă, ajungând chia r să o domine detașat, însă dreptul grec
nu a reușit să se impună asupra sistemului de drept roman.
Familia de drept romanoTgermanic este caracterizată de:
a) separaŃia dintre dreptul public și dreptul priva t,
b) unitatea dreptului privat, înŃelegând prin aceas ta existenŃa unor principii comune
fundamentale care stau la baza dreptului civil, dre ptului comercial, dreptului internaŃional
privat,
c) modul de a concepe materia obligaŃiilor,
d) forma comună de reglementare, tehnica legislativ ă,
e) formalismul anumitor acte juridice,
f) principiul reglementării drepturilor subiective. În dreptul englez, judecătorul creează
dreptul reclamantului din obligaŃia pârâtului, care trebuie dovedită. În dreptul romanoT
germanic, drepturile sunt subiective: proprietarul poate cere restituirea bunului său în

9 temeiul propriului drept subiectiv ocrotit sau gara ntat de lege, nu în virtutea faptei ilicite
a unei alte persoane.
Datorită caracteristicilor sale deosebite dreptul r oman a avut o arie de răspândite
foarte mare, influenŃa sa făcânduTse simŃită pe to ate continentele.
Familia de drept romanoTgermanică este, la ora actu ală, formată pe doi mari
piloni: dreptul german și dreptul din Ńările scandi nave T dreptul austriac, dreptul
scandinav, dreptul elveŃian, pe de o parte, și drep tul francez/latin – dreptul francez,
dreptul italian, dreptul spaniol, dreptul portughez , pe de altă parte. 17
Dintre acestea definitorii sunt dreptul german și d reptul francez, ele fiind și
sistemele cu cea mai mare influenŃă asupra evoluŃie i dreptului comparat.
Familia de drept common law se caracterizează prin puŃinătatea sau chiar absenŃa
codificării, în avantajul precedentului judiciar și al unei foarte largi libertăŃi de decizie a
judecătorului. Cele două coordinate ale sistemului de drept common law sunt: a trăi
onorabil, ceea ce șiTa găsit expresia în normele de Equity, și a nu vătăma pe altul, dând
fiecăruia ce este al său.
Common law sTa format ca un drept cutumiar și judic iar, în care prioritate are
precedentul judiciar și procedura. Suveranul engle z exercita jurisdicŃia supremă, dând în
fiecare caz o soluŃie individuală, pe baza unei leg islaŃii particularizate.
De aici, sTau dezvoltat două principii 18 :
1. Parlamentul englez, care reprezintă puterea suve rană, nu poate da decât legi
individuale, stabilind drepturi concrete, așaTnumit ele statute, care nu se referă la modul
de rezolvare a litigiilor; pe de altă parte, tribun alele hotărăsc în numele suveranului, deci
numai decizia lor, în aplicarea concretă a voinŃei acestuia, poate constitui o normă de
drept.
2. Judecătorul englez poate refuza aplicarea unei l egi emise de Parlament, dacă aceasta
nu este conformă cu practica judiciară sau în calcă Equity.
Ierarhia izvoarelor de drept în sistemul de common law este diferită de cea din
sistemul romanoTgermanic. In vreme ce in sistemul d e common precedentul judiciar si
cutuma nu sunt izvoare de drept, locul principal în categoria acestora ocupânduTl legea, în
sistemul de common law, sunt cunoscute patru izvoar e: legea, precedentul judiciar,
cutuma imemorială 19 și autoritatea doctrinară.
Din regulile esenŃiale apărute în sistemul common l aw american, în ceea ce
privește folosirea jurisprudenŃei ca izvor de drept , menŃionăm două mai importante, și
anume:
1. Rivirimentul de jurisprudenŃă T instanŃele super ioare pot schimba practica. În această
situaŃie, precedentul instanŃelor superioare este o bligatoriu pentru instanŃele inferioare.
2. Quieta non movere, ceea ce înseamnă că practica schimbată de o instanŃă nu are
valoare decât pentru viitor, ea nu se aplică situaŃ iilor anterioare.
Trăsăturile familiei de drept common law sunt:
1. Dreptul englez nu devine norma obligatorie decât atunci când dobândește o aplicare
jurisprudenŃială,

17 A se vedea pentru dezvoltări V. D. Zlătescu, Drept privat comparat , Editura Oscar Print, București, 1997
și Aurel Bonciog, Drept privat comparat, Editura FundaŃiei România de Mâine, București, 2003 , p. 64 T 98
18 A se vedea A. Bonciog, op. cit., p. 100T134
19 Cutuma imemorială se fondează pe ideea că instanŃa trebuie să judece, ea nu poate refuza judecata, pe
motiv că nu există lege.

10 2. Lipsa diviziunii, cunoscută în dreptul european continental, în drept public și drept
privat; la rândul său, dreptul privat nu este subdi vizat în drept comercial, drept civil etc.
3. Aria restrânsă de aplicare (Regatul Unit al Mari i Britanii, S.U.A, alte câteca teritorii
aflate la un moment dat sub dominaŃie engleză).
InstituŃiile specifice dreptului englez sunt: contr actele, delictele – torts (cunoscute
în sistemul nostru ca fiind obligaŃiile civile), cv asicontractele, dreptul de proprietate,
instituŃia trust. 20

3. Precursorii dreptului comparat
După cum am văzut mai sus, dreptul comparat sTa dez voltat pe parcursul a trei
perioade, începând din secolul XIX. Pentru apariŃia dreptului comparat ca știinŃă sau
metodă, a fost necesară apariŃia unei preocupări în rândul juriștilor, cu privire la dreptul
celorlalte state, înaintea celor trei perioade, res pectiv înaintea secolului XIX.
Deși munca lor este de o importanŃă deosebită, aceș tia nu sunt decât precursori.
Opera lor nu poate contrazice faptul ca, în toata a ceasta perioada, studiile comparative
constituie excepŃia, ca o buna cunoaștere a sisteme lor de drept străine ce sunt pe cale de a
se forma este nesigura, ca regulile precise ale met odei comparative nu exista înca.
Importanta precursorilor rezida mai ales în faptul că ei vor sa iasă din cadrul dreptului lor,
ca arata un interes susŃinut pentru sistemele de dr ept străine. Astfel, întrTun fel sau altul,
ei pun jaloane pentru dezvoltarea a ceea ce va deve ni dreptul comparat.
În mod paradoxal, tocmai juriștii englezi, în ciuda izolaŃionismului dreptului
englez, au fost primii care au făcut primele scrier i comparative, între dreptul englez și alte
sisteme de drept. Fortescue a scris între 1463 și 1 471 opera De laudabus legum Angliae și
The Governance of England, în cadrul cărora a compa rat instituŃii juridice engleze și
franceze.
Precursori ai dreptului comparat, au fost însă mai mulŃi juriști englezi, francezi,
italieni, elveŃieni și olandezi.
Cristopher Saint Germain (1460 – 1540) a încercat ș i el un studiu comparativ între
common law și dreptul canonic, și a realizat o oper ă de referinŃă pentru familia de drept
common law – Doctor and Student.
William Fulbeck a realiazt în anul 1602 o descriere în paralel a sistemelor de
common law, roman și canonic, fără a aplica însă vr eo metodologie de comparare.
Francis Bacon și Liebnitz au susŃinut amândoi idee a unui sistem de justiŃie
universală, ceea ce ar fi permis îmbunătăŃirea drep tului fiecărei Ńări.
John Selden (1584 – 1654) a realizat și el o operă de referinŃă în privinŃa dreptului
comparat, analizând influenŃa dreptului roman asupr a dreptului englez și istoria concretă
a dreptului străin, subliniind importanŃa și necesi tatea studiilor comparative. Pentru aceste
motive se poate spune că o dată cu Selden a început istoria dreptului comparat. Cea mai
importantă lucrare a lui Selden a fost Table talk.
Preocupări privind dreptul comparat au fost și în S coŃia, unde Stair publică
lucrarea The Institutions of the Law of Scotland, c ollated with the Civil, Cannon and
Feudal Laws and with the Customs of Neibouring Nati ons (InstituŃiile Legii ScoŃiene
comparate cu Legile Civile, Canonice și Federale și Cutumele Popoarelor Vecine).

20 Mecanismul trust exprimă posibilitatea ca un proprietar – trustee – să transmită dreptul său de proprietate
unei alte persoane. Se eludează, astfel, fiscul, că ci, fără a fi proprietară, persoana care primea dre ptul prelua
doar profitul. Common Law nu cunoaște, ca dreptul continental, noŃiunea de fr audă de lege.

11 Cel mai mare comparatist englez din această perioad ă, este considerat a fi fost
Lord Mansfield, care deși nu a practicat foarte mul t dreptul comparat, a aplicat instituŃii
descoperite în dreptul străin, ajungând să împrospă teze common law, săTl facă mai
flexibil și mai liberal.
Și în Statele Unite ale Americii apar preocupări pe ntru dreptul comparat înaintea
primi perioade de dezvoltare a acestuia. Thomas Jef ferson sTa inspirat din RevoluŃia
franceză în momentul creării ConstituŃiei americane . Adversitatea faŃă de Anglia din acea
perioadă sTa făcut simŃită și în știinŃa juridică, ajungânduTse la studierea amănunŃită a
dreptului francez în vederea împrumutării instituŃi ilor consacrate de Codul lui Napoleon.
În cele din urmă comunitatea de limbă și obișnuinŃa juriștilor americani cu dreptul englez
explică de ce common law a triumfat în S.U.A.
În FranŃa, abia de la apariŃia lui Montesquieu, com parat de unii autori cu Selden,
comparaŃia a trecut din cadrul intern în cadrul ext ern, de la stadiul empiric la comparaŃia
originală. Prin opera de succes a lui Montesqieu, l ’Esprit des lois, îndată după publicarea
ei la Geneva în 1748, a avut o mare influenta atât în Europa cât și în Anglia si în Statele
Unite, fiind una din creaŃiile ce au marcat cel mai bine spiritual secolului. Lucrarea
manifesta o mare iubire pentru libertate, o concepŃ ie originală asupra dreptului și
guvernării și o metodă de abordare inspirată. Monte squieu realizează prin L'esprit des lois
o adevărata revoluŃie intelectuala, schimbând în pr ofunzime abordarea si analiza
problemei. De aici înainte nu va mai fi vorba de a discuta dreptul de a guverna din punct
de vedere moral sau metafizic, ci de a analiza fapt ul guvernamental în realitatea sa
concretă.
În mod special, Montesquieu a folosit metoda compar ativă pentru a stabili
diferenŃele dintre sistemele de drept, nu pentru a reda conŃinutul acestora și nici pentru a
le sublinia istoria. El sTa dovedit a fi un analist subtil al legilor si moravurilor popoarelor,
fără a se limita să doar sa compare diversele legi, regimuri si institutii politice. În
concepŃia sa compararea nu e folosită ca o simpla i lustrare a afirmatiilor sale, ci ca pe o
sursă de experienta legislativa si juridica, ceea c e este ceva nou fata de predecesorii sai.
În actul compararii, el încearca sa treaca dincolo de simpla enuntare a diferentelor,
cautând sa desprinda si sa afle cauzele lor.
Montesquieu îsi arata opozitia fata de dreptul natu ral si isi îndreapta cercetarile pe
o cale empiricoTistoricoTnaturalista. El refuză spe culatia abstracta si vrea sa demonstreze
orientarea diverselor sisteme juridicoTpolitice, pr in analize politicoTsociologice; el
încearca sa verifice legile prin moravuri si se str aduie sa desprinda raporturile dintre legi
cauzele istorice, politice, climatice, religioase s i sociale.
Montesquieu deschide compararii cai noi unde consta tarea diferentelor dintre legi
și structurile juridicoTpolitice se combina cu inte resul pentru alte structuri juridicoT
politice si cu cercetarea cauzelor lor, de aici rez ultând un teren deosebit de prielnic
dreptului comparat. Aceasta explica de ce mai mulŃi autori au susŃinut că Montesqieu este
creatorul adevărat al dreptului comparat. 21
Cu toate acestea, fără a știrbi în vreun fel import anŃa operei sale, putem spune că
Montesquieu ramâne un precursor al dreptului compar at. Principale merite constau în
faptul ca el pleaca de la realitate a juridica si t ine seama de diferenŃele concrete dintre legi

21 Printre autorii care au susŃinut întâietatea opere i lui Montesqieu enumerăm pe Gutteridge, SauserTHal l,
Ehrfich, Laboufaye, Pollock, Duverger, Barriere,

12 și sistemele juridice. Atitudinea sa, deschisa sist emelor straine si compararii, îngaduie sa
se puna în mod implicit bazele indispensabile dezvo ltarii ulterioare a dreptului comparat.
În Olanda, prin precursorii dreptului comparat menŃ ionăm pe Grotius,Leibniz,
Vico si Feuerbach. ToŃi au contribuit la atragerea atenŃiei asupra importanŃei dreptului
strain si la pregatirea drumul dreptului comparat.
Hugo Grotius este considerat întemeietorul dreptulu i natural si dreptului
international, primul fiind în mare masura baza cel ui de al doilea. Grotius aduce ceva
nou, în masura în care nu mai fondeaza dreptul natu ral pe niste principii abstracte, deduse
din ratiune. EI crede ca unele principii si institu Ńii iuridice se regasesc în toate ordinile
juridice. În opinia lui, chestiune a nu e de a într ebuinta metoda comparativa în mod
sistematic, nici de a face o comparare propriuTzisa , ci de a recurge la exemple luate din
traditia morala canonica sau la dreptul pozitiv str ain spre aTsi fundamenta teoriile.
Dupa descoperirile de la sfârsitul secolului al XVT lea, imaginea lumii începe sa se
modifice. Imaginea unitatii reale tinde sa iasa dea supra partii împrastiate, impunânduTse
nu numai geografilor. Ideea ca lumea constituie o u nitate începe sa faca progrese si în
domeniul culturii. Conceptia istorică a dreptului s i eliberarea lui fac si ele, paralel,
progrese. Treptat, juriștii interesaŃi în sisteme d e drept străin au ajuns la elaborarea unui
drept comun.
Leibniz, ca si alti contemporani ai sai, cauta fond ul si forma dreptului natural, dar
în același timp consideră ca istoria universală est e un cadru adevărat al istoriei dreptului,
refuză deductia si abstractia, precum si unicitatea dreptului roman, si crede în observarea
faptelor juridic și în examinarea dreptului concret . În opera sa, el propune sa fie adunate
si puse în parallel sistemele de drept ale tuturor popoarelor si din toate timpurile. Cea mai
cunoscuta teorie a sa este, deci, teoria monadelor.
Vico a contribuit la dezvoltarea constiintei istori ce care, mai târziu, va ajunge sa
dea dreptului o nouă dimensiune, considerând că leg ile tuturor popoarelor se bazeaza pe
bunul simt al umanităŃii și de aceea sunt originar identice. Vico este autorul teoriei
ciclurilor istorice, care, alături de teoria monade lor, sta la baza conceptiei conform careia
universalul nu constituie o noŃiune abstracta la ca re se poate ajunge prin speculatie, ca în
dreptul natural, ci o noŃiune concreta realizata de istoria umanităŃii însăși.
Deși eforturile precursorilor sunt notabile și fără acestea nu ar fi existat în ziua de
azi disciplina drept comparat, abia mai târziu, înc epând cu secolul XIX putem vorbi de
etape de dezvoltarea a acestuia. Înainte de această perioadă nu erau îndeplinite câteva
condiŃii esenŃiale pentru dezvoltarea dreptului com parat, care nu erau posibil de îndeplinit
în acea perioadă, și anume:
T dreptul trebuia să se elibereze de teologie și de stăpânirea dreptului natural,
T dreptul trebuia să se debaraseze de concepŃia pot rivit căruia el este imuabil și egal, și să
se observe dreptul efectiv, elaborat, existent, cu alte cuvinte, dreptul pozitiv în aspectele
sale cele mai pragmatice,
T metoda juridică trebuia să se elibereze de făgașu rile deductive și scolastice sau
autoritare.

13 4. Prima perioadă de dezvoltare a dreptului compara t (1800 – 1850)
Această primă perioadă a reprezentat cea mai lentă dezvoltare pe care a cunoscutTo dreptul
comparat deTa lungul existenŃei sale. Cu toate aces tea, înaintea acestei perioade nu existau premisele
necesare apariŃiei și dezvoltării dreptului compara t.
În această epocă graniŃa dintre dreptul străin și d reptul comparat nu era nicidecum clară.
Majoritatea juriștilor considerau că sunt una și ac eeași materie.
Pornind din acest moment, curiozitatea știinŃifică îi va împinge pe juriștii naŃionali să cunoască
dreptul străin. Ea va scoate la iveala mai multe ca racteristici 22 care vor hotărî apariŃia și orientarea
metodei comparative cel puŃin in aceasta prima peri oada, și anume:
T întrebuinŃarea ei încetează de a fi apanajul unor eforturi considerabile, "dar izolate, ale câtorva oameni
de geniu", după cum spunea Gutteridge. Din ce în ce mai mulŃi juriști vor deveni preocupaŃi de dreptul
comparat și vor dori săTl răspândească. Primii au f ost cei germani, care urmau școala lui Heidelberg,
cum ar fi Thibaut, Hegel, Zachariae, Gans și Mitter maier. Juriștii aceștia, influenŃaŃi de Kant, Hegel sau
Feuerbach, au combătut direct sau indirect baza pre a strâmta a concepŃiei pe care școala istorica o
dăduse dreptului.
T in secolul al XIXTlea se ia in seamă cunoașterea sistemelor de drept străine ca obiect de cercetare
sistematic.
T cunoașterea dreptului străin trebuie sa ajute la ameliorarea dreptului naŃional. La începutul secolu lui
XIXTlea, aceasta idee predomina in Germania ca și i n FranŃa. Unii juriști vor fi împinși către studier ea
dreptului străin sau comparat, mai ales din dorinŃa de desprinde principii comune. Studierea dreptului
străin se făcea cu un dublu scop: pe de o parte cu scopul teoretic de aTși largi cunoștinŃele lor juri dice, pe
de altă parte cu scopul practic de a se sluji de ac este cunoștinŃe pentru a îmbunătăŃi pe cale legisla tivă
dreptul naŃional.
T primul scop al comparării sistemelor de drept în această perioadă este acela de a lărgi cunoștinŃele
juriștilor naŃionali asupra principalelor coduri, l egi și reforme juridice străine. E punctul de pleca re al
unei întregi activităŃi de informare compusa din co legii speciale, din traduceri de coduri și de străi ne, din
reviste destinate aceluiași scop și chiar din cated re unde se fac primele încercări de a desprinde
fundamentul dreptului comparat.
În această perioadă, încercările dreptului comparat de progres erau stopate în mare parte de
școala istorică, tradiŃionalistă și rigidă, care li mitează nevoia de cunoaștere a dreptului străin la
drepturile roman și germanic.
Marele merit al școlii istorice este acela de a fi readus dreptul cu picioarele pe pământ, de a fi
făcut să transpară, dincolo de idealismul european realitatea juridică a vremii.
Școala istorică a apărut în Germania, la începutul secolului XIX, și a descoperit, în istoricitatea
dreptului, istoricitatea popoarelor în general și a poporului german în special. Conform preceptelor s ale,
geniul specific al fiecărui popor a determinat, pri ntrTun proces lung de maturizare, toate manifestări le
sale spirituale, mai cu seama limba, cultura, poezi a și dreptul, care de altminteri nu sunt decât parŃ i ale
ansamblului cultural.
Conform concepŃiilor școlii istorice, evoluŃia drep tului este strâns legata de condiŃiile sale
istorice de existenta. SubstanŃa dreptului actual o furnizează trecutul naŃiunii. EvoluŃia dreptului s e
realizează in chip organic, independent de voinŃa o amenilor, ceea ce duce la concluzia că rolul
legiuitorului este insignifiant în raport cu apariŃ ia dreptului.
Cu alte cuvinte, școala istorică ignoră unul din fa ctorii principali care au stat la baza dreptului
comparat și anume lumea politică, influenŃa sa și i nfluenŃa lărgirii cadrului politic asupra dreptului
comparat.

22 L.J. Constantinescu, op. cit., vol I, p. 66

14 Pentru școala istorica, dreptul actual este determi nat de trecutul naŃiunii, ceea ce face
indispensabil studiul amănunŃit al istoriei și de p risos și păgubitoare orice codificare. Dreptul a fo st
elaborate în mod organic prin conștiinŃa poporului, exprimânduTse prin dreptul cutumiar, prin știinŃa și
prin practica juridica. Totuși reînnoirea pe care ș coala istorică a realizatTo a izbutit sa trezească doar
interesul pentru dreptul roman și germanic.
Nici școala istorică nu a fost lipsită de controver se apărute între contemporani. Între Anton
Friedrich Justus Thibaut (1772T1840) și Friedrich C arl von Savigny (1779 – 1861) apare o controversă
care privește pe de o parte problema codificării și necesităŃii acesteia, ia pe de cealaltă parte opun e doua
concepŃii care domina primele doua treimi ale secol ului și care, intrTun fel sau altul, sunt la origin ea
celor mai de seamă curente doctrinare ce sTau înfru ntat în știinŃa juridica în general și în cea germa na în
particular. Astfel Savigny a criticat concepŃia des pre Volksgeist potrivit căreia receptarea dreptului
roman constituie în viata poporului german un eleme nt organic al dreptului tradiŃional, cel puŃin egal
elementului germanic. STau conturat astfel două cur ente, cel specific școlii istorice, definit mai sus , și
curentul germanist, care luptă acum cu înseși argum entele școlii istorice, și considera receptarea
dreptului roman ca fiind opera juriștilor, ceea ce făcea ca dreptul pozitiv sa fie străin conștiinŃei juridice
a poporului german.
În cele din urmă sTa produs ruptura celor doua cure nte, având ca origine aceeași școală. Însă
toate curentele Toate elementele și concepŃiile car e sTau afirmat in cadrul școlii istorice au ignorat cu
desăvârșire existenŃa sistemelor de drept, altele d ecât dreptul roman și germanic; ele nu au acordat n ici o
atenŃie nici cunoașterii sistemelor de drept străin e, nici comparării lor. Acesta este și motivul pent ru care
la sfârșitul celei de a doua jumătăŃi a secolului a l XIX interesul pentru dreptul străin dispare in to ate
tarile.
InfluenŃe asupra dezvoltării dreptului comparat în această perioadă mai au Kant, Gans, Heggel,
Feuerbach, iar Ńara de predilecŃie a dreptului comp arat în această perioadă este Germania.
Paul Johann Anselm von Feuerbach (1755 – 1883), de naŃionalitate germană, este autorul mai
multor studii comparative din perioada de referinŃă și reprezintă, pe de o parte o trăsătură de unire și
între două moduri de a gândi, iar pe cealaltă poare este un inovator în măsura în care este poate prim ul
care a comparat diferite sisteme de drept cu un sco p de politică legislativă. A fost iniŃiatorul mai m ultor
idei considerate esenŃiale pentru dreptul comparat. IniŃial el a evoluat sub influenŃa ideilor kantien e, dar
mult mai ancorat în realitatea concretă, împotriva abstractitmilor dreptului natural și a teoriei star ii
naturale. Dupa el, evolutia tinzând spre unitatea d reptului nu exclude marea diversitate a dreptului
diferitelor popoare.
Tot el a fost cel care a afirmat că cel mai importa nt izvor al tuturor descoperirilor în fiecare
știinșă este comparaŃia și combinaŃia, și întrTadev ăr metoda comparativă se folosește de amândouă. Apo i
a subliniat personalitatea și individualitatea popo arelor ale caror caracteristici și trasaturi ori or iginale, se
exprima in dreptul lor. Dar Feuerbach vrea sa cunoa sca dreptul in relaŃiile sale cu mediul înconjurăto r,
natural și social, de unde se simte influenŃa lui M ontesqieu, ceea ce dă o bază sociologică concepŃiei sale
despre drept. Devine astfel un precursor al etonolo giei juridice, desprinzând structura și evoluŃia un or
instituŃii juridice importante, cum ar fi proprieta tea privată, contractul, sclavia, moștenirea, polig amia, în
diferite sisteme de drept.
Deși școala istorică are meritul de a fi declanșat dezvoltarea dreptului comparat, cei care au
continuat opera de dezvoltare din acest moment au f ost adversarii școlii istorice.
Bazele dezvoltarii ulterioare a dreptului comparat se gasesc in interpretarea metafizica pe care
Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770T1831) a datTo d reptului și istoriei dreptului. Admirator al lui
Montesqieu Hegel recunoaște istoriei, ca mijloc de intelegere a stadiilor evolutiei dreptului și statu lui,
deci ca instrument al realizarii ideii de spirit un iversal, o mare însemnătate. Poporul reprezintă cen trul

15 interesului pentru școala istorica și pentru Savign y, ca de altminteri și pentru curentul romantic. Pe ntru
aceștia, sursa dreptului, ca și a culturii și poezi ei, este acel Volksgeist. In schimb, pentru Hegel p oporul
nu este decât punctul de trecere spre stat, care nu mai el reprezinta realul, întrucât el produce in mo d
conștient rationalitatea absoluta, ideea de drept ș i de moravuri. Aceasta explica de asemenea de ce, i n
conceptia lui Hegel, dreptul cutumiar lasa locul dr eptului legislativ, ceea ce, finalmente, leaga
pozitivismul juridic de intaietatea, daca nu de zei ficarea statului. Tot pentru Hegel, dreptul este dr eptul
real.
Opera lui Hegel și influenŃa deosebită pe care a av utTo asupra juriștilor vremii deschide
pozitivismului, dar și dezvoltarii dreptului compar at, orizonturi noi. Cunoașterea dreptului trebuie
neaparat sa iasa de pe fagașul national, spre a imb ratișa anumite sisteme de drept, supunanduTse
confruntarii cu ele. Aici iși gasește locul compara rea; ea permite studierea evolutiei fiecarui drept
particular, ca și evolutia comuna și convergenta a tuturor sistemelor de drept și, in cele din urma, a paritia
dreptului "obiectiv". Astfel, cunoașterea sistemelo r de drept straine și compararea devin inseși condi tiile
realizarii acestei concepŃii.
Urmând această cale, Eduard Gans (1798 – 1839) este unul dintre primii care au deschis
perspective prielnice dezvoltarii dreptului compara t. De altfel, din punctul de vedere al dreptului
comparat, aportul lui Gans este important atât prin conceptia sa care vrea sa integreze dreptul compar at
intrTo viziune filosoficoTistorica și in cadrul uni versal, cât și prin lucrarile sale, care sunt o apl icare a
conceptiei sale.
Pentru Gans, istoria nu se reduce la simpla cunoașt ere a trecutului; ea inglobeaza și observarea
prezentului. Dreptului treeutului trebuie sa i se o puna dreptul prezentului. Amandoua se euvine sa fie
intelese ca stadii de evolutie a spiritului integra t in istoria universala.
Gans opune pozitivismului istoric al școlii istoric e ideea ea orice studiu istoric incomplet nu este
decât un joc exterior lipsit de orice semnificatie. Gans distinge astfel intre informaŃia (Rechtskunde ) și
știinŃa juridica (Rechtswissenschaft) sau erudiŃia juridica (Rechtsgelehrsamkeit) ce se reduce la
cunoașterea dreptului pozitiv al unui anumit stat, cunoaștere intreprinsa în scop practic. Criticile a duse
de Gans scolii istorice sunt determinismul irration al, pozitivismul istoric și viziunea ingusta a isto riei.
Karl Salomo Zachariae (1769T1843) apartine de aseme nea grupului de juriști din sudul
Germaniei care, deschiși dreptului strain și favora bili codificarii, vor contribui la elaborarea unei
alternative știintifice fata de școala istorica.
Zachariae șiTa întocmit opera sub influenŃa deloc d e negijat a lui Kant, este autorul celui mai
prestigios expozeu sistematic al dreptului francez T Handbuch des franzosichen Rechts – ghidur
drepturilor franŃuzești, ce a avut un success răsun ător. Ea a dobandit de indata o autoritate deosebit a in
materie, nu numai in Germania, dar și in Franta (un de a avut cel mai mare success) și in Italia.
Handbuch des franzosichen Rechts constituie in o o pera fundamentala pentru expunerea
dreptului civil francez și o contributie ce va spor i avantul studiilor de drept civil in Germania. Ea
permite depașirea limitelor impuse de juriștii germ ani și francezi. Metoda folosita de acesta se deose bea
foarte mult de cea întrebuintata de exegetii france zi. Analiza depașea cadrul strict pozitivist și era
completata eu elemente istorice și cu vederi filoso fice. De asemenea, expozeul se detașa de comentariu l
articolelor și, pentru intaia oara, devenea sistema tic.
Karl Joseph Anton Mittermaier (1787 – 1867) este co nsiderat de unii autori adevaratul creator al
compararii in Germania. Mittermaier va fi promotoru l știintific al unui mare numar de reforme de
realizat; el va ajunge in chip firesc expertul ofic ial, consultat de statele germane asupra reformelor și
Codurilor pe care ele voiau sa le introduca.
Așa se explica de ce activitatea lui Mittermaier sT a dezvoltat paralel și simultan intrTo tripla
directie.

16 1. Este activitatea sa știintifica proriuTzisa, int emeiata pe o baza larga, comparatista.
2. Este activitatea practica de pregatire sau de co nsultare privind proiectele de reforma și
codurile pe eare statele germane voiau sa le introd uea.
3. Este o activitate hărăzită să informeze juriștii germani asupra reformelor și progreselor
realizate in strainatate in aceste domenii.
Ca metodă, Mittermaier nu limita compararea la simp la juxtapunere a textelor legilor, ci incerca
sa inteleaga regula juridica in realitatea ei socia la. In numeroase puncte ale metodologiei comparativ e,
Mittermaier este un precursor. Notabile sunt și com paraŃiile pe care el le face între dreptul penalger man
și dreptul penal francez.
Împreună cu Zachariae, caruia i sTau adaugat mai ta rziu Mohl și Warnkonig, au fondat in 1823,
revista Kritische Zeitschrift fur Rechtswissenschaf t und Gesetzgebung des Auslandes, care a pornit de la
ideea ca exista o solidaritate între dreptul și ști inta juridica a popoarelor europene. Revista fusese
fondata tocmai pentru a pune cunoașterea sisternelo r de drept străine moderne la îndemana juriștilor
germani. Este prima revista din lume care are merit ul de a ieși in mod deliberat din frontierele ordin ii
juridice nationale și de a se orienta spre ordini j uridice straine, pentru a pune in mod periodic și
sistematic juriștii germani la curent cu evolutia d reptului și a reformelor juridice realizate in alte tari.
Așadar, Mittermaier, a deschis știintei juridice ge rmane intregul orizont știintific al dreptului
comparat și al dreptului strain. El este primul și adevaratul intermediar intre dreptul german și drep tul
strain, cat și intre știinta juridica germana și ne voile juridice moderne.
În FranŃa situaŃia se caracteriza prin trei element e principale:
T codificarea generala. Ea dadea dreptului pozitiv și ordinii juridice franceze o baza ferma, absorbin d
toata atentia juriștilor,
T tot codificarea. pe de alta parte, ea a rupt drep tul francez modern de radacinile sale istorice,
T interpretarea care, manata de cultul textului și de iluzia caracterului complet și lipsit de lacune al
Codului civil, iși gasise expresia in gimnastica ab stracta a școIii exegetice. In aceste conditii, era putin
loc pentru studiul dreptului strain sau chiar a ist oriei dreptului francez.
Sub impulsul iniŃiativelor proprii sau a ecourilor venite din Germania interesul pentru
cunoașterea legilor straine avea sa se trezeasca di n diverse motive. Acest interes sTa manifestat mai ales
prin traducerea codurilor și legilor straine, neava nd alt motiv decat vointa de a le pune la dispoziti a
juriŃilor nationali, urmată apoi de infiintarea une i reviste și a doua catedre de drept comparat.
În 1834 Foelix fondeaza in Franta “La Revue etrange re de legislation”, scopul său fiind ilustrat
de următoarea exprimare: "studiul legislatiilor str aine prezinta nu numai avantajul de a largi cercul
cunoștintelor noastre și de a satisface o indreptat ita curiozitate, dar și de a face cunoscute, prin a plicarea
metodei comparative, imbunatatirile de care legisla Ńia nationala este susceptibila, cu privire la
neajunsurile care o saracesc, posedand mijlocul de a le sili pe acestea sa dispara, iar pe celelalte s a se
miște cu mai multa iuteala. Dupa el, nu era vorba d oar ca juriștii francezi să fie la curent cu legile și
reformele juridice straine intrTun scop teoretic, d ar de a face din ele și din comparare un instrument
practic pentru ameliorarea dreptului national, tot astfel cum procedase Mittermaier în Germania.
Din 1847, Anthoine de SaintTJoseph publica o serie de carŃi cuprinzand texte ce scoteau la iveala
asemanarile dintre legile franceze și straine, ca d e pilda „Concordance entre les codes civiles etrang ers et
le code Napoleon”. La aceasta se cuvine sa adaugam traducerile de coduri, datorate altor iniŃiative, m ai
sporadice.Totuși, catre mijlocul secolului, mișcare a de traducere a codurilor și legilor straine incet a
brusc.
În Marea Britanie, Priory Council trebuia sa aplice numeroase reguli de drept straine in vigoare,
ia pentru aceasta era necesara posibilitatea de a a junge mai lesne la izvoarle de drept strain,
indispensabile mai bunei lor cunoașteri. În acest s cop, Burge a publicat in 1839 comentariul sau,

17 Commentaries on collonial and foreing laws, aprecia t pe continent și în S.U.A. ca fiind principala
lucrare comparativa în materie. Un al doilea elemen t rezultă din raporturile comerciale și din relaŃii le de
afaceri cu restul lumii și cu S.U.A., al căror vol um sporea neincetat. Acest lucru ii punea pe jurișt ii
englezi in contact cu drepturi comerciale straine p e care nu le cunoșteau. Ca sa incurajeze comerŃul
internaŃional și saTi ajute pe practicieni, Leone L evi publica o lucrare de drept comercial comparat,
incercand sa creeze o mișcare de codificarea intern aŃionala a dreptului commercial. Mai târziu se vor
crea bazele unei discipline de drept comparat care se va introduce spre învăŃare în programele
universităŃilor.
În Statele Unite ale Americii dreptul american se c aracteriza prin ostilitatea arătata fata de tot ce
este englez. Pentru acest motiv sTau făcut demersur i pentru traducerea, analizarea și împrumutarea
Codului civil francez, demers ce a fost în cele din urmă abandonat datorită dificultăŃii de limbă și a unei
anumite părŃi a juriștilor americani care au susŃin ut similaritatea celor două sisteme. Interesul pent ru
dreptul strain și, la inceput, in special pentru dr eptul roman și dreptul latin va incepe sa se manife ste
foarte slab la Universitatea de la Harvard și apoi la Universitatea Columbia, spre inceputul primului
razboi mondial.

5. A doua perioadă de dezvoltare a dreptului compar at (1850 – 1900)
În timpul celei deTa doua perioade dreptul comparat sTa dezvoltat sub forme diverse, urmând
concepŃii diferite și adoptând noi direcŃii, în fun cŃie de Ńări, impulsuri și iniŃiative. În această perioadă au
apărut și societăŃile de legislaŃie comparată precu m și revistele de drept și legislaŃie comparată, ca re
alături de iniŃiativele individuale tot mai frecven te, reprezintă factorii care contribuie la reluarea si
aprofundarea cercetarilor dreptului comparat. Drept ul comparat devine disciplină de studiu în
universităŃi iar compararea devine instrument de un ificare juridică și de politică legislativă.
ApariŃia etnologiei juridice a impulsionat și ea me toda comparativă. În perioada a IITa de
dezvoltare codul civil francez a fost difuzat peste tot în lume dând naștere unui fenomen de rezonanŃă
planetară în dreptul civil. Majoritatea sistemelor din familia romanoTgermanică au folosit ca model
codul civil francez. Cu toate acestea Germania fost considerată Ńara de predilecŃie a dreptului compar at.
După stagnarea de la sfârșitul primei perioade de d ezvoltare, interesul pentru dreptul comparat
revine incet. In timpul celei deTa doua perioade, d reptul comparat se va dezvolta sub forme diverse,
urmand conceptii diferite și adoptand noi funcŃii, in functie de tari, impulsuri și initiative.
DeTa lungul acestei perioade, evolutia se va face, la inceput mai degraba sub semnul legislaliei
comparate, decat al dreptului comparat. Prin expres ia aceasta, juriștii inteleg, daca nu exclusiv, in orice
caz mai intai, cunoașterea legilor și a codurilor s traine. Abia catre sfarsitul celei deTa doua perioa de se
va intelege ca pentru a cunoaște dreptul strain, tr ebuie mers dincolo litera textului și sa cunoști
interpretarea pe care tiTo da doctrina și aplicaŃia dictata de jurisprudenŃă. Compararea în această pe rioadă
pare să nu fie mai multe decât o juxtapunere de tex te juridice străine și naŃionale.
Pornind de la opera lui Gans, L. von Stein arată în că de la începutul activităŃii sale știinŃifice un
mare interes faŃă de dreptul străin. Lui îi revine meritul de a fi reușit pentru prima dată redactarea unui
manual privind fundamentul comparativ. Sub inspiraŃ ia sa, compararea trece de la juxtapunere la
confruntare.
Josef Unger (1828 – 1913), austriac de origine, cel mai cunoscut jurist în Austria, a avut și el
unele încercări de abordare a dreptului comparat.
Ernest Glasson, autorul volumului „Le mariage civil et le divorce dans l'antiquite et dans les
principales legislations modernes de l'Europe”, rea lizează analiza și expunerea acestor institutii jur idice,
combinand studiul sistemelor de drept vechi și al s istemelor de drept moderne, cu perspectiva istorica și
comparativa.

18 Ernest Lehr, autor elveŃian, profesor la Universit atea din Lausanne, a publicat monografii asupra
dreptului civil din diverse Ńări. Cel mai impotant aport al său constă in faptul ca el vrea sa treaea studiul
sistemelor de drept straine de la o intelegere anal itica, dar empirica și fragmentară, facuta printrT o
juxtapunere de institutii juridice cu perspectivă u niversală, la o percepere sintetică, cu scopul de a da o
vedere globală întrregului drept civil din diferite tari.
Levin Goldschmidt (1829 – 1897), recunoscut ca auto rul dreptului comercial și maritim german
infiinteaza revista Zeitschrift fur das gesamte Han delsrecht. Printre alte obiective, revista își prop unea să
urmărească evoluŃia dreptului commercial, nu numai în Germania, dar și în străinătate.
Josef Koler (1849 – 1919) face și el parte din acee ași categorie și este reputat autor de drept civil
comparat, etnolog, istoric al dreptului și filosof al dreptului, a cărui operă a servit nu numai juriș tilor
vremii ci și legiuitorului german.
În Spania, Italia și Brazilia, câŃiva juriști, din propria lor iniŃiativă, sub impulsul ideilor vremii ,
procedează la studii nu diar de drept comparat ci a supra dreptului comparat, însuși, ca idee generală, sa
analizeze sistematic domeniul sau, scopurile și con Ńinutul, dânduTi un fundament propriu.
Emerico d'Amari (1810 – 1870), cerceteaza natura șt iintei legislaŃiilor comparate, scopurile ei ce
pot fi teoretice și practice, precum și diferenŃele faŃă de alte discipline învecinate. Conform opinie i sale,
scopul legislaŃiei comparate, ca știinŃă, este:
T în primul rând de a examina cauzele fenomenului jur idic, factorii ce îl produc sau
contribuie la producerea lui,
T de a studia destinul legilor in realitatea concreta , deci felurile în care legile
feluritelor popoare iau viaŃă, vietuiesc, se schimb a și pier.
Avand la baza conceptiile lui d’Amari se poate afir ma ca progresul dreptului rezulta din aT
comunicarea si limitarea legilor de popoare. Ca alŃ i juriști, d’Amari greșește înfăŃișând conceptele
știinŃifice ca pe niște fenomene naturale, acordand o importanŃă exclusiva legislaŃiei sau confundand
rolul legislaŃiei comparate cu cel al filosofiei dr eptului.
Bevilaqua este și el autorul în Brazilia, a unei lu crări de referinŃă pentru dreptul comparat. În
lucrarea sa apărută în 1893, el a dedicat primele p roblemelor de drept comparat, caruia îi dă privire
generala destul de exacta. Marele jurist brazilian precizeaza în opera sa principalele elemente ale
metodei comparative, formele și scopurile în care e ste folosita. Dupa el, orice drept este o combinaŃi e de
trei elemente generale sau universale, elemente naŃ ionale și elemente străine.
În a doua perioadă de dezvoltare a dreptului compar at apar societăŃile de legislaŃie comparată, cu
raspandire in intreaga Eurpoa, care aveau drept sco p:
T de a aduna materiale referitoare la dreptul strai n;
T de a face traduceri;
T de a asigura o mai buna cunoastere a dreptului st rain.
Prima societate de legislatie comparata apare la Pa ris in 1869. Principalul său obiectiv era:
1. Să pună la îndemâna magistraŃilor legile străine în scopul rezolvării conflictelor de legi;
2. De a oferi posibilitatea efectuarii unor studii comparative;
3. De a oferi sprijin în depășirea limitelor impuse de legislatia lor particulara.
Mai târziu, societatea a înŃele importanŃa traducer ilor în studierea dreptului comparat, idee care a
fost la orginea publicarii Anuarului legislaŃiei st răine și a Anuarului legislaŃiei franceze.
În același timp, în Belgia se înfiinŃa Revista de d rept internaŃional și de legislaŃie comparată, al
cărei scop era acela de a sluji, prin compararea le gislatiilor, cerinŃelor umanitaŃii și dreptului nat ural,
făcând să fie înŃelese ideile de drept și de justiŃ ie universala.
În Germania are loc in perioada aceasta o activitat e comparativa mai bogată decat in prima faza.
In diverse alte știinŃe decât dreptul compararea, f acuse progrese enonne.

19 In 1878, Bernhart și Cohn infiinŃeaza la Stuttgart prima revistă relevantă pentru dreptul
comparat, “Zeitschrift vergleichende Rechtswissensc haft”, care, dupa cum arata chiar denumirea
plaseaza compara!ia pe terenul știinŃei juridice ma i degraba decat pe cel pur legislativ. La sfarsitul
secolului al XIXTlea in Germania se resimnte cu o m are acuitate necesitatea de a unifica si reforma
dreptul penal și dreptul penitenciar, ceea ce a gen erat un mare onteres pentru dreptul comparat în
materie.
În Spania, a fost creata in 1884 Revista de derecho internacional, legislacion yjurisprudencia
comparada, iar în Italia se publică Rivista di diri tto internayionale e di legislazione comparata și
incepand din 1898, Rassegna di diritto commerciale e straniero.
Din evoluŃia obervată în fiecare Ńară în parte, rez ultă că dreptul comparat este redus în această
perioadă la cunoașterea sistemelor de drept strain și devine complementul dreptului international priv at
sau accesoriul studiului de drept intern.
Tot în această perioadă compararea începe să fie fo losită din ce în ce mai mult ca un element de
unificarea juridică și comparare legislativă. Legi uitorii moderni recurg in chip metodic, și din ce i n ce
mai des, la compararea diverselor soluŃii aplicate in dreptul strain. În alte situatii, intrebuintarea acestei
tehnici era opera doctrinei, ce pregatea astfel mun ca legiuitorului. În tarile în care codificarea rea lizeaza
in același timp o unificare juridica, compararea in terna se dovedește a fi un instrument necesar spre a
desprinde fondul comun sau a alege dintre mai multe solutii pe cea mai potrivita. In statele în care
legiuitorii nu se multumesc sa imite sau sa reia co durile straine și care vor să realizeze, prin codif icare, o
opera originala, legiuitorul apeleaza la compararea externa.
În această perioadă, în Germania este elaborat BGB T Bürgerliches Gesetzbuch T Codul civil
german intrat in vigoare la 1900, proiect masiv si original, ai cărui redactori au recurs mai întâi la
compararea internă și apoi la cea externă.
Și în ElveŃia principala preocupare a juristilor in frunte cu Eugen Huber era de a inzestra tara un
Cod Civil Unic, ca în majoritatea statelor vremii.
Tot în această perioadă se redescopră dimensiunea i storiei, confundată foarte des cu compararea,
asigurânduTse un cadru nou filosofiei dreptului. Do rind să reconstruiască dreptul originar, cercetător ii
vremii șiTau extins cercetările la aproape toate si stemele de drept cunoscute, dreptul comparat dobând ind
în această perioadă cea mai intensă dezvoltare a sa . Aceasta a permis avantul uimitor al studiilor ist orice,
al istoriei dreptului și al istoriei comparate a dr eptului în Germania.
În acest context apare etnologia juridica, ce exami neaza viata juridica a tuturor popoarelor lumii,
fără deosebire. 23 Creatorul expresiei de “etnologie juridica” este c onsiderat a fi Post.
PuŃine discipline sTau ocupat de metodă mai mult ca etnologia juridică iar metoda comparativă
era însăși metoda etnologiei juridice. Chiar și la ora actuală metoda etnologică a jurisprudenŃei e o
etnologie comparativă.
Ideile sau curentele principale manifestate în etno logia juridică sunt:
T transformismul, ce ajunge o data cu Darwin una pr incipalele descoperiri ale secolului,
T evoluŃionismul uniliniar și înrudirea, în legătur ă cu care Lewis H. Morgan este considerat cel mai m are
teoretician al curentului etnologiei juridice.
Etnologia juridica se dezvolta avand la baza lucrar ile unor autori cunoscuti in epoca precum
Morgan, Bachofen si Post. Ea punea ca premisă idea că instituŃiile sociale și juridice ale societăŃii
omenești, chiar diferite între ele, se dezvoltă în mod necesar, în aceeași direcŃie (evoluŃionismul
uniliniar). Se ajunge drept rezultat la supraevalua rea unităŃii psihoTetnologice a naturii umane și

23 DicŃionarul Explicativ al Limbii române definește etnologia ca fiind acea disciplină care se ocupă cu
studierea liniilor directoare ale structurii și evo luŃiei popoarelor.

20 respective la ignorarea importanŃei diversităŃii în seși. Acesta este unul din principalele motive pent ru
care, după momentul de debut, etnologia juridica cu noaste un esec rasunator si este data uitarii.
Astfel, Pana la sfarsitul primului razboi mondial d oar doua tari au recunoscut si, prin urmare, siT
au adus o contributie insemnata la dezvoltarea etno logiei juridice, și anume:Anglia si Germania.
Dominatiile marilor imperii din acea vreme reprezin tă principala cauza ce pune in imposibilitate
tarile din Eurpoa Centrala si de Est de a adopta dr epturi comparate proprii la sfarsitul secolului al XIXT
lea. În consecinŃă, difuzarea noilor Coduri în lume are loc aproape nemodificată.
Codul Civil român din 1864, spre exemplu, este o co pie fidela a Codului napoleonian.
Tot în România, în cea de a doua jumatte a sec. al XIX juristul roman Alexandresco, preocupat
in ceea mai mare masura de studierea si introducere a dreptului comparat, publica o lucrare de referint a,
sub numele de Dreptul civil roman, în care se reali zează de fapt o expunere comparativă a vechiului și
noului drept civil românesc.
În America de Sud, dupa cucerirea Mexicului si a Am ericilor Centrale si de Sud dreptul
raspandit in aceasta regiune are o origine si un co ntinut iberic. SituaŃia Braziliei, însă T floarea c oroanei
portugheze, este cu totul și cu totul deosebită. Pe de o parte, proclamarea independentei și intemeier ea
imperiului (1822) rezolva problema autonomiei polit ice fara a sacrifice unitatea, cum se intampla in
provinciile spaniole; pe de alta parte, din punct d e vedere lingvistic și cultural, Brazilia ramane in sfera
portugheza, dar acŃionează foarte repede in mod ind ependent. Codul civil al Braziliei, adoptat în acea stă
conjunctură, este considerat azi, prin caracterul s ău știinŃific și modern, cel mai prestigios din Ame rica
Latină.
In Japonia si Turcia tentativele de codificare ca e xpresie a interesului pentru dreptul strain si mai
tarziu pentru comparare produc probleme de natura s pecifica. Elementele comune ce contribuie la
dezvoltarea in aceeasi directie a drepturilor din c ele doua tari sunt
T tările sunt inzestrate cu modele juridice proprii care nu au nimic in comun cu dreptul European;
T ambele tari nu isi aduc aportul la revolutia indu striala;
T cele doua tari traiesc in conditii mai mult sau m ai putin feudale;
T modernizarea este privita ca o rupere cu traditia si trecutul.

6. A treia perioadă de dezvoltare a dreptului compa rat (1900 – 1950)

A treia perioadă de dezvoltare a dreptului comparat este marcată de Congresul de drept comparat
de la Paris, din anul 1900 și se desfășoară sub egi da acestuia. Acesta a subliniat unele din problemel e
fundamentale ale dreptului comparat. În această per ioadă au loc schimbări importante iar dreptul
comparat cunoaște cel mai relevant progres. FranŃa devine Ńara de predilecŃie a dreptului comparat.
Tot acum, apare problema lămuririi naturii dreptulu i comparat, este o știinŃa juridică sau este o
metodă?
În FranŃa, Saleilles, unul din cei mai importanti s ustinatori ai dreptului comparat, da o noua
dimensiune acestui concept si doreste sa faca din a cest domeniu un instrument de politica
jurisprudentiala. Tot el, dă dreptului comparat un scop practice, susŃinând și nevoia de ancorare in
actual, prin atribuirea de functii concrete, imedia te, precise.
Principalele obiective ale Congresului de la Paris, așa cum au fost ele subliniate de Saleilles –
organizatoru congresului, sunt:
Tsa permita o confruntare international privind div erse probleme juridice commune;
Tsa elucideze si sa studieze chestiunile definitiei si metodei dreptului comparat;
Conceptia practica a dreptului camparat pe care a t rasatTo Saleilles, acopera, in reaIitate, două
orientari deosebite destul de larg răsăândite în Fr anŃa. Prima infatișa dreptul comparat ca pe un

21 instrument de educaŃie juridica; a doua, sustinuta indeosebi de Saleilles, era considerata un mijloc d e
politica legislativa și jurisprudentiala. Sub intlu enta acesteo canceptii, dreptul comparat șiTa facut
aparitia in programele universitatilor franceze. Di n acest punct de vedere, Germania se afla pe ultimu l
loc, scoala instorică influentand încă evolutia ști intei juridice germane dar și a celei straine.
Conceptia lui Saleilles face dreptul comparat sa ia sa de pe făgașul istoric, sociologic și etnologic
in care principalii sai reprezentanti îl tinusera î ntepenit pana atunci Saleilles îi dadea un scop pra ctice și
nu speculative, un cadru actual și nu istoric, func tiuni imediate, pur concrete și nu indepartate, vag i și
abstracte. Totuși, aceasta noua orientare reduce dr eptul comparat la metoda pusa în slujba politicii
jurisprudentiale. Incercarile de a ridica dreptul c omparat la rangul unei știinte autonome, dupa efort urlile
depuse de Lambert, vor fi dinadins neglijate, paras ite și uitate.
Dupa incheiera lucrarilor Congresului de la Paris, in Franta metoda comparativa a fost aplicata in
dreptul civil și în dreptul modern.
La indemnul a doi mari comparatisti, Lambert si Lev yTUllmann, studentii facultatilor de drept isi
aduc contributia la studierea dreptului comparat pr in monografii de o calitatea exceptionala. Astfel,
Institutul din Paris aduna un numar de 67 de volume intrTo colectie intitulata Colectia de studii teor etice
si practice de drept strain, de drept comparat si d e drept international.
În ceea ce de a treia perioada a dreptului comparat , in Italia se fac remarcati Giorgio del Vecchio,
Evaristo Carusi și Petro de Francisci. Aici, Dreptu l compart, gandit ca știinŃă a dreptului universal
reprezinta un camp experimental al filosofiei drept ului, ajungand la aceleași concluzii ca și cercetar ea
speculativa. In fapt, acest drept comparat devine l aboratorul sau se confunda cu filosofia dreptului.
Mai târziu, după eforturile lui Carusi și a altor a utori ai vremii, dreptul comparat poate fi
întemeiat ca știinŃă a istoriei care, tot dupa el, se identifica cu știinŃa juridica insăși. ȘtiinŃa a ceasta
slujește de lingvistica comparata și sfarșeșete și in filosofie, fara a se confunda cu nici una dintre ele.
ȘtiinŃă autonoma și pura, deci teoretica, dreptul c omparat poate avea și aplicalii practice, indeosebi in
domeniul legislaŃiei.
Demersul lui Carusi sosind prea târziu, istoricilor dreptului nu leTa fost greu sa demonstreze ca
astfel conceput, dreptul comparat nu constituia o d isciplină nouă ci o analiză comparativă a istoirei
dreptului. De cealaltă parte, Francisci refuza sa v ada in complexul știinŃelor istoricoTjuridice o nou ă
știinŃă a dreptului, aceea a dreptului comparat, av and totodata scopuri istorice și întemeiata pe cuno știnŃe
empirice și filosofice.
Cu toate eforturile intreprinse de juristi precum C arusi sau del Vecchio, valoarea studiilor in
dreptul comparat Italian nu depasesc un nivel medio cru. Situatia se imbunatateste prin următoarele
acŃiuni:
T invatamantul de drept public comparat a devenit mat erie obligatorie in facultatile de
drept public;
T oferirea unei baze institutionale mai stabile;
T aportul profesorilor universitari prin cursurile sc rise;
T importanta studiilor publicate de Ascarelli.
În Germania, ca urmare a cercetarilor efectuate in zona filosofiei dreptului se naste conceptual de
“richtiges Recht” conform căruia ompararea nu poate duce la 0 simpla juxtapunere de material juridic.
Ea trebuie sa tragă concluzii și sa se intrebe care sunt obiectivele și scopurile compararii.
IntrTun context istoricoTpolitic total nefavorabil Germaniei, in cea de a treia perioada a dreptului
comparat doar doi juristi isi aduc o contributie im portanta dezvoltarii acestui domeniu: Rabel si
Schlegelberger.
În fine, tot în Germania, Binder reduce semnificaŃi a metodei comparative la dimensiunile ei
rezonabile și modeste. Compararea permite sa compar i intre diverse sisteme de drept, pentru a se vedea

22 in ce mod institutiile lor juridice realizeaza scop urile empirice pe care aceste institutii își propun să le
atingă. Aceasta va permite sa se vada ca dreptul es te o parte din indivdualitatea popoarelor, ceea ce
interzice imitatiile oarbe.
În Elvetia sunt considerati marii promotori ai drep tului comparat Emil Rougin si SauserTHall. La
opera lor se adaugă activitatea universităŃilor elv eŃiene, care au fost centrul de răspândire al drept ului
comparat. La acestea sTau adăugat în continuare cur suri de introducere în diverse sisteme de drept,
străine ce se predau în alte universităŃi.
Cu toate ca, in Statele Unite ale Americii au fost înfiinŃate institute de drept comparat si un
numar important de reviste aportul lor in acest dom eniu a fost mediocru. Exista o categorie de
intelectuali care schimba aceasta situatie datorită provenienŃei lor geografice, și anume emigrantii d in
Germania si Europa.
În România, dupa cel de al doilea razboi mondial, d atorita conjuncturilor politice, juristii sunt
siliti sa isi concentreze studiile doar intrTo sing ura directie, slavind un anumit model, modelul sovi etic.
Dupa cel de al doilea razboi mondial premisele lumi i se schimba, iar dreptul comparat descoperit
dupa razboi primeste impulsuri noi. Juristii din to ate statele considera ca dreptul comparat este un
mijloc de apropiere intre popoare, constientizeaza insuficienta mijloacelor de actiune in domeniul
dreptului comparat, recunosc importanta invatamantu lui de drept comparat și se reunesc in congrese si
conferinte

CAPITOLUL III
INCERTITUDINILE DREPTULUI COMPARAT

1. Aspecte generale

Înainte de anul 1990, Dreptul comparat nu a fost st ructurat pe o bază știinŃifică, așa cum sTa
întâmplat după anul de referinŃă 1990, când evoluŃi a acestei discipline a făcut să se evidenŃieze și m ai
bine deosebirile dintre dreptul public și dreptul p rivat.
Stabilirea perioadelor istorice care particularizea ză Dreptul comparat au ca moment de reper
anul 1990, an în care sTa desfășurat la Paris primu l congres mondial destinat Dreptului comparat.
Evenimentul determinat de acest congres a fost cons iderat ca momentul de naștere al Dreptului
comparat. Istoria Dreptului comparat a fost împărŃi tă, așadar, în două perioade distincte, cea de dina inte
de 1990 și cea de după acest an.
Preocupări referitore la cunoașterea reglementărilo r juridice din alte Ńări au existat din cele mai
vechi timpuri. Au existat preocupări și pentru efec tuarea de comparaŃiuni între reglementări din difer ite
Ńări. Astfel, în perioada antică greacă sunt cunosc ute preocupări ale unor conductori de state, filozo fi,
juriști care cercetau reglementările juridice din a lte state.
Cunoscutul jurist spartan Licurg sau atenianul Solo n, au întreprins călătorii în alte cetăŃi pentru a
afla reglementările legale și obiceiurile sociale d in cetăŃile respective și Ńineau cont de cercetăril e
întreprinse pentru elaborarea și adoptarea propriil or legi.
În legătură cu Dreptul comparat, sTau ridicat nenum ărate probleme, printre care și aceea de a se
ști dacă Dreptul comparat este o știinŃă sau o meto dă de cercetare. Pentru a da răspuns la această
întrebare, este necesar să stabilim care este obiec tul de activitate al Dreptului comparat. În doctrin a de
specialitate 24 sTa apreciat că problemele esenŃiale privind obiec tul Dreptului comparat, fundamentul,

24 LeontinTJean Constantinesco – Tratat de Drept Comparat, Vol . I. Ed. All, București, 1997, p.180.
Tratatul menŃionat a constituit materialul document ar de bază pentru realizarea acestui capitol.

23 domeniul de aplicare, scopul sau metoda, nu sunt în că suficient clarificate. Sunt numeroase puncte de
vedere contradictorii între teoreticienii domeniulu i analizat asupra concepŃiei de bază privind Dreptu l
comparat. Întrebarea privind natura dreptului compa rat, știinŃă sau o simplă metodă de cercetare, a
existat încă de la începutul apariŃiei acestei doct rine și există și astăzi. Dacă la început sTa susŃi nut de
către majoritatea autorilor că Dreptul comparat est e o știinŃă, în prezent majoritatea dintre teoretic ienii
dreptului apreciază că Dreptul comparat reprezintă numai o metodă de cercetare, strict necesară pentru
studierea diferitelor sisteme de drept pentru înŃel egerea relaŃiilor sociale existente la un moment da t în
diferite state ale lumii. După cum se știe reglemen tarea juridică este un fenomen social subiectiv, es te
rezultatul unor nevoi sociale de reglementare a rel aŃiilor sociale mai importante, a unor interese pol itice,
al unei anume mentalităŃi ale unei anumite perioade de timp. Astăzi pot exista anumite reguli obligato rii
pe un anumit teritoriu (de ex., în Ńările Uniunii E uropene – cum ar fi de ex., interzicerea pedepsei c u
moartea pentru săvârșirea de infracŃiuni), iar în a lte zone sau state să existe reglementări contrare (de
ex., prevederea pedepsei cu moartea pentru săvârșir ea de infracŃiuni – cazul unor state din U.S.A, din
Irak, din Iran ș.a.). Reglementările diferite const ituie obiect de studiu al Dreptului comparat, pentr u
identificarea celor mai eficiente dispoziŃii legale în vederea realizării scopului principal al
reglementărilor și al sancŃiunilor din normele de r eglementare, acela al prevenirii săvârșirii unor fa pte
dăunătoare relaŃiilor sociale.

2. NoŃiunea și obiectul dreptului compara t

Pentru Dreptul comparat au fost formulate nenumărat e definiŃii toate fiind criticate întrucât
oglindesc în parte obiectul de activitate al discip linei. Deosebirile pornesc, în principal, de la nat ura și,
așa cum am precizat, obiectul Dreptului comparat.
Unii autori au susŃinut că nu prezintă nici o relev anŃă faptul că Dreptul comparat este o știinŃă
sau numai o metodă de studiu a sistemelor diferite de drept. AlŃi autori 25 apreciază că tocmai clarificarea
acestui aspect ar duce la lămurirea tuturor celorla lte probleme fundamentale pentru Dreptul comparat.
În doctrină este controversat și întinderea domeniu lui propriu de cercetare al Dreptului comparat.
O astfel de incertitudine este determinată tot de f aptul că nu este stabilit, cu certitudine obiectul de
activitate al Dreptului comparat. Obiectul de activ itate trebuie să fie stabilit în comparaŃie cu cele lalte
discipline ale dreptului.

2.1. DefiniŃia dreptului comparat

În cursul Secolului al XIX–lea, mai mulŃi autori, p rintre care Gans, au încercat să integreze
dreptul în cadrul general de evoluŃie socială, iar alŃi autori, printre care Post și Kohler, au încerc at să
determine legile evoluŃiei umanităŃii și prin prism a dreptului. În acest sens, Austin considera că pri n
comparaŃie se poate realiza un sistem universal de principii de drept pozitiv, iar pentru Amari, scopu l
Dreptului comparat, ca știinŃă autonomă, era acela de a descoperi legile generale ale evoluŃiei umanit ăŃii,
prin evoluŃia instituŃiilor juridice.
Au existat și autori, ca de ex., Kohler, care au co nsiderat că istoria Universală a Dreptului și
ȘtiinŃa Dreptului Comparat, sunt termeni sinonimi c are se realizează unul prin altul. Urmează ca fieca re
drept naŃional să fie considerat ca un element al c ivilizaŃiei universale, iar dreptul are rolul de a influenŃa
dezvoltarea umanităŃii.
Astfel Pollock 26 are în vedere accentuarea termenului istoric în de trimentul termenului etnologic,
pentru caracterizarea dreptului. Pentru autor, term enul de jurisprudenŃă istorică și de jurisprudenŃă

25 LTJ. Constantinesco, op. cit., p. 184.

24 comparativă, sunt echivalente. Autorul evidenŃiază legătura strânsă a dreptului cu istoria, fapt ce
presupune necesitatea unor cunoștinŃe vaste de isto rie a dreptului.
Având în vedere curentul ce încredinŃează Dreptului comparat o misiune activă și practică, se
consideră că dreptului îi revine sarcina de a contr ibui la dezvoltarea socială. Curentul la care neTam
referit a fost determinat de preocupări practice, c um ar fi: îmbunătăŃirea dreptului naŃional, unifica rea
juridică internă sau internaŃională, precum și voin Ńa de a desprinde fondul comun al umanităŃii civili zate
ori dreptul comun legislativ.
VorbinduTse despre dreptul comparat, se impune să î nŃelegem prin acesta o misiune auxiliară 27 a
criticii legislative, metodă ce constă în faptul de a aprecia și de a judeca legea naŃională, comparân dTo cu
legile asemănătoare sau cu instituŃiile analoage di n alte state.
Distinsul cercetător al domeniului Dreptului compar at Saleilles 28 preciza că Dreptul comparat
este destinat a servi dezvoltării progresive a drep tului naŃional, oferind un Ńel pozitiv pentru evolu Ńia
legislativă sau pentru interpretarea jurisprudenŃia lă.
Cu referire la scopul Dreptului comparat, la Congre sul de la Paris din 1900, Zitelmann, întrTo
lucrare importantă a sa 29 a afirmat că activitatea juridică este caracteriza tă prin trei domenii, acestea
fiind:
a) aplicarea dreptului – adică activitatea practică ;
b) investigaŃia în domeniul știinŃei;
c) creaŃia – adoptarea legislaŃiei naŃionale. Autor ul apreciază că în aceste trei direcŃii compararea
legislaŃiilor naŃionale ale diferitelor state are u n rol important.
Un alt teoretician, Josserand 30 , concepe rolul Dreptului comparat în același stil practic, defininduTl
prin funcŃia sa principală, care este aceea de a sc oate la iveală orientarea juridică.
Se impune să evidenŃiem și opinia lui Lambert 31 , care aprecia că Dreptul comparat reprezintă știin Ńa
care analizează fenomenele juridice și legile care le reglementează.
Același autor preciza că Dreptul comparat trebuie s ă fie un instrument de elaborare a dreptului
comun legislativ, acesta reprezentând mai mult decâ t unificarea pe plan intern a dreptului unui stat.
Un alt autor 32 aprecia că Dreptul comparat are un rol modest, sar cina sa cea mai importantă, este de a
îmbunătăŃi dreptul uzual. Mai târziu, acest autor, a recunoscut că Dreptul comparat are importanta
funcŃie de a clarifica tipurile și caracterul norma l al instituŃiilor și ideilor primitive.
Holland 33 apreciază că Dreptul comparat are rolul de a strân ge și a cataloga instituŃiile juridice din
diferite Ńări, iar din rezultatele obŃinute în aces t fel, știinŃa abstractă a jurisprudenŃei este îndr eptăŃită să
stabilească o vedere sistematică a ideilor și metod elor care au fost realizate în mod diferit în siste mele
actuale. În altă ordine de idei, Bryce 34 apreciază că Dreptul comparat studiază regulile ju ridice aflate în
vigoare în Ńările civilizate și examinează modul de rezolvare a problemelor ce apar în fiecare Ńară.
Autorul reduce rolul Dreptului comparat la metoda c omparativă, al cărei scop ar fi de a scoate la ivea lă
diferenŃele tehnice existente între diverse regleme ntări ale aceleași probleme juridice. Constatăm că

26 Pollock – History of comparative jurisprudence , p. 74.
27 LTJ. Constantinesco, op. cit., p. 186.
28 Salelliles – Conception, p. 168.
29 Zitelmann – Des differents roles et de la portee a atriruer au droit compare (ProcesUverbaux)1,189,
Aufgaben und Bedeutung der Rechtsvergleichung, DJZ, V, 1900,p. 329.
30 Josserant – Conception generale du droi compare (ProcesUverbaux )I, p. 237.
31 Lambert – Rapport general, p. 46.
32 Pollock T Prolegomenes, p. 260. Gutteridge, p. 48.
33 Holland – The Elements of Jurisprudence,Londra EdiŃia 13, 1 924, p. 8, indicat de Constantinesco, op.
cit., p. 188.
34 Bryce – Studies in history of jurisprudence, Oxford 1901, E d. II, p. 188.

25 Bryce vehiculează aceeași idee a lui Salmond, potri vit căruia Dreptul comparat constă în studierea
asemănărilor și deosebirilor dintre legislaŃiile di feritelor state.
Perioada dintre cele două războaie mondiale sTa evi denŃiat prin opinii care apreciază că Dreptul
comparat este numai o metodă de cercetare a dreptul ui, acest punct de vedere devenind dominant,
definiŃiile comparatiștilor subliniază această part icularitate a Dreptului comparat.
Un alt autor, Rabel 35 , menŃionează că rolul comparării este acela de a p une faŃă în faŃă diferite
sisteme legislative și de a le examina între ele.
Potrivit opiniei lui Gutteridge 36 , expresia de Drept comparat desemnează o metodă de studiu și de
cercetare. Dreptul comparat nu poate fi o ramură sa u o diviziune a dreptului, metoda fiind definită ma i
mult prin caracterul său tehnic. Autorul menŃioneaz ă că obiectivul Dreptului comparat este acela de a
descoperi dacă diferenŃele dintre sistemele de drep t sunt fundamentale în privinŃa caracterului lor sa u
numai accidentale. În al doilea rând, apreciază aut orul, Dreptul comparat trebuie să identifice cauza care
determină asemenea diferenŃe și să stabilească rapo rtul lor cu structurile generale ale sistemelor în care
apar. Mai apreciază că Dreptul comparat trebuie să facă o evaluare a meritelor sau defectelor diferite lor
sisteme de drept, având în vedere condiŃiile în car e trebuie să funcŃioneze. Aceeași opinie este expri mată
și de David, care susŃine că Dreptul comparat repr ezintă compararea sistemelor de drept, Dreptul
comparat fiind o metodă comparativă aplicată în dom eniul știinŃelor juridice. În același sens Arminjon
Nolde Wolff, precizează că Dreptul comparat apropie și compară regulile și instituŃiile diverselor
sisteme juridice aflate în vigoare în diferite stat e ale lumii. Obiectul Dreptului comparat îl reprezi ntă
studiul comparat al sistemelor juridice din diferit e Ńări ce au o legislaŃie modernă pentru a desprind e
elementele comune tuturor acestor Ńări, dar și aspe ctele specifice proprii fiecărui stat. Autorul
diferenŃiază compararea ordinelor juridice de insti tuŃiile juridice din Ńările respective. Apreciem că o
astfel de atitudine nu este corectă, întrucât proce sul de legiferare nu poate fi analizat separat de
instituŃiile care îl creează. Sistemul acceptat sau creat de instituŃiile juridice, caracterizează ins tituŃiile
respective și cele două aspecte, sistemul legislati v și instituŃiile care s–au creat, nu pot fi analiz ate
separat, dacă dorim să cunoaștem valoarea adevărată , principiile ce guvernează întregul sistem analiza t.
Aceeași opinie o întâlnim și la Zweigert, care prec izează că prin comparaŃie juridică se înŃelege pune rea
în legătură a diferitelor ordini de drept, în liter a și spiritul lor, sau punerea în legătură a unor i nstituŃii sau
soluŃii comparabile aparŃinând unor ordini juridice diferite. Autorul menŃionează că Dreptul comparati v
reprezintă punerea în legătură a diferitelor ordini juridice, ori punerea în legătură a unor soluŃii
determinate ori a unor instituŃii determinate aparŃ inând unor ordini diferite. Apreciem că punctul de
vedere al autorului este numai în parte obiectiv, î ntrucât obiectul de studiu al Dreptului comparat n u
este reprezentat numai de punerea în legătură a uno r ordini juridice sau a unor instituŃii. Nu este
evidenŃiată și activitatea de bază a Dreptului comp arat, care este aceea de a efectua în mod amănunŃit un
studiu comparativ între aspectele precizate mai sus și nu doar punerea în legătură a acestora.

2.2. DeficienŃa definiŃiilor dreptului comparat

Cu toate că au fost formulate numeroase definiŃii a le Dreptului comparat și sTau exprimat diferite
opinii privind obiectul acestei discipline, se apre ciază în literatura de specialitate 37 , că niciuna dintre
definiŃii nu reflectă, întru totul, trăsăturile ce particularizează Dreptul comparat.

35 Rabel – Aufgabe, II, indicat de Constantinesco, în op. cit. , p. 188.
36 Gutteridge – Le droit compare proprement dit sa valeur sa method e et ses functions, Recueil Lambert, I,
p. 296.
37 LTJ. Constantinesco, op. cit., p. 184.

26 DefiniŃiile formulate de diverși autori, oglindesc numai parŃial obiectul de studiu al disciplinei
analizate. Teoreticienii care au formulat definiŃii le au încercat să definească Dreptul comparat prin
funcŃiunea care era mai importantă. Autorul citat p recizează că Dreptul comparat nu este definit în
natura sa și nu sunt evidenŃiate, în mod corespunză tor, funcŃiunile sale. Autorul are în vedere elabor area
unei definiŃii care, pe cale enumerării sau a siste matizării, ar îngloba toate funcŃiunile ramurii de drept.
În acest sens sTa menŃionat că Dreptul comparat rep rezintă o entitate diferită în ansamblul ramurilor de
drept. Dreptul comparat este și el un produs al evo luŃiei umanităŃii, reprezintă o realitate istorică,
susceptibilă de autonomie și de susceptivitate.
Dintre autorii referatelor, monografiilor, cursuril or de Drept comparat îl evidenŃiem pe Ottetelișanu,
despre care se afirmă că sTa preocupat cel mai mult pentru formularea unei definiŃii pentru Dreptul
comparat și examinarea opiniilor exprimate de alŃi autori, în special sTa preocupat de examinarea
opiniilor autorilor care au participat la congresul de la Paris.

3. Delimitarea dreptului comparat de alte ramuri ale dreptului

În doctrina de specialitate 38 sTa apreciat că Dreptul comparat se caracterizează prin numeroasele sale
funcŃiuni, atât în domeniul cercetării, cât și prin scopurile sale. În acest fel, sTa apreciat că Drep tul
comparat, ca știinŃă autonomă, a fost confundat cu Etnologia juridică, cu Istoria comparată a dreptulu i,
cu Teoria generală a dreptului, cu Dreptul civil co mparat, cu Dreptul comercial comparat, cu politica
legislativă ș.a. ConcepŃia privind confuzia făcută între Dreptul comparat și ramurile de drept menŃion ate,
a fost justificată de faptul că prin aplicarea meto dei comparative se obŃineau rezultate și cunoștinŃe
specifice sau diferite de cele proprii discipline n oastre. Este real că orice parte a unei discipline juridice,
stabilită în mod comparativ, face parte din discipl ina juridică respectivă.
În fiecare dintre ramurile știinŃei juridice se poa te aplica metoda comparativă. Aplicarea metodei
comparative nu afectează natura disciplinei.
STa apreciat că incertitudinile Dreptului comparat, ca disciplină autonomă, proveneau din neputinŃa
de a defini Dreptul comparat prin obiectul său prop riu, ca și din confuzia făcută între domeniul
Dreptului comparat și rezultatele obŃinute prin apl icarea metodei comparative. Se impune să se
stabilească care este rolul, funcŃiunea și metoda D reptului comparat în cazul diferitelor discipline
juridice și extrajuridice.
Chiar dacă există incertitudini cu privire la carac terul disciplinei pe care o analizăm, este cert că prin
examinarea comparativă a diferitelor sisteme de dre pt, se obŃin cunoștinŃe noi despre sistemele
respective, pot fi îmbunătăŃite sistemele de drept, se poate realiza o eficientă armonizare, compatibi lizare
a diferitelor legislaŃii a statelor.
Cert este că Dreptul comparat ne permite să realiză m o detașare de mentalitatea proprie și să
pătrundem în mod conștient întrTo altă lume juridic ă 39 . Permite, de asemenea, să se descopere în propriul
sistem de drept calităŃi și defecte, Dreptul compar at permite revederea, reanalizarea întregului siste m
naŃional pentru a se constata care dintre instituŃi ile sale sunt relevante ori nu și care mai este gra dul de
importanŃă practică a lor în raport cu schimbările economicoTsociale intervenite în societatea celui c are
realizează analiza, dar și în alte state. Ne permit e, de asemenea, să constatăm dacă soluŃiile juridic e din
propriul sistem naŃional de drept sunt singurele po sibile ori există altele mai importante, mai bine
structurate și organizate.
Sub aspectul acestei funcŃii, sTa apreciat că funcŃ ia este utilă sub următoarele aspecte:

38 LTJ. Constantinesco, op. cit., p. 192.
39 Leontin Jean Constantinesco – Trate` de droit compare` U Tome 1 – Introduction au droit compare`,
Paris, L.G.J.D.

27 a) când o instituŃie juridică există în mai multe Ń ări având aceeași origine;
b) când, deși, instituŃiile au origini diferite, se prezintă sub aceleași aspecte;
c) când instituŃiile, deși nu sunt asemănătoare, se bazează pe aceleași principii fundamentale.
Dreptul comparat, ca și disciplinele juridice și sociale cu care Dreptul comparat are tangentă, au c a
interes știinŃific sau practic să aplice în propriu l lor domeniu metoda comparativă, metoda respectivă
fiind utilă tuturor disciplinelor enumerate.
Unii autori se referă la legislaŃia comparată sau l a Dreptul comparat, înŃelegând prin acestea metoda
comparativă. În acest sens Gutteridge, ca și Recuei l Lambert, menŃionează că metoda comparativă este
utilă pentru studierea oricărei ramuri a știinŃei j uridice.

4. Caracterul dreptului comparat de disciplină de s ine stătătoare sau o simplă metodă de
cercetare

Problematica naturii Dreptului comparat, adică fapt ul de a se stabili dacă Dreptul comparat este o
știinŃă autonomă în rândul ramurilor dreptului sau numai o metodă folosită pentru realizarea studiului
comparativ între diferite ramuri ale dreptului sau între știinŃe diferite, a preocupat pe foarte mulŃi
cercetători. STa apreciat că este important să se ș tie dacă Dreptul comparat este sau nu o știinŃă, în trucât
numai astfel își poate aduce un real aport la dezvo ltarea, perfecŃionarea dreptului, la implementarea
diferitelor rezultate ale cercetării juridice în ca drul unor instituŃii concrete din domeniul diversel or
ramuri ale dreptului.
În doctrina de specialitate sTa afirmat că pentru a se cunoaște dacă dreptul comparat este o simplă
metodă sau o știinŃă independentă, nu era nevoie de nenumăratele luări de poziŃie și irosirea timpului
altor numeroși teoreticieni. STa mai susŃinut că es te necesar să se accepte cele trei curente esenŃial e și să
se pună capăt controverselor legate de acest subiec t 40 .
1. Primul curent afirmă că discuŃiile controversate legate de natura știinŃei Dreptului comparat are
numai un interes academic și nu merită să se mai sc rie despre acest subiect. Conform unor autori, cum ar
fi: Mc Dougal, Schmitthoff ș.a., problema dilemei p rivind natura Dreptului comparat nu prezintă
importanŃa necesară pentru a mai prelungi eforturil e de a lămuri acest aspect. Astfel Mc Dougal,
precizează că Dreptul comparat este numai o metodă de cercetare și nimic mai mult, iar Schmitthoff
precizează că știinŃa Dreptului comparat este o ram ură a dreptului, dar nu se pot delimita net noŃiuni cum
ar fi „metodă” și „știinŃă”.
La rândul său Gutteridge afirmă că interesul proble mei privind natura Dreptului comparat este pur
teoretic și în toate privinŃele importanŃa clarific ării ei este îndoielnică.
David are aceeași convingere privind problematica s tabilirii caracterului Dreptului comparat ca
știinŃă sau metodă, susŃinând că pe cei ce dispută această dilemă îi despart chestiuni de terminologie .
2. Un al doilea curent înglobează teoriile potrivit cărora Dreptul comparat nu este decât o metodă
de cercetare. O asemenea concluzie a fost acceptată , în ultima perioadă de timp, de către tot mai mulŃ i
specialiști în studiul Dreptului comparat.
3. Un al treilea punct de vedere consideră că Drept ul comparat este numai o disciplină autonomă.
Această concepŃie a constituit punctul de vedere al majorităŃii teoreticienilor disciplinei Dreptului
comparat, la începutul Secolului al XXTlea, dar, pr ogresiv, concepŃia a pierdut mulŃi dintre adepŃii s ăi.
Jacques Lambert 41 consideră controversa, privind caracterul Dreptulu i comparat ca lipsită de
însemnătate și depășită în timpurile noastre.

40 LTJ.Constantinesco, op. cit., p. 195.
41 Jacques Lambert – L`idee d`une science universell du droit compare, E tude de Droit contemporain,
Contribution francaise aux 3e et 4e Congres Interna tionaux de Droit compare (Paris 1959) I, p. 271.

28 Zweigert analizează disciplina Dreptului c omparat ca pe o disciplină tânără.
Referitor la aspectul privind caracterul Dreptului comparat, Zweigert, consideră că este preferabil să nu
se mai discute despre această problemă întrucât ori cum concluzia nu prezintă un interes major.
Zweigert 42 concretizează că studiile efectuate pentru clarifi carea caracterului Dreptului comparat nu fac
altceva decât să satisfacă curiozitatea comparatist ului, lăsând să se înŃeleagă, că, după părerea sa, nu
prezintă nici o altă importanŃă astfel de cercetări .
O altă categorie de autori speră să găsească răspun sul la întrebarea pusă în discuŃie, în modificări d e
ordin terminologic. În acest fel, Mark Ancel consid eră că juristul se va rătăci în controverse și de a ceea
ar fi mai bine să fie înlocuit termenul de Drept co mparat cu acela de Studiu comparat al dreptului 43 .
Ancel șiTa schimbat în mod cert părerea în măsura î n care propune o știinŃă comparativă a dreptului ca re
își construiește ea însăși propriul său obiectiv.
Argumentul cel mai des folosit de către teoreticien i este că această controversă asupra naturii
Dreptului comparat este teoretică și sterilă, deoar ece nu are nici o importanŃă practică. În trecut
însemnătatea problemei a fost exagerată, dar nici n u trebuie să i se desconsidere valoarea, deoarece s Tar
comite o eroare în sens invers, fiind neglijată com plet importanŃa contradicŃiilor. Este totuși esenŃi al
pentru comparatiști să se știe dacă, practicând ști inŃa Dreptului comparat aplică numai o metodă speci ală
ori desfășoară numai o activitate care se înscrie î n limitele unei discipline autonome.
Argumentul potrivit căruia termenii de „metodă” și „știinŃă” pot fi înlocuiŃi cu ușurinŃă între ei, da r
și argumentul că nu li se pot delimita domeniile și funcŃiunile, este nerealist și nu sprijină în nici un fel
dezvoltarea procesului de cercetare pentru Dreptul comparativ. „Metoda” este un ansamblu de demersuri
raŃionale, susŃinute spre a atinge scopul propus. E ste un instrument accesoriu servind un scop 44 .
STa apreciat 45 că, dimpotrivă, o știinŃă autonomă constituie un v olum de cunoștinŃe ordonate,
avânduTși domeniul ei propriu, un obiect determina t și recunoscut, o metodă proprie de analiză și
cercetare.
În concluzie se va admite că este inexact și superf icial argumentul potrivit cărui termenii de
„metodă” și „știinŃă” pot fi confundaŃi. Nu trebuie să uităm că știinŃa juridică, ca, de altfel orice știinŃă,
are metodele ei proprii.
EvoluŃia și pluralitatea metodelor pot să alcătuias că un obiect coerent de studiu și de cercetare,
sfârșind prin a deveni baza unei noi discipline.

4.1. Caracterul dreptului comparat de disciplină de sine stătătoare sau o simplă metodă de
cercetare

STa apreciat 46 că teoreticieni de seamă au început sau au sfârșit prin a contesta Dreptului comparat
caracterul de știinŃă autonomă. STa ajuns ca în pre zent majoritatea autorilor de Drept comparat să nu mai
considere această disciplină ca o ramură a dreptulu i, ci numai o simplă metodă care servește la
cercetarea comparativă a diferitelor sisteme de dre pt.
Atât Edouard Lambert, cât și Gutteridge, ca și David, aceștia fiind unii dintre cei mai înse mnaŃi
autori ce au realizat progresul Dreptului comparat, au afirmat că Dreptul comparat reprezintă numai o
metodă particulară ce poartă denumirea de „metodă c omparativă”.

42 Zweigert – Methodologie du Droit cmpare. Melanges Maury, Paris, 1960,Vol. I, p. 583.
43 Mark Ancel – Reflexions sur l`utilisation de la recherche compa rative en droit penal. Etudes juridiques
offertes a Leon Julliot de l`a morandiere , Paris 1964, p. 10.
44 Egon Weiss – Die Rechtsvergleichung in der rechtswissenschaft ul d Gesetzgebung, Festschrift Randa,
Praga, 1934, p. 9.
45 LTJ. Constantinesco, op. cit., p. 199.
46 LTJ. Constantinesco, op. cit., p. 200.

29 Egon Weiss menŃionează că în mod abstract se înfăŃi șează comparaŃia juridică ca o metodă a știinŃei
dreptului, care compară fenomenele juridice din Ńăr ile străine. STa mai susŃinut că o știinŃă particul ară a
Dreptului comparat nu există și nici nu poate să ex iste. NoŃiunea aceasta nu desemnează decât o metodă ,
după cum aprecia Francisci.
Principalele încercări făcute pentru a se demonstra că Dreptul comparat nu este o știinŃă autonomă
au fost realizate de Kaden, care precizează că obie ctivul Dreptului comparat este de a compara normele
juridice care aparŃin diverselor ordini juridice pe ntru a face să reiasă echivalenŃa sau diferenŃa sol uŃiilor.
Rezultă că actul comparării depinde, pe de o parte, de materialul asupra căruia operează, iar pe de al tă
parte actul comparării nu desprinde norme juridice valabile și aplicabile. De aceea, compararea juridi că
reprezintă o tehnică specială de studiere a diverse lor ordini juridice. În concluzie, compararea jurid ică nu
este o știinŃă întrucât nu îndeplinește niciuna din tre condiŃiile pe care acesta trebuie să le îndepli nească.
Corespunzător acestei idei, Kadem refuză să includă în noŃiunea de comparare juridică scopul deosebit
pe care îl urmărește comparatistul în munca sa.
Un alt teoretician cunoscut, Gutteridge, susŃinea c ă Dreptul comparat era o știinŃă de a face
dominantă concepŃia potrivit căreia Dreptul compara t nu este decât o metodă. De aceea, încă din 1938
numea Dreptul comparat ca fiind o ramură a știinŃei juridice generale, apoi adoptă o altă concepŃie și
încearcă să dovedească inexistenŃa caracterului aut onom al Dreptului comparat. Potrivit părerii sale,
dacă prin Drept se înŃelege un corp de reguli, este evident că în cazul Dreptului comparat nu se
întâlnește un corp de reguli. Compararea regulilor de drept împrumutate din diferite sisteme, nu duce la
formularea unor reguli noi, independente care să re glementeze raporturile sau convenŃiile dintre oamen i.
De aceea a apreciat că nu există o ramură a dreptul ui care să poarte denumirea de Drept comparat, în
același sens în care există un Drept al familiei, u n Drept maritim sau alte asemenea ramuri ale dreptu lui
în care juriștii grupează regulile de drept în vigo are, relative la o materie determinată.
De reŃinut că David susŃine același punct de vedere , manifestânduTși hotărârea de a aprecia că
Dreptul comparat nu poate fi considerat o ramură di stinctă a dreptului. Argumentul de bază al lui Davi d
este cel susŃinut și de Gutteridge, potrivit căruia nu există Drept comparat ca știinŃă autonomă deoar ece
nu constituie un corp de reguli așa cum se întâlneș te la celelalte ramuri ale dreptului. Adică, Dreptu l
comparat nu poate fi socotit o parte a dreptului po zitiv al vreunei naŃiuni, la fel ca Dreptul civil, Dreptul
administrativ ș.a. Un alt argument al susŃinerilor lui Gutteridge este acela potrivit căruia Dreptul
comparat constituie o metodă și ca disciplină teore tică nu are un domeniu propriu. STa susŃinut că a t e
sluji de metoda comparativă pentru a prezenta istor ia instituŃiilor înseamnă a realiza o istorie compa rată
a instituŃiilor sau etnologie. Mai susŃine că a te sluji de metoda comparativă în vederea înŃelegerii legilor
societăŃii, nu se face altceva decât a se realiza f ilosofia dreptului sau sociologie. În concluzie Gut teridge
afirmă că Dreptul comparat nu există.
Are aceeași natură și argumentarea lui Jescheck, ca re susŃine că Dreptul comparat nu poate fi o
știinŃă întrucât obiectul său nu poate fi nici defi nit, nici delimitat. Pornind de la această idee ar rezulta că
o știinŃă este caracterizată de obiectul ei delimit at și specific caracterizat prin metoda în forma ce rcetării
și gândirii. O astfel de activitate este numită com paraŃia juridică, adică o metodă universală, deoare ce
poate fi utilizată în toate domeniile știinŃei drep tului. Se poate afirma că argumentarea lui Kaden es te
logică, dacă i se acceptă punctul său de vedere. Pe ntru autor dreptul comparat reprezintă compararea
unei probleme în mai multe ordini juridice pentru a se descoperi diferenŃele și asemănările soluŃiilor .
Dacă se realizează acest lucru, comparatistul va ap lica metoda comparativă. Kaden afirmă că, încercând
să facă din Dreptul comparat o știinŃă autonomă, co mparatiștii au stabilit o echivalenŃă între compara rea
juridică și rezultatele pe care aceasta le dobândeș te. Concluziile lui Ancel sunt aceleași. A afirma c ă
obiectul final al metodei comparative nu este altul în realitate decât propriul său rezultat, înseamnă a ne

30 întoarce la teoriile începutului de secol potrivit cărora știinŃa comparativă se confunda cu rezultate le
obŃinute de metoda comparativă întrTun domeniu sau întrTo ramură a dreptului.
Conform argumentelor lui Kaden, dacă compararea se realizează în interesul altei știinŃe
autonome, ea nu poate pretinde să devină, la rândul ei, o disciplină independentă. Metoda comparativă
este doar un instrument, deci o metodă și numai atâ t. Problema unei știinŃe autonome se apreciază în
funcŃie de domeniul de investigaŃie care îi aparŃin e în exclusivitate și care este diferită de domenii le de
activitate ale tuturor celorlalte știinŃe.
De aceea, susŃine Kaden, o știinŃă poate pretinde s ă fie autonomă în măsura în care punând
probleme noi, ajunge la cunoștinŃe noi integrate în trTun tot coerent. Dacă ordonăm cunoștinŃele și dac ă
clasificăm rezultatele, se ajunge la soluŃionarea p roblemei aflată în cercetare, sporind, în acest fel ,
cunoașterea umană în domeniul cercetat. Se poate c oncluziona că pentru dreptul comparat trebuie să se
definească obiectul și domeniul propriu.

4.2. ConcepŃia potrivit căreia dreptul comparat est e o știinŃă autonomă

AlŃi numeroși autori ai domeniului Dreptului comp arat apreciază că Dreptul comparat reprezintă
o știinŃă autonomă, sau o metodă, dar și o știinŃă autonomă. Acest punct de vedere a fost dominant la
început secolului al XXTlea, așa cum am mai preciza t.
Este real faptul că de la începutul secolului, conc epŃia potrivit căreia Dreptul comparat este o
știinŃă a fot abandonată de mulŃi cercetători, migr ând spre grupul celor care consideră că, dimpotrivă ,
Dreptul comparat nu reprezintă o știinŃă ci numai o metodă de cercetare.
În ciuda eforturilor și a teoriilor vremii, potrivi t concepŃiei lui Constantinesco, nu sTa reușit să s e
demonstreze nici caracterul său de știinŃă, nici do meniul său propriu, nici autonomia sa.
Deși au apărut teorii contrarii, autorii comparatiș ti care susŃin caracterul știinŃific și de ramură a
Dreptului comparat, sunt de acord că această ramură de drept este, în același timp, și metodă de
cercetare și știinŃă.
Acest dublu caracter este evidenŃiat de un număr re strâns de teoreticieni ai domeniului comparat.
STa susŃinut și ideea că, în mod tacit, dublul cara cter al Dreptului comparat este recunoscut de către toŃi
teoreticienii din domeniu 47 .
Pot fi stabilite trei categorii de opinii ale compa ratiștilor:
a) opiniile potrivit cărora prin diverse argumente comparatiștii încearcă să precizeze obiectul și
domeniul propriu al acestei știinŃe autonome;
b) opiniile potrivit cărora Dreptul comparat reprez intă o parte a unei știinŃe comparative generale;
c) opiniile universaliste despre Dreptul comparat.
STa apreciat că există patru subgrupări de teoretic ieni comparatiști:
a) comparatiștii care afirmă că dreptul comparat co nstituie o știinŃă autonomă. Acești autori nu
folosesc argumente pentru a justifica punctul lor d e vedere.
b) comparatiștii care își justifică poziŃia pe care o adoptă faŃă de problema pusă în discuŃie
(caracterul Dreptului comparat). Ideea privind desc operirea prin intermediul Dreptului privat a legilo r
naturale ale vieŃii juridice specifice popoarelor, evidenŃiind, totodată, evoluŃia societăŃii omenești .
Lambert a încercat să sistematizeze opiniile menŃio nate, precizând că Dreptul comparat are sarcina de a
le releva jurisconsulŃilor legile naturale cărora l i se supun manifestări ale vieŃii sociale al căror ansamblu
alcătuiesc dreptul, de aTi face să sesizeze legătur a și raŃiunea de a fi a transformărilor vieŃii juri dice, de a
le îngădui să descopere care sunt pentru orice inst ituŃie formele ce corespund fazelor de dezvoltare
socială, influenŃate de regimurile politice și econ omice. O astfel de concepŃie se întemeiază pe ideea de

47 LTJ. Constantinesco, op. cit., p. 206.

31 drept just și a unui tip ideal de instituŃii juridi ce. Saleilles precizează că fiecare Ńară trebuie să Tși aducă
contribuŃia la crearea unui drept comun al civiliza Ńiei care să ne reprezinte.
Lambert apreciază că sub denumirea de Drept compara t se află înglobate două discipline deosebite
care au un aer de rudenie, dar pe care, în fapt, le unește numai o trăsătură exterioară, aceea a folos irii
comune a metodei comparative.
Prima dintre aceste discipline, istoria comparativă , urmărește un Ńel exclusiv știinŃific și speculati v.
Istoria comparativă alcătuiește cadrul și partea de scriptivă a sociologiei juridice. Constituie, totod ată, o
știinŃă în înŃeles tehnic, adică o știinŃă a dreptu lui.
A doua disciplină – legislaŃia comparată, are în ve dere un scop practic. Este unul dintre
instrumentele și unul dintre organele de descoperir e, de creaŃie sau de aplicaŃie a dreptului, având c a rol
să desprindă fondul comun de concepŃii și de instit uŃii care există în mod latent.
Lambert evidenŃiază încă o dată rolul jucat de meto da de comparare pentru elaborarea dreptului
comun francez ori a dreptului privat german. În con tinuarea ideilor sale, Lambert apreciază că Dreptul
comparat nu are obiect deoarece el reprezintă o sim plă metodă comparativă la mai multe sisteme de
drept.
Raoul de la Grasserie, apreciază că Dreptul compara t nu reprezintă o știinŃă, dar devine știinŃă
numai dacă are rol de comparare. Dacă compararea se realizează în timp, se obŃine o istorie a evoluŃie i,
iar dacă se realizează în spaŃiu, devine știinŃa Dr eptului comparat. Este de observat, precizează
Constantinesco, că acest autor confundă metoda cu ș tiinŃa.
LevyTUllmann consideră că Dreptul comparat reprezin tă o ramură autonomă a știinŃei juridice. În
acest sens afirma că Dreptul comparat este ramura s pecială a știinŃei juridice care are ca obiect
apropierea sistematică a instituŃiilor Ńărilor civi lizate, pornind de la dreptul public sau de la drep tul
privat.
c) comparatiștii care încredinŃează știinŃei dreptu lui comparat o pluralitate de obiective.
Unii dintre comparatiști au considerat că Dreptul c omparat are mai multe obiective și domenii de
aplicaŃie. În acest fel, Wigmore apreciază că Drept ul comparat dispune de trei obiective sau domenii,
acestea fiind:
T nomoscopy, care are ca scop descrierea diferitelo r sisteme de drept;
T nomothetique, care analizează diversele instituŃi i juridice, scoŃând la iveală calităŃile și meritel e
lor, acestea fiind necesare pentru orientarea organ elor statului în adoptarea unei reforme legislative ;
T nomogenetică, are ca scop analizarea evoluŃiei di verselor instituŃii și norme juridice în raporturil e
lor cauzale și cronologice.
Autorul apreciază că primele două obiective sunt fo arte generale și atașate de metoda comparativă.
Din această cauză nu constituie fundamente care să dea caracter de știinŃă autonomă Dreptului comparat .
Cel deTal treilea obiectiv evidenŃiază faptul că pr eocuparea de a grupa diversele ordini juridice în
familii juridice iTa preocupat pe cercetătorii comp aratiști.
În concluzie, Wigmore nu a susŃinut că Dreptul comp arat are numai caracterul unei știinŃe.
d) gruparea care concepe Dreptul comparat ca o meto dă care, în anumite cazuri, se schimbă în
știinŃă autonomă. Teoreticienii, adepŃi ai acestei grupări, susŃin că Dreptul comparat constituie „o s pecie
în plină mutaŃie”, dar în mod obișnuit Dreptul comp arat este numai o metodă care, uneori, ar deveni
știinŃă autonomă. Unul dintre acești teoreticieni, consideră că Dreptul comparat reprezintă numai o
metodă de cercetare.
În concluzie, putem aprecia că Dreptul comparat nu este o știinŃă, chiar dacă are un obiect propriu
de cercetare (folosind în acest scop propriile meto de de cercetare). Dreptul comparat nu dispune de
norme juridice proprii domeniului său de reglementa re.

32 Dreptul comparat reprezintă o metodă a cercetării j uridice pentru diversele sisteme de drept
existente în lume, are în vedere încadrarea lor în familii ale dreptului, își aduce contribuŃia la
perfecŃionarea sistemelor legislative. Acestea sunt obiective ale Dreptului comparat, care evidenŃiază ,
fără dubiu rolul și importanŃa sa ca metodă de cerc etare a dreptului. ExistenŃa ca metodă a dreptului este
asigurată și de particularităŃile funcŃiunilor pe c are le are, acestea fiind:
T vocaŃia universală a studiului pentru ramura de d rept pe care o analizăm (dreptul comparat),
întrucât dreptul comparat reprezintă o acumulare de cunoștinŃe asupra instituŃiilor dreptului sau asup ra
nevoilor de reglementare juridică din toate statele ;
T compararea unui număr mare de sisteme de știinŃe juridice;
T lucrările de drept comparat cercetează tendinŃele de evoluŃie ale legislaŃiilor comparate.
Cunoașterea tendinŃelor este importantă pentru cerc etătorul sistemului naŃional întrucât prin confrunt area
propriei legislaŃii cu legislaŃia altor state și te ndinŃele de modificare a acestora, se pot trage con cluzii cu
privire la locul și tendinŃele de perfecŃionare a l egislaŃiei naŃionale. În aceste fel cercetarea comp arativă
profită dreptului naŃional.
STa apreciat că materii ca Dreptul familiei, succes iunile, statutul personal, nu sunt apte pentru
studiu comparativ întrucât sunt afectate de particu larităŃile fiecărui popor. De ex., cele în domeniul
dreptului familiei din dreptul musulman. Astfel Des landers, aprecia că sentimentele, natura profundă a
indivizilor, variază de la Ńară la Ńară, sunt speci fice în funcŃie de climatul, condiŃiile sociale și tradiŃiile
fiecărui popor, acesta constituind temperamentul na Ńional care este ireductibil la oricare internaŃion alism
legislativ. Au fost și puncte de vedere diferite, c um a fost cazul unor mari juriști ca: Labert, Zilet man
ș.a., care au vrut să demonstreze, fără a reuși dup ă părerea noastră, că particularităŃile la care neT am
referit sunt apte pentru comparaŃie. Lambert a ales ca materie de demonstraŃie domeniul succesiunilor.
Dezvoltarea ulterioară a dreptului civil comparat, care a făcut să nu rămână domeniul Dreptului civil în
afara studiului comparativ, a demonstrat că întregu l drept civil face obiectul comparaŃiei, dar sTau r elevat
domenii în care legislaŃiile naŃionale nu pot fi un iformizate, ci numai instituite reglementări compat ibile
pentru soluŃionarea unor litigii cu caracter intern aŃional. Așa sTa născut Dreptul internaŃional priva t, care
răspunde unor nevoi de soluŃionare a unor litigii d e către instanŃele naŃionale, când subiecŃii unor a stfel
de litigii, persoane fizice sau juridice, au cetăŃe nie diferită.
Trebuie semnalată o anumită vocaŃie pentru efectuar ea comparaŃiilor în materia Dreptului civil.
De ex., domeniul materiilor cu un pronunŃat caracte r de tehnicitate poate constitui cu ușurinŃă obiect ul
studiului comparativ. Acesta aparŃine, de regulă, d omeniului Dreptului Comercial sau a Dreptului
procesual.
Literatura juridică modernă din multe Ńări caută să estimeze aportul dreptului comparat la
îmbogăŃirea și perfecŃionarea Dreptului civil întrT un important număr de state. Astfel, Gabriel Marty
releva dimensiunile aportului Dreptului comparat la dezvoltarea dreptului francez. Autorul a evidenŃia t,
îndeosebi, proiectul de Cod civil francez și asupra modificărilor succesive suferite de legislaŃia fra nceză
ca urmare a unor studii comparative orientate, de p referinŃă, spre legislaŃia germană. Să ne amintim ș i de
contribuŃia deosebită la modernizarea legislaŃiei f ranceze pe care a avutTo Napoleon, unul dintre cei trei
mari legiuitori ai lumii, care a adunat pe cei mai mari juriști ai vremii sale și leTa cerut să studie ze
legislaŃiile moderne și viabile ale tuturor Ńărilor și să alcătuiască un Cod civil francez care să cor espundă
nevoilor populaŃiei corespunzător etapei respective , dar și particularităŃilor poporului francez, în a șa fel
încât el să dăinuiască peste timpuri. Ceea ce sTa ș i realizat, Codul fiind, în mare parte, și astăzi v alabil și
va fi întotdeauna, întrucât firea umană nu se poate schimba radical mult timp de acum înainte sau
niciodată.
Materii, cum sunt cele legate de bunuri, ale obliga Ńiilor, sunt mult mai potrivite pentru efectuarea
unui studiu comparativ, întrucât, de ex., problemat ica comercializării bunurilor se pune în același fe l în

33 întreaga lume și regulile de realizare a comerŃului sunt identice sau apropiate. Astfel, regula privin d
acordul de voinŃă al părŃilor în materia vânzăriiTc umpărării, este universală, excepŃie făcând cazul u nor
mărfuri speciale (de ex., vânzarea de arme și muniŃ ii), în care se pune problema obŃinerii unor autori zaŃii
prealabile.
O dată cu modificările legislative intră în dreptul naŃional, au intrat în dreptul naŃional o serie de
instituŃii și concepte care au îmbogăŃit patrimoniu l naŃional al ȘtiinŃei Dreptului.
Profesorul Otetelișeanu a afirmat în scrierile sale că există în cadrul Dreptului comercial
anumite materii, cum sunt cele ale transporturilor aeriene, rutiere și navale, ale titlurilor de credi t,
materia proprietăŃii industriale, care reprezintă d omenii prioritare ale dreptului comparat și în care sTa și
realizat în mare parte unificarea legislaŃiilor mul tor state. De ex., statele membre ale Uniunii Europ ene
au o legislaŃie uniformă în aceste domenii.
Aportul dreptului comparat la dezvoltarea Dreptului comercial este evidenŃiat și de Dreptul
maritim. Este de menŃionat aportul dreptului compar at la evoluŃia unor instituŃii ale dreptului americ an,
cum sunt contractele de leasing, franchising ș.a.
Problematica aportului dreptului comparat la dezvol tarea dreptului este actuală și pentru dreptul
nostru. Tratatele de dreptul comerŃului internaŃion al consacră pagini numeroase contractelor menŃionat e
mai sus, aceasta fiind o dovadă a receptării lor ca instituŃii ale dreptului românesc.
În același sens poate fi privită aderarea Ńării noa stre la o serie de convenŃii internaŃionale din
domeniul Dreptului comercial, care a avut ca efect participarea României la dreptul uniform creat de
aceste convenŃii.
În concluzie, așa cum apreciază cea mai mare parte a comparatiștilor, considerăm și noi că
Dreptul comparat întrunește cerinŃele unei metode, reprezintă un ansamblu de procedee prin care se
realizează compararea normelor juridice din sisteme diferite.
STa propus schimbarea denumirii disciplinei de Drep t comparat, pentru a se numi „Metoda
comparativă” sau „Compararea drepturilor” 48 .
Dreptul comparat are un obiect și un scop propriu, constituie o metodă cu caracter preponderent
de cercetare a diferitelor sisteme de drept și a in stituŃiilor care le deservește, dar nu are propriul său
cadru juridic pe care săTl reglementeze.
Regulile comparaŃiei folosite de Dreptul comparativ sunt:
1. Se vor compara numai regulile ce se impun a fi c omparate și nu întregul sistem de drept al
unui stat faŃă de sistemul de drept al altui stat.
2. Cercetarea unei instituŃii dintrTun sistem de dr ept se va face luânduTse în considerare toate
izvoarele de drept dintrTun anumit sistem juridic. Altfel nu se va putea obŃine o înŃelegere
corespunzătoare a instituŃiei studiate.

48 R.Dacid – op.cit., p. 4.

34 CAPITOLUL IV
ELEMENTE ȘI PROBLEME ALE METODEI COMPARATIVE

1. Aspectul fragmentar și incomplet al studiilor re feritoare la știinŃa dreptului comparat

Unii autori, printre care și Constantinesco 49 , au apreciat că Dreptul comparat reprezintă doar o
metodă și că insuficienŃa acestei metode, care se r ăsfrânge și asupra altor discipline, a contribuit l a
irosirea multor forŃe și a dus, chiar, la discredit area Dreptului comparat, apreciinduTse că nu sTau o bŃinut
rezultate știinŃifice.
STa apreciat, de asemenea, că rezultatele greșite a u pus în lumină insuficienŃa metodei în
Dreptul comparat. În acest fel sTa explicat de ce C ongresul de drept comparat din anul 1900 a căutat s ă
pună la dispoziŃia știinŃei Dreptului comparat meto dele și mijloacele necesare pentru aTi asigura dire cŃia
corectă de acŃiune și cercetare. În felul acesta po t fi evitate și conflictele de legi, să se realizez e
reglementarea diverselor relaŃii sociale pentru ca juristul practician să se limiteze la aplicarea dre ptului
din Ńara în care îl practică. De aceea sTa căutat c a dreptului să i se dea o dimensiune universală, ac est
lucru realizânduTse, în parte, prin Dreptul compara t.
Cu privire la Congresul din anul 1900 50 , reuniunea de drept comparat organizată în Paris, care a
marcat începutul unei epoci noi pentru dreptul comp arat, sTa desfășurat în urma unor intense pregătiri și
a precedat marile realizări produse în legătură cu dreptul comparat în ultimele decenii ale Secolului al
XIX – lea în Ńările europene din vestul continentul ui.
Prima dintre societăŃile de specialitate, care își desfășoară activitatea, este Societatea franceză
de legislaŃie comparată. ÎnfiinŃarea SocietăŃii a a vut loc la Paris, în anul 1869, fiind creată în sco pul de a
facilita practicienilor cunoașterea dreptului străi n pentru soluŃionarea conflictelor de legi, dar și de găsi
în legile străine modele, soluŃii de perfecŃionare a legislaŃiei franceze.
Primul președinte al societăŃii a fost Edouard Labo ulaye, profesor la College de France.
Numărul membrilor societăŃii a crescut, an de an, s ocietatea ajungând să numere printre membrii săi
toate numele ilustre ale dreptului francez.
După crearea SocietăŃii, a fost editată și publicar ea Buletinului acesteia, care va deveni, mai
târziu, „Revue internaŃionale de droit compare”.
STau evidenŃiat noi cercetători, cum a fost și Kosc haker, care au încercat să clarifice probleme
noi cu care se confrunta Dreptul comparat, cum ar f i aceea privind caracterul Dreptului comparat, ori
precizarea că principii fixe ale folosirii metodei comparative nu există încă, iar cercetătorul Blagoj evic
considera că problema comună actuală a Dreptului co mparat este de a defini un mod apropiat de aplicare
a dreptului și a metodei comparative, rezultând ast fel o metodologie modernă a Dreptului și metodei
comparative.
În ultima perioadă de timp, chiar redus la metoda c omparativă, Dreptul comparat nu are
certitudinea de a fi găsit posibilitatea săTși prec izeze caracterul.
Studii interesante de drept au fost făcute și în It alia și Spania. Dintre italieni, cel mai important
sub aspectul studiilor de drept comparat, a fost Em erico Amari, autorul unei lucrări teoretice intitul ate
„Critica di una scienza delle legislazioni comparat e”, apărută în 1857. Scopul său a fost acela de a
impune o știinŃă autonomă a legislaŃiilor comparate , o știinŃă a metodei comparatiste, care să urmărea scă
cauzele fenomenului juridic, factorii care produc s au contribuie la producerea fenomenului juridic.

49 LTJ. Constantinesco, op. cit., Vol. II, p. 4. Ope ra autorului a constituit materialul bibliografic d e bază și
pentru realizarea acestui Capitol.
50 V.D.Zlătescu – op. cit., p. 28.

35 Printre astfel de factori sunt enumeraŃi: climatul, religia, cutuma, economia politică. Scopul acestei
știinŃe este, de asemenea, modul în care aceasta ap are, trăiește, este modificată sau dispare.
Prin comparare, autorul arată că se pot desprinde c onstantele fizicii sociale, legislaŃiile care
guvernează destinul legilor.
LegislaŃia comparată ne permite, potrivit lui Emeri co Amarii, să verificăm unitatea genului
uman prin unitatea legilor, ajungânduTse astfel la o biologie universală a legilor.
ConcepŃia lui Emerico Amari nu sTa impus, dar este considerat ca un pionier al știinŃei
autonome a dreptului comparat și literatura italian ă îl amintește ca atare.
În Spania, precursorul dreptului comparat a fost Gu mersindo de Azcarate. ÎntrTo lucrare
importantă a sa, publicată în 1874, știinŃa dreptul ui comparat se situează între filozofie și istorie, dar este
independentă de fiecare dintre ele. Lucrarea este c ompusă din două părŃi distincte 51 :
1. ȘtiinŃa legislaŃiilor comparate își propune să a precieze drepturile pozitive potrivit principiilor
eterne ale dreptului;
2. ȘtiinŃa legislaŃiei ar avea ca obiect să propună reforme potrivit acelorași principii.
AlŃi autori, cum ar fi Langrod a criticat în mod ve hement metoda de cercetare a Dreptului
comparat, considerând că știinŃa comparativă a drep tului nu a ieșit din faza de început și că sunt rea lizate
confuzii grave în cercetare, acestea reprezentând d e fapt numai cercetări monografice, sunt descrise
numai diferenŃele de opinii între autorii puŃinelor manuale și nu adoptă o poziŃie tranșantă în legătu ră cu
caracterul, natura disciplinei. ȘtiinŃa comparativă a dreptului nu avansează în domeniul său de activi tate
și nu există un acord generalizat în privinŃa probl emelor esenŃiale pe care trebuie să le rezolve și p e care
le ridică Dreptul comparat.
Deși au fost elaborate mai multe tratate și articol e cu privire la activitatea Dreptului comparat,
lipsește un studiu detaliat al funcŃionării și al p roblemelor specifice pe care le pune metoda compara tivă.
Unele tratate de Drept comparat nu dedică metodei c omparative spaŃii (capitole, secŃiuni), iar alte lu crări
examinează 52 numai metoda comparativă. Otetelișanu 53 dedică un capitol întreg problemei Dreptului
comparat. Autorul supune metoda comparativă unei an alize proprii. Se constată, potrivit concepŃiei uno r
autori 54 , că concluziile la care a ajuns Otetelișanu ar fi acelea că:
T autorul face confuzie între metodă și procedeu de cercetare;
T metoda comparativă a autorului înglobează cele tr ei metode generale știinŃifice, acestea fiind:
observaŃia, experienŃa și inducŃia, la care se adau gă o altă metodă denumită deducŃia;
T regulile metodologice pe care le stabilește nu ar fi corecte, devenind banalităŃi.
AlŃi autori examinează cu atenŃie problematica Dre ptului comparat, făcând observaŃii juste sau
recurg la sfaturi pe care le consideră necesare dez voltării știinŃei Dreptului comparat.
Se constată că există și o altă categorie de cerc etători care au examinat incidental diferite aspect e
și probleme ale metodei comparative. De ex., Ascare lli a studiat în mod empiric și fragmentat, aluziv,
problematicile Dreptului comparat 55 . ConsecinŃa acestui fapt este că în fiecare din ac este lucrări sTau
adunat sfaturi metodologice, puŃin utile. În ansamb lu, nu se constată că sTar fi dedicat un anumit st udiu
sistematic, de ansamblu problemelor Dreptului compa rat. Rezultatul actual în domeniul pe care îl
analizăm este, potrivit autorului 56 , o stare de confuzie generală.

51 V.D.Zlătescu – op. cit., p. 27.
52 R.David – Traite elementaire de Droit civil comare , Paris, 1950.
53 Otetelișanu – Esquisse d`une theorie generale de la Science du dr oit compare, Paris, 1940.
54 LTJ. Constantinesco, op. cit., Vol. II, p. 6.
55 T. Ascarelli – Studi di Diritto comparato in tema di interpretazio ne, Milano, 1952, Vol
I.(prefaŃa și consideraŃiile generale).
56 LTJ. Constantinesco, op. cit., p. 7.

36 Cercetătorii juriști aparŃinând sistemului socialis t constată aceleași confuzii metodologice. Astfel,
Viktor Knapp menŃionează că știinŃa Dreptului compa rat este studiată frecvent, dar este confundată cu
alte probleme ce nu au legătură cu știinŃa. Nu se c onstată o preocupare pentru elucidarea chestiunilor
metodologice.

2. ExperienŃa personală și învăŃământu l metodologic

Au fost efectuate numeroase studii ce au urmărit să înŃeleagă ordinele de drept străine, prin care
comparatiștii au urmărit să înŃeleagă modalităŃile de legiferare în străinătate. Efectuarea studiilor de
specialitate, fără cunoașterea dreptului străin, ad ică fără un studiu personal referitor la Dreptul co mparat,
folosinduTse numai de monografiile comparative pe c are aŃi autori leTau elaborat în propria lor limbă,
ajung să improvizeze în legătură cu aspecte pe care nu le cunosc.
STa apreciat, în literatura de specialitate 57 , că este absolut necesar să se cunoască în mod dir ect
chestiunile metodologice, obŃinută prin experienŃa personală prin aplicarea metodei comparative pentru
a se pune în lumină adevăratele probleme metodologi ce. În consecinŃă, imaginaŃia și speculaŃia nu
servesc în activitatea comparativă, ci numai realit ăŃile concrete din reglementările legislative.
Compararea făcută prin experienŃa personală ajută î n mod substanŃial la rezolvarea problematicii
Dreptului comparat.

2.1. Neajunsurile constatate la vechile definiŃii a le metodei comparative

Se constată, în mod cert, că autorii din domeniul D reptului comparat nu reușesc să accepte, în
unanimitate, una din definiŃiile formulate. Cauza e ste determinată 58 de:
T incertitudinile controversei privind existenŃa un ei știinŃe a Dreptului comparat, ca disciplină
autonomă;
T cei care admit că metoda comparativă nu este decâ t o simplă metodă, nu reușesc sTo definească.
Recurg numai la raportare la scopul sau la scopuril e predominante pe care Dreptul comparat le are. De
asemenea, se face raportare la funcŃiile pe care Dr eptul comparat și le asumă. De fapt, fiecare dintre
autori pune accentul pe unul sau altul dintre eleme ntele menŃionate. STa constatat că multitudinea
scopurilor și funcŃiilor metodei comparative duce, în mod necesar, la o multitudine de definiŃii ale c ăror
neajunsuri sunt:
T discuŃiile contradictorii multiple, sterile;
T abse

3. Compararea 59 și metoda comparativă

Compararea este o operaŃiune a spiritului prin care se reunesc întrTo confruntare metodică
obiectele de comparat, pentru ca raporturile lor să fie precizate.
STa apreciat, în doctrină, că metoda comparării nu trebuie să se limiteze la o simplă expunere
informativă a diverselor obiecte între care se real izează compararea. Pentru existenŃa unei comparări
veritabile este necesar ca analiza ce se face să nu se epuizeze în expunerea paralelă a caracteristici lor a
două obiecte ce sunt supuse comparării. Rezultă că obiectele comparate nu trebuie să fie constante, ci

57 LTJ. Constantinesco, op. cit., Vol. II p. 9.
58 LeontinTJean Constantinesco – Tratat de Drept comparat. Introducere în Dreptul co mparat, p. 67.
59 Rothacker – Logik und systematic der Geisteswissenschaften, Bon, 1948, p. 92.

37 numai variabile. În acest fel se face deosebire înt re comparare și estimare, al cărei scop nu este de a
identifica punctele comune între obiectele comparat e, ci de a evalua sau de a măsura obiectele pentru
stabilirea valorii lor. În consecinŃă, compararea v ariabilelor impune ca examenul parŃial să nu fie fă cut în
scopul de a proceda la o estimare a valorilor în se nsul absolut al termenilor, ci pentru a înŃelege me ritele
lor sau interesul pe care îl prezintă în raport cu scopul urmărit. Se va exclude ideea unui tertium
comparationis, care, conform unor autori, ar trebui să se regăsească în orice comparare ca o constantă .
Compararea juridică se realizează numai între terme nii de comparat.
Autorul 60 apreciază că este greșit să se creadă că metoda co mparativă în domeniul dreptului se
reduce numai la enumerarea principalelor elemente a le comparării. În acest sens, metoda comparativă,
care reprezintă o chestiune de tehnică generală, co nstituie un proces relativ. Astfel privește situaŃi a și
doctrina dominantă, care apreciază că Dreptul compa rat se confundă cu metoda comparativă.
Unii autori 61 au apreciat că Dreptul comparat se reduce la o met odă de natură comparativă. Cert
este că Dreptul comparat nu trebuie să fie confunda t cu metoda comparativă. Dreptul comparat vizează
precizarea unor elemente și obiective specifice met odei comparative, dar nu înseamnă că se transformă,
prin aceasta, în metodă comparativă.
Alegerea și compararea termenilor de comparat trebu ie să se facă potrivit unui demers ordonat.
Demersul acesta reprezintă rolul metodei de a ordon a procesul comparării.
Dacă avem în vedere numele de „metodă”, aceasta des emnează mersul raŃional pe care trebuie săTl
realizeze spiritul pentru a ajunge la un scop deter minat.
Autorul citat apreciază că metoda comparativă const ă în ansamblul demersurilor și al procedeelor
care se înlănŃuie potrivit unei succesiuni raŃional e, menite să realizeze spiritul juridic să înŃeleag ă, printrT
un proces ordonat, metodic și progresiv, de confrun tare și de comparare, asemănările, diferenŃele și
cauzele acestora. Se impune să desprindem raporturi le existente între structurile și funcŃiile termeni lor
de comparat ce aparŃin unor ordini juridice diferit e.

4. Elementele metodei comparative

Se disting patru elemente care caracterizează metod a comparativă:
1. ExistenŃa a numeroase procedee care se înlănŃuie întrTun demers sistematic și raŃional.
2. Demersul, la care neTam referit mai sus, are mis iunea de a soluŃiona un scop precis, acela de a
înŃelege raporturile existente între termenii de co mparat și cauzele lor. De aceea, obiectivul metodei
comparative este întotdeauna același, adică identif icarea raporturilor de asemănare și de deosebire di ntre
termenii de comparat. Dacă sunt utilizate ulterior rezultatele obŃinute, acest aspect nu mai Ńine de
Dreptul comparat sau de metoda comparativă.
Nu trebuie să se creadă că metoda comparativă depin de de scopurile urmărite. De aceea nu putem
afirma că există atâtea metode câte obiective trebu ie să fie atinse. Metodele sunt destinate, întotdea una,
la o mai bună interpretare a unei reguli sau a unei instituŃii juridice, pentru a se încerca, eventual , o
unificare juridică între sisteme diferite de drept.
3. Cea deTa treia observaŃie se referă la faptul că demersul (adică caracterizarea metodei
comparative), realizează o comparare între două sa u mai multe sisteme juridice, supuse termenilor de
comparat.

60 LTJ. Constantinesco, op. cit., p. Vol II, p. 11.
61 LeontinTJean Constantinesco – Traat de Drept comparat, Introducere în Dreptul com parat, op. cit., p.
73. Kaden.

38 4. În privinŃa celei deTa patra observaŃii, aceasta se referă la faptul că termenii de comparat vor
aparŃine, cel puŃin, la două ordini juridice diferi te, astfel încât, prin ei, să fie parŃial confrunta te ordinile
juridice însele.

4.1. Informarea comparativă și compararea sistemati că

Se apreciază 62 că, adesea, autorii confundă informarea comparativ ă cu compararea sistematică.
Între acestea există deosebiri esenŃiale, întrucât informarea comparativă reprezintă un mijloc ocazion al și
subsidiar pentru predarea dreptului naŃional. În ac est scop, informarea se bazează pe un element
fragmentar sau pe o apreciere globală de natură com parativă. Acest gen de informaŃie constituie o
apreciere globală. Constatăm că un astfel de proced eu este folosit, permite, de ex., să se afirme că
dreptul japonez a cunoscut, pe lângă influenŃa drep tului german și francez, și influenŃa dreptului ang loT
saxon. În același mod se procedează în cazul în car e se afirmă că legislaŃia elveŃiană a fost consider ată
ca cea mai potrivită pentru asigura nevoile naŃiuni i turce, întrucât această legislaŃie stabilește num ai
principiile generale, lăsând judecătorului misiunea de a stabili și a aprecia detaliile cazului supus
analizei. Pentru această situaŃie, teoreticienii co mparatiști consideră o astfel de tehnică potrivită pentru
realizarea studiului comparativ.
Se apreciază, de asemenea, că informaŃiile comparat ive ajută dreptul naŃional să înŃeleagă dreptul
străin. Aceste studii insistă pe principalele asemă nări sau deosebiri și folosesc în mod limitat metod a
comparativă. Analiza comparativă nu este metodică, în sensul că nu parcurge toate fazele prescrise de
metoda comparativă, nu desprinde toate asemănările și diferenŃele care caracterizează instituŃiile jur idice
comparate. Genul acesta de studii au o valoare comp arativă sigură și se disting astfel de simplele
informări comparative. Studiile constituie mijloace subsidiare importante pentru explicarea, critica s au
aprecierea dreptului naŃional. În cazul în care act ivitatea de comparare este limitată numai la anumit e
instituŃii sau ordini juridice, astfel de expuneri sunt meritorii prin informaŃiile valabile pe care l e oferă cu
privire la dreptul străin. Asigură, în acest fel, l a o mai bună înŃelegere a soluŃiilor ce se adoptă p e plan
naŃional. De aceea studiile comparative sistematice folosesc, în principal, metoda comparativă.

4.2. Analiza comparării sistematice

Autorul, citat cu preferinŃă 63 , apreciază că juriștii din Ńările foste socialiste au fost și ei preocupaŃi
de clarificarea problemei privind caracterul Dreptu lui comparat, dar au reproșat studiilor de Drept
comparat efectuate de către cercetătorii din Ńările vestice, faptul că au efectuat studii cu caracter formal
care iTau dus la cunoștinŃe care se opresc la te hnica juridică și nu sunt interesaŃi să clarifice, să
dezvăluie fundamentele economice și nici realitatea socială a lumii capitaliste. Pentru juriștii din Ń ările
foste socialiste, compararea ca și știinŃa juridică burgheză nu are în vedere realitatea economică și
socială a populaŃiei, ocupânduTse numai de forme și noŃiuni juridice studiate în evoluŃia lor istorică .
Autorul precizează că din punct de vedere al jurișt ilor socialiști, aceștia grupează ordinele juridice din
sistemele angloTamerican și european ca fiind „drep t burghez” sau „capitalist”. Dreptul din Ńările
socialiste a fost denumit „drept socialist”. Este a devărat că socialismul și comunismul reprezintă dou ă
concepŃii de viaŃă și de structură politică, social ă și economică diferite, acest aspect reflectânduTs e și în
domeniul dreptului. Realitatea pare să fie alta, as tfel, deși Suedia este guvernată de un sistem socia list,
este totuși diferită fundamental de alte state soci aliste, instituŃia supremă în stat fiind cea a mona rhului,

62 LTJ. Constantinesco, op. cit., Vol. II, p. 13.
63 LTJ. Constantinesco, op. cit., p. 16.

39 iar sistemul legislativ este clădit pe cu totul alt e principii. După cum precizează, în continuare aut orul 64 ,
sistemele drepturilor socialiste și cele capitalist e sunt total diferite și din această cauză nu pot f i
comparate. Apreciem că afirmaŃia evidenŃiază încă o dată concepŃiile diferite existente între aceste l umi,
care se cred atât de antagonice încât nu se pot sup orta nici în termeni comparativi. Realitatea este c ă
orice sisteme de drept pot suferi comparaŃii, dacă există dorinŃa de a se evidenŃia aspectele pozitive
necesare îmbunătăŃirii legislaŃiei tuturor statelor , și dacă se dorește ca legislaŃia să ajute la real izarea
unui nivel decent de viaŃă pentru majoritatea cetăŃ enilor, indiferent din ce sisteme politice fac ei p arte. În
unele opinii se desprinde influenŃa politicului, de care, se pare, că nu se pot desprinde unii teoreti cieni.
Autorul citat menŃionează, în continuarea studiului său, că juriștii din cele două sisteme politice
diferite au fost ajutaŃi de metoda comparării să în Ńeleagă că în spatele normei juridice se află o rea litate
socială și economică, diferite în cele două sisteme . Autorul recunoaște că era justificată critica adu să de
juriștii socialiști cu privire la modul de abordare a comparării juridice. Realitatea este că doar ide ntitatea
formelor juridice nu are semnificaŃie comparativă 65 . Se apreciază că juriștii occidentali procedau la
aplicarea unei metode incomplete care îi conducea l a rezultate false. Acest gen de comparare era mai
ușor de realizat întrucât elementele determinante s unt comune și diferenŃele sunt, mai ales, de natură
tehnică.
Autorul precizează că în realitate necesitatea unei coexistenŃe pașnice iTa obligat și pe juriști să
admită necesitatea coexistenŃei celor două sisteme juridice, socialiste și capitaliste. Noi apreciem c ă
realitatea obiectivă, din acele timpuri, ar fi treb uit săTi determine pe cercetătorii din cele două si steme
politice să accepte colaborarea, și, totodată, să î nŃeleagă că nu se poate face abstracŃie de faptul
existenŃei a două sisteme diferite.
Instalarea regimurilor socialiste întrTun mare numă r de state din Europa și din Asia, America și
Africa, după cel deTal doilea război mondial, a det erminat constituirea unui sistem de drept socialist ,
care a dat un nou obiect de studiu dreptului compar at.
Noul sistem de drept evidenŃia noile realităŃi econ omicoTsociale create în statele socialiste, în
anumite privinŃe cu specific nou faŃă de sistemul d e drept existent până atunci.
Cercetători din vest au sesizat originalitatea sist emului de drept sovietic, pe care îl opunea
dreptului burghez.
După evenimentele din 1989, când sistemul socialist sTa prăbușit, majoritatea statelor șiTau mai
adaptat legislaŃia noilor împrejurări și în special noi reglementări în privinŃa adaptării legislaŃiei la
economia de piaŃă.
O a doua împrejurare de natură să deschidă noi oriz onturi dreptului comparat a fost luarea în
considerare a dreptului islamic. Dreptul islamic a existat de secole, dar comparatiștii europeni lTau
ignorat considerânduTl dreptul unei civilizaŃii car e are prea puŃine afinităŃi cu dreptul european.
Cercetătorii europeni au elaborat, în limbi de circ ulaŃie internaŃională, lucrări valoroase privind
dreptul coranic.
Schimbările politice petrecute în lume a atras aten Ńia asupra lumii arabe și a dreptului său.
Sistemul juridic islamic aplicabil unei populaŃii d e sute de milioane de locuitori este prezent în toa te
clasificările și analize moderne ce se fac în legăt ură cu marile sisteme juridice contemporane.
Se impune să admitem și să recunoaștem nu numai cel e două sisteme juridice și politice, dar și alte
sisteme, cum este cel religios, care reglementează relaŃiile sociale ce guvernează viaŃa a milioane de
persoane. Nu este posibil să se facă abstracŃie de sistemul respectiv. O cercetare care face asemenea
abstracŃii, poate fi interpretată ca neobiectivă or i că nu este interesată de a vedea realitatea și o dată cu

64 LTJ. Constantinesco, op. cit., p. 16.
65 Lyon Caen – Table ronde sur les etudes et les recherches de dro it compare en U.R.S.S., Ed.
RIDC, 1964, p. 73; Imre Szabo U.Science du droit et coexistence, p. 426.

40 aceasta să accepte că sunt, poate, elemente pozitiv e în toate aceste sisteme, elemente ce ar putea fi
valorificate în interesul întregii omenirii, prin î mbunătăŃirea cadrului legislativ comun al umanităŃi i. Pin
tratate sau convenŃii internaŃionale sTa ajuns, de altfel, la influenŃarea reciprocă a legislaŃiilor n aŃionale,
statele fiind nevoite ca în legislaŃia lor naŃional ă să introducă cerinŃele legislative cuprinse în tr atatele la
care au aderat. Acest fapt a făcut ca legislaŃia na Ńională a acestor state să devină, sub aspectele le giferate
prin tratate, uniformă și nu doar asemănătoare. În acest fel legislaŃia statelor tinde să devină, din ce în ce
mai mult, o legislaŃie uniformă. Totuși nu se va pu tea realiza niciodată o uniformizare totală. Tendin Ńa
de universalitate se manifestă pregnant în Dreptul comparat. Compararea reglementărilor juridice din
diferite Ńării evidenŃiază nu numai ceea ce au dife rit, dar și ceea ce au comun și, deci, aplicabil în mai
multe Ńări. Cea mai cunoscută realizare a studiului comparativ al legilor, datând din Secolul al VTlea al
erei noastre este Colatti legum Romanorul et Mosaic arum, prima încercare cu caracter sistematic de
comparare a unor sisteme juridice diferite (cel rom an și cel mozaic), unele din cele mai bine cunoscut e
din acea epocă.
Metoda comparativă a legislaŃiei existente în difer ite Ńări este utilă în procesul de perfecŃionare
a reglementărilor existente în legislaŃiile naŃiona le, dar și în procesul de interpretare a reglementă rilor
naŃionale. În acest fel Dreptul comparat dobândește un obiect propriu de studiu, de cercetare și de
reglementare.
În epoca contemporană sunt cunoscute următoarele ma ri sisteme juridice 66 :
T sistemul romanoTgermanic (din care face parte și Ńara noastră);
T sistemul commonTlaw (cel englez aplicabil în Mare a Britanie dar și în numeroase Ńări ce au
fost asuprite și exploatate multe secole deaTrândul de Marea Britanie, cum ar fi India, unele Ńări afr icane
– ca de ex., Africa de Sud);
T sistemele religioase (de ex. Dreptul iudaic, drep tul musulman general de Coran);
T sisteme cutumiare – din unele state africane.
Unii autori 67 fac referire și la sistemul de drept socialist. Și în fostul sistem socialist a existat o
reglementare unitară. Ceea ce a fost caracteristic Ńărilor socialiste a fost existenŃa unui stat socia l, care
caracterizează implicarea statului în reglementarea în amănunŃime a vieŃii sociale (exemplificăm cu
realizarea unei economii planificate, spre deosebir e de cea a economiei de piaŃă, având un caracter
haotic lăsând pe fiecare cetăŃean să se descurce cu m știe mai bine în interesul său personal).
Dacă putem da un exemplu de un sistem comun de drep t, ne putem referi la „Sistemul
European”, care a făcut mari progrese în a armoniza legislaŃiile naŃionale ale statelor membre. Rămâne
de văzut dacă acest „Sistem European” va fi sau nu superior celorlalte sisteme ori reglementărilor
naŃionale. În unele domenii acest sistem sTa dovedi t nefast, cum ar fi acela al abrogării unor infracŃ iuni
ce nu pot duce decât la o degradare a mediului soci al (ne referim, de ex., la abrogarea infracŃiunilor de
„adulter”; „relaŃii homosexuale”, „cerșetoria”, „in sulta” și „calomnia” în relaŃiile dintre militari ș .a.).
Pentru realizarea unei armonii între sistemele dife rite de drept, sTau organizat contacte între
cercetători, care au devenit din ce în ce mai frecv ente, colocviile, conferinŃele, la care au particip at juriști
din diferite sisteme politice, chiar și cei din sis temul angloTamerican. Toate acestea au făcut ca pun ctele
de vedere, total diferite la început, să se apropie sau să devină chiar identice, numai sub aspect leg islativ
și nu politic, ceea ce, de altfel, nici nu interese ază materia noastră.
Un prim colocviu de această natură este cel ce a av ut loc la Varșovia, organizat de către AsociaŃia
InternaŃională de ȘtiinŃe Juridice pe tema „Concept ul legalităŃii în Ńările socialiste”. Tema coexiste nŃei în
domeniul juridic a fost dezbătută și în alte numero ase întâlniri, articole și publicaŃii ș.a.

66 V.D.Zlătescu – op. cit., p. 13.
67 V.D.Zlătescu – op. cit., p. 13.

41 Totuși juriștii din sistemul socialist au evidenŃia t calitatea profund nouă a dreptului lor 68 . Autorul
menŃionează, în continuare că la întâlnirile organi zate între juriștii socialiști și cei occidentali, aceștia din
urmă sTau prezentat întrTo poziŃie de inferioritate , întrucât ei nu cunoșteau limbile Ńărilor socialis te și nici
ordinea de drept din aceste Ńări. Juriștii din Ńări le socialiste nu aveau acest handicap, fiind bine i nformaŃi
și cu privire la dreptul occidental, fost odinioară liberal, dar cunoșteau și limbile oficiale ale sta telor
capitaliste. În urma întâlnirilor avute sTa realiza t un fapt neobișnuit, dreptul capitalist sTa social izat, în
parte, iar dreptul socialist sTa liberalizat.
Caracterizând, în continuare, sistemele legislative din cele două sisteme, autorul precizează
„sarcina ingrată de a preveni juriștii occidentali împotriva iluziilor lor robuste revenea juriștilor
sistemului socialist”. Se preciza că era vorba de o simplă modificare a mijloacelor de ducere a unei l upte
care a continuat până la destrămarea sistemului soc ialist. STa precizat, pe bună dreptate, că relaŃiil e de
coexistenŃă celor două sisteme nu reprezintă o sint eză, ci o accentuare a luptei dominante în interior ul
celor două sisteme politice diferite 69 .
Cert este că folosirea metodei comparative solicită o imparŃialitate perfectă, ceea ce se pare că nu
se acceptă întrucât politicul a jucat și va juca un rol deosebit în reglementarea juridică, ori compar area sT
a făcut și se va face, întotdeauna, între sistemele juridice care servesc sisteme politice.
Comparatistul Loeber scria că există în U.R.S.S. fo arte puŃine publicaŃii juridice care să nu conŃină
referinŃe la ordinele de drept burgheze, expresie a reacŃiunii și exploatării. Și în literatura Ńărilo r
occidentale există afirmaŃii asemănătoare privind d reptul socialist. Apreciem că astfel de poziŃii,
practicate de către juriști și nu de către politici eni, nu sunt benefice Dreptului comparat, care ar t rebui să
aibă alte obiective, benefice cetăŃenilor obișnuiŃi dar și bogaŃi din toate Ńările, indiferent de regi mul lor
politic. Cercetarea obiectivă nu trebuie să fie inf luenŃată de factorul nociv politic. Altfel cercetar ea nu
are cum să se realizeze în mod obiectiv, necesitate a perfecŃionării legislaŃiei în interesul progresul ui
întregii societăŃi nu se mai poate realiza. Cerceta rea juridică partizană este de condamnat, indiferen t de
ce parte ar fi ea, pentru că nu poate fi obiectivă.
Ceea ce se apreciază este faptul că atacurile cu te ntă politică sunt, totuși, izolate, cercetarea
știinŃifică a avut mult de câștigat din confruntare a de idei juridice. STau efectuat și studii obiecti ve
asupra dreptului socialist, de către cercetători oc cidentali, cum au fost: Loeber, Hazard, David ș.a.
Autorul pe care lTam citat frecvent, apreciază că studii obiective în raport cu dreptul burghez nu a u
existat în literatura sovietică.
În cercetarea juridică sTa pus problema de a se ști dacă obiectivitatea poate exista sau nu, dacă
spiritul partizan este dat de un comandament ideolo gic al sistemului. În această ordine de idei, Lenin a
apreciat că nu există știinŃă care să poată rămâne în afara luptei de clasă. Dacă această concepŃie es te
reală, de pierdut nu poate avea decât toate sisteme le juridice, indiferent de sistemele politice exist ente în
Ńările lor, deoarece orice formă de cercetare jurid ică va fi axată pe deservirea luptei politice și nu
cercetare obiectivă, fără a exista vreun câștigător .
În concordanŃă cu concepŃia lui Lenin, teoria marxi stTleninistă, demască adevăratul nucleu al
dreptului burghez. Ea dirijează critica sa împotriv a teoriilor antiștiinŃifice, reacŃionare ale dreptu lui care
ascunde esenŃa antinaŃională a dreptului burghez 70 . Doctrina juridică sovietică refuza compararea cu
ordinile juridice capitaliste, întrucât odinea juri dică capitalistă este creată pe alte relaŃii econom ice decât
cele socialiste. În realitate diferenŃa consta numa i în relaŃiile economice bazate pe economia de piaŃ ă în
Ńările capitaliste, faŃă de cea planificată în orân duirea socialistă. Apreciem că era posibilă compara rea

68 LTJ. Constantinesco, op. cit., Vol. II, p. 18.
69 LTJ. Constantinesco, op. cit., p. 18.
70 LTJ. Constantinesco, op. cit., Vol II, p. 19.

42 juridică, cu efecte benefice pentru ambele sisteme de drept, cu condiŃia ca să se realizeze cu
obiectivitate.
Compararea care nu se realizează în spiritul indepe ndenŃei de opinie a cercetătorului nu mai poate
fi considerată benefică și nici știinŃifică. Jurișt ii care slujesc metodei comparării trebuie să se fe rească de
influenŃa politicului, aflat foarte aproape de dome niul juridicului. De aceea este necesar ca cercetăt orul
comparatist să se poată distanŃa, să poată face abs tracŃie, de sistemul său politic și juridic pentru
realizarea unei cercetări obiective. Altfel activit atea cercetătorului va fi folosită de agitatorii po litici și de
propagandiștii politici.
Este real că nu există știinŃă fără obiectivitate ș i nici poziŃie obiectivă fără independenŃă de acŃiu ne
și de opinie.
Domeniul comparării nu poate fi folosit pentru a se demonstra superioritatea sistemului propriu,
întrucât orice sistem are deficienŃele sale ce pot fi corectate prin analiza altor sisteme juridice.
Formarea de comparare denaturată în substanŃa sa și falsificată în ceea ce privește funcŃia sa,
reprezintă un fapt total negativ, ce nu servește ad evărului.

4.3. Problematica numărului ordinelor juridice supu se comparării

Cercetătorul Radbruch 71 , citat de Constantinesco, afirma că nu pot fi comp arate mai mult de două
ordini juridice. Altfel nu se poate proceda decât i ndirect, adică să se efectueze compararea în raport cu o
a treia ordine, care trebuie să fie mereu aceeași. Cercetătorul considera că pentru efectuarea unei
comparări internaŃionale ar trebui să se caute punc tele comune de referinŃă, adică să se aibă în veder e un
sistem juridic care se află deasupra naŃiunilor.
Premizele acestei concepŃii, adică ideea că nu pute m compara în mod direct mai mult de două
ordini juridice, sunt nerealiste, deoarece comparar ea directă se poate realiza între diferite nenumăra te
sisteme juridice. Din acest punct de vedere nu exis tă piedici de natură logică sau metodologică. Este
cunoscut că activitatea comparativă se desfășoară î ntre ordini juridice concrete.
STa menŃionat 72 că teoreticianul Staehelin 73 comparase neexecutarea contractuală în dreptul
elveŃian și englez, considerânduTl pe primul ca pro totip al dreptului continental și sTa constatat că un
astfel de prototip nu există. Termenul de comparat nici nu poate exista, întrucât nu există un drept
natural abstract planând deasupra odinelor juridice .
Este cunoscut faptul că întotdeauna este necesar c a o comparare juridică să se realizeze între
ordinele juridice confruntate. Compararea nu se poa te face prin raportare la o unitate de măsură
prestabilită.
În acest sens Ascarelli a susŃinut că ansamblul pro blemelor sociale ce se găsesc în spatele fiecărei
chestiuni juridice constituie baza comparabilităŃii . Este evident că în toate ordinele de drept există
probleme sociale și acestea, în mare parte, sunt co mune tuturor sistemelor juridice.
Apreciem că se impune ca necesităŃi sociale identic e în diferite state să fie apărate prin norme de
drept identice. De ex., pentru combaterea traficulu i de droguri ar trebui să existe reglementări unice
pentru ca infractorii să nu poată profita de legisl aŃia mai favorabilă a unor state și să se refugieze , să se
ascundă în acele state, care, de ex., nu acceptă in stituŃia extrădării.
FuncŃia de cunoaștere a dreptului naŃional ne ajută să analizăm și alte instituŃii ale dreptului
nostru naŃional, comparativ cu instituŃii similare din alte state. De ex., instituŃia comunităŃii de b unuri

71 Radbruch – Uber die Methode der Rechtsvergleichung, M.K.S.R. 1906, p. 423.
72 LTJ. Constantinesco, op. cit., p. 26.
73 B. Staehelin – Die Vertragsverletzung im englischen und schweizeri schen Privat recht, Basel 1954, p.
143.

43 din Dreptul familiei, este asemănătoare, dar nu ide ntică cu instituŃii din alte sisteme de drept, în c are sunt
prevăzute alte regimuri matrimoniale.
Un alt exemplu se referă la instituŃia ocrotirii mi norului, care, în România, prin adoptarea
Codului familiei în 1954 sTa înfiinŃat Autoritatea tutelară, în principal, ca organ de supraveghere a
tutelei. În alte state, FranŃa, Germania, Belgia ș. a., se acordă un rol important consiliului de famil ie și
instanŃelor pentru minori, reglementări preluate ap oi și de România, întrucât sTa constatat că acestea își
aduc un rol important în soluŃionarea unor neînŃele geri dintre părinŃi și copii ori la realizarea cu m ai
multă eficienŃă a supravegherii copiilor problemă. Reglementările diferite din state diferite evidenŃi ază,
încă o dată, existenŃa unor soluŃii diferite pentru rezolvarea aceleiași probleme sociale. Exemple pot fi
date și din alte domenii, cum ar fi, de ex., cel ec onomic, comercial, al relaŃiilor de muncă ș.a.
FuncŃia de cunoaștere a propriei legislaŃii ne ajut ă să cunoaștem mai bine legislaŃia naŃională
pentru realizarea perfecŃionării acesteia. Comparat ă, apoi, cu legislaŃia altor state, poate duce la
formularea de propuneri de lege ferenda, care, acce ptate, vor perfecŃiona, dar să nu degradeze, legisl aŃia
naŃională.
Dreptul comparat are și un rol normativ. Sub acest aspect, de la apariŃia sa dreptul comparat șiTa
adus un important aport la perfecŃionarea legislaŃi ilor naŃionale. În cazul în care se dorește regleme ntarea
unui nou domeniu social, responsabilii unui asemene a proiect trebuie să studieze legislaŃia altor stat e în
domeniul de legiferat și să folosească în mod benef ic experienŃa acelor state, dacă, bineînŃeles, real ităŃile
vieŃii economicoTsociale sunt identice sau apropiat e. Nu pot fi adoptate aceleași reglementări dacă
realităŃile la care neTam referit sunt diferite, în trucât, întrTo astfel de situaŃie, reglementarea nu Tși va
realiza finalitatea și se va impune ulterior abroga rea reglementării sau modificarea ei în funcŃie de
realităŃile obiective sociale sau economice. Este c unoscut eșecul pe care lTa avut ConstituŃia
napoleoniană aplicată cu forŃa poporului spaniol, C onstituŃie care, deși ultramodernă, nu a fost accep tată
de spanioli și sTa impus revenirea la vechea lor Co nstituŃie.
Cunoașterea reglementărilor din alte state înaintea adoptării unor reglementări naŃionale sTa
practicat din antichitate, fiind exemplificat în cu rsuri 74 cazul reglementării din Legea celor XII table,
pentru adoptarea căreia au fost studiate actele nor mative din mai multe state ale lumii.
În vederea adoptării legislaŃiei noastre naŃionale, Metodologia generală de tehnică legislativă
privind pregătirea și sistematizarea proiectelor de acte normative prevedea: studiile prealabile privi nd
întocmirea proiectului actului normativ vor cuprind e, printre altele, concluzii desprinse din cercetar ea
știinŃifică și practica aplicării dreptului din Ńar a noastră și din alte Ńări. Iată că rolul Dreptului comparat
este confirmat prin dispoziŃiile unei legi.
Metodologia la care neTam referit a fost înlocuită cu o nouă metodologie, adoptată prin
Hotărâre a Guvernului, în care se prevede aceeași o bligaŃie ca la elaborarea actelor normative să se Ń ină
seama și de reglementările adoptate în alte state, în domenii similare.
Apreciem totuși că adoptarea unor noi acte normativ e sau modificarea celor existente, nu se
poate realiza fără a se Ńine seama de specificul na Ńional al fiecărei Ńări, de mentalitatea, obiceiuri le,
tradiŃia, concepŃia despre lume și viaŃă a Ńării în care se adoptă legea.
Apreciem, de asemenea, că în nici un caz nu se poat e pune problema uniformizării legislaŃiilor
naŃionale, ci numai compatibilizarea acestora, în a cest fel fiind posibilă eliminarea conflictelor de legi în
cazul în care se impune aplicarea legii altui stat. De ex., în cazul litigiilor comerciale, părŃile po t opta în
privinŃa legislaŃiei aplicabilă conflictului lor. O ri în situaŃia în care legislaŃia naŃională a celor două sau
mai multe părŃi aflate în litigiu ar fi compatibilă , nu sTar isca un conflict de legi și nu sTar mai p une
problema de a se ști sau de a se stabili care lege să se aplice în cazul în care părŃile au omis să pr evadă
legea aplicabilă în cazul unui conflict.

74 V.D. Zlătescu – op. cit., p. 46.

44 Metodologii de pregătire și adoptare de proiecte de acte normative sunt stabilite și în alte state.
Apreciem, totuși, că dreptul comparat nu are o func Ńie normativă, adică nu pot fi aplicate în mod dire ct
reglementări din alte state și să fie ignorat astfe l, datorită Dreptului comparat, rolul legislativ al
legiuitorului naŃional. Deci, Dreptul comparat nu s e poate transforma întrTun legiuitor universal și î n
baza acestui rol să preia reglementări din alte sta te și să le introducă în mod automat în legislaŃiil e
naŃionale ale altor state, motivânduTse că aceste r eglementări sunt moderne sau absolut necesare vieŃi i
economicoTsociale. RealităŃile din fiecare stat tre buie să determine necesitatea reglementării, iar Dr eptul
comparat să ne indice care ar fi reglementarea cea mai reușită pentru fiecare situaŃie în parte. Dacă
reglementarea indicată, specifică unui stat, chiar și din cele dezvoltate, nu corespunde spiritului
poporului nostru, nu poate fi acceptată, întrucât n u va fi acceptată, se vor înregistra abateri de la
reglementarea respectivă și deci va crește, în loc să scadă, starea infracŃională. Un ex., în această direcŃie
îl constituie interzicerea întreruperii cursului sa rcinii în timpul regimului socialist în Ńara noastr ă sau
interzicerea sacrificării de animale, dacă nu sunt respectate anumite condiŃii, pentru uzul familial a l
producătorului. Astfel de reglementări impuse contr a ordinii și necesităŃilor sociale nu au fost respe ctate
și nu vor fi respectate indiferent de felul pe car e îl are, la un moment dat, orânduirea socială din Ńară. De
aceea, funcŃia normativă a Dreptului comparat trebu ie înŃeleasă numai ca o sursă de inspiraŃie și
comparaŃie, de analiză în vederea găsirii celor mai bune reglementări care să se potrivească specificu lui
poporului și care să ajute la îmbunătăŃirea organiz ării și desfășurării vieŃii economicoTsociale în
domeniul de legiferat.
În literatura de drept comparat funcŃia principală atribuită Dreptului comparat era aceea de
unificare a legislaŃiilor.
Au existat și teoreticieni care au sperat să se rea lizeze un drept mondial, reglementare uniformă
pe care statele ar trebui sTo adopte de bună voie ș i care va fi de natură să elimine conflictele de le gi în
spaŃiu și să ridice barierele juridice existente în calea comerŃului internaŃional, dând cale liberă
capitalului internaŃional.
Transformările social politice de esenŃă ce au avut loc pe Terra după cel deTal doilea război
mondial, au fost de natură să modifice considerabil aceste concepŃii. Astăzi teoreticienii, dar și
politicienii nu mai doresc un drept mondial, ci sTa accentuat dorinŃa statelor de aTși afirma suverani tatea
naŃională. TradiŃiile și condiŃiile concrete din fi ecare stat fac ca acestea săTși adopte propria legi slaŃie.
Totuși, unificarea a avut loc în materii limitate, care reclamă o cooperare internaŃională deosebit de
strânsă, ca de ex., protecŃia mediului înconjurător .
Unificarea este unul din aspectele de apropiere leg islativă dintre state, proces cu o arie intensă
care are cauze variate și se realizează sub forme m ultiple.
Adoptarea uniformismului în anumite materii se impu ne, creânduTse principii comune și o
anumită apropiere la nivelul conceptelor și metodel or de formulare, de interpretare și prezentare
sistematică dreptului, a reglementărilor din mai mu lte legislaŃii naŃionale și terminând cu unificarea care
se realizează prin acceptarea și aplicarea identică a unor norme cu același conŃinut în mai multe stat e.
Unificarea este una din expresiile funcŃiei normati ve a Dreptului comparat. Indiferent de
limitele în care se realizează unificarea, în măsur a în care aceasta are loc prin legiferare, dreptul
comparat are un rol însemnat de jucat. De aceea nu se poate considera unificarea legislativă ca una di n
funcŃiile Dreptului comparat, rezumânduTse în a le socoti ca un aspect particular al funcŃiei normativ e.
Se disting două tipuri de unificări:
a) internă;
b) internaŃională.

45 A. Unificarea internă se pune adesea, fie în cazul statelor care își realizează unitatea naŃională,
fie în statele federale. Unificarea presupune că si stemele juridice ce urmează a fi unificate nu refle ctă
suveranităŃi diferite.
B. În privinŃa unificării internaŃionale u n exemplu special îl constituie Uniunea Europeană, care are
competenŃa de a forma legislaŃie pentru toate state le membre, o astfel de competenŃă fiind acceptată d e
state prin tratatele de aderare. În acest domeniu s unt adoptate „regulamente”, care sunt adevărate leg i
comunitare, întrucât sunt aplicabile în mod direct în toate statele comunitare.
Cel deTal doilea instrument este reprezentat de „di rective”, care trebuie respectate de către
statele membre. Au fost adoptate directive în domen ii cum ar fi: Dreptul muncii, Dreptul fiscal,
reglementarea construcŃiei navale, structura întrep rinderilor de transport, societăŃile comerciale.
Cu privire la reglementarea diferitel or probleme sociale prin norme juridice, în literat ura de
specialitate 75 sTa susŃinut ideea potrivit căreia culturile socia le ale diverselor societăŃi nu sunt omogene
și de aceea sunt prezente diferite probleme sociale pe care dreptul trebuie să le reglementeze. În alt e
cazuri problemele ce trebuie să fie soluŃionate sun t de natură tehnică, familială, religioasă ș.a. Rea litatea
socială nu constituie tertium comparationis ci numa i unul dintre elementele pe care aplicarea metodei
comparative trebuie sTo aibă în vedere cu ocazia ex aminării. Numărul și alegerea ordinilor juridice de
comparat constituie probleme metodologice ce trebui e soluŃionate. La începutul activităŃii de cercetar e
comparativă sTa folosit pentru comparare un număr c ât mai mare de ordini juridice. În prezent se tinde să
se limiteze numărul de ordini juridice luate în con siderare. STa susŃinut că în felul acesta se realiz ează
compararea mai eficientă. STa susŃinut, de asemenea , că un studiu comparativ este mai eficient cu cât
este restrâns la un număr mai mic de ordini juridic e. Se consideră că se obŃine o calitate juridică a
comparării mai bună dacă nu sunt multe ordini jurid ice analizate în același studiu, în același timp.
Considerăm, și noi, că numărul ordinelor juridice c omparate poate fi cât de mare, dar este bine să se Ńină
seama și de scopul urmărit de către cei ce realizea ză compararea.
Dacă cercetarea comparativă este făcută de către ma i mulŃi cercetători, în echipe, numărul ordinelor
juridice poate fi cât mai mare. Se mai pune problem a alegerii ordinelor juridice supuse comparării.
Savigny a apreciat că orice comparare necesită o se lecŃie a ordinelor juridice. În acest sens a limita t
compararea la dreptul germanic, roman și angloTsaxo n. În aceeași ordine de idei, Lambert propunea să
se identifice elementele de uniformitate juridică p entru a selecŃiona ordinele juridice supuse compară rii,
pentru a alcătui dreptul comun legislativ.
Este necesar să se stabilească dacă alegerea ordini lor juridice trebuie să se facă în funcŃie de
sistemele juridice, dacă nu trebuie comparate decât odini juridice înrudite și care aparŃin aceluiași sistem
juridic. O astfel de idee este depășită în zilele n oastre.
ȘtiinŃific, tocmai comparările efectuate între ordi ni juridice aparŃinând unor sisteme juridice diferi te
sunt cele care dau cele mai bune rezultate. În aces t sens regulile metodologice nu pot limita ordinile
juridice ce trebuie să fie alese pentru comparare. Ordinea juridică selecŃionată poate fi determinată
numai de scopul urmărit prin actul comparării.
Sunt și autori care cred că alegerea ordinii juridi ce ce urmează a fi comparată trebuie să înglobeze
anumite ordini juridice reprezentative pentru între gul grup. O astfel de idee clasează ordinele juridi ce în
grupe, familii sau sisteme juridice. Kaden a făcut afirmaŃia potrivit căreia compararea ordinilor juri dice
îndepărtate este cea mai fructuoasă. ArminjonTNolde TWolff a afirmat că o comparare aprofundată a
sistemelor juridice originale este benefică și treb uie limitată compararea sistemelor juridice derivat e.
Conform acestei idei, și Zweigert apreciază că un c omparatist se poate limita la examinarea sistemelor
juridice originale.

75 LTJ. Constantinesco, op. cit., p. 27.

46 Referitor la instituŃii juridice, ordini juridice a propiate pot fi diferite. În același sens, Ferid su sŃine că
nu se poate cunoaște majoritatea ordinelor juridice latine numai prin cunoașterea dreptului francez.
Astfel situaŃia juridică a unei persoane în dreptul turc diferă profund de cea din dreptul elveŃian, c hiar
dacă legislaŃia în domeniu este aceeași. Analizând și domeniul răspunderii delictuale, în dreptul belg ian
și francez, soluŃiile vor fi diferite, chiar dacă c odurile celor două Ńări sunt identice și chiar arti colele în
cauză. De aceea se cuvine să fie examinată fiecare ordine juridică în parte, înainte de a se face
generalizări.
Comparările de mică anvergură trebuie să aibă în ve dere studierea metodică a termenilor de
comparat în ordinile juridice respective. După comp arare se va putea conchide că soluŃiile a două ordi ni
juridice coincid în ceea ce privește termenul de co mparat, în întregime sau de loc, ori în mor parŃial .
Unificarea internaŃională a dreptului impune aleger ea în vederea comparării a acelor ordini juridice
pe care vrem să le unificăm. Dacă compararea este f ăcută în scopul unei politici legislative se va fac e
apel la ordini juridice considerate apte pentru pro punerea unei soluŃii corecte. De ex., ordini juridi ce
derivate.
Dacă se realizează o comparare care nu urmărește ni ci un scop practic, alegerea poate fi determinată
de cunoștinŃele comparatistului în domeniul unei or dini juridice străine precise.
Dacă sunt și alte ipoteze, determinat pentru aleger ea ordinii juridice se va face în funcŃie de scopul
urmărit de către cel ce realizează activitatea de c omparare.

4.4. Compararea juridică pe verticală și în plan or izontal 76

Compararea este orizontală atunci când analizează o rdini juridice apropiate în timp, dar îndepărtate
în spaŃiu.
Se apreciază că este verticală compararea care se r ealizează prin referirea la ordini juridice
îndepărtate în timp. Este cunoscut că englezii au f ost cei mai interesaŃi de efectuarea unor studii de Drept
comparat, deși sistemul lor juridic este unul deose bit de conservator. Englezii au fost obligaŃi la ac easta
datorită gradului mare de originalitate a sistemulu i lor de drept, diferenŃelor prea izbitoare pe care le
sesizau la alte sisteme juridice ale lumii. Juriști i din această Ńară se mândreau cu propriul lor sist em de
drept, chiar dacă în Anglia a apărut prima operă de Drept comparat în Secolul XV a lui Fortesque.
Acesta a efectuat un studiu comparativ între dreptu l englez și cel francez, studiul său a dat posibili tatea
de a se cunoaște dreptul continental pe insulă.
La sfârșitul Secolului al XVTlea și începutul Secol ului XVI a fost elaborată opera lui Cristofer
SaintTGermain „Doctor and student”, ce a fost conce pută ca un dialog care asigura efectuarea
comparaŃiunii între Common Law și dreptul canonic. Lucrarea a fost considerată ca manual fundamental
în materie pentru studenŃii englezi.
AlŃi autori, un secol mai târziu, au efectuat impor tante cercetări de drept comparat, acestea
referinduTse nu numai la dreptul Ńărilor europene, dar și sistemele orientale, îndeosebi cel ebraic. J ohn
Selden este apreciat a fi fondatorul istoriei compa rative a dreptului în Anglia.
Compararea între structura și funcŃiile juridice a ctuale, dar și formele, precum și funcŃiile sale
trecute, este posibilă și deseori necesară, este ch iar indispensabilă dacă analizăm evoluŃia în timp a
noŃiunilor juridice produse de evoluŃia nevoilor so ciale și economice, dar și a concepŃiilor socioTjur idice
care le slujesc ca bază. În acest sens, de ex., cer cetătorii germani compară o instituŃie juridică act uală cu
o instituŃie din Dreptul roman. Elementul roman va rămâne componenta principală a dreptului german și
în special a dreptului civil. În Germania un aport important la dezvoltarea Dreptului comparat lTau ad us
Gottfried Wilhelm, Leibnitz și alŃii, care au susŃi nut că există o unitate reală a întregii lumii, ide e

76 LTJ. Constantinesco, op. cit., p. 32.

47 valoroasă pentru justificarea unor norme de drept a semănătoare, deduse din studiile comparative pe car e
acești autori le făceau.
Pe de altă parte, se arăta că dreptul trebuie să se separe de morala teologică și să se refuze, să
adere la concepŃia privind necesitatea existenŃei u nui drept universal, dar abstract și dedus prin
speculaŃie. Leibnitz nu vedea în dreptul roman izvo rul principal de drept. Autorul a avut, cu privire la
drept, părerea că acesta are caracter universal și istoric.
ContribuŃia germană sTa făcut mult mai simŃită în S ecolul al XIXT lea, începând de la anul
1800, când, sub influenŃa unor filozofi, ca: Kant, Hegel, Feuerbach, sTa dezvoltat în Germania interes ul
pentru studierea dreptului altor state.
Un moment însemnat în evoluŃia studiului dreptului altor popoare lTa avut apariŃia școlii
istorice. Promotorul acestei școli a fost SAVIGNI, în concepŃia căruia dreptul unui popor este determi nat
de spiritul acelui popor, ajungând să se opună acti vităŃii de codificare germană, pe care o consideră
potrivnică spiritului german. Era vorba despre adop tarea uni cod civil pe care nuTl găsea necesar,
susŃinând că Austria și Prusia, care adoptaseră de curând un asemenea cod, încercau să renunŃe la
acestea. Disputele din acest domeniu au dus la obst acole serioase în privinŃa dezvoltării dreptului
comparat.
În realitate, Savigni și adepŃii săi au avut în ved ere numai studiul dreptului german și a celui
roman, făcând abstracŃie totală de dreptul ce sTa n ăscut și sTa dezvoltat în alte state.
Sub presiunea curentelor juridice ce se opuneau șco lii istorice, în anul 1949 a fost adoptat
Codul comercial, unic pentru întreaga Germanie și s Ta început elaborarea unui Cod civil, prin strădani a
lui Anselm Feuerbach, adept al filozofiei cantiene și care studiase cu atenŃie dreptul popoarelor Sibe riei,
Asiei Centrale, Mongoliei, Chinei, Indiei și Americ ii, ca și cutumele unor popoare de păstori sau
agricultori. Feuerbach sTa axat pe studiul evoluŃie i unor instituŃii, cum au fost proprietatea privată ,
contractele, sclavia, succesiunile, poligamia. Cerc etătorul a fost penalist, elaborând Codul penal bav arez,
dar a înŃeles necesitatea efectuării de studii comp arative între sistemele de drept ale diferitelor po poare
pentru realizarea unei adevărate cercetări juridice și pentru îmbunătăŃirea reglementărilor în domeniu
pentru Germania.
Se impune a fi amintit și cercetătorul german Eduar d Gaus, care a elaborat o interesantă lucrare
referitoare la dreptul comparat, lucrare ce este co nsiderată iniŃiatoare a dreptului comparat, alături de
Karl Salomo, cunoscător al dreptului englez, france z și american. Acesta din urmă a avut un rol
hotărâtor în perfecŃionarea legislaŃiei germane, du pă care, ulterior, sTau inspirat și celebri autori ai
literaturii juridice franceze.
Cunoașterea dreptului popoarelor nu trebuie să se r ezume numai la cunoașterea textelor de lege,
ci și la cunoașterea cauzelor care au determinat ap ariŃia legilor, apreciază Montesquieu. La opera lui
Montesquieu a fost criticat faptul că nu a Ńinut se ama că se schimbă repede condiŃiile care au stat la
adoptarea unor legi. Autorul aprecia că unele trăsă turi specifice unor popoare joacă un rol important în
adoptarea legilor, de ex., vanitatea francezilor ș i orgoliul spaniolilor.
STa precizat că factorul climatic este doar un e lement secundar în edictarea legilor, de factorul
climatic.
Marc Ancel preciza un termen la care, de pe poziŃii le noastre, putem să subscriem integral.
Montesquieu poate fi considerat ca primul iniŃiator în sociologie, în politica legislativă, ca și Becc aria,
deși nu era cunoscută nici metoda istorică, nici me toda comparativă care săTi fi permis un studiu crit ic al
diferitelor sisteme legislative și al dezvoltării i nstituŃiilor.
Se deduce că legea străină trebuie să fie integrat ă în cadrul sistemului din care face parte,
urmând să se deosebească efectele de cauzele care l eTau provocat. Autorul a fost impresionat de modul
în care chinezii au știut să îmbine regulile de dre pt cu cele de morală și religioase.

48 Se știe că dreptul roman a instrumentat în mod dire ct numeroase instituŃii ale dreptului civil. De
aceea înŃelegerea unor instituŃii existente astăzi în legislaŃia unor state nu pot fi înŃelese dacă nu se
realizează o comparare cu Dreptul roman. Aceasta es te explicaŃia potrivit căreia în Germania sau în
Italia astfel de comparării sunt, și în prezent, co nsiderate printre fundamentele cele mai sigure ale
formării în domeniul civil. Altfel se pune problema în FranŃa, în care dreptul roman nu a fost asimila t
dintrTo dată, ci în decursul mai multor secile.
Potrivit opiniilor lui Rene Savatier, studiu dreptu lui roman în FranŃa constituia până la sfârșitul
Secolului XIX, cercetarea unei filiaŃii. Dreptul ro man reprezenta un model pentru dreptul civil.
Compararea se limitează la unele aspecte tehnice în trucât fundamentele politic și social au rămas în
afara cercetării comparative. Așa se ajunsese ca un ii autori de tratate săTși înceapă cursurile cu scu rte
prezentări ale instituŃiilor similare din Dreptul r oman. Dreptul roman era studiat obligatoriu în
majoritatea universităŃilor din lume. Ulterior, din ce în ce mai mult, sTa redus studioul dreptului ro man,
existând și astăzi numeroase facultăŃi de drept din întreaga lume în care mai este studiat Dreptul rom an.
În timpurile noastre juristul este obligat să se li miteze la aplicarea dreptului din Ńara în care îl p ractică,
spre deosebire de alte profesii, de ex., chimistul sau fizicianul, care aplică aceleași reguli oriunde sTar
afla în lume. De aceea sTa căutat ca dreptului să i se dea o dimensiune universală, acest lucru realiz ânduT
se, în parte, prin Dreptul roman, prin Dreptul civi l napoleonian ș.a., datorită spiritului lor de echi tate și
logică, pentru că au răspuns nevoilor raŃionale ale oamenilor.
Epoca Modernă, care a dus la crearea de state pe cr iterii de naŃionalitate a anihilat, parŃial,
spiritul de universalitate menŃionat mai sus. A răm as, însă, necesitatea de a se concilia ideea, princ ipiului
de suveranitate a statelor, cu necesitatea de aprop iere a reglementărilor din diferite state sau chiar cu
necesitatea de uniformizare a reglementărilor legal e din state diferite. Acest lucru sTa realizat prin
tratate, convenŃii, protocoale, bilaterale sau mult ilaterale, fiind de preferinŃă cele multilaterale.
În cadrul unor organizaŃii internaŃionale sTau adop tat astfel de tratate, care au reușit să uniformize ze
reglementări aplicabile unor sectoare economice sau sociale importante din Ńările care au încheiat
tratatele respective. Amintim Tratatul de constitui re a ComunităŃii Economice a Cărbunelui și OŃelului ,
din 1956.
Dreptul roman, dreptul grec și babilonian reîntâlne sc tendinŃa de lărgire a orizontului cultural. În
cadrul comparării termenii juridici trebuie să apar Ńină mai multor ordini juridice.

49 CAPITOLUL V
MARI SISTEME DE DREPT ALE LUMII

1. Dreptul comparat și geografia juridică

Studiul marilor sisteme de drept din lume presupune o analiză a legislaŃiei aplicabilă în diferite sta te.
Coduri, legi, decrete, hotărâri ale guvernelor, in strucŃiuni ale miniștrilor, alte reglementări jurid ice,
dar și modul în care sunt aplicate în practică, pri ncipiile ce le guvernează formează sistemul juridic
naŃional. Sistemele juridice naŃionale se grupează în categorii definite în raport de o anumită comuni tate
de principii care le alcătuiesc, dar și prin fenome ne de recepŃie a dreptului unei Ńări de către alte Ńări.
Istoria dreptului cunoaște câteva mari sisteme de d rept:
1. Primul dintre acestea a fost dreptul roman, care sTa aplicat multe secole, chiar și după destrămare a
imperiului roman. În Germania sau în Grecia, dreptu l roman sTa aplicat în mod direct până în secolul
nostru. În alte Ńări, cum ar fi FranŃa, România și alte state, dreptul roman combinat, completat sau
amendat cu cutuma locală, a format dreptul francez și românesc actual.
În Germania, în momentul în care dreptul roman nu s Ta mai aplicat, sTa întrepătruns cu cutumele și
legiuirile locale, care a fost denumit „dreptul rom an contemporan”. Așa sTa format marele sistem de
drept romanoTgermanic.
2. Dreptul francez a fost un mare sistem de drept c are a lăsat urme profunde în sistemele de drept
aparŃinând altor state.
Cuceririle napoleoniene au introdus legislaŃia fran ceză și în special Codul civil, în statele ocupate de
Napoleon. Așa sTa întâmplat în Olanda, Italia, Belg ia, Luxemburg ș.a., au adoptat Coduri civile și
comerciale după modelul francez.
Legea franceză a devenit aplicabilă și în fostele c olonii franceze. După dobândirea independenŃei de
către fostele colonii, statele independente nou cre ate au trecut, în marea lor majoritate, la sistemul
romanoTgermanic.
De asemenea, anumite state în care influenŃa cultur ii și știinŃei juridice franceze a fost preponderen tă,
au adoptat reglementări inspirate după modelul fran cez. România și Polonia antebelice, ca și Egiptul, au
promulgat coduri civile sau comerciale de inspiraŃi e franceză.
Alte state, cum ar fi Spania și Portugalia, foste m ari puteri coloniale, șiTau extins legislaŃia peste
ocean. Statele din America Centrală și cea de Sud, la care se adaugă Mexicul, create pe ruinele acesto r
imperii, au adoptat coduri civile de tip latin.
În alte state ale lumii, în care se află fostele co lonii britanice, a fost receptat sistemul de drept
britanic „Common law”, care însă nu a fost aplicat niciodată în ScoŃia. În Australia, Noua Zeelandă,
Canada, (cu excepŃia provinciei Quebec), Common law a rămas și în prezent aplicabil. Unele state
anglofone din Africa au adoptat, pe lângă noi regle mentări și cutume tribale. În India sTa realizat un
sistem de o deosebită originalitate, din fuziunea d reptului hindus tradiŃional cu dreptul britanic, ca re,
pentru prima dată în lume, a fost codificat.
Un alt fenomen interesant a avut loc în S.U.A., cu excepŃia provinciei Louisiana, (fostă colonie
franceză, care a receptat dreptul francez). În S.U. A., Common law, adus de coloniștii englezi sTa
împământenit, dar a evoluat, adaptânduTse structuri i federale a S.U.A. și modului de viaŃă american. A
rezultat un sistem juridic diferit de cel britanic.
Și alte state au recepŃionat dreptul străin, cum a r fi ElveŃia, care este rezultatul unei reușite îmb inări
între dreptul francez și cel german. Același sistem de drept a fost adoptat și în Turcia după victoria
junilor turci.

50 În felul acesta sistemele naŃionale se grupează în mari sisteme de drept. Conceptul de drept este
strâns legat de fiecare Ńară, astfel că necunoscând uTi sistemul de drept, nu înŃelegem viaŃa economico T
socială din Ńara respectivă.

2. Tipologia marilor sisteme juridice contemporane

Gruparea sistemelor naŃionale în mari familii de dr ept dă particularitate fiecărei instituŃii juridice .
Un mare sistem de drept reprezintă gruparea unor si steme juridice naŃionale în raport de anumite
trăsături comune ale acestora. Se disting două mari sisteme, tradiŃionale și religioase.
Caracteristic pentru sistemele tradiŃionale, îl con stituie statutul personal al acestora, normele lor nu
se aplică tuturor persoanelor rezidente întrTun anu mit stat sau teritoriu, ci tuturor care, având o an umită
religie, indiferent în ce stat ar domicilia, sunt s upuse unui statut personal care își găsește temeiul în
preceptele acelei religii. Un ex., îl constituie dr eptul islamic, care, întrTo unitate de norme insepa rabile,
cu religia și cu morala mahomedană, se adresează tu turor adepŃilor islamului, indiferent unde sTar găs i ei
în lume. Juriștii mahomedani menŃionează și în prez ent că înainte de război, limita europeană a
sistemului juridic o reprezenta Dobrogea, unde popu laŃia de origine turcă locală practica Dreptul isla mic
folosind limba română. Revistele de jurisprudenŃă a le timpului publicau chiar hotărâri ale cadinilor
(judecători musulmani).
3. Criteriile de împărŃire a sistemelor naŃionale î n mari sisteme sau familii juridice

Din punct de vedere istoric se evidenŃiază faptul c ă problema structurilor marilor sisteme de drept sT
a pus numai după primul război mondial, care a dete rminat apariŃia pe harta lumii a unui mare număr de
state independente.
Începând cu anul 1900, când a avut loc primul congr es de la Paris pentru dreptul comparat, sTau
făcut numeroase încercări de clasificare a marilor sisteme de drept. Potrivit unor păreri sistemul mon dial
de drept ar fi împărŃit în:
T indoTeuropean, cu subsistemele latin, german, eng lez, mongol, semit și unul barbar. O astfel de
clasificare nu poate fi acceptată întrucât între dr eptul indian și cel latin sunt diferenŃe foarte mar i.
T clasificarea potrivit gradului de evoluŃie și de cultură al diverselor comunităŃi umane. Se avea în
vedere rolul predominant, întrTun anumit sistem de drept, al legii, cutumei sau religiei.
Au fost făcute și alte clasificări ale sistemelor d e drept, dar nu șiTau dovedit viabilitatea.
Toate clasificările au avut la bază criterii neștii nŃifice, ceea ce a făcut ca ele să nu reziste în ti mp.
După profesorul francez Rene’ David ar exista cinci sisteme de drept:
1. Sistemul lumii occidentale, bazat pe principiile moralei creștine, pe principiile politice și socia le
ale democraŃiei liberale și pe o structură economic ă capitalistă.
2. Sistemul denumit de autor în 1950 „al lumii sovi etice”, profund diferit de primul din cauza
structurii orânduirii sociale căreia i se aplică.
3. Sistemul islamic, care nu poate fi inclus în nic i unul dintre sistemele anterioare datorită bazei s ale
teologice și legătura strânsă care unește în Islam dreptul cu religia.
4. Dreptul hindus, drept tradiŃionalist și el, dar care se sprijină pe o bază filozofică proprie, dife rită
atât de cea a Ńărilor creștine, cât și de cea a lum ii musulmane.
5. Sistemul chinez tradiŃional, de dinaintea procla mării Republicii Populare Chineze.
Din această clasificare este de evidenŃiat locul im portant ce se acordă dreptului sovietic. Se reŃine și
faptul că, spre deosebire de alte clasificări, auto rul nu recurge la opoziŃia dintre sistemele romanoT
germanic (francez și german), pe de o parte și cel angloTsaxon –de Common law, pe de altă parte,
incluzânduTle în conceptul de sistem al lumii occid entale.

51 ÎntrTo altă lucrare, autorul realizează o altă clas ificare, dovedind nestabilitate.
În deceniul al VITlea sTa realizat o altă clasifica re de către un cercetător spaniol (Falipe de Sola’
Canizares), potrivit căruia există trei grupe de si steme:
1. Cele occidentale.
2. Socialiste.
3. Religioase.
Profesorul francez Rene’ Rodiere a criticat aceste clasificări. Potrivit acestuia, clasificările au un
defect comun. Riscă să transforme dreptul comparat întrTun studiu de civilizaŃie comparată. Dacă, de
ex., se compară reglementările din dreptul iranian și cele din dreptul francez în materia căsătoriei, se
face o comparaŃie între ideea de căsătorie, potrivi t civilizaŃiei musulmane și cea de civilizaŃie creș tină.
Studiile de drept patrimonial comparat între dreptu l francez și cel sovietic va reprezenta compararea
unui sistem socialist de nonapropriere privată a mi jloacelor de producŃie cu un sistem bazat pe
proprietatea privată.
Autorul francez propune și el o clasificare, socoti tă cea mai incompletă:
1. Dreptul continental în care include dreptul germ an, francez, spaniol.
2. Dreptul de Common law, în care include dreptul R egatului Unit, al diferitelor Ńări din Common
Wealt și ale S.U.A.
3. Dreptul Ńărilor socialiste.
Toate acestea ar avea trăsături comune decurgând di n faptul că reprezintă dreptul lumii creștine.
Aceasta deoarece autorul, referinduTse la dreptul s ovietic, consideră că oricât de profunde ar fi
schimbările intervenite în sistemul socialist, regl ementările trecute au și ele influenŃa lor.
Autorul nu concepe alte sisteme juridice. Clasifica rea autorului a avut la bază creștinismul.
Clasificarea a ignorat toate sistemele juridice tra diŃionale ale Africii și Asiei, deși acestea guvern ează
milioane de persoane.
O altă clasificare a fost făcută de Marc Ancel, car e distinge trei grupe esenŃiale de regimuri juridic e
și două grupe complementare mai puŃin conturate. Gr upele esenŃiale sunt:
1. Sistemul romanoTgermanic, caracterizat prin desc endenŃa sa romană și tendinŃa de codificare.
2. Sistemul de Common law, necodificat și prezentân d particularitatea coexistenŃei a trei sisteme de
reglementări paralele:
T Common law propriuTzis;
T equity și statute law;
3. Sistemul statelor socialiste.
În afara acestor sisteme sunt menŃionate grupele co mplementare:
T sistemele de drept religios;
T sistemul Ńărilor din lumea „a treia” care sunt ce le ce șiTau dobândit recent independenŃa.
Nu se poate face o comparaŃie între sistemele de dr ept „burghez” și cel „socialist”. Nu se poate nega
că înainte de marile schimbări socialTpolitice din Europa Răsăriteană, determinate de ConferinŃa de la
Malta, existenŃa unui sistem juridic al Ńărilor soc ialiste nu poate fi negat.
Deosebirile de esenŃă dintre dreptul socialist și c el al tuturor celorlalte state, care despărŃea geog rafia
juridică a lumii, reprezintă mai mult o problemă a teoriei dreptului.
După evenimentele din 1989, sistemul de drept socia list sTa modificat. Privatizarea a avut consecinŃe
deosebit de însemnate și a dus la modificarea esenŃ ială a dreptului socialist.

52

CAPITOLUL VI
COMPARABILITATEA TERMENILOR DE COMPARAT

1. Comparabilitatea în dreptul comparat. NoŃi uni introductive

Analizând din perspectivă noŃională, compararea reprezintă în ansamblu, un procedeu general al
spiritului, întrucât metoda în sine, nu este specif ică doar unei anumite discipline sau știinŃe cum am fi
tentaŃi să credem, ci în mod paradoxal, ea are un c aracter universal, fiind deosebit de utilă în veder ea
realizării anumitor obiective. Din perspectivă juri dică, comparaŃia își regăsește utilitatea atât din punct
de vedere analitic, fiind esenŃială din perspectiva analizării cadrului legislativ premergator procesu lui de
adoptare a actelor normative, cât și din cel normat iv, întrucât constituie principalul mijloc de inter pretare
juridică. a acestora. În dreptul comparat, comparab ilitatea se analizează din doua perspective
fundamentate știinŃific și anume:
T prima se referă la totalitatea elementelor sau după caz, a obiectelor supuse comparaŃiei și care
aparŃin unor ordini juridice diferite;
U cea deUa doua se referă la totalitatea ordinilor juridice cărora le aparŃin textele de comparat,
supuse în mod practic U comparării.
ReferinduTne în această fază exclusiv la prima situ aŃie, pentru a defini mai clar sfera de aplicabilit ate
a elementelor sau a obiectelor supuse comparaŃiei, apreciem ca este important a sublinia faptul că,
acestea reprezintă totalitatea particulelor juridic e elementare supuse compararii, obiectul analizei
constituinduTl: instituŃiile juridice, funcŃiile juridice respectiv problemele juridice.

2. Termenii de comparat în alte știinŃe comparative

53 Pornind de la principiul universal al identităŃii, conform căruia: ” un obiect nu poate fi identic decât
cu el însuși”, putem încerca o delimitare a sferei de aplicabilita te a comparaŃiei, in sensul că, putem
restrânge aria analitică a lucrurilor comparabile. Altfel spus, atât în materia dreptului comparat cât și în
alte știinŃe, suntem limitaŃi a ne rezuma strict la : lucrurile comparabile.
Simpla comparare a două știinŃe sau a două discipl ine din perspectivă juridică nu este suficientă
dacă, nu suntem în măsură a sintetiza cauzalitatea eventualelor elemente comune inserate în cuprinsul
disciplinelor. Identificarea eventualelor similitud ini, o vom putea face doar dacă în procesul de
comparare neTam raportat sistematic la două sau mai multe elemente de comparat, la așaTnumitii: “
termeni de comparat” . Din punct de vedere noŃional , termenul de comparat, ca obiect al comparării,
constituie un ansamblu de contururi imprecise al ce lor două discipline, schiŃate de cel care compară, de
natură a identifica existenŃa unor elemente comune. Cu toate acestea, trebuie să admitem, că există și
situaŃii în care, elementele supuse comparării sunt precise, cum ar fi în cazul știinŃelor naturale, u nde
termenii de comparat sunt clar individualizaŃi sau chiar delimitaŃi.
În cazul știinŃelor socioTistorice spre exemplu, an aliza comparativă a termenilor de comparat, se
realizează de la ipoteze de lucru vag delimitate, l a noŃiuni clare, un exemplu în acest sens, constitu induTl
lingvistica de tip comparat.
Utilitatea termenilor de comparat in evoluŃia știin Ńifică este incontestabilă, întrucât o serie de ști inŃe,
discipline sau ramuri, au apărut ca o consecinŃă a comparării, exemplele cele mai clare conferinduTle:
anatomia comparată, gramatica de tip comparat, lite ratura comparată, istoria comparată a religiilor,
etc.

3. Comparabilitatea în știinŃa juridică. Compararea instituŃională

Reprezentând un procedeu general al spiritului, com parabililtatea juridică a apărut ca o necesitate,
din dorinŃa reală de universalitate juridică a prec ursorilor ramurilor de drept, care în marea lor maj oritate
au înŃeles importanŃa unificării ideologice, un apo rt determinant in acest sens, avânduTl scolile isto rice:
franceză, germană, italiană, belgiană, etc. În mod treptat, prin raŃionamente și căi diferite, precurs orii au
concluzionat asupra existenŃei unei arhetipologii u niversale, fundamentată pe exisenŃa in toate sistem ele
de drept a acelorași instituŃii juridice. Chiar dac ă principial existau mici diferenŃe generate de teh nica lor
normativă, ordinile juridice nu se opuneau în ceea ce privește conceptele lor, instituŃiile, noŃiunile sau
după caz, categoriile lor fundamentale. Așadar, ide ntitatea instituŃională a constituit elementul de
universalitate al ideologiilor juridice, care au de terminat adoptarea unanimă de către precursori a
aceleiași direcŃii de orientare juridică. Analizând din perspectivă instituŃonală, compararea termenil or
era foarte ușor de realizat, întrucât instituŃiile juridice aferente fiecărui stat, erau oarecum simil are,
existând doar mici valenŃe de ordin naŃional. În fa pt, conŃinutul fiind universal, metoda comparării se
limita practic la un simplu procedeu analitic, într ucât comparatistul se rezuma doar la analizarea
instituŃiei din perspectiva efectelor pe care le cr eează în diverse ordini juridice.
În urma finalizării procedeelor de comparare insti tuŃională, aceștia au constatat că instituŃiile
juridice sunt oarecum similare fiecarui sistem de d rept, mai în toate cazurile de comparare fiind
identificate instituŃii cum ar fi: căsătoria, divorŃul, rapoturile juridice între soŃi , filiaŃia, contractul,
răspunderea delictuală, îmbogăŃirea fără justă cauz ă, posesia, proprietatea, testamentul, succesiunea,
etc. Privind din perspectivă comparativă, dreptul are în acest sens, o acŃiune asemănătoare istoriei. Ca și
acesta, el produce un efecte de distanŃare. După cu m istoria ne permite să apreciem întrTun chip nou
evenimentele cotidiene, tot astfel dreptul comparat permite o anumită detașare din mentalitatea propri e,
capabilă să învedereze o serie de aspecte ale propr iului sistem juridic, care de obicei scapă neobserv ate.

54 „De fapt, scrie L. J. Constantinesco, comparaŃia pe rmite, nu numai să se pătrundă întrTun mod
conștient, întrTo altă lume juridică, dar, de aseme nea, să se ia un recul prin raport cu propriul său drept,
care apare întrTo altă lumină”.
Aceasta îi permite, mai întâi, să se descopere în p ropriul său drept aspecte noi, calităŃi și defecte care
până atunci rămăseseră ascunse. ComparaŃia poate re leva că, de exemplu, unele elemente ce
caracterizează instituŃiile juridice naŃionale au î n realitate o importanŃă mult mai limitată decât le To acordă
juriștii naŃionali; să se descopere că o instituŃie juridică considerată ca indispensabilă, doarece dă răspuns
necesar unor probleme permanente, nu este în realit ate decât rezultatul unui accident sau al unei
întâmplări.
ComparaŃia poate arăta că alte drepturi rezolvă ace eași problemă prin alte instituŃii mai proprii sau mai
simple. Ea poate arăta de ce și cum anume anumite i nstituŃii naŃionale sunt depășite sau desuete…". 77
La rândul său, Rene Rodiere sublinia: „comparatia a jută să stabilim redarea subtilă și profundă a
legăturilor, raporturilor dintre diversele instituŃ ii ale unui sistem. El permite, în ansamblul instit uŃiilor și a
regulilor unui sistem juridic să se releve ceea ce este esenŃial, ceea ce exprimă natura intimă a aces tui
sistem, ceea ce constituie fundamentele de care nu te poŃi atinge, fără a proceda la o revedere genera lă a
ideilor morale care lTau inspirat și fără să fi rec unoscut structurile sociale care îl susŃin".

4. Probleme și incertitudini ale elementelor comune . Paralelismul juridic

Până a cerceta însă ce este dreptul comparat, ni se pare util să stabilim ce nu este el, cu alte cuvin te săT1
delimităm faŃă de câteva din domeniile de cunoașter e apropiate.
Ne vom opri mai întâi asupra deosebirii dintre stud iul legislaŃiilor străine și dreptul comparat. În
vorbirea curentă aceste două noŃiuni se confundă ad esea. Se afirmă astfel, uneori, despre cel ce studi ază
dreptul altei Ńări că „face drept comparat".
Această înŃelegere greșită pornește de la împrejura rea T incontestabilă T conform careia, cunoașterea
legislaŃiilor străine este o premisă necesară a com paraŃiei. Dreptul comparat începe abia după această
cunoaștere, întrucât el constă în compararea dreptu rilor deja cunoscute.
Numai confruntarea drepturilor, stabilirea asemănăr ilor și deosebirilor dintre normele, reglementările ,
instituŃiile sau sistemele comparate, aplicând regu lile metodei comparative, numai această modalitate de
abordare înseamnă „a face drept comparat".
Există, astfel, excelente studii de drept străin, c are nu reprezintă studii de drept comparat, ci sunt doar
un adjuvant al acestora. În FranŃa, bunăoară, apare o vastă și prestigioasă colecŃie de volume privind
dreptul altor Ńări T editată iniŃial sub redacŃia r eputatului comparatist R. David T colecŃie căreia i se adaugă,
numeroasele publicaŃii de informaŃii asupra legisla Ńiei străine.
O altă distincŃie, care se impune de la sine, este aceea între ramurile de drept tradiŃional și dreptu l
comparat. Dreptul civil, dreptul penal, comercial, administrativ și multe alte discipline, reprezintă
ansambluri de norme juridice, clasificate în raport de un obiect și uneori o metodă specifică.
Dreptul comparat nu este un ansamblu de norme, el n u reprezintă deci o ramură de drept. Se poate
afirma mai degrabă că este un ansamblu de procedee potrivit cărora se face compararea normelor de
sisteme diferite. 78
STa propus chiar, pentru a se elimina echivocul, să se părăsească termenul de drept comparat, în
favoarea unor expresii cum ar fi: „compararea drept urilor" sau „metoda comparativă".

77 L.J. Constantinesco, op.cit. , vol.II, p.290// Rene R, op. cit. p 48.
78 P. Arminjon, B. Nolde, M.Wolff, „Traite du droit compare”, tom.I, L.G.D.J., Paris, p.71 și urm.

55 „De ce dreptul străin nu este drept comparat? T se întreba A. Otetelișeanu T pentru că studiul
dreptului străin nu urmărește un scop știinŃific, c i mai degrabă unul de erudiŃie, care poate fi util în alte
discipline juridice, dar care nu constituie ceea ce se numește de obicei o „știinŃă".
O știinŃă trebuie să aibă un obiect și un scop pro priu, care nu se descoperă în studiile de drept str ăin.
Dimpotrivă, dreptul comparat are un obiect și un sc op propriu, el constituie deci o disciplină știinŃi fică care
utilizează informaŃiile oferite de dreptul străin, actual sau trecut; el utilizează numai dreptul stră in al
popoarelor cu o identitate de civilizaŃii".
Se ridică, în legătură cu aceasta, problema ramuril or de drept comparate.
Desigur, dreptul comparat în sine nu este o ramură de drept, însă în știinŃele juridice moderne se
vorbește din ce în ce mai des despre un drept civil comparat, un drept comercial comparat, un drept pe nal
comparat, prin aplicarea metodei comparative, print rTo muncă enormă de comparare a normelor,
reglementărilor, instituŃiilor.
Așadar, atât pe calea a ceea ce numim microcompara Ńie, cât și pe cea a macrocomparaŃiei, patrimoniile
știinŃelor juridice de ramură se îmbogăŃesc, capătă noi dimensiuni, mergând până acolo încât, printrTo
adevărată metamorfoză, își schimbă înfăŃișarea. Dre ptul civil român este altceva de exemplu, decât
dreptul civil comparat, chiar dacă acesta pornește de la dreptul român.
Dar aceste discipline comparate de ramură, 79 nu sunt identice, nici măcar parŃial, sectorial, c u dreptul
comparat, ele înmagazinând rezultatele câștigate de știinŃele juridice de ramură, ca urmare a efectuăr ii
comparaŃiei.
Putem reveni, după aceste precizări preliminarii, l a problema esenŃială a naturii dreptului comparat.
Ni se pare foarte explicabilă dorinŃa unui larg cer c de comparatiști T nume reputate pot fi citate în acest
sens, atât în literatura de peste hotare cât și în cea românească T de a încerca să demonstreze că dre ptul
comparat reprezintă o știinŃă autonomă.
CalificândTo astfel, căutând săTi stabilească un do meniu propriu de cunoștinŃe, acești autori doreau s ă o
acrediteze, să o confirme, temânduTse poate că dacă ar fi recunoscut în ea doar o simplă metodă, sTar fi
ajuns la o contestare a ei ca disciplină și sTar fi negat că are un obiect propriu.
Temeri ce pot fi, desigur, înŃelese, dar care nu pr ezintă greutate în balanŃa aprecierii știinŃifice,
întrucât concepŃiile privind autonomia știinŃifică a dreptului comparat sTau conturat în timpul Congre sului
de la Paris din anul 1900.
În raportul general prezentat la Congres, Eduard La mbert scria: „ideea comună a tuturor
comunicărilor din acest grup este că dreptul compar at are ca misiune să releve jurisconsulŃilor legile
naturale de care ascultă acele manifestări ale vieŃ ii sociale al căror ansamblu formează dreptul, de a Ti
face să înŃeleagă legătura și raŃiunea de a fi a tr ansformărilor vieŃii juridice, de aTi permite să de scopere
care sunt, pentru fiecare instituŃie, formele care corespund diverselor faze ale dezvoltării sociale,
diverselor regiuni economice."
Iată formulată astfel o primă și foarte răspândită concepŃie asupra obiectului „știinŃei" dreptului
comparat: studiul legilor naturale după care se des fășoară viaŃa socială. Interesul pe care îl prezint ă acest
studiu este extrajuridic, dreptul comparat servind astfel mai degrabă știinŃelor sociologice decât cel or
juridice.
Ceea ce este specific acestor încercări de a contur a un domeniu specific știinŃei dreptului comparat,
este marea lor diversitate.
STar putea afirma că, în afara dorinŃei de a afirma dreptul comparat ca pe o disciplină știinŃifică cu un
obiect propriu, toate aceste teorii, între care mul te sunt întrTadevăr remarcabile, au prea puŃine ele mente
comune.

79 J. Passicos, Droit canonique et droit compare aulo rd’hui. Renouvellement d’une problematique, în Revu e
internationale de droit compare nr.1/1981, p.17 și urm.

56 Lambert însuși, citat mai sus, a evoluat în concepŃ ia sa. Publicând, în 1903 celebra sa lucrare , , La
fonction du droit compare " el distingea în fond două concepŃii asupra dreptulu i comparat. „Sub
denumirea amfiboiogică de drept comparat T scria el T se găsesc în prezent înglobate două discipline
distincte care prezintă la prima vedere un aer înru dit, dar care, în fapt nu sunt unite decât printrTo trăsătură
foarte exterioară, utilizarea comună a metodei comp arative." 80
Aceste două discipline sunt, astfel cum le denumeșt e el „Istoria comparativă" și „LegislaŃia
comparată".
Sub primul aspect, autorul concepe o știinŃă a drep tului, astfel cum există o știinŃă a limbii sau a
religiilor, știinŃe oarecum exterioare, care cercet ează fenomenul juridic sau cel lingvistic ori cel r eligios ca
fenomene sociale, în interesul știinŃelor sociale, iar nu al celor juridice, lingvistice sau al teolog iei.
Prin studiul comparativ al legislaŃiilor diferitelo r popoare, se ajunge la descoperirea legăturilor
existente între fenomenele juridice, stabilinduTse cauzele acestora și legile potrivit cărora ele evol uează.
Pentru aceasta, omul de știinŃă nu se poate mărgini să studieze doar legislaŃiile existente, trebuind să
cerceteze sistemele juridice atât în timp cât și în spaŃiu. Acesta este sensul „Istoriei comparative" a
dreptului. 81
În aceeași ordine de idei va trebui să amintim și c oncepŃia lui Raymond Saleilles.
Scopul comparaŃiei este, potrivit acestui autor, ac ela de a desprinde, din ordinele juridice concrete,
tipul ideal al instituŃiilor și normelor juridice c omune, care ar reprezenta ceea ce denumește el „dre ptul
comun al omenirii civilizate".
„Dreptul comparat T scrie Saleilles T încearcă să d efinească tipul ideal, foarte relativ, care se desp rinde
din compararea legislaŃiilor, al funcŃionării lor ș i al rezultatelor lor, pentru o instituŃie determin ată,
Ńinând seama de starea economică și socială căreia trebuie săTi corespundă, dar fără să o situeze pe
punctul de vedere al posibilităŃilor imediate de ap licaŃie".
Utilizarea „fondului comun al omenirii civilizate", se realizează, în practică, în trei direcŃii:
U Pe calea legislativă T „ prin adoptări conștiente și voite ";
U Pe calea orientării știinŃifice;
U Pe calea interpretării judiciare.
Saleilles sTa apropiat astfel necondiŃionat de drep tul natural, pentru că, asemeni acestuia „dreptul c omun
al omenirii civilizate" este un drept abstract. Și T de ce nu? T transcedental. „Acesta este T scria L ambert T
dreptul natural despuiat de calităŃile sale de imua bilitate T dar păstrând caracterele sale de univers alitate.
Critica cea mai serioasă, ce se aduce acestei conce pŃii, semnala că „dreptul comun" se reducea la o
serie de generalităŃi, fiind greu de precizat la ce nivel trebuie să te situezi pentru a degaja, astfe l cum dorea
Saleilles, instituŃiile juridice ale acestui „drept comun". 82
Ideea însăși de „naŃiuni civilizate", e cu totul in suficientă pentru a oferi un cadru sigur „dreptului
comun".
A. Otetelișeanu remarca faptul că deosebirea dintre dreptul comparat ca știinŃă independentă și ca
știinŃă auxiliară este inutilă, și chiar ilogică, c onfundând dreptul cu politica legislativă.
El arată, de asemeni, ca Saleilles greșea crezând c ă dreptul comparat poate ajunge un mijloc normal de
interpretare a dreptului naŃional, căci în toate ca zurile în care dreptul naŃional își păstrează parti cularismul,
dreptul comparat nu poate face nimic pentru interpr etare.
Dintre numeroasele teorii care se înscriu pe aceeaș i direcŃie de gândire o vom mai menŃiona pe cea
susŃinută de Arminjon, Nolde și Wolf, autorii unuia din cele mai complete tratate de drept comparat.

80 V. Hanga, op.cit, p.231 și urm.
81 P. Arminjon, B. Nolde, M.Wolff, op.cit., p.130.
82 Le Cod civil, 1804T1904, Livre de centenaire, tom. I, Paris, 1904, Introduction P. XXVTXXVI.

57 Pornind de la distincŃia dintre dreptul comparat ca știinŃă și ca disciplină auxiliară cei trei autori
consideră că, atunci când îmbrăŃișează un mare numă r de sisteme juridice, dreptul comparat reprezintă o
știinŃă, pe când, atunci când în obiectul cercetări i intră doar un număr restrâns de sisteme juridice el nu
este decât o disciplină auxiliară a dreptului compa rat.
Acesta are ca obiect, potrivit autorilor la care ne referim, studiul comparat al sistemelor juridice
existente în Ńările cu o civilizaŃie modernă, căutâ nd să desprindă elementele comune ale acestora, făr ă a uita
să pună în lumină elementele proprii fiecăruia dint re ele în ceea ce au universal.
Prin aceasta, dreptul comparat ar semăna cu istoria sau cu filozofia.
Criticând concepŃia amintită, L.J. Constantinesco r emarca, în mod subtil, că studiul normelor și
instituŃiilor juridice aparŃinând mai multor ordine juridice nu e propriu dreptului comparat, ca știin Ńă
autonomă, ci metodei comparative.
Totodată, el observă că e greu de admis că dreptul comparat ar fi o știinŃă normativă, deoarece
elementele comune degajate prin cercetare comparati vă nu au câtuși de puŃin un rol normativ. Dacă exis tă
un aspect pozitiv în concepŃia autorilor citaŃi, ar ată L.J. Constantinesco, el constă T element deoseb it de
însemnat, de răscruce chiar în gândirea comparatist ă contemporană T în necesitatea de a grupa ordinele
juridice.
Același Congres de la 1900 a permis și reputatului civilist care a fost L. Josserand să dezvolte o teo rie
proprie asupra dreptului comparat ca disciplină ști inŃifică autonomă. Raportul său prezentat atunci
„Conception generale du droit compare" a rezumat întreaga sa concepŃie.
Ideea de la care pornește autorul francez este acee a că instituŃiile juridice sunt întrTo continuă
transformare, „prezentul juridic fiind făcut din tr ecut și conŃinând deja, în genere, viitorul".
Iată de ce instituŃiile juridice nu pot fi studiate doar în prezent, în actualitate, ci trebuie cercet ată atât
evoluŃia lor istorică cât și orientarea lor de viit or. Dreptul comparat servește tocmai determinării a cestei
orientări.
El apropie astfel dreptul comparat de ceea ce repre zintă încercările de creare ale unei viitorologii
juridice moderne.
Josserand accentuează asupra funcŃiei normative a d reptului comparat, a orientării pe care cunoașterea
știinŃifică a tendinŃelor de evoluŃie a legislaŃiil or o conferă legiuitorului. Nu e vorba, desigur, de tendinŃe
stabilite empiric și nici de adoptarea necritică a unor soluŃii legislative conforme acestor tendinŃe.
Concluziile de drept comparat trebuie adaptate medi ului social în care se dorește a se aplica instituŃ ia.
Dreptul comparat exercită o influenŃă deosebită pe cale jurisprudenŃială, dar și pe cale doctrinară
prin modul în care realităŃile legislative din unel e Ńări inspiră literatura de specialitate din altel e.
În fond, concepŃia lui Josserand se apropie substan Ńial de cea a lui Lambert, pe care am expusTo mai
sus. Josserand, la rândul său vorbește despre un „d rept comun universal", care nu este altceva decât d reptul
natural, degajat însă de caracterul său absolut „un drept natural concret", de formaŃie empirică, care se
degajă din fapte.
În rândul încercărilor de definire a naturii dreptu lui comparat trebuie menŃionate, chiar și în treacă t,
anumite concepŃii eclectice, cum ar fi cele care so cotesc că acesta are mai multe obiecte, cele care v ăd în el o
ramură a unei știinŃe comparative generale sau, în sfârșit cele care privesc dreptul comparat întrTo c oncepŃie
universalistă.
Vom cita, cu titlu de exemplu de eclectism, cazul e nglezului Wigmore care consideră că dreptul
comparat ar avea, în același timp, trei domenii de aplicare. Primul dintre acestea a fost denumit nomoscopia,
al cărui obiect este descrierea diverselor reglemen tări, cel de al doilea este nomotetica, al cărui scop este
acela de a analiza diferitele instituŃii juridice ș i de a le pune în lumină calităŃile, dar și defecte le, în
perspectiva unor reforme legislative, în sfârșit, c el de al treilea nomogenetica, are ca finalitate analiza
evoluŃiei diferitelor instituŃii și norme juridice în raporturile lor de cauzalitate și cronologie.

58 În acest ultim cadru, el situează acea Comparative Legal Corporealogy al cărui obiect ar fi analiza
bazelor sociale și politice ale diverselor ordine j uridice și stabilirea apartenenŃei lor la diverse g rupe și
familii de drept, după modelul lingvisticii compara te, care clasifică limbile în familii lingvistice.
După cum lesne se poate observa, primele două aspec te, luate în consideraŃie de autorul amintit, sunt
legate de metoda de cercetare, doar cel de al treil ea ar fi de natură să contureze ideea de disciplină
știinŃifică.
Ideea clasificării în familii de drept, astfel cum remarca pe drept cuvânt L.J. Constantinesco, este
valoroasă, Wigmore, făcând prin aceasta figură de p recursor.
El însă a eșuat, doarece nu a reușit să găsească cr iteriile știinŃifice valabile pentru a realiza grup area
pe familii.

CAPITOLUL VI
COMPARABILITATEA TERMENILOR DE COMPARAT

1. Clasificări și diviziuni juridice. NoŃiunile jur idice fundamentale T analizate din perspectiva
elementelor comune

Gruparea sistemelor naŃionale în mari familii de dr ept capătă o înfăŃișare, distinctă în cazul fiecăre i
ramuri de drept. În funcŃie de conŃinutul ramurii d e drept, criteriile de împărŃire în mari familii di feră,
astfel încât tabloul pe care îl oferă este total di ferit. Este de la sine înŃeles că prezentul curs nu va putea
îmbrăŃișa toate ramurile de drept, fapt pentru care vom analiza comparativă T la marile sisteme de dre pt
privat.
Se admite în general că un mare sistem sau o mare f amilie de drept reprezintă gruparea unor sisteme
juridice naŃionale, în raport de anumite trăsături comune ale acestora. 83
La această idee trebuie făcută însă o rezervă impor tantă referitoare la așaTnumitele „sisteme religioa se
și tradiŃionale". Sigur că din punct de vedere isto ric, aceste sisteme reprezintă anacronisme, vestigi i ale altor
epoci.
Nu e mai puŃin adevărat însă că, așa anacronice cum sunt, aceste sisteme juridice care se încadrează c u
greu în toate clasificările încercate până astăzi, guvernează încă sute de milioane de oameni, astfel încât
ele nu pot fi ignorate, eliminânduTle, așa cum au f ăcut unii cercetători, de pe harta juridică a lumii .
Caracteristic pentru „sistemele tradiŃionale" e fap tul că sunt atașate statutului personal.
Cu alte cuvinte, normele lor nu se aplică tuturor p ersoanelor rezidente întrTun anumit stat sau terito riu,
ci tuturor celor care, având o anumita religie, ind iferent în ce stat ar domicilia, sunt supuse unui s tatut
personal care își găsește temeiul în preceptele ace lei religii.
Un exemplu tipic în acest sens ne este oferit de dr eptul islamic care, întrTo unitate de norme practic
inseparabilă cu religia și cu morala mahomedană, se adresează tuturor adepŃilor Islamului, indiferent unde
sTar găsi ei în lume 84 .
Ca o curiozitate trebuie arătat că juriștii mahomed ani menŃionează și astăzi că, înainte de război, li mita
europeană a sistemului lor juridic o reprezintă Dob rogea, unde, întrTadevăr, populaŃia de origine turc ă
locală practică dreptul islamic folosind limba ro mână. Revistele de jurisprudenŃă ale timpului pub licau
chiar uneori hotărâri ale cadiilorTjudecători musul mani.

83 I.Filipescu, M. Jacotă, op. cit., ppp.78T89.
84 V.D. Zlătescu, op. cit., pp.112T113.

59 Lăsând la o parte deci accidentul pe care îl reprez intă sistemele de drept tradiŃionale, vom analiza
criteriile ce trebuie avute în vedere la împărŃirea sistemelor naŃionale în mari sisteme sau familii j uridice.
O privire istorică asupra acestui aspect ne evidenŃ iază faptul că, deși preocupările comparatiste în
domeniul juridic sunt mult mai vechi, problema stru cturii marilor sisteme de drept ca atare, ca o prem isă
necesară a oricărei comparaŃii, nu sTa putut pune d ecât după primul război mondial și se datorează, în
condiŃiile apariŃiei pe harta lumii a unui mare num ăr de state independente, profundei influenŃe pe ca re a
avutTo școala comparatistă iniŃiată de englezul Gut teridge și continuată de elevii acestuia, francezul Rene
David si englezul Hamson.
Începând din anul 1900, dată crucială în istoria dr eptului comparat, legată de primul congres de la
Paris, în literatura de specialitate sTau făcut num eroase încercări de clasificare a marilor sisteme d e drept.
Cele mai multe nu mai prezintă nici un interes. Une le au fost definitiv infirmate de știinŃă, cum a fo st
teoria promovată de statele fasciste, care găsea în „rasă" criteriul clasificării. Potrivit acestei te orii, al cărei
precursor a fost etnologul SauserTHall, sistemele j uridice moderne sTar fi împărŃit întrTun sistem ind oT
european, cu subsistemele latin, german, englez, un sistem mongol, unul semit și unul barbar.
ConsecinŃele unei asemenea clasificări erau deTa dr eptul bizare. Astfel, dreptul egiptean T e vorba
despre legislaŃia scrisă T trebuia socotit drept la tin, întrucât sistemul egiptean era receptat din Fr anŃa, în
timp ce sistemul ceh era considerat drept germanic, pentru că unele reglementări cehe erau receptate d in
dreptul german.
O altă încercare punea drept criteriu esenŃial grad ul de evoluŃie și de cultură al diverselor comunită Ńi
umane.
Un autor reputat, Levy Ullman, își fundamenta împăr Ńirea pe faptul rolului predominant, întrTun anumit
sistem de drept al legii, cutumei sau religiei. 85
Mai pot fi menŃionate și alte încercări de acest fe l; efortul ar fi inutil deoarece caracterul lor pse udoT
știinŃific este vădit. Critica ce li se poate aduce autorilor este, după Rene David, dublă.
Pe de altă parte, ei sTau lăsat călăuziŃi în mod fr ecvent de idei preconcepute, punând la baza
clasificării lor un criteriu considerat de ei ca es enŃial, dar al cărui caracter știinŃific nTa fost î n nici o
măsură stabilită. Pe de altă parte, aceste clasific ări nu au, adesea, un criteriu unic, ceea ce conduc e la
rezultate neștiinŃifice.
Trebuie semnalată chiar clasificarea profesorului francez amintit, formulată în tratatul său de drept
comparat din 1950. Potrivit acesteia, în lume ar ex ista cinci sisteme principale de drept. Primul ar fi
cel al lumii occidentale, bazat pe principiile mora lei creștine, pe principiile politice și sociale al e
democraŃiei liberale și pe o structură economică ca pitalistă.
Cel deTal doilea este sistemul pe care autorul îl d enumea, în 1950 „al lumii sovietice", profund difer it
de precedentul din cauza structurii orânduirii soci ale căreia i se aplică.
Cel deTal treilea, potrivit lui R. David, este sist emul islamic, care nu poate fi redus la nici unul d in
sistemele precedente, dată fiind baza sa teologică și legătură strânsă care unește în Islam dreptul cu religia.
Al patrulea este dreptul hindus, drept tradiŃionali st și el, dar care se sprijină pe o bază filozofică proprie,
diferită atât de cea a Ńărilor creștine, cât și de cea a lumii musulmane.
Cel deTal cincilea sistem ar fi fost, potrivit auto rului, sistemul chinez tradiŃional (lucrarea fiind
elaborată înaintea proclamării Republicii Populare Chineze).
Ceea ce trebuie reŃinut din această clasificare est e, mai întâi, locul care se acordă dreptului soviet ic. Este
de reŃinut, de asemenea, faptul că, spre deosebire de alte clasificări, autorul nu recurge la opoziŃia dintre
sistemele romanoTgermanic (francez și german), pe d e o parte, și cel angloTsaxon T de commonTlaw T pe de
altă parte, incluzânduTle de o potrivă în conceptul de „sistem al lumii occidentale": „Nu am ignorat, făcând
aceasta, scrie el, nici una din importantele difere nŃe care există între aceste două grupe de drepturi ; mi sTa

85 I Filipescu, M. Jacotă, op. cit., p.89.

60 părut că opoziŃia dintre cele două grupe, oricât de esenŃială ar fi, nu este de același ordin cum e ce a care
există între dreptul francez și cel englez, pe de o parte, dreptul sovietic, dreptul musulman, dreptul hindus
sau dreptul chinez, pe de alta parte".
După ce a ajuns la astfel de concluzii, autorul șiT a amendat, întrTo altă lucrare, devenită bestTsell erTul
literaturii comparatiste, această clasificare. In n oua lucrare, renunŃând la considerarea globală a si stemelor
lumii occidentale, autorul distinge o familie roman oTgermanică, o familie de commonTlaw, una a dreptul ui
socialist (este de remarcat aici evoluŃia de termin ologie) și în sfârșit, una a sistemelor filozofice și
religioase.
O altă tentativă de clasificare a fost făcută, de a semenea, în deceniul al șaselea, de comparatistul s paniol
Felipe de Sola Canizares. Pentru acesta în lume ar exista doar trei grupe de sisteme: cele occidentale , cele
socialiste și cele religioase. 86
O critică aspră, dar justificată, a fost adusă aces tor încercări de profesorul francez Rene Rodiere:
„Oricât de interesante ar fi, scrie el, acestea au un defect comun: riscă să transforme dreptul compar at întrT
un studiu de civilizaŃie comparată. Dacă de exemplu , se compară reglementările din dreptul iranian și
cele din dreptul francez în materia căsătoriei, se face, în realitate, o comparaŃie între ideea de căs ătorie,
potrivit civilizaŃiei musulmane și cea de civilizaŃ ie creștină. Orice studiu de drept patrimonial comp arat între
dreptul francez și cel sovietic, va fi compararea u nui sistem socialist de neapropiere privată a mijlo acelor
de producŃie cu un sistem bazat pe proprietatea pri vată. în ultima analiză ceea ce urmează a se compar a nu
sunt regulile de drept, cât principiile superioare ale civilizaŃiilor”. Un astfel de examen este depar te de a fi
lipsit de interes. El riscă însă să nu aibă decât r aporturi îndepărtate cu știinŃă și tehnică juridica .
După ce aduce însă astfel de critici judicioase la adresa altor clasificări, autorul francez propune l a
rândul său una pe care o socotim incompletă în rapo rt cu clasificările formulate de alŃi autori occide ntali.
El împarte marile sisteme în trei grupe, distingând , pe de o parte: un grup continental T în care include
drepturile francez, german, spaniol, etc, unul de commonUlaw T în care include drepturile Regatului Unit, ale
diferitelor Ńări din commonTwealth și ale Statelor Unite ale Americii, și, în sfârșit, unul al Ńarilor socialiste .
Toate acestea ar avea trăsături comune decurgând di n faptul că reprezintă dreptul lumii creștine.
Aceasta deoarece autorul, referinduTse la dreptul s ovietic, considera că, oricât de profunde ar fi
transformările politice și economice pe care statul sovietic leTa suferit cu începere de la 1917, trec utul
continuă să apese puternic asupra dreptului sovieti c contemporan.
Compararea sistemului sovietic cu sistemul francez continuă, ca urmare a unui trecut juridic comun,
să prezinte un interes de prim plan. în afara acest ora, autorul refuză să ia în considerare orice alt sistem
juridic. Marile sisteme tradiŃionale rămân dincolo de optica pe care autorul francez o are asupra lumi i
juridice contemporane.
Viciile unui asemenea mod de a gândi sunt evidente. Includerea dreptului statelor „socialiste" în
„lumea creștină" frizează ridicolul. Autorul susŃin e că a folosit drept criteriu de clasificare „baza
civilizaŃiilor respective".
A considerat totodată că „baza civilizaŃiei sociali ste" ar fi creștinismul, care șiTar fi transmis mes ajul
prin intermediul constantelor dreptului, este atât de absurd încât, pentru oricine ar cunoaște, chiar
superficial realităŃile acestor state, filozofia ca re le inspiră, motivarea acestei teorii este eviden t
neștiinŃifică.
Pe de altă parte, caracterul incomplet al clasifică rii care ignoră toate sistemele juridice tradiŃiona le ale
Asiei și Africii, ce guvernează încă sute de milioa ne de persoane, pe motiv că „baza civilizaŃiei" de la care
pornesc este incomparabilă cu a celorlalte, atârnă greu în balanŃa valorii știinŃifice în defavoarea a cestei
clasificări.

86 V.D.Zlătescu, op.cit., pp.112T113.

61 Există, de asemenea, și alte critici ce se pot aduc e punctului de vedere al autorului citat. Sistemul de
commonTlaw nu cuprinde întregul drept al Regatului Unit și al Irlandei de Nord, deoarece, cel puŃin dr eptul
scoŃian se bazează pe principii complet diferite de cel englez. Tot astfel, dreptul S.U.A. sau cel al Canadei
nu fac nici ele integral parte din commonTlaw, Queb ecTul și Louisiana reprezentând excepŃii însemnate.
O încercare de clasificare superioară este datorată lui Marc Ancel. Comparatistul francez distinge tre i
grupe „esenŃiale" de regimuri juridice T perfect de terminate T și două grupe complementare, mai puŃin
conturate.
Grupele „esenŃiale" sunt:
T sistemul romanoTgermanic T caracterizat prin de scendenŃa sa romană și tendinŃa de codificare.
T sistemul de commonTlaw T necodificat și prezentâ nd particularitatea coexistenŃei a trei sisteme de
reglementări paralele T commonTlaw propriuTzis, equ ity și statuteTlaw.
T sistemul „statelor socialiste".
In afara acestora, autorul menŃionează grupele „com plementare", sistemele de drept religios, și sistem ul
Ńărilor din „lumea a treia" aflate, în genere, la s curt timp de la dobândirea independenŃei naŃionale.
O problemă asupra căreia trebuie să ne oprim, în ac eastă încercare de demitizare a gândirii
comparatiste socialiste, este cea a imposibilităŃii comparaŃiei dintre sistemele „burghez" și cel
„socialist".
Se impune aici o distincŃie. Pe planul realităŃii n u putem nega că, înainte de marile schimbări social T
politice din Europa răsăriteană (să luăm ca punct d e reper conferinŃa de la Malta), existenŃa unui sis tem
juridic al „Ńărilor socialiste" nu poate fi negată.
Juriștii de primă mână din aceste Ńări, ca Viktor K napp în Cehoslovacia sau Gyula Eroi în Ungaria,
ca și, arătam mai sus, mulŃi comparatiști din Ńăril e occidentale, ca Rene David ori Rene Rodiere, au
acreditat și dezvoltat această optică.
Desigur, teza deosebirii de esenŃă dintre dreptul Ń ărilor socialiste și cel al tuturor celorlalte stat e, care
marcă o dihotomie în geografia juridică a lumii și împiedică comparaŃia, rămâne de discutat.
E adevărat că această realitate era creată nu de o pretinsă evoluŃie internă coordonată a relaŃiilor d e
producŃie din aceste Ńări, care ar fi condus peste tot la reglementări similare, ci de recepŃie a drep tului
sovietic mergând uneori până la o copiere fidelă a legislaŃiei din Uniunea Sovietică T impusă incontes tabil
de dominaŃia politică exercitată în cele mai multe din statele fostului lagăr (numai China făcea excep Ńie)
de acest stat.
Fenomenul de recepŃie, însă, datorită dominaŃiei po litice, este bine cunoscut în dreptul comparat. A s e
vedea în acest sens răspândirea Codului civil franc ez în statele dominate de Imperiul napoleonian 87 .
După evenimentele amintite însă, marele sistem de d rept socialist sTa dezagregat, a întrat în istorie. în
Polonia, Bulgaria, Cehia și Slovacia, în Ungaria, î n fosta Iugoslavie și în România schimbările au afe ctat
infrastructura socială și au început sa aibă reperc usiuni esenŃiale asupra legislaŃiei civile și comer ciale.
Victoria revoluŃiilor, sângeroase sau cinice sau a reformelor din aceste Ńări este însă prea recentă s pre a
afecta modificarea codurilor și a celorlalte acte n ormative de mare importanŃă. Ea desigur că
va veni cu timpul.
De altfel, privită prin optica pe care o avem astăz i, putem afirma că: „sistemul de drept socialist" T
astfel cum am arătat mai sus T era un sistem factic .
El era clădit pe principiile și structura marelui s istem romanoTgermanic, din care făcuse parte dreptu l
Ńarist. Întâlnim aceeași structura a izvoarelor de drept, o mare asemănare în conceptele fundamentale,
aceeași împărŃire pe ramuri de drept, o abordare oa recum asemănătoare a fenomenului juridic.

87 I.Filipescu, M.Jacotă, op. cit., pp.90T112.

62 Încercările multiple de definire și clasificare a m arilor sisteme de drept, nu pornesc de la o teorie
coerentă a sistemelor, ci sunt cel mai adesea, fruc tul inspiraŃiei sau unei conjuncturi speciale în ca re se
găseau autorii clasificărilor.
Un autor belgian, căutând să facă ordine în aceste criterii, alcătuiește un tablou al tuturor criterii lor
care au stat la baza încercărilor de clasificare, p unând, necritic, la un loc pe cele serioase și pe c ele cel
puŃin discutabile.
El stabilește întrTun tablou aceste criterii 88 :
T natura și rolul;
T originea și istoria;
T izvoarele;
T autonomia doctrinară;
T tehnica legislativă utilizată;
T structurile juridice;
T terminologia, conceptele și instituŃiile;
T profesionalismul dreptului;
T influenŃa societăŃii;
T ideologia;
T dinamică sistemului;
T numărul subiectelor de drept care sunt supuse;
T cultura;
T rasa.
Însuși autorul recunoaște că numai unele din aceste criterii au caracter juridic, pe când celelalte nu .
Se pune problema care din aceste criterii pot fi re Ńinute pentru a avea o clasificare știinŃifică a ma rilor
sisteme de drept.
Mărturisim de la început că nu cunoaștem secretul u nei clasificări infailibile, cu atât mai mult cu câ t
întrTo singură generaŃie (sau în două) tabloul mari lor sisteme de drept sTa schimbat. Vom reŃine, de
aceea, dintre criteriile formulate numai pe acelea care sunt admise de cea mai mare parte a autorilor și care,
după părerea noastră, sunt definitorii.
Primul la care ne vom opri va fi structura sistemul ui izvoarelor dreptului.
Este incontestabil că fiecare sistem de drept are o configuraŃie proprie a izvoarelor. Marele sistem
romanoTgermanic, de pildă, rezultat al fuziunii pri mare dintre cutuma și dreptul roman, se axează în
principal pe două izvoare de drept: legea scrisa și întrTo mai mică măsura cutuma . Marele sistem
de commonTlaw, pe de altă parte, are ca izvor princ ipal jurisprudenŃa T practica instanŃelor de judeca tă care
acŃionează în numele principiului precedentului jud iciar, iar legea scrisă și cutuma ocupă o poziŃie
secundară.
In sfârșit, dreptul islamic, ca și celelalte dreptu ri religioase și tradiŃionale, este un drept releva nt, al
cărui principal izvor de drept este cartea sfântă T Coranul T în jurul căreia gravitează celelalte izv oare de
drept.
Cel deTal doilea criteriu ce trebuie luat în consid eraŃie este originea istorică comună a dreptului di ntrT
un anumit mare sistem. Astfel, marele sistem romano Tgermanic este rezultatul a două mari fenomene de
recepŃie: primul a fost recepŃia dreptului roman, i ar secundul, recepŃia dreptului francez și al celui
german, marcate, în primul rând, de codurile civile ale celor două state. Apoi, dreptul francez, astfe l cum
am arătat, a făcut obiectul unui al doilea val de r ecepŃie prin intermediul drepturilor spaniol, portu ghez și
italian care receptaseră sistemul francez.

88 V.D. Zlătescu, op. cit., pp.118T119.

63 Cât privește dreptul islamic, intim împletit cu rel igia musulmană, acesta sTa răspândit la toate
popoarele care au primit religia islamică datorită expansionismului arab și al celui otoman.
In sfârșit, dreptul hindus este și el sistemul juri dic al popoarelor care au practicat religia hindusă .
Și ar mai fi în cele din urma un criteriu în clasif icarea marilor sisteme de drept care e mai greu
observabil poate, dar e considerat de mulŃi dintre autorii consacraŃi T Rene David bunăoară T ca esenŃ ial în
determinarea unui mare sistem de drept: o mentalita te juridică specifică, mentalitate care își pune
amprenta pe întregul fel: „de a fi “ al vieŃii juridice din cadrul sistemului.
Despre antagonismul dintre juristul „continental" și cel „insular", despre optica atât de diferită cu
care unul și celalalt abordează fenomenul juridic s Ta scris enorm. Se ajunge până acolo încât un juris t
format la școala dreptului continental T sa zicem f rancez T nu poate efectiv practica profesia juridic ă întrTo
Ńară de commonTlaw și reciproc. În raport de aceste criterii am întreprins clasificarea marilor sistem e de
drept contemporane.
Exemplele pe care leTam dat sunt suficiente pentru a învedera că în cadrul dreptului occidental se
deosebesc cel puŃin două mari familii de drept.
Prima dintre acestea este: marea familie romanoUgermanică .
Grupând sistemul juridic francez și sistemele naŃio nale înrudite: italian, spaniol, portughez, belgian ,
român, cele din Americă latina etc, precum și siste mul german, această mare familie, în care sistemele
naŃionale sTau format pe baza dreptului roman, se c aracterizează, în primul rând, prin preponderenŃa l egii
scrise.
Specifică acestor sisteme este existenŃa codurilor civile și comerciale, adevărate monumente legislati ve
grupând reglementări din domenii întregi de relaŃii sociale, supuse unei sistematizări riguroase. Codu l civil
francez din 1804, Codul civil german (B.G.B.) din 1 900, cele mai cunoscute dintre acestea se aplică și în
ziua de astăzi. îndeosebi Codul francez, strâns leg at de numele lui Napoleon, a avut un destin de exce pŃie,
fiind receptat nu numai în statele care în timpul i mperiului napoleonian sau în cel al expansiunii col oniale,
astfel cum aminteam, au fost supuse dominaŃiei fran ceze, ci și în alte state în care influenŃa francez ă a avut
doar aspecte culturale, cum a fost Ńara noastră.
ÎntrTadevăr, Codul civil adoptat în 1964 sub domnia principelui Alexandru Ioan Cuza, și aflat în
vigoare în Ńara noastră, desigur, cu modificări sub stanŃiale, era iniŃial o reproducere destul de fide lă a
codului francez.
O altă particularitate a sistemului romanoTgermanic este împărŃirea în ramuri de drept. Gândirea jurid ică
franceză de la începutul secolului al XIXTlea era p rofund carteziană.
Acest cartezianism șiTa pus pecetea pe întreaga reg lementare a raporturilor civile și comerciale,
conferinduTle o rigoare logică și o sistematizare a proape ireproșabilă. In acest spirit sTa produs și
împărŃirea sistemului juridic în ramuri de drept, f iecare cu metodele sale specifice și cu o anumită
mentalitate caracteristică. Prima și cea mai import antă diviziune a dreptului, moștenită din dreptul r oman,
e cea în drept public și drept privat. Este clasifi carea fundamentală din dreptul occidental, bazată p e
diferenŃa de metoda de reglementare și care reflect ă în fond rolul esenŃial jucat de proprietate priva tă.
În raport de aceasta, împărŃirea pe ramuri apare ca efectul unor criterii secundare. Dreptul public se
împarte, astfel, în drept constituŃional, administr ativ, financiar etc, iar dreptul privat în drept ci vil,
comercial, etc. fără ca deosebirile dintre aceste r amuri sa aibă caracterul esenŃial al celor dintre d reptul
public și cel privat.
O problemă specială în acest context este ridicata de dreptul Ńărilor scandinave. Unii autori văd în
dreptul Ńărilor nordice (Danemarca, Suedia, Norvegi a, Finlanda, Islanda) un mare sistem de drept, deos ebit
atât de cel romanoTgermanic, cât și de cel din comm onTlaw. După părerea noastră, o astfel de optică nu
rezistă unei analize atente a dreptului actual, apl icabil în mod complet, care nu dovedește că ar cupr inde
elemente substanŃial deosebite de cel romanoTgerman ic.

64 Există, de asemenea, o certă influenŃă a sistemului de commonTlaw datorită frecventelor legături
culturale și economice dintre statele scandinave și insula britanică.
El nu ocupă, de aceea, locul unui mare sistem de dr ept, ci este tratat în cadrul sistemului romanoT
germanic, specificânduTse însă că reprezintă un caz special.
Structura internă a dreptului englez sau mai precis a ceea ce numim commonTlaw în sens larg, este
considerabil diferită de acesta. Nu vom întâlni aic i coduri, ca în dreptul francez și cel german, după cum nu
vom întâlni, în general, acte normative cuprinzătoa re pentru materia civilă și cea comercială. Regulil e
esenŃiale ale dreptului civil sunt, astfel cum am a rătat, de origine jurisprudenŃială.
Trebuie notat că Anglia nu are nici măcar constituŃ ie scrisă, ci doar câteva legi cu caracter
constituŃional, care nu acoperă însă aria raporturi lor constituŃionale. Instrumentul principal de secr etare T
termenul folosit în literatura de specialitate T a dreptului, este regula precedentului, potrivit căre ia, după
distincŃii asupra cărora vom reveni, hotărârea unei instanŃe superioare sau chiar a aceleiași instanŃe
pronunŃate anterior, devine obligatorie pentru inst anŃa ce are de soluŃionat un caz asemănător. Pe ace astă
cale, datorită obligativităŃii precedentului, sTa c reat, în decursul deceniilor sau chiar al secolelor , un întreg
sistem juridic la fel de coerent, sub multe aspecte , ca și cel din Ńările continentale.
Nu trebuie crezut, desigur, că rolul actului normat iv în sistemul de commonTlaw este inexistent sau că
sisteme continentale exclud aportul jurisprudenŃei. StatuteTlaw, acea reglementare realizată prin bil lTuri,
acte normative emise de puterea de stat, capătă un rol din ce în ce mai mare, pe măsura dezvoltării
economice și sociale, incompatibilă, în mod evident , cu practicele jurisprudenŃei. Este de reŃinut îns ă că, pe
calea atuului normativ, sunt doar parŃial reglement ate aspectele fundamentale ale relaŃiilor civile și
comerciale, aceste acte intervenind îndeosebi, în m aterie: administrativă, penală, contravenŃională,
fiscală, etc…
Pe de altă parte, preeminenŃa actului normativ în s istemele continentale nu exclude nici ea rolul,
uneori însemnat, pe care este chemată săT1 joace pr actica judiciară în creaŃia de drept. Sunt semnific ative
în acest sens exemplele dreptului elveŃian și germa n.
Un element caracteristic sistemului de commonTlaw e ste și inexistenŃa conceptului de ramură de drept.
Spiritul pragmatic care caracterizează gândirea jur idică insulară a condus la stingerea diferenŃelor, adesea
artificiale, pe care dreptul continental le face în tre ramurile de drept. împărŃirea tripartită pe car e am amintitT
o, tipică sistemului angloTsaxon, nu are nimic comu n cu diviziunea romanistă a ramurilor dreptului. 89
În commonTlaw, în equity cât și în statuteTlaw, înt âlnim atât reguli care în concepŃia juriștilor
continentali ar fi de drept public, cât și altele c are ar fi de drept privat.
Iată de ce, dreptul romanoTgermanic și cel de commo nTlaw formează două mari sisteme de drept
deosebite.
De altfel, sistemul de commonTlaw nu este nici el u nitar. Dreptului britanic i se alătură dreptul Stat ele
Unite ale Americii, care are o structură proprie, p articularităŃi marcante și o evoluŃie deosebită de cel dintâi.
Este, de asemenea, indiscutabil că dreptul dominioa nelor britanice (Canada T cu excepŃia provinciei
Quebec, Australia, Noua Zeelandă), deși nu au o suf icientă documentare în privinŃa lor, a suferit o
evoluŃie care leTa depărtat întrTo măsură însemnată de dreptul metropolei.
Tot astfel, în anumite state din Asia sau din Afric a, foste colonii britanice, sistemul de commonTlaw a
fost păstrat, însă a făcut obiectul unor evoluŃii s pectaculoase. E suficient să citam în acest sens ca zul
Indiei, în care domenii însemnate ale dreptului pri vat britanic au fost legiferate, fapt nemaiîntâlnit în Ńara
de origine.
Trebuie să facem loc în clasificarea noastră unui a l treilea mare sistem, mai precis unui grup de sist eme,
deosebit de răspândite, drepturile religioase și tr adiŃionale.

89 I Filipescu, M. Jacotă, op. cit., p.120.

65 De inspiraŃie religioasă, create în timpul evului m ediu, păstrând, în raport de societăŃile în care îș i
găsesc aplicare, multe elemente medievale, aceste s isteme nu ar putea fi reduse, decât în pofida evide nŃei
faptelor, la vreunul din sistemele juridice europen e sau americane.
Este adevărat că existenŃa acestor sisteme încurcă toate clasificările, ele scăpând oricăror criterii ce
sunt puse la baza acestora.
Se pare însă mai important a le studia ca atare, de cât să trecem peste ele din dorinŃa de a da satisfa cŃie
unei logici formale.
Este amintit, în primul rând în acest context, drep tul musulman. El este, incontestabil, cel mai
cunoscut și cel mai răspândit, datorită numărului s ubiecŃilor cărora le este aplicabil. Dar, alături d e el,
trebuie menŃionate și alte construcŃii juridice int eresante, cum sunt dreptul ebraic, cel hindus, drep tul
chinez tradiŃional, cel japonez etc…
Există, în Ńările în care aceste sisteme sunt aplic abile, un adevărat dualism juridic, întrucât adesea ,
sistemele tradiŃionale sunt incomplete, ele privind îndeosebi materia persoanelor, familiei și
succesiunilor, materii care se situează în centrul interesului religios.
Ele sunt completate T uneori chiar dublate T în anu mite state care sTau modernizat, de o legislaŃie
scrisă care, uneori, promovează principii și reglem entări diferite de cele ale dreptului tradiŃional. Astfel
sunt unele state islamice T cum ar fi Egiptul, Alge ria, Irakul, Siria T care au adoptat reglementări
moderne fără a înlătura dreptul islamic, ori Israel ul, în care a fost elaborat un drept T pe care pute m săT1
denumim statal T uneori deTa dreptul opus dreptului rabinic tradiŃional.
Căror sisteme juridice aparŃin aceste state: celor europene, de la care sTa inspirat legislaŃia scrisă ori
celor tradiŃionale?
Lucrurile, credem, trebuie luate așa cum sunt. într epătrunderea celor două reglementări conduce
adesea la o sinteză juridică pe care nu avem voie s ă o ignoram și care își pune sigiliul întrTun alt c hip pe
dreptul fiecăruia dintre aceste state.
Nu trebuie să omitem, de pildă, faptul că în Egipt sau în Algeria codurile civile conŃin texte ca în c az de
lacune sau de conflict între prevederile lor și pri ncipiile dreptului musulman, dispun ele însele că s e
aplică cel din urmă.
Ar fi greșit, în felul acesta să afirmăm că (astfel cum, de altfel, sTa întâmplat în Turcia după revol uŃia
Junilor Turci, care a îndepărtat dreptul islamic, r eceptând codurile elveŃiene) există o tendinŃă gene rală de
abandonare a reglementărilor tradiŃionale în favoar ea celor statale.
Chiar în Israel, dreptul tradiŃional este aplicabil persoanelor de origine mozaică, în timp ce dreptul scris
se aplică celor de alte religii, ori, dacă este caz ul, căsătoriilor interconfesionale.
Va trebui să facem, de asemenea, loc în panorama no astră dreptului cutumiar care mai guvernează încă
T cel puŃin parŃial T unele state africane, pentru că numai astfel vom deveni conștienŃi de bogăŃia și
varietatea fenomenului juridic contemporan.

2. Principiile generale ca element comun și regulil e comparaŃiei

Cercetările întreprinse în secolul nostru au reușit să pună în lumină faptul că operaŃia de comparare a
drepturilor nu trebuie făcută la întâmplare, neorga nizat, fără o anumită rigoare în abordarea aspectel or pe
care le ridică punerea în paralel a două sau mai mu lte reglementări.
StrăduinŃele unor comparatiști de prestigiu cum ar fi: Saleilles, Lambert, David T au condus la
conturarea unor norme care trebuie să stea la baza oricărei corporaŃii juridice, la stabilirea regulil or
metodei comparative.
Se poate cristaliza, în felul acesta, o metodologie proprie știinŃei noastre juridice, reprezentând to t ce
este mai valoros în acest patrimoniu metodologic ac umulat de gândirea comparatistă modernă.

66 Problema comparabilităŃii se reflectă, în prima și cea mai însemnată dintre aceste reguli metodologice .
A compara numai ceea ce este commparabi l U iata cea dintai norma de care trebuie sa tina seama orice
cercetator care pune in paralel sisteme de drept , ori institutii sau reguli apartinand unor sisteme j uridice
diferite.
În fond, toată comparaŃia este o chestiune de optic ă și de interes. Atunci când aparenŃa unor instituŃ ii
este diferită, interesul comparaŃiei este acela de a pune în lumină asemănările de substanŃă, fondul c omun al
acestor instituŃii. Este ceea ce Konrad Zweigert a numit stabilirea soluŃiilor identice pe căi diferite". 90 Am
putea denumi această optică „comparaŃie afirmativă" , spre a o deosebi de „comparaŃia contrastată".
Când aparenŃa instituŃiilor este asemănătoare, însă esenŃa lor este radical diferită, interesul nu con stă
în a pune în evidenŃă această asemănare neimportant ă ci, dimpotrivă, în a pune în evidenŃă deosebirile .
Aceasta este ceea ce se numește „comparaŃia contras tată".
După cum lesne se poate observa, importantă în adop tarea uneia sau alteia dintre aceste optici este
concepŃia pe care o are cercetătorul asupra esenŃei instituŃiilor comparate.
Valoarea știinŃifică și bunaTcredinŃă cu care este efectuată comparaŃia depinde în ultimă analiză de
această concepŃie.
În anumite împrejurări, poate fi utilă chiar o comp araŃie afirmativă între două instituŃii reflectând
esenŃe contradictorii.
Astfel ar putea fi comparat trustul, instituŃie tip ică dreptului angloTsaxon T care răspunde și necesi tăŃii
de reglementare pe care, în alte sisteme de drept, o reflectă fundaŃia T cu wakâfTul T instituŃie spec ifică
dreptului islamic, care și ea răspunde unei necesit ăŃi apropiate.
De fapt, comparaŃia se poate dovedi utilă, în astfe l de situaŃii, îndeosebi atunci când se are în vede re
aspectul tehnicTformal al reglementărilor.
Regula de principiu pe care am analizatTo mai sus ș i care reprezintă chintesenŃa teoriei moderne asupr a
dreptului comparat, se cere completată cu ansamblul regulilor practice, desprinse de știinŃa juridică în ani
îndelungaŃi de cercetare. Aceste reguli T e importa nt de subliniat T întăresc în mod necondiŃionat, pu nctul
nostru de vedere.
Ele asigură realismul comparaŃiei, privind lucruril e așa cum sunt, învăŃânduTne să considerăm termenii
supuși comparaŃiei în conexiunile lor reale, în con textul politic, social și economic din care au rezu ltat,
pentru că numai astfel putem exercita o comparaŃie de o reală valoare știinŃifică.
Este explicabil astfel de ce una dintre aceste legi impune ca niciodată comparaŃia a două instituŃii s ă se
facă izolat, în afara contextului legal în care sun t încadrate. Aceasta ar reprezenta cea de a doua re gulă a
comparaŃiei.
Conceptul însuși de sistem de drept relevă că fieca re instituŃie se găsește întrTo strânsă
interdependenŃă cu alte instituŃii. Smulgând instit uŃia din sistem și privindTo în sine, făcânduTse ab stracŃie
de conexiunile pe care le poate avea, nu se poate a junge decât la rezultate artificiale și prin aceast a,
nefolositoare.
Am dat cu alt prilej exemplul cercetătorului care s tudiază rezerva succesorală fără a se preocupa de
ordinea succesorală în fiecare din sistemele compar ate și care comite astfel o greșeală fundamentală.
Economia unei legi presupune adesea o expunere sist ematică și nu rareori graduală a prevederilor
sale.
Regula de drept, dintrTun anumit capitol, nu poate fi înŃeleasă în mod complet fără a face apel la
principiile generale, ce ar putea fi găsite în text ele introductive, fără indicaŃiile cuprinse uneori în
dispoziŃiile finale, fără a cunoaște legăturile ce se stabilesc între diferitele instituŃii reglementa te de acea
lege.

90 V.D.Zlătescu, op.cit., p.77T82.

67 Există așadar o dialectică a legii, care interzice izolarea unui text din contextul în care a fost ado ptat,
izolare care îl face de neînŃeles în adevăratul său conŃinut.
Strâns legată de această regulă este și aceea că ce rcetarea unei instituŃii trebuie făcută luând în
considerare întreaga amenajare a izvoarelor de drep t dintrTun anumit sistem juridic. Este cea de a tre ia
regulă a comparaŃiei. Se știe că structura izvoarel or de drept reprezintă unul dintre criteriile de de limitare
ale marilor sisteme de drept.
Ceea ce interesează, în comparaŃie nu este textul d e lege în sine, ci norma de drept a cărui aplicare are
loc în ordinea de drept. Această normă se configure ază, în procesul aplicării, cu contribuŃia unor izv oare
diferite.
Sistemul izvoarelor de drept diferă de la un mare s istem juridic la altul.
În dreptul romanoTgermanic, alături de lege se recu noaște caracterul de izvor de drept T e adevărat,
subsidiar U jurisprudenŃei și cutumei care, dacă nu pot acŃion a contra legem, sunt capabile, în orice caz, să
complinească lacunele acesteia și chiar săTi aducă, adesea, unele corective.
Sistemul britanic prezintă o înfăŃișare particulară , în cadrul său, izvorul principal T datorită regul ii
precedentului T fiind practica judecătorească, izvo r ce acoperă atât reglementarea purtând numele de
commonTlaw cât și pe cea denumită equity. Cât prive ște legea scrisă T cu tot progresul înregistrat de aceasta
în timpurile moderne T rămâne, teoretic, un izvor d e drept mai puŃin important. Este interesant că, ch iar
acolo unde există o normă scrisă, mentalitatea prec edentului este atât de puternică încât instanŃele n u
aplică norma ca atare, ci hotărârile judecătorești care o consacră.
Dreptul angloTsaxon recunoaște, de asemenea, un loc în rândul izvoarelor de drept și cutumei.
Dacă o instituŃie a acestui sistem de drept este ce rcetată bunăoară numai sub raportul regulilor
cuprinse în commonTlaw, fără a avea în vedere corec tivele ce au putut săTi fie aduse prin „equity sau prin
statute law ", al căror sens este tocmai acela de a aduce corectiv e celei dintâi, imaginea obŃinută este
inexactă, iar comparaŃia efectuată pe baza ei, eron ată.
La rândul său, sistemul musulman se prezintă comple t diferit de celelalte sisteme de drept. Astfel
cum vom arăta, întâlnim aici o ierarhie de izvoare care își găsesc fundamentul în Coran: sunnaTtradiŃi a;
idjmaTacordul comunităŃii; giyasTanalogia; firmanul Tactul scris; convenŃia.
Dreptul statelor africane T mai precis, al celor ca re nu au adoptat codificări de tip european T prezi ntă
o natură cutumiară, obiceiul fiind singurul izvor d e drept.
Chiar în cazul legilor scrise, majoritatea legislaŃ iilor modeme deosebesc, pe de o parte, legile
constituŃionale și cele organice și ordinare T care nu pot deroga de la cele dintâi, precum și actele
normative emise de organele administraŃiei de stat T guvern sau ministere T din care, cele cu forŃă ju ridică
superioară le pot abroga ori modifica pe cele cu fo rŃă inferioară, dar invers nu este posibil.
Comparatistul, care dorește să stabilească acel com parandum , care este norma aplicabilă în mod real, va
trebui să Ńină seama de ierarhia acestor izvoare, d e raporturile reale de forŃă juridică dintre ele, d e modul în
care se completează reciproc.
Literatura de specialitate din toate Ńările este un animă asupra acestui punct de vedere. Lambert însuș i
critică „tendinŃa ușuratică" de a izola studiul cod urilor și legilor de studiul doctrinei și jurisprud enŃei, de a
analiza multiplele documente care ne fac să cunoașt em modul în care fiecare legislaŃie se comportă în
aplicare.
In tratatul său de drept comparat, L.J. Constantine sco acordă un spaŃiu însemnat evocării unor
împrejurări de natură să îngreuneze comparaŃia și s ă o deturneze pe o pistă falsă.
Sunt discutate astfel situaŃii decurgând din faptul că textul legislativ este rău redactat, că princip alul
text legislativ este completat de alte texte, că el este completat sau modificat prin aplicarea sa
jurisprudenŃială.

68 Comparatistul este pus în gardă să nu se încreadă, fără un control riguros, în opinia unei anumite
doctrine, deoarece un autor, chiar de autoritate, d intrTo altă Ńară, poate fi dominat de opiniile prop rii, care
nu sunt întotdeauna unanim împărtășite sau care sun t greșite.
Dincolo de ocean, comparatiștii au ajuns la o conce pŃie asemănătoare prin acel funcŃional approach ,
sesizând diferenŃa dintre lege și regula de drept a plicabilă în mod concret ca urmare a acŃiunii conju gate a
mai multor izvoare, distingând „livingTlaw" (dreptul viu) de „law în the books " (dreptul din cărŃi).
Nici considerarea textului de lege supus comparaŃie i în ansamblul actului normativ și nici aprecierea
sa în raport de ierarhia izvoarelor de drept, nu ep uizează regula comparaŃiei.
Aceste reguli urmăresc, în fond, stabilirea cât mai exactă a acelui comparandum, norma de drept cu
care se face comparaŃia, această stabilire exactă r eclamă însăși deslușirea conŃinutului real al norme i
aplicabile.
Ori, pentru aceasta, viziunea sincronică pe care o conferă respectarea regulilor, expuse mai sus, treb uie
completată cu una diacronică.
O atare optică, de natură a Ńine seama de evoluŃia sensului pe care 1Ta avut textul de lege din moment ul
emiterii sale până în cel al aplicării, dă substanŃ ă ultimei reguli a comparaŃiei.
Această regulă, a patra, poate fi formulată în modu l următor: în aprecierea termenului de comparat
trebuie să se Ńină seama nu numai de sensul avut in iŃial, ci și de cele dobândite ulterior în procesul de
aplicare.
Comparatistul se interesează mai puŃin de regula de drept în sine cât de fenomenul social care îi
justifică existenŃa.
Se poate constata adesea, îndeosebi la textele de l ege care au fost aplicate în timp îndelungat, și cu
atât mai mult la orânduiri sociale diferite, o evol uŃie atât de însemnată făcând ca forma iniŃială să devină în
așa măsură diferită faŃă de cea aplicată după un an umit timp, încât ele apar ca două norme complet
distincte.
Dacă un cercetător se va opri bunăoară la textul ar t.1384 din Codul civil francez T corespunzător
art.1000 din Codul nostru civil T fără a se preocup a de semnificaŃiile pe care doctrina și jurispruden Ńa pe
care leTau atribuit între timp acestui articol, dep ășind cu mult intenŃiile legiuitorului, nu va avea o
reprezentare clară a normei de drept aplicabilă în cazul respectiv.
El este însemnat să urmeze practica reală a reguli de drept, singura care poate forma în mod știinŃifi c
și eficient termen de comparaŃie.
Desigur, astfel de sfaturi sunt deosebit de utile. Nu insistăm asupra lor, nu ne oprim asupra
abundentelor exemple cu care ele pot fi ilustrate, pentru că ele se adresează nu numai comparatistului , ci
oricărui jurist, indiferent de faptul că se ocupă d e dreptul comparat sau de cel naŃional, care trebui e să
stabilească întotdeauna regula de drept aplicabilă, astfel cum este în vigoare și cu conŃinutul său ex act.
Comparatistul care cercetează o anumită reglementar e străină este expus a ajunge la erori grave dacă
nuTși extinde investigaŃiile asupra literaturii de specialitate din Ńara respectivă și nuTși completea ză
cunoștinŃele cu informaŃii despre moravurile și tra diŃiile acelei Ńări, pentru a stabili exact semnifi caŃia
textelor pe care le studiază, în momentul aplicării .
În Belgia, bunăoară, Ńară care a receptat Codul fra ncez, se vorbește despre o adevărată „naŃionalizare "
a acestuia în sensul că practica instanŃelor belgie ne a dat unor numeroase texte semnificaŃii diferite de cele
avute în practica franceză.
Trebuie însă semnalat și pericolul invers, asupra c ăruia ne pune în grabă R. David: cel de a studia
numai literatura și, cu atât mai grav, numai operel e unui anumit autor T fără a porni de la textul ce
reglementează materia.

69 3.Comparabilitate și tertium comparationis. Procesu l metodologic

Regulile ce au facut obiectul analizei de mai sus, fac obiectul unui proces, al comparaŃiei. Acest
proces nu poate avea loc întâmplător. ȘtiinŃa jurid ică 1Ta analizat pe larg, descompunânduT1 în elemen tele
logice pe care le cuprinde, reușind, în felul acest a, să jaloneze o metodă știinŃifică de efectuare a
comparaŃiei.
În afara acestui proces metodologic comparaŃia este lipsită de sens, deoarece ea nu poate avea loc la
întâmplare, ci trebuie să urmărească consecvent ati ngerea anumitor scopuri, în lipsa cărora, efortul
comparatistului devine inutil.
În logica formală, comparaŃia este definită ca o op eraŃie ce urmărește constatarea unor elemente
identice sau divergente la două sau mai multe fenom ene. Nimic nu se opune ca alegerea acestor fenomene
să se facă la o scară foarte largă și la nivele dif erite.
În acest sens, se vorbește despre macrocomparaŃie ș i microcomparaŃie.
Pentru ca operaŃia de comparare să ajungă la rezult ate efective, porninduTse de la recunoașterea
știinŃifică a faptului că la un anumit nivel fenome nele comparabile pot fi aduse la numitor comun, se pun
în prezenŃă fenomene care sub aspectul ce îl intere sează pe cercetător, pot fi comparate.
Ajungem astfel la o procedură prealabilă comparaŃie i propriuTzise, de o importanŃă esenŃială pentru
reușita acesteia. Ea constă în selectarea anticipat ă a elementelor ce vor fi comparate, în funcŃie de un
anumit aspect avut în vedere de cel ce efectuează c omparaŃia, aspect ce va urma să fie dat ca factor
comun. Cu alte cuvinte, determinarea acelui tertium comparationis, despre care sTa ocupat pe larg V.
Knapp.
„Această condiŃie (a comparabilităŃii) scrie el, fi e că e vorba de aplicarea metodei comparative în
știinŃa juridică sau la oricare altă știinŃă sau la comparaŃia în general, este următoarea: trebuie să existe o
trăsătură de unire T un tertium comparationis U între comparatum și comparandum . De fapt condiŃia
primordială a oricărei comparaŃii raŃionale constă în a putea degaja din două noŃiuni comparate, o noŃ iune
care să includă atât primul termen, cât și pe cel d e al doilea."
Vom reŃine așadar că procesul comparaŃiei reclamă t rei termeni logici:
T comparatum;
T comparandum;
T tertium comparationis.
Deosebirea dintre comparatum și comparandum este, în primul rând, o chestiune de optică.
Comparatum este, de obicei, legislaŃia naŃională a comparatist ului. Aceasta se întâmplă atunci când
comparaŃia are loc în scopul perfecŃionării proprie i legislaŃii sau a unei mai bune cunoașteri a acest eia.
Există însă cazuri când nu se poate vorbi despre ex istenŃa unui comparatum, când toŃi cei ce intră în
comparaŃie au aceeași valoare afectivă. Astfel se î ntâmplă la reuniunile internaŃionale, în care compa rarea
legislaŃiilor în prezenŃă nu se face prin prisma in teresului specific al unei legislaŃii naŃionale, ca re se cere
mai bine înŃeleasă sau perfecŃionată. În astfel de cazuri, dintre funcŃiile comparaŃiei profită în pri mul rând
cea știinŃifică.
În alte cazuri, termenii se pot schimba între ei, d in cauza deplasării interesului. Se poate da aici
exemplul unor lucrări privitoare la dreptul altor s tate T cazul, clasic, este cel al lucrării celebrul ui jurist
german Zachariae despre dreptul francez T care au c a scop principal buna cunoaștere a dreptului altei Ńări
prin rapoarte la dreptul naŃional al autorului.
Despre comparandum vom mai arăta că poate fi singular T atunci când se compară dreptul a două state T
după cum poate fi multiplu, când se iau ca termen d e comparaŃie mai multe sisteme juridice naŃionale.

70 STar putea încerca aici o ecuaŃie. Cu cât numărul d e termeni de comparaŃie este mai mare, rezultatul
comparaŃiei este mai valoros, deoarece el presupune un număr mai mare de situaŃii particulare, care,
subsumânduTse aceluiași factor, îi sporesc autorita tea.
Această ecuaŃie nu poate fi însă acceptată necondiŃ ionat; multiplicarea termenilor de comparaŃie are c a
efect ridicarea gradului de generalitate a rezultat ului comparaŃiei și ca urmare pierderea din vedere a
elementelor cu caracter particular.
Așadar, rezultatul comparaŃiei devine mai valoros, prin creșterea numărului de cazuri (legislaŃii
naŃionale) pe care se întemeiază, devenind mai gene ral, mai abstract, pierzând practic din elementele
concrete.
Pe de altă parte, valoarea rezultatului comparaŃiei este generată și de un alt factor: comparabilitate a
termenilor supuși comparaŃiei .
Cantitatea nu este totuși suficientă. LegislaŃiile comparate trebuie să aibă o anumită zonă comună,
alăturarea unor legislaŃii care dau expresie unor r ealităŃi sociale, economice, politice, psihologice foarte
deosebite nu poate fi fructuoasă pentru comparaŃie.
Aceasta ne duce însă la cel de al treilea termen al comparaŃiei tertium comparationis.
De la început vom sublinia ca tertium comparationis nu trebuie confundat cu rezultatul sau concluzia
comparaŃiei, cu acel „drept comun legislativ" la ca re se referă unii autori.
„Tertium comparationis " T astfel cum judicios remarca Y. Eminescu T nu este un element final, ci unul
prealabil comparaŃiei. El este ales, iar nu dedus.
„CondiŃia primordială a oricărei comparaŃii raŃiona le constă în a putea degaja prin două noŃiuni
comparate, o noŃiune comună superioară T tertium co mparationis" T scria V. Knapp. Acesta din urmă,
adăuga el, constituie prin definiŃie, o noŃiune mai generală decât comparatum și comparandum , o noŃiune
înglobânduTle atât pe primul cât și pe al doilea.
Alegerea acestei noŃiuni devine astfel cheia efectu ării cu succes a comparaŃiei.
Autorul la care neTam referit dă chiarT făcând o re ductio adabsurdum U câteva exemple care ilustrează
caracterul neraŃional al unor comparaŃii nepotrivit e, care nu au un tertium comparationis bine ales: astfel de
pildă ar fi comparaŃia instituŃiei succesiunii test amentare cu cea a daunelorTintereseT deci a răspund erii
civile.
Determinarea lui tertium comparationis readuce în discuŃie problema existenŃei noŃiunilor generale în
drept, problemă care a agitat întrTun mod nefericit literatura juridică din anumite Ńări prin cel deTa l șaselea
deceniu și care dăduse naștere unei controverse ega lată, după spusa ironică a autorului ceh, doar de c ea
dintre nominaliști și realiști.
Pentru a putea efectua comparaŃia trebuie să admite m că pentru astfel de noŃiuni generale că există un
dat obiectiv și tocmai dreptul comparat furnizează cea mai bună dovadă în acest sens.
Aceste noŃiuni generale spre a fi adoptate drept te rtium comparationis , trebuie să fie deci, bine alese.
Problema bunei alegeri a lui tertium comparationis este așadar esenŃială pentru reușita comparaŃiei.
Konrad Zweigert vede în aceasta o problemă de inspi raŃie. Adoptarea acestei ipoteze de lucru, a acestu i
punct de referinŃă, menŃionează autorul german este o operă de inspiraŃie.
În fapt, această „inspiraŃie" T se grăbește el să s ublinieze, citând în acest sens pe Max Weber T este
rodul muncii celei mai îndârjite, ceea ce pentru co mparatist înseamnă analiza critică a dreptului naŃi onal și
studiul constant al legislaŃiei altor popoare.
Numeroși autori sTau referit la ea, descriind sub d iferite aspecte modul cel mai bun de a o determina.
Vom reŃine doar o problemă relevată de V. Knapp, a cărei însemnătate nu trebuie să ne scape.
Cuprinderea noŃiunii folosite nu este indiferentă. Există, am spune, un grad optim de cuprindere, a
cărei alegere relevă priceperea comparatistului. Od ată depășit acest grad, intrând cu exemplul dat de
autorul ceh în categoria noŃiunilor generale fără r elevanŃă juridică specifică, riscăm să întreprindem o

71 operaŃie nefolositoare, sau oricum, am adăuga, nefo lositoare pentru știinŃa dreptului, deoarece ea poa te fi
relevantă pentru filologie, pentru teoria limbajulu i, pentru psihologie, etc. Atunci când gradul de
generalitate este relevant, alegerea întinderii lui tertium comparationis este în funcŃie de interesul care
generează comparaŃia.
De aici deosebirea dintre macrocomparaŃie, în cazul căreia tertium comparationis se situează la nivelu l
unei instituŃii sau poate unui capitol, al unei dis cipline și microcomparaŃie, când el se situează la nivelul
unor reglementări concrete.
Este absurd, de exemplu, să comparăm dreptul de a a lege deputaŃii cu opŃiunea succesorală. Tertium
comparationis este atât de larg T în cazul în speŃă el se rezumă la ideea de alegere T încât nu are nici o
relevanŃă.
PoŃi însă efectua cu succes o comparaŃie, ocupânduT te de termenul pe care diferite legislaŃii îl stabi lesc
pentru exercitarea opŃiunii succesorale.
Vom remarca faptul că tertium comparationis poate privi instituŃii de natură diferită. Astfel, instituŃia
tutelei este, evident, de o natură diferită de cea a trustului din dreptul Ńărilor angloTsaxone. Dacă știm însă
că una din ipostazele trustului este și cea în care trustee se ocupă de interesele patrimoniale ale copiilor
fără părinŃi, vom înŃelege de îndată că ambele inst ituŃii răspund unei nevoi sociale comune, cea de
protecŃie a minorilor și sunt prin aceasta comparab ile.
Este foarte frecventă comparaŃia dintre instituŃiil e cauzei obligaŃiilor T astfel cum o întâlnim în
sistemul romanoTgermanic T cu cea denumită consider ation din sistemul commonTlaw.
ReŃinem de aici faptul că ceea ce dă substanŃă aces tei trăsături de unire care e tertium comparationis ,
este nevoia socială căreia îi dă expresie. Fiind ne cesarmente o noŃiune largă, în orice caz mai largă decât
fiecare din termenii supuși comparaŃiei, ea nu treb uie să fie întotdeauna un concept juridic. Desigur, în
cazul în care comparaŃia are un interes strict tehn ic T când se compară de exemplu două termene de
prescripŃie T tertium comparationis va avea el însuși o înfăŃișare juridică. Alteori, t ertium comparationis
este reprezentat de valoarea politică, economică sa u socială căreia îi dau expresie termenii supuși
comparaŃiei.
Iată de ce alegerea lui tertium comparationis se relevă ca fiind momentul cel mai însemnat al ace stui
proces metodologic prealabil comparaŃiei propriuTzi se.
Odată depășită această fază prealabilă, putem trece la cercetarea procesului logic al comparaŃiei.
Primul moment al acestui proces este esenŃialmente analitic. El presupune descompunerea termenilor
ce vor fi comparaŃi în elemente componente, compara Ńia urmând a purta, pentru început, la nivelul
fiecăruia din aceste elemente.
Considerăm că, mărturisit sau nu, comparatistul va folosi, în toate cazurile un model, și acela va fi
comparandum . Descompunerea în elemente componente va avea loc as upra acestui model. Elementele
acestui model vor fi avute în vedere, ca termene de referire, în comparaŃia ce va avea loc și vor dete rmina
descompunerea lui comparandum în elementele corespu nzătoare, deși, poate, structura lui e deosebită de
cea a lui comparatum.
Problema a fost sesizată și de V. Knapp, care se ex primă chiar în acești termeni: „ în cercetarea
comparativă, comparatum este adesea, în același tim p comparandum și invers, cu toate că majoritatea
autorilor stabilesc drept comparatum, cu știinŃă sa u involuntar, o ordine juridică determinată T cea a lor, în
general T comparând cu aceasta, cu titlu de compara ndum alte ordini juridice sau instituŃiile respecti ve".
Autorul citat nu merge însă până acolo în a recunoa ște că comparatum este cel care, potrivit structuri i
sale, determină modul în care urmează să aibă loc c omparaŃia.
Schimbul reciproc dintre comparatum și comparandum nu poate fi privit așadar ca având un caracter
absolut. DiferenŃa dintre acești termeni se relevă în faptul că operaŃia de comparare are loc pornind de la

72 structura textului ce urmează a fi comparat, care i mprimă comparaŃiei o anumită turnură, un interes
specific.
Comparând un text de lege românesc cu unul bulgar, comparaŃia va avea o înfăŃișare diferită, după
cum va fi făcută de pe poziŃia unuia sau celuilalt dintre sistemele în prezenŃă. Dacă comparatum este
textul românesc T astfel cum se întâmplă cu majorit atea cazurilor în care comparatistul este român T
comparaŃia va lua altă înfăŃișare, va urma altă sch emă decât dacă comparatum este textul bulgar.
Să dăm în acest sens un exemplu.
Schimbarea reciprocă a termenilor nu poate opera de cât în cazul comparaŃiei pe care am numiTo
„obiectivă", efectuată în scopuri știinŃifice, de o bicei cu ocazia congreselor de drept comparat. în a cest
caz, optica subiectivă pe care o învederează aleger ea unui comparatum T model T și a unui comparandum
U obiect de modelare T dispare.
Aici intervin, de regulă, nu numai două, ci mai mul te subiecte ale comparaŃiei T legislaŃiile Ńărilor
reprezentate la congres. în acest caz singurul care face drept comparat este raportul general, întrucâ t
raportorii naŃionali expun fiecare dreptul Ńării sa le. Raportorul general, însă, nu pornește de la com paratum ,
căci el nu acŃionează ca jurist naŃional, interesat nemijlocit în mai buna înŃelegere sau perfecŃionar ea
legislaŃiei unui anume stat, ci ca un om de știinŃă care se preocupă obiectiv de stabilirea tendinŃelo r de
evoluŃie ale legislaŃiilor în prezenŃă. Nu se poate desigur nega produsul unei anumite culturi juridic e, fapt
ce îl împiedică să facă abstracŃie de mentalitatea, spiritul juridic în care activează cotidian și luc rul acesta
se poate observa cu ușurinŃă dacă cercetăm cuprinsu l rapoartelor generale ale congreselor. 91
Această apartenenŃă la o anumită cultură juridică p oate influenŃa, fără îndoială, optica cercetătorulu i,
dar nu o poate determina în măsura în care aceasta se întâmplă în cazul comparaŃiei subiective.
E ușor de înŃeles cât de însemnată este în comparaŃ ia obiectivă apartenenŃa participanŃilor. Când
aparŃin mai multor state a căror legislaŃie este se mnificativă pentru un anumit fenomen, când sunt suf icient
de diverși pentru a reprezenta toate sistemele de d rept care interesează, există premisele ca rezultat ul
comparaŃiei să fie valoros.
Dimpotrivă, când participarea este întâmplătoare și hazardul a făcut să nu fie reprezentate toate stat ele
cu legislaŃia semnificativă, rezultatele sunt, prin forŃa lucrurilor, incomplete sau poate chiar inexa cte, oricât
de valoroasă ar fi munca depusă de comparatist. Din păcate, multe din rezultatele reuniunilor internaŃ ionale
de drept comparat suferă de acest viciu. Rezultă de aici, că pentru realizarea unei comparaŃii serioas e,
știinŃifice, eșantionul drepturilor comparate trebu ie să fie semnificativ.
Pasul următor, după ce textul a fost descompus în e lemente componente, constă în compararea
fiecărui element în parte.
ComparaŃia constă în cercetarea asemănărilor și deo sebirilor dintre textele supuse comparaŃiei la
nivelul elementelor luate în consideraŃie. BineînŃe les, această comparaŃie nu trebuie să absolutizeze
elementele comparate. Se impune chiar atunci când p entru scopuri știinŃifice textul este descompus ca în
cercetarea fiecărui element să se Ńină seama în măs ura în care există implicaŃii, și de celelalte.
Descompunerea textelor nu urmărește decât studierea individuală a elementelor componente, dar
aceasta nu semnifică nimic, dacă se pierde din vede re ansamblul textului din care aceste elemente fac
parte, cu întreaga evoluŃie pe care au înregistratT o și cu corelaŃiile firești pe care le impune siste mul de
drept de care aparŃine.
ComparaŃia elementelor se soldează cu un inventar d e asemănări și deosebiri, în cazul fiecărui element .
Inventarul va avea, așadar, atâtea capitole câte el emente vor rezulta din descompunere.
Această fază a comparaŃiei este tehnică și descript ivă. Tocmai de aceea, rezultatul său este un
inventar care, la rândul său, reprezintă un instrum ent de lucru.

91 I. Fiilipescu, M.Jacotă, op. cit., p.54.

73 Pe baza inventarului se poate trece la cel deTal tr eilea moment al procesului comparaŃiei: sinteza. Este
faza cea mai importantă a comparaŃiei, în care știi nŃa și tehnica cercetătorilor își dau mâna, pentru a
desprinde din elementele pe care i le oferă inventa rul asemănărilor și deosebirilor, concluziile
comparaŃiei.
Căutând să stabilim de câte tipuri pot fi aceste co ncluzii, vom remarca de la început că ele se deoseb esc
în raport de natura comparaŃiei. în cazul comparaŃi ei pe care am denumitTo subiectivă, concluzia nu po ate fi
decât cea a superiorităŃii uneia dintre reglementăr ile comparate. Dincolo de această constatare, drept ul
comparat încetează și începe domeniul politicii leg islative.
Ea este cea care ne spune „comparandum învederânduT se superior lui comparatum" T dacă acesta din
urmă trebuie modificat sau înlocuit, și cum anume, prin formularea unor propuneri de lege ferenda .
Dimpotrivă, dacă comparatum se dovedește superior lui comparandum T ea confirmă că textul actual
trebuie menŃinut.
Ea ne relevă, atunci când comparaŃia nu este făcută în scop legislativ, valoarea generală a soluŃiilor
reglementării noastre ori faptul că, dimpotrivă, el e au un caracter particular, valoarea socială în ca uză
putând fi ocrotită și pe alte căi legislative.
ComparaŃia obiectivă, făcută în scopuri de cercetar e știinŃifică, pune problemele întrTun chip diferit . Ce
poate constata raportul general al unei reuniuni co mparatiste?
Constatările sale pot fi categorisite astfel 92 :
T unitate sau lipsă de unitate;
T grupare în sisteme legislative;
T superioritatea anumitor soluŃii;
T tendinŃe de evoluŃie.
SemnificaŃiile acestor constatări sunt de mare inte res pentru comparatist.
Constatarea unităŃii asupra unui anumit aspect poat e fi sau rezultatul unificării legislative sau al u nei
întâmplări favorizate, eventual de circulaŃia unor anumite curente sau influenŃe.
Ea poate conferi convingerea că soluŃia analizată, întrucât este împărtășită de un cerc larg de legisl aŃii,
e cea mai potrivită.
ComparaŃia care constată lipsa de unitate a soluŃii lor reprezintă un semnal de alarmă. Ea pune în
discuŃie valoarea soluŃiilor analizate T valoare ce se apreciază, astfel cum am mai arătat, sub variat e aspecte
T precum și raportul valoric dintre ele. De asemene a, ea impune o optică specială asupra fiecăreia din
legislaŃiile comparate, care se învederează a nu de Ńine singura soluŃie posibilă și formulează prin în suși
acest fapt semne de întrebare pentru fiecare din le gislaŃiile supuse comparaŃiei.
ComparaŃia poate pune în lumină tendinŃele de evolu Ńie ale legislaŃiilor comparate. DeTabia ajunși aic i,
putem vorbi despre sinteze, în adevăratul înŃeles a l termenului. Am evitat să folosim termenul de „leg i",
preferânduT1 pe cel de „tendinŃe". Legile sau legit ăŃile evoluŃiei unui fenomen evocă cu precădere
necesitatea producerii sale. Vorbind despre tendinŃ e, însă avem în minte fenomenul statistic, mai mult decât
ideea de necesitate. Această optică izvorăște dintr To concepŃie profund democratică asupra dreptului
comparat, care face din repetarea suveranităŃii fie cărui stat una din cheile de boltă ale ordinii de d rept
internaŃionale.
Referirea la tendinŃe implică însă un aspect asupra căruia teoreticienii dreptului comparat nu sTau op rit
încă în suficientă măsură: luarea în considerare a factorului cronologic.
Ea este, desigur, prezentă în considerarea unor fen omene ca recepŃia, împrumutul, chiar unificarea
legislativă, care presupun prioritatea în timp a le gislaŃiei ce a servit drept model.
În cercetările concrete de drept comparat obișnuite93 , cronologia legislaŃiilor este însă indiferentă.
Singura condiŃie care se pune este ca reglementăril e comparate să fie concomitent în vigoare.

92 V.D. Zlătescu, op.cit., pp.91T100.

74 Există, desigur, și un drept comparat istoric, în c are comparaŃia poartă între un text vechi și cel ca re 1Ta
înlocuit în una și aceeași legislaŃie. Această comp araŃie având un caracter naŃional, are reguli care diferă
sensibil de cea la care ne referim, care este o com paraŃie internaŃională.
Desprinderea unei tendinŃe este o operaŃie de mare responsabilitate. CondiŃia sa prealabilă este ca
eșantionul de legislaŃii comparate să fie semnifica tiv.
Dacă legislaŃiile comparate nu sunt semnificative, cum ar fi în cazul alăturării întâmplătoare a unor
reglementări făcând parte din mari sisteme de drept diferite, fără ca această alăturare să răspundă un ei
nevoi reale de demonstraŃie, comparatistul tinde să stabilească false tendinŃe.
În orice caz, extrapolarea tendinŃei stabilite, din colo de limitele eșantionului folosit este deosebit de
periculoasă.
Va trebui făcut în acest context un loc conceptului de scară a comparaŃiei. Scara la care se face
comparaŃia este esenŃială și permite o anumită gene ralizare, în sensul stabilirii tendinŃei dominante . Scara
poate fi oferită de o anumită grupare de state, cum ar fi de pildă cele scandinave ori cele din Uniune a
Europeană, de un mare sistem juridic, de un contine nt etc.
Pentru a putea caracteriza o tendinŃă dominantă est e însă necesar ca eșantionul folosit să cuprindă T
credem T cel puŃin majoritatea legislaŃiilor ce se încadrează în unitatea de măsură ce determină scara
respectivă.
Cu cât numărul legislaŃiilor cercetate va fi mai ma re, cu atât tendinŃa va apărea mai conturată. Inver s,
dacă legislaŃiile cercetate sunt puŃin numeroase și nesemnificative, concluzia trebuie pusă sub un ser ios
semn de întrebare, caracterizarea unei tendinŃe pe aceste baze putând fi cu ușurinŃă contestată.
Nu trebuie să omitem, în această ordine de idei, se nsul unui concept pe care literatura de specialitat e nu
1Ta definit până în prezent, dar care, mărturisit s au nemărturisit, își găsește adesea aplicării, acel a de
legislaŃie semnificativă.
Prin ce elemente anume o legislaŃie este semnificat ivă din punct de vedere comparatist, iar alta nu?
Desigur, dreptul comparat trebuie abordat pe baze d emocratice. LegislaŃia oricărui stat suveran
trebuie aplicată ca atare.
Dincolo de aceasta însă, nu poate fi negat faptul c ă, din punct de vedere știinŃific, o anumită legisl aŃie
poate interesa mai mult decât alta și aceasta pentr u unul din următoarele două motive: astfel, acea
legislaŃie poate fi „cap de serie" în sensul că ea poate fi receptată de celelalte legislaŃii supuse c omparaŃiei,
motiv pentru care, datorită originalităŃii ei, se b ucură de un mai mare interes.
Astfel sunt legislaŃia franceză faŃă de cea belgian ă sau legislaŃia engleză faŃă de cea australiană.
În astfel de cazuri, ceea ce este luat în considera re e mărimea, ponderea economică sau numărul de
locuitori dintrTun anumit stat.
Zairul și Gabonul, de exemplu, au legislaŃii asemăn ătoare, dar cercetând dreptul african,
comparatiștii se preocupă mai mult de dreptul zaire z, care se aplică unei populaŃii mai numeroase, dec ât
de cel gabonez T oricât de interesant ar fi acesta T care nu se aplică decât unui foarte mic număr de
locuitori.
Am amintit mai sus despre diferenŃa pe care unii au tori o fac între macrocomparaŃie T când efortul
comparatistului poartă la un nivel foarte general T cel al sistemului, ori poate al ramurii de drept T și
microcomparaŃie, când termenii puși faŃă în faŃă su nt de ordinul instituŃiilor ori reglementărilor.
Această diviziune nu reprezintă însă decât o expres ie a unei realităŃi complexe și pline de consecinŃe
pe planul dreptului comparat. Căutând a sintetiza, putem afirma că o comparaŃie se poate plasa la nive le
diferite și că, în raport de fiecare din aceste niv ele, obiectivele vizate sunt diferite, după cum și metodele
ce urmează a fi folosite sunt altele.

93 I. Fiilipescu, M.Jacotă, op. cit., p.64.

75 Mai întâi, comparaŃia se poate situa la nivelul nor mei de drept, constând în juxtapunerea regulilor pe
care le cunosc în acest sens legislaŃiile comparate . Astfel cum remarca Marc Ancel, care a studiat
problema, ne găsim aici întrTun stadiu informativ, totdeauna posibil și relativ ușor de realizat.
ÎntrTadevăr, dificultăŃile nu apar, astfel cum în m od judicios remarca autorul citat, decât atunci cân d se
caută raŃiunile acestor reglementări și se încearcă să li se stabilească evoluŃiile.
Un nivel superior este cel al instituŃiilor și în a cest caz se ajunge relativ ușor la reglementări, cu alte
cuvinte la cadrul legal sau la figura juridică a in stituŃiilor cercetate. Autorul citat atrage însă at enŃia asupra
împrejurării că statutul legal singur poate da o in formare eronată asupra calităŃii fenomenului juridi c și a
semnificaŃiilor lui sociale. El dă exemplul regleme ntării divorŃului în România și în FranŃa. Reglemen tarea
legală a divorŃului T scria el T nu este foarte dif erită astăzi de exemplu, în România și în FranŃa. D ar în
FranŃa divorŃul este de practică curentă, dincolo c hiar de termenii legii, în timp ce în România este mult mai
dificil în fapt de obŃinut în prezent.
Cel deTal treilea nivel este cel al sistemului. „Co mparaŃia, susŃine M. Ancel, este atunci mai complex ă,
dar, în final, mai puŃin supusă erorilor și oricare ar fi diferenŃele dintre sisteme, ea apare ca put ând
întotdeauna să se justifice.
Sistemul, de fapt, există ca dat socioTjuridic, a c ărui abordare, descriere, măsurare, dacă se poate
spune astfel, este întotdeauna permisă. Vom afirma chiar că luarea în considerare globală a sistemului de
care am vorbit de mai multe ori, este cu atât mai n aturală și necesară cu cât sistemul este mai îndepă rtat".
Această stratificare nu are numai o semnificaŃie te oretică. Nivelul comparaŃiei impune folosirea
anumitor metode, altele în cazul fiecăruia din cele trei paliere la care neTam referit.
La primul nivel, cel al regulii de drept, metoda es enŃială folosită este cea informativă sau descripti vă.
Comparatiștii vor identifica cât mai precis norma s trăină ce va forma obiectul lui comparandum, pentru a o
alătura apoi normelor sistemelor comparate și a pro ceda ulterior, potrivit metodologiei comparaŃiei pe care
am descrisTo în secŃiunea anterioară.
În cadrul celui deTal doilea nivel, cel al instituŃ iilor, metoda va fi preponderent tehnică, dacă nu c hiar,
astfel cum se exprimă M. Ancel, chiar tehnicistă.
A studia instituŃia trustului din dreptul angloTame rican, dă acesta un exemplu care ni se pare izbutit , nu
înseamnă numai aT1 descrie din punctul de vedere al normelor de drept, fiind necesar săTi descrie și
mecanismul de funcŃionare, spre a se putea înŃelege întrebuinŃările posibile.
În sfârșit, la nivelul superior, cel al sistemului, informaŃia reprezintă un factor necesar, dar nu su ficient.
Ea trebuie completată printrTo cercetare a structur ilor deoarece ceea ce interesează, în acest caz, es te
înŃelegerea sistemului întreg, în originea sa, în e voluŃia sa, în principiile sale fundamentale, în pr ocedeele
sale de aplicare, în spiritul și în sistemul său ge neral de valori. Se poate, de aceea, afirma că la c el deTal
treilea nivel al comparaŃiei, metoda este esenŃialm ente structurală.
Aceasta 1Ta făcut pe autorul pe care lTam urmat în această secŃiune să afirme că în funcŃie de nivelul la
care are loc comparaŃia, metoda folosită și posibil ităŃile de utilizare ale fiecărei metode diferă. 94
Vom remarca, pe marginea acestei teze, complexitate a metodei comparative.
Dreptul comparat oferă o metodă de cercetare a sis temelor, instituŃiilor, reglementărilor și normelor
juridice mai multor state, însă această metodă se d ovedește complexă și elastică.
Ea este compatibilă cu folosirea unor submetode, f iecare din ele, potrivit altui nivel descriptiv, ca re
presupune cunoașterea normei de drept T cât mai exa ct, desigur T dar izolată de contextul normativ în care
a fost edictată. Vom întâlni apoi un procedeu pur t ehnic, care constă nu în confruntarea normelor, ci în cea a
instituŃiilor din care fac parte, procedeu ce studi ază, desigur, interdependenŃa normelor și reglement ărilor
din fiecare instituŃie, dar face abstracŃie de spir itul, viziunea întregului sistem.

94 V.D.Zlătescu, op.cit. pp.102T109

76 În sfârșit există și procedeul structural, acela ca re, singurul, ajunge la o viziune de ansamblu asupr a
întregului sistem care îl privește ca pe o structur ă, ce trebuie analizată în componentele sale.
Această diversitate de procedee nu trebuie înŃeleas ă ca o fracŃionare nefirească T metafizică T a
metodei comparative.
Dimpotrivă, metoda izolează diversele aspecte ceT1 interesează pe comparatist, aplicându Ule fiecăreia
în parte procedeul ce i se potrivește cel mai bine, fără însă a nega că studiul profund, complet, știi nŃific,
constă în unitatea tuturor acestor procedee, singur a care poate arunca o lumină cu adevărat știinŃific ă
asupra comparaŃiei efectuate.

8. Planurile pe care elementele comune se manifestă și intensitatea acestora. Termenii de comparat
ca elemente date

O particularitate a procesului comparativ, constă î n imposibilitatea de a se efectua în mod aleatoriu,
asupra a două sisteme de drept.
În mod concret, paralelismul termenilor de comparat se realizează doar dacă există în prealabil, un
element comun prestabilit, considerat in acceptiune a lui L.J. Constantinesco, ca fiind: „un element
dat”. 95
Acest element generator de similitudini, își regăse ște utilitatea îndeosebi în cazul compararii
instituŃionale, unde are ca principal atribut, indi vidualizarea comparabilităŃii. Analizarea
comparativă a unor instituŃii fundamentale T apaŃin ând diverselor ramuri de drept, cum ar fi cele ale:
căsătoriei, divorŃului, succesiunilor T reprezintă în fapt, o provocare din punctul de vedere al
comparabilitaŃii, întrucât comparatistul, pornește de la o nouă premisă și anume: a preexistenŃei
noŃiunilor instituŃionale comune și tinde spre o certificare a utilităŃii procedurii, materializată prin
individualizarea funcŃională a rezultatului.
Cu toate acestea, în unele situaŃii, echivalenŃa fu ncŃională a două instituŃii juridice eterogene este cea
care formează comparabilitatea, pe când în celelalt e cazuri, elementul comun îl găsim transpus în
rezultatele practice.
O a treia situaŃie posibilă din perspectiva comprab ilitaŃii, survine atunci când avem instituŃii de dr ept
diferite, având funcŃii parŃial echivalente, conduc în mod paradoxal, la rezultate comune.
Prin urmare, analizând tipologia universalităŃii el ementului comun specific celor trei situaŃii
enunŃate, putem admite că acesta este specific fiec ărei forme, putând fi adoptat de compartist ori de câte
ori realitatea juridică va impune acest lucru.

CAPITOLUL VII
COMPARABILITATEA ORDINILOR JURIDICE

1. NoŃiuni introductive. Pluralitatea de ordini jur idiceTcondiŃie premergătoare procesului de
comparare

După cum afirmam în capitolul precedent, comparabil itatea se analizeză din două perspective
fundamentate știinŃific și anume: T prima se refer ă la totalitatea elementelor sau după caz, a
obiectelor supuse comparaŃiei și care aparŃin unor ordini juridice diferite; T cea deTa doua se referă la

95 L.J. Consttantinesco, op.cit. p.74.

77 totalitatea ordinilor juridice cărora le aparŃin te xtele de comparat, supuse în mod practic T comparăr ii.
ReferinduTne în această fază exclusiv la cea deTa d oua situaŃie, pentru a defini mai clar sfera de
aplicabilitate a acestei teorii, apreciem ca este i mportant a sublinia conŃinutul noŃional al termenul ui de
ordine juridică .
Etimologic vorbind, ordinea juridică , reprezintă: suma normelor, a principiilor și a noŃiunilor juridice
aplicabile în cadrul unei societăŃi, având ca princ ipal scopTreglementarea raporturilor juridice ale
acesteia. În accepŃiunea de specialitate, totalitat ea normelor, a principiilorTnoŃiuni respectiv a ins tituŃiilor
juridice, sunt particularizate știinŃific sub titul atura de: particule juridice elementare T fiind def initorii
practic, în clasificarea unui stat de drept.
Pentru a realiza utilitatea ordinilor juridice din perspectiva dreptului comparat, se impune a aduce
unele precizari teoretice de natură a clarifica asp ectele contradictorii ce au planat deTa lungul timp ului,
asupra importanŃei ordinilor juridice intrTun siste m de drept determinat.
Aportul ordinilor juridice nu este fundamental pent ru teoreticienii dreptului comparat, prin însăși
cunoașterea minuŃioasă a ansamblului de particulari tăŃi juridice date, ci dimpotrivă el constă în
determinarea locului dar mai ales a rolului pe care acestea îl joacă în interiorul ordinii juridice, î ntrucât
în cadrul acestei clasificări, particulele juridice elementare nu se îmbină cum probabil am fi tentaŃi să
credem în mod egal și în plan orizontal. Acest proc es se realizează în plan vertical, având drept
consecinŃă respectarea unei ordini valoriceTierarhi ce.
Particularitatea ordinilor juridice este relevată d e principiul general după care aceasta se
coordonează, conform căruia: “ compararea trebuie s ă se realizeze având ca mijloc de determinare
exclusiv lucruri comparabile”.
Uniformizarea ipotezelor emise anterior adoptarii u nanime a acestui principiu comparativ, a
reprezentat o consecinŃă reală a dorinŃelor statelo r implicate în cercetarea comparativă, de a descope ri T
pe de o parte T cum ordini juridice diferite au reg lementat probleme juridice asemănătoare și care sun t
structurile determinante ale ordinilor juridice com parate, iar T pe de altă parte T dacă acestea aparŃ in,
aceluiași sistem de drept, nefiind exclusă nici ana liza cauzelor pentru care acestea ar avea o origine
comună.
Probabilitatea de realizare a acestei comparaŃii es te destul de ridicată dacă avem în vedere utilizare a
ca mijloc determinant, a unor ordini juridice difer ite, întrucât în caz contrar, am asista doar la o
clasificare a particulelor juridice principale și n u la o comparabilitate a ordinilor juridice, deoare ce în
esenŃa sa, pluralitatea de ordini juridice T pune faŃă în faŃă două sisteme juridice distincte T scopul
principal constituinduTl:“ identificarea și individ ualizarea eventualelor asemănări sau deosebiri”.

2. Compararea ordinilor juridice în etnologia jurid ică. Compararea ciclurilor sau a ariilor culturale

Specifică indeosebi secolului alTXIXTlea, urmare a contribuŃiei precursorilor francezi, italieni,
germani, chiar și englezi, etnologia juridică a rep rezentat în simplitatea specifică acelor timpuri, d oar o
comparare sumarTgenerică a unor sisteme de drept, a nalizate exclusiv prin metoda comparativă
instituŃională.
În fapt, premisele unei astfel de comparări nu pute m să le catalogăm ca fiind în totalitate greșite,
fiindcă ar însemna să desconsiderăm importanŃa cerc etărilor știinŃifice a precursorilor în fundamentar ea
ideologică a dreptului comparat modern, ci doar să subliniem caracterul limitativ al perspectivelor la
care aceștia sTau rezumat, întrucât din perspectivă comparativă, lipsa de înŃelegere a realităŃilor is torice a

78 constituit și de ce să nu recunoaștem încă mai cons tituie: “un mare defect metodologic” 96 , al metodei
comparative în etnologia juridică.
Cu toate acestea, această teorie uniliniară a evolu Ńionismului comparat, a avut parte deTa lungul
timpului și de numeroase critici, aduse în principa l de reprezentanŃi ai diferitelor sisteme juridice, printre
care se impune aTi aminti pe: E. Burnett Tylor, Gra ebner, Wilhelm Schmidt, Ratzel, Trimborn, Winzer,
Franz Boas, R.H. Lowie Malinowski sau chiar Freud T care sub o formă sau alta, odată cu apariŃia teorie i
ciclurilor sau a ariilor culturale, au încercat să descompună complexele culturale în simple elemente
izolabile, care conŃin în strutcura lor, asemănari ale unor elemente componente.
Un exemplu în sprijinul acestei teorii a fost emis chiar de Ratzel care aprecia că: “paralelismul
elementelor structurale și asemănarea lor, se dator ează exclusiv istoriei ariilor culturale și nu unit ăŃii
prestabilite a unor evoluŃii comune”, înlocuind practic în mod subiectiv, explicaŃia de t ipTevoluŃionist, cu
cea a interpretării difuzioniste. Această perioada care se poate caracteriza ca fiind nefastă ideologi c șiTa
găsit adepŃi îndeosebi în perioada interbelică, fap t care atestă, caracterul ipotetic, pe alocuri neșt iinŃific
al acesteia.

3. Comparabilitatea ordinilor juridice ale popoarel or indoTgermanice. Comparabilitatea ordinilor
juridice de natură etnologică și istorică

Comparabilitatea ordinilor juridice ale poparelor i ndoTgermanice a aparut ca o consecinŃă a dorinŃei
anumitor ideologi germani, de a reitera dreptul pop orului primitiv indoTgermanic, bazânduTse în mare
parte, pe existenŃa favorabilă a unui curent ligvis tic comparat.
Acest fundament ideologic, era structurat strict pe o analiză comparativă instituŃională, plecând de l a
tentativa lingvistică originară a filologilor germa ni, bazată pe compararea limbilor indoTgermanice. Î n
accepŃiunea acestora, așaTnumita: comparabilitate a ordinilor juridice, rezulta din însăși identitatea
comună a popoarelor, considerând că fac parte din a celași complex lingvistic dar mai ales, rasial.
Prin analogie, adepŃii acestui cult indoTgermanic a u apreciat, în virtutea trăsăturilor comune
individualizate, referitoare la originea rasială da r mai ales lingvistică, că și compararea ordinilor juridice
este similară, neexistând T în accepŃiunea acestora , suficiente argumente de ordin știinŃific, menite a
combate această teorie.
Reprezentant al acestui curent exclusivist, Leis t T a incercat chiar să reconstituie așaTnumitul drept
comun: Stammrecht U reunind în aceeași comunitate populară dar mai ale s juridică, popoarele grec și
italic, plecând de la ipoteza conform careia, inrud irea acestora originară T era o cauză suficientă pe ntru
menŃinerea comunităŃii de rasă, unitate a formelor sociale și de ce nu, a particulelor juridice elemen tare.
Adept al teoriei ariene, deși în intreaga sa activi tate comparativă a avut sufciente elemente care săT i
infirme teoria subiectivă, Leist, a refuzat sistema tic tratarea acestora.
Utilitatea comparabilităŃilor ordinilor juridice di n perspectivă istorică, este foarte greu de realiza t în
accepŃiunea teoreticienilor dreptului comparat, înt rucât asupra acesteia planează o serie de incertitu dini,
cauzate în principal de necesitatea de delimitare d in punct de vedere etnologic a sistemelor de drept ale
lumii de cele istorice, iar în subsidiar, de a regl ementa întinderea studiului etnologic T în sensul l imitării
acestuia la anumite manifestări de ordin socioTjur idic sau după caz, de extindere a ariei de analiză T
tuturor aspectelor ce conŃin o ordine juridică. Ade pŃii acestor ipoteze comparative, au fost în princi pal:
Adolf Bastian, Post, Kohler, LevyTBruhl, care au încercat sub o forma sau alta, separarea po poarelor din
persepectiva evoluŃiei acestora, în popoare: cu ord ini de drept primitive și popoare istorice, fără în să a
reŃine realitaŃile juridice rezultate în urma anali zei comparative.

96 L.J. Constantinesco, “Tratat de Drept Comparat”, Vol.2 U Metoda comparat ivă, Ed. All EducaŃional,
București 1998, p.91.

79
4. Comparabilitatea ce rezultă din analogia în cons trucŃia ordinilor juridice

Folosirea analogiei, ca factor de delimitare în cad rul metodei comparatiste, a facut deTa lungul
timpului obiectul multor incercari de definire, rez ulatatele fiind mai în toate cazurile nefundamentat e
știinŃific, deoarece comparatiști ca și Kaden U au incercat o clasificare analogică a ordinilor jur idice,
pornind de la premisele existenŃei în toate sistem ele de drept, a unor structuri instituŃionale
asemănătoare.
Din acest punct de vedere, ipoteza comparativă folo sită de acesta este neadecvată, întrucât exclude
analogia metodei de comparare, care pornește de la premisa inexistenŃei ideologice a unei tipologii
universale de ordin instituŃional.
Cu toate acestea, analogia din perspectivă comparat ivă este deosebit de utilă, deoarece putem
individualiza elementele comparabile a ordinilor ju ridice, atunci când supunem comparaŃiei particulel e
juridice elementare din cadrul aceluiași sistem de drept.
Ceea ce face obiectul acestei analogii, nu este îns ăși analiza construcŃiei ordinilor juridice, ci
evidenŃierea materialului și a scopului pentru care aceasta a fost făcută.

5. Comparabilitatea întemeiată pe apartenenŃa ordin ilor juridice la aceeași familie, civilizaŃie sau
stadiu de civilizaŃie

Pornind de la ideea că unul din scopurile principal e ale dreptului comparat este aceea de
individualiza principiile dreptului comun legislati v, Lambert U stabilea faptul că: “regula metodologică
după care comparatistul trebuie să se ghideze în ef ectuarea compraŃiei constă în analizarea ordinilor
juridice ale popoarelor având o civilizaŃie identic ă sau apropiată”.
Analizând ordinile juridice ale familiei latine și germanice, acesta considera în anul 1900 că:” în
privinŃa deosebirilor, acestea nu ar fi mai profund e decât erau între cutumele redactate în secolul al TXVIT
lea.
Așadar, efectuând o analiză a marilor sisteme jurid ice ale lumii contemporane ce fac parte din aceeași
familie, ne vom opri mai întâi asupra celui romanoT germanic. Asta nu pentru că ar fi cel mai vechi T u nele
din sistemele religioase și tradiŃionale sunt anter ioare chiar cu secole întregi T ci datorită locului însemnat
pe care el îl are în lumea contemporană, ducând mai departe principiile dreptului roman, reprezentând un
adevărat atelier în care au fost forjate multe conc epte juridice moderne și fiind răspândit astăzi nu numai în
Europa, ci și în Americă Centrala și de Sud (și chi ar întrTo măsură mai mică în Canada și Statele Unit e),
precum și în Africa.
Marele sistem de drept romanoTgermanic nu este, cum sTar putea crede, sistemul rezultat dintrTo
fuziune a dreptului roman cu cutumele germanice, du pă cum nu este nici acel „heutigen romischer
Rwchf", dreptul roman contemporan, care sTa aplicat în Germania. Deși, astfel cum o vom arăta pe larg
mai jos, atât elementul romanistic cât și cel germa nic au exercitat, în procesul său de formare, o inf luenŃă
hotărâtoare, sub denumirea de mai sus se înŃelege m arele sistem juridic contemporan, care include
sistemele francez și german și cele înrudite cu ace sta.
Este o denumire convenŃională, pentru că un mare nu măr de sisteme naŃionale nu își găsesc sorgintea în
nici unul din aceste două drepturi, ci reprezintă r ezultatul exportului de legislaŃie practicat de sta te ce au
deŃinut altădată întinse imperii coloniale, ca Span ia, Portugalia sau, în mai mică măsură, Italia. Ne găsim
aici, astfel cum am mai arătat, în faŃa unei recepŃ ii de gradul doi.
Această alăturare a sistemelor franceze și german p oate suscita ea însăși unele nedumeriri. Pentru
practicianul care a avut un anumit contact cu ambel e lumi juridice T franceză și germană T sunt eviden te

80 deosebirile de mentalitate, de mod de abordare a fe nomenului juridic, de terminologie și chiar de conŃ inut
al unor instituŃii. ConștiinŃa unor astfel de deose biri îl poate face să accepte cu dificultate ideea că ne găsim în
faŃa unuia și aceluiași mare sistem juridic.
O analiză aprofundată demonstrează însă că aceste d eosebiri sunt departe de a fi esenŃiale. Cele două
sisteme naŃionale au o bogată moștenire comună prov enită din dreptul roman, pe de o parte, din dreptul
cutumiar germanic, care a influenŃat nu numai legis laŃia modernă germană, dar și cutumele franceze ce au
stat la baza codificărilor napoleoniene, pe de altă parte. în ambele sisteme, rolul de izvor preeminen t îl
joacă legea. TendinŃa de codificare, ilustrată de a pariŃia codurilor civile și comerciale, tendinŃa ce își pune
amprenta pe înfăŃișarea sistemului, reprezintă una din cele mai însemnate trăsături de unire.
Deși există, desigur, unele concepte diferite, fond ul major naŃional al celor două sisteme este identi c,
în primul rând datorită faptului că ele au o origin e comună.
În sfârșit, deși există o diversitate filozofică no tabilă în abordarea fenomenului juridic, deși exist ă
școli de drept deosebite, împrejurare care se tradu ce prin statornicirea acelor deosebiri de mentalita te
juridicăT element de mare interes în definirea sist emelor de drept T deosebirile apar ca având un cara cter
minor în comparaŃie cu cele ce se pot constata într e juriștii din sistemul romanoTgermanic și cei din
commonTlaw. Puternica influenŃă a dreptului roman a determinat în acest sens, o anumită identitate de
optică la toŃi juriștii așaTziși „continentali" (te rmenul este de provenienŃă engleză și se referă la toŃi juriștii
continentului european, luaŃi în bloc) și care au î n comun faptul că nu sunt „commonTlawTeri".
O privire istorică asupra formării acestui mare sis tem de drept apare astfel absolut necesară. Autorii
care au cercetat istoria dreptului european sunt de acord cu faptul că momentul apariŃiei dreptului
romanoTgermanic se situează în secolul al XlIITlea al erei noastre. Astfel, cum arata R. David, 97 elementele
juridice au fiinŃat și înainte de această dată. Exi stă, bineînŃeles, dreptul roman, care se aplică pe aceste
teritorii, existau, de asemenea, cutumele aplicabil e peste tot în Europa, dintre care rolul prepondere nt lTau
avut cutumele franceze și germane. A fost o epocă d e acumulări, în care, cu trecerea secolelor, sTa
sintetizat un nou sistem de drept.
Trebuie semnalat aici rolul deosebit pe care lTau a vut în procesul de sintetizare a dreptului
universităŃile medievale, adevărate focare ale cult urii timpului.
Le vom cita doar pe cele italiene, franceze și germ ane, în care marii juriști ai epocii au creat o doc trină
juridică cu caracter universal.
Prima etapă a procesului de universalizare a dreptu lui a constituitTo, evident, recepŃia dreptului rom an,
care a conferit Europei un sistem juridic mai mult sau mai puŃin unitar.
După căderea imperiului roman, Europa sTa trezit îm părŃită în nenumărate state care sTau grăbit săTși
formeze sisteme juridice proprii.
Opera întreprinsă de universităŃile europene venea întrTun fel împotriva acestei tendinŃe de fărâmiŃar e
prin crearea unui corp de principii și de reguli un iversal aplicabile.
UniversităŃile erau înclinate așadar să întreprindă o opera de sinteză și să apeleze la marele fond ju ridic
pe care îl reprezenta dreptul roman, cu prestigiul și perfecŃiunea sa formală, superior, incontestabil , din
punct de vedre tehnicoTjuridic cutumelor locale, mi jloc excelent în opera de unificare naŃională care
începuse în Germania și Italia.
Din secolul al XIIITlea, dreptul roman dobândește p e această cale din ce în ce mai mult teren în
Europa. Este unul din aspectele revenirii la dreptu l roman și de transmitere al lui la popoare care av useseră
iniŃial alte sisteme de drept.
Procesul de receptare a dreptului roman sTa lovit, așadar, de forŃa cutumei. Nu ne referim aici,
desigur, la cutumele locale mărunte, care erau impe rfecte și cu o autoritate discutabilă, care cu greu puteau

97 R. David, op.cit., p.96.

81 face faŃă unui sistem juridic atât de complet cum e ra cel roman, ci de marile cutumiere, acele colecŃi i de
cutume care erau alese și sintetizate de jurisconsu lŃi.
Desigur, aceste cutumiere, asupra cărora vom reveni mai jos, tocmai datorită însemnătăŃii rolului pe
care lTau jucat în configurarea sistemului, nu repr ezentau întotdeauna reglementări complete, ci aveau
deseori un caracter fragmentar, fiind lipsite de ca racterul sistematic al unor adevărate codificări.
In cadrul operaŃiei de redactare a cutumelor, autor ii care făceau parte dintre cei mai prestigioși jur iști
ai timpului au apelat adesea la cunoștinŃele lor de drept roman pentru acoperirea lacunelor dar și T p e
alocuri T pentru a corecta anumite soluŃii care ven eau în contradicŃie cu principiile dreptului roman.
SubstanŃa cutumelor nu reflectă dreptul roman în fo rma sa clasică, ci ceea ce era de numit „dreptul
vulgar", ce se născuse în perioada de decădere a im periului roman.
În această a treia T și ultimă T epocă a dreptului roman sunt reflectate anumite influenŃe grecoTorien tale,
care au alterat, dacă ne putem exprima astfel, puri tatea ideologică a sistemului de drept.
„În epoca dominatului arăta T V.Hanga U un important rol îl joacă așaTzisul „drept vulgar" , un fel de
drept cutumiar format prin adaptarea simplificată a normelor dreptului roman la nevoile locale ale
provinciilor. De aici, rolul practicienilor, pentru care interpretarea juridică își pierde valoarea ei creatoare,
devenind simplă rutină, iar știinŃa dreptului o pre ocupare pur speculativă și, în consecinŃă, inutilă" .
Nu putem trece peste această fază iniŃială a formăr ii sistemului romanoTgermanic fără a aminti câteva
din codificările ce se înregistrau în secolele XV ș i XVI ale erei noastre, menite să creeze o adevărat ă punte
între dreptul roman și al evului mediu pe de o part e și cel al marilor invazii ale popoarelor migratoa re, în
deosebi cele germanice, din secolele IV și V, pe d e altă parte.
Dintre cele mai importante codificări notăm 98 :
U Edictum Theodorici U promulgat în a doua jumătate a secolului al VTlea l a Narbo, de Theodoric II
regele VizigoŃilor.
T Codex Euriciamts U promulgat pe la 475 e.n. de regele Euric.
U Lex Romana Visigothorum (denumit și Breviarum Alarici) T promulgată de rege le Alaric II, în
Proventa.
TLex Romana Burgundiorum U promulgată de regele Gundobad, mort în anul 516, în regatul
Burgundiei.
Aceste compilaŃii au stat la baza receptării dreptu lui roman și au constituit, mai târziu, un material
preŃios pentru codificările realizate în cursul Evu lui Mediu.
Un moment esenŃial în acest proces avea să fie juca t, câteva secole mai târziu de Corpus Juris Civilis a
lui Justinian, care a fost receptat în Estul Europe i cu începere din secolul al IXTlea, iar în Apus di n secolul
al XlTlea și care, întrTo formă sau alta, a fost ad aptat la nevoile fiecărei epoci și ale fiecărei Ńăr i.
In unele Ńări, cum a fost Belgia și Olanda, recepta rea dreptului roman a fost aproape totală. în alte state
ea a avut numai un caracter parŃial, fiind restrâns ă ori la un anumit număr de reglementări, ori la an umite
regiuni geografice. în FranŃa, de pildă, se pot deo sebi două zone bine demarcate. Partea de nordTest,
învecinată cu Germania, era denumită „Ńara de drept scris", în timp ce partea de sudTvest era „Ńara
dreptului nescris", în care guvernau cutumele local e.
Un rol însemnat în receptarea dreptului roman lTau avut școlile glosatorilor și postglosatorilor. Dacă
cei dintâi își propuseseră ca scop să stabilească T practicând, pe marginea scrierilor clasice, glose sau
adnotări Tsensul exact al dispoziŃiilor, postglosat orii au încercat, începând cu secolul al XlVTlea, s ă dea
expresie unor noi preocupări. Prin intervenŃiile lo r ei au adus dezvoltări considerabile dreptului rom an,
punând bazele unor direcŃii noi de evoluŃie a drept ului privat, cum ar fi dreptul comercial sau dreptu l
internaŃional privat. în felul acesta, postglosator ii au făcut o operă de creaŃie, realizând nu numai fuziunea
dreptului roman cu prevederi ce își găseau originea în cutume, ci și îmbogăŃirea acestuia cu dispoziŃi i

98 I Filipescu, M.Jacotă, op. cit., pp.121U123.

82 noi, ale căror autori erau ei înșiși. STa născut pr in aceasta un drept roman modernizat, cunoscut sub
denumirea de „usus modernuspandectarum".
In nici una din Ńările europene, curentul postglosa torilor nu a întâlnit obstacole mai serioase decât în
FranŃa, Spania și Portugalia. Un succes deosebit a avut astfel în FranŃa Școala „umaniștilor", curent
tinzând nu la transformarea și adaptarea dreptului roman, ci la purificarea acestuia, la înlăturarea o ricărei
influenŃe externe la readucerea lui în stare origin ară. Pe buna dreptate sTa remarcat că francezii șiT au putut
oferi un asemenea lux, datorită faptului că dreptul roman nu reprezenta în această concepŃie decât raŃ iunea
scrisă, astfel că el putea fi întotdeauna lăsat deo parte, în cazul unui conflict cu legea propriuTzisă pe care o
reprezenta dreptul cutumiar.
In Portugalia și Spania, usus modernus pandectarum a fost stopat în bună măsura prin cunoscuta lege a
„citatelor", care impunea ca, în cazurile de dubiu, să se recurgă la opiniile a trei jurisconsulŃi: Ba rtolus,
Baldus și Accursius.
Dimpotrivă, școala postglasatorilor a avut un succe s excepŃional în Germania, unde a fost continuată d e
școala pandectiștilor, care a dominat gândirea juri dică germană până în secolul al XlXTlea, culminând cu
elaborarea codului civil german de la 1900.
Receptarea dreptului roman nu sTa oprit însă aici. Una dintre căile cele mai însemnate ale pătrunderii
sale în Europa au fost codificările între primele î n diferite Ńări europene, cu începere din secolul a l XVIIIT
lea.
Prin adoptarea unor coduri civile au fost introduse , în multe state, un număr important de principii ș i
norme din dreptul roman. Astfel, au fost: codul bav arez din 1756, codul prusian din 1794, ca și coduri le
civile adoptate în secolul al XIXTlea, ar fi codul francez sau codul austriac, codul german din 1900 o ri
codurile elveŃiene din 1881,1907 și 1911.
Se poate afirma că receptarea dreptului roman, dire ctă ori indirectă, a marcat, nu numai pe continentu l
european, ci și dincolo de acesta, procesul de crea re a cadrului juridic necesar dezvoltării economiei de
piaŃă.
O influenŃă însemnată asupra formării sistemului de drept al statelor occidentale a avutTo și dreptul
canonic catolic. Vom arăta de la început că prin „d rept canonic" trebuie înŃelese două corpuri deosebi te de
reguli. Primul dintre ele este așaTnumitul „drept d ivin" care, în concepŃia teologilor catolici, recun oaște
anumitor precepte, izvorâte din Sfânta Scriptură, c aracterul unor norme juridice. Astfel, de pildă, în cursul
Evului Mediu, împrumutul cu dobândă a fost prohibit în toate legislaŃiile Ńărilor catolice, deoarece p rincipiul
canonic „mutuum date înde sperantes " interzicea categoric dobânda.
În afara scripturii, alte izvoare ale acestui „drep t divin" au fost reprezentate de așaTnumita „tradiŃ ie
divină", precum și de lucrările teologilor creștini din Evul Mediu.
Dar despre dreptul canonic în adevăratul înŃeles al cuvântului nu se poate vorbi decât în cazul
„dreptului canonic uman". Sursa principală a acestu ia a fost „ Opus juris canonici ", elaborată în secolul
al XVlTlea și format din alăturarea mai multor acte normative fundamentale ale bisericii catolice. Ast fel, el
cuprindea, mai întâi, decretul lui GraŃian din anul 1150, o compilaŃie privată a unor monumente legisl ative
catolice, făcută în scopul de a elimina discordanŃe le ce se puteau constata între acestea; erau apoi i ncluse
„Decretaliile" papei Grigore al IXTlea T acte norma tive ulterioare codificării întreprinse de GraŃian; în al
treilea rând, era cuprins așaTnumitul ,J.iber Sextus" sau, în franceză, ,J,e Sexte", o culegere de decretalii
dată în anul 1928 de Papa Bonifaciu al VllTlea, ult erioare celor amintite mai sus; veneau apoi
„Clementinele", care reprezentau canoanele Consiliului de la Viena din 1811 și decretaliile pontificale ale
papilor Clement al VTlea și Ioan al VllTlea emise î ntre anii 1313 și 1317; în sfârșit, trebuie amintit e acele
,Extravagantes", o serie de decretalii noi, neoficiale, codificate p e la anul 1500 de juristul canonic Jean
Chapois. 99

99 Ibidem.

83 Un moment deosebit de important pentru stabilirea i nfluenŃei pe care a avutTo dreptul canonic asupra
sistemelor juridice romaniste este reprezentat de C onsiliul de la Trento, care sTa Ńinut între 1546 și 1563.
La acest consiliu sTa stabilit, printre altele, pro hibiŃia căsătoriisoloTconsens, care după modelul dr eptului
roman se practică peste tot în Europa. Căsătoria nu se mai putea încheia prin liberul acord de voinŃă al
părŃilor, fiind necesară intervenŃia clericului car e oficia, ea fiind considerată o taină.
In afara izvoarelor tradiŃionale, dreptul canonic c atolic are și izvoare moderne. Principalul dintre
acestea, pe care se bazează întregul drept canonic actual, este așa numitul „Codex juris canonici"", adoptat
în anul 1917 și datorat papei Benedict al XVTlea, a ct care Ńinea în mod însemnat seama de transformări le ce
sTau produs în moravurile societăŃii occidentale.
Este interesant de arătat că, deși pentru toate cel elalte state catolice codificarea papei Benedict ar e un
caracter pur canonic, în Vatican ea are un caracter statal, aplicânduTse, cu începere din anul 1929, c u titlul
de drept principal, urmând ca materiile în care ea nu cuprinde dispoziŃii să se aplice codul civil ita lian.
InfluenŃa pe care dreptul canonic a exercitatTo asu pra dezvoltării dreptului civil din Ńările occident ale
este substanŃial. SpaŃiul nu ne permite să urmărim îndeaproape această influenŃă.
Vom aminti numai introducerea acŃiunilor posesorii, reflectare a principiului canonic ,, spoliatus ant e
omnia restituendus " T codurile civile necunoscând în acea epocă astfel de acŃiuni T a noŃiunii de „just preŃ",
a principiului „malafide super veniens non nocef U necunoscut nici el dreptului roman T sau limitarea
prescripŃiei mobiliare în cazul dobândirii cu bună credinŃă.
Domeniul în care influenŃa dreptului canonic sTa do vedit cea mai puternică este cel al relaŃiilor de
familie. Astfel, datorită acestei influenŃe sTa adm is instituŃia legitimării copiilor naturali, cu exc epŃia celor
adulterini și incestuoși, a fost stabilită lista im pedimentelor la căsătorie și a fost acreditată dist incŃia T astăzi
generalizată T dintre impedimentele prohibitive și cele dirimante, a fost elaborată distincŃia dintre
căsătoria nulă și cea anulabilă, a fost în sfârșit impusă teoria căsătoriei putative.
InfluenŃa exercitată de dreptul canonic asupra drep tului civil din sistemul romanoTgermanic a fost,
astfel, cum se poate lesne remarca, masivă și esenŃ ială.
Căutând să caracterizăm această influenŃă, trebuie relevate anumite elemente conservatoare. Astfel,
biserica catolică nu sTa opus niciodată ideii de pu tere maritală, considerânduT1 tot timpul pe soŃ cap ul
familiei. Doctrina catolică nu sTa ocupat deloc de regimurile matrimoniale, iar dreptul canonic nu cup rinde
nici o dispoziŃie referitoare la acestea, dând astf el câmp liber inegalităŃilor și inechităŃilor care se întâlnesc
peste tot în această materie în dreptul Ńărilor occ identale. Mai presus de orice, se represează biseri cii
catolice ostilitatea constantă manifestată împotriv a instituŃiei divorŃului. Dreptul canonic nu cunoaș te
aceasta instituŃie și sub influenŃa lui, dreptul mu ltor Ńări catolice nu a adoptatTo ani îndelungaŃi s au o
refuză chiar și în prezent. Astfel sunt Quebec, Arg entina, Paraguay, Brazilia, Chile, Columbia etc. As upra
avatarurilor suferite recent de acesta instituŃie ș i în Italia și Spania vom reveni pe larg mai jos.
Ca substitutiv al divorŃului, legislaŃia Ńărilor ca tolice a introdus sub aceeași influenŃă canonică,
instituŃia „separaŃiei de corp" care în unele Ńări înlocuiește divorŃul, iar în altele acŃionează în p aralel cu
acesta.
Receptarea dreptului canonic catolic a avut loc, în principal, pe doua căi. în unele Ńări, ca în regiu nile
catolice ale Germaniei dreptul catolic a fost recep tat împreună cu dreptul roman, fără un act de intro ducere
formală ca și cum ar fi fost unul și același corp d e reguli. In alte Ńări însă, receptarea a avut loc în temeiul
concordanŃelor încheiate de Vatican cu statele resp ective.
Se poate reŃine însă, indiferent de calea care a fo st urmată, că dreptul canonic catolic a excitat o
importantă influenŃă asupra dreptului din Ńările oc cidentale, contribuind la configurarea marelui sist em
romanoTgermanic.

84 Spre deosebire de dreptul catolic dreptul canonic p rotestant a jucat un rol considerabil în procesul d e
formare a acestui mare sistem de drept. Acesta nTa făcut, de altfel, decât să preia corpul de doctrină a
dreptului catolic, căruia sTa mărginit săTi aducă u nele amendamente potrivit doctrinei protestante.
Întrucât protestanŃii privesc căsătoria nu ca pe o instituŃie sacră,Tca la catolici, ci ca pe un contr act pur
civil, dreptul lor canonic admite fără rezerve divo rŃul, împrejurare care face ca Ńările protestante s ă fie
ferite de frământările sociale întâlnite, în legătu ră cu aceasta, în statele catolice.
ProtestanŃii au abreviat considerabil lista impedim entelor la căsătorii Tlistă cu un caracter foarte d ur la
catolici T eliminând printre altele toate impedimen tele ce proveneau din adulter. Spre deosebire de dr eptul
catolic, care, considerând actul căsătoriei eminame nte consensual, a înlăturat cerinŃa consimŃământulu i
părinŃilor la căsătoria copiilor, protestanŃii au p ăstrat acesta condiŃie. Se recunoaște, în același t imp dreptul
părinŃilor de a „sfâșia", cum spune literatura cano nică o căsătorie încheiata fără consimŃământul lor.
O anumită influenŃă a avut și dreptul canonic ortod ox. Vom menŃiona că acesta, spre deosebire de
dreptul catolic, a recunoscut întotdeauna instituŃi a divorŃului și a respinsTo pe cea a separaŃiei de corp.
Caracteristică dogmei ortodoxe este de pildă, inter dicŃia celei de a patra căsătorii care își găsește
sorgintea întrTo dispută intrată în analele biseric ii, dintre împăratul BizanŃului, Leon Filozoful și patriarhul
de la Constantinopol, Nicodim care a refuzat săTi a corde împăratului dreptul de a se căsători după ce
divorŃase de trei ori; regula a existat în dreptul tuturor Ńărilor ortodoxe și a subzistat până de cur ând în
dreptul grec modern. De altfel, acesta din urmă rep rezintă sistemul juridic cel mai puternic influenŃa t de
teologia ortodoxă.
Dreptul canonic se învederează astfel drept unul di n factorii importanŃi care au contribuit la configu rarea
marelui sistem de drept romanoTgermanic.
Este incontestabil că despre dreptul eclesial ortod ox nu sTa scris nimic în ultimele decenii în litera tura
noastră de specialitate. Este vina dictaturii care nTar fi suportat studierea influenŃei canonice asup ra
legislaŃiei noastre tradiŃionale.
Închegarea marelui sistem romanoTgermanic sTa înfăp tuit astfel în decursul multor secole timp în care
sTa desăvârșit sudura unor fonduri normative diferi te.
Dreptul roman, cutumele „barbare" și dreptul canoni c T dar îndeosebi cel dintâi T au reprezentat în ac est
proces sursele cele mai însemnate și mai bogate de principii și de norme. Sistemul rezultat nu se poat e însă
reduce la nici unul din acestea.
Sinteza care sTa produs a condus la apariŃia unui d rept nou, modern, care a știut să se dezbare de toa te
regulile medievale care ar fi reprezentat frâne în calea dezvoltării societăŃii.
CommonTlaw reprezintă cel de al doilea mare sistem juridic contemporan.
Timp de secole, dezvoltarea sistemelor juridice a a vut loc în paralel, pe continentul european, pe de o
parte, în insulele britanice pe de alta, fără conta cte reciproce prea frecvente și mai ales fără ca vr eunul
din aceste sisteme să exercite o influenŃă reală as upra celuilalt. STau creat în felul acesta două med ii
juridice diferite, două lumi juridice închise T cea „continentală" și cea „insulară" T care se ignorau
reciproc.
Puternica influenŃă economică din vremea noastră a Statelor Unite ale Americii a accentuat ascendentul
instituŃiilor de commonTlaw.
Întregul drept al comerŃului internaŃional este pro fund tributar tehnicii contractuale engleze și
americane 100 . Contractele de knowThow, factoring, leasing, fran chaising, practica trustTului sau agencyTului,
atât de răspândită în raporturile de cooperare econ omică internaŃională, folosesc elementele tehnice a le
sistemului de commonTlaw.

100 T.R. Popescu, „Dreptul comertului international. Tratat”, Ed. Didactică si pedagogică, București, 1976,
p.98.

85 Este incontestabil că și sistemul romanoTgermanic a re, în timpurile recente, o influenŃă însemnată
asupra celui angloTsaxon, astfel cum vom arăta mai jos, ocupânduTne de fenomenul care a fost denumit
„civilizarea commonTlawTului". 101
Acest sistem juridic, foarte diferit sub raport teh nic de sistemele denumite „continentale", nu este
ușor de cunoscut. El este produsul unei evoluŃii în delungate, petrecute în condiŃiile specifice ale in sulelor
britanice, fructul unei mentalităŃi juridice cu tot ul diferite de cea întâlnită pe continentul europea n, diferită
de tradiŃionalismul cartezian, tributară unei gândi ri pragmatice.
Este interesant însă că toate aceste colonii au păs trat moștenirea sistemului de commonTlaw. Acesta
este valabil nu numai pentru statele commonwealthTu lui, dar și pentru altele cum ar fi Statele Unite a le
Americii care au ieșit de mult din orbita politică, economică și culturală a metropolei.
Această perenitate a sistemului de drept creat în i nsulele britanice, surprinzătoare la prima vedere, își
găsește însă explicaŃii solide. în multe, chiar în marea majoritate a teritoriilor ce aparŃinuseră alt ădată
coroanei britanice, dreptul introdus de colonizator i a găsit un teren vid T căci aceștia reprezentau p rimele
populaŃii ce stăpâneau efectiv teritoriile în cauză T și care au adus cu ele propriul lor sistem de dr ept. în alte
teritorii, dreptul coloniștilor era confruntat cu s istemele juridice locale, adesea arhaice și cutumia re, care
erau departe de perfecŃiunea commonTlawTului, neput ând reprezenta o soluŃie de schimb. în sfârșit, în alte
Ńări cum ar fi India sau PakistanTul, din confrunta rea dreptului englez cu sisteme juridice bine contu rate și
profund înrădăcinate, cum sunt cele hindus sau cel musulman, au rezultat reglementări hibride, care au
împrumutat atât din calităŃile, cât și din defectel e ambelor sisteme.
Arătam mai sus că, născut în insulele britanice, si stemul nu guvernează în întregime aceste insule. Ma i
precis, el se aplică în Anglia, în łara Galilor și în Irlanda, dar nu se întinde asupra ScoŃiei, care rămâne unui
sistem juridic propriu.
Cât privește cea de a doua categorie de teritorii, și anume cele care înainte de a fi supuse coroanei
engleze aparŃinuseră altor puteri coloniale, cum ar fi Africa de Sud, Zimbabwe, provincia Quebec etc,
principiul de la care sTa pornit a fost menŃinerea sistemelor juridice existente înaintea ocupaŃiei br itanice,
cum ar fi așaTnumitul drept romanoTolandez, în măsu ra în care nu au fost abrogate prin acte normative ale
autorităŃilor coloniale britanice sau printrTo regu lă ulterior stabilită de organele locale.
Noile state independente au păstrat parŃial aceste sisteme de drept, care au fost ulterior dezvoltate potrivit
acelorași legalităŃi ale commonTlawTului de instanŃ ele naŃionale.
Pentru a caracteriza sistemul englez, elementul cel mai însemnat este modul de formare. După expresia
lui Betham, dreptul englez este ojudge made law, o creaŃie a jurisprudenŃei.
Deși locul ocupat, îndeosebi în zilele noastre, de dreptul scris este considerabil, dreptul englez răm âne,
îndeosebi datorită mentalităŃii juriștilor insulari , un drept al precedentelor. Precedentul judiciar
reprezintă incontestabil, mecanismul cel mai import ant în formarea acestui sistem, steaua sa polară. E ste
frecventă și astăzi în faŃa instanŃelor engleze, in vocarea unor decizii judiciare datând de secole. Lu crurile
merg atât de departe încât, chiar în prezenŃa unui text de lege sau a unei reguli de drept cutumiar,
judecătorii preferă să invoce hotărârile judecătore ști care au făcut anterior aplicarea acestora, decâ t să
aplice în mod direct textul sau regula care stabile ște sediul materiei.
Acest drept al precedentului cuprinde, cel mai ades ea, reguli extrem de tehnice și de formaliste,
accesibile doar specialiștilor, făcute pentru tribu nale, iar nu pentru justiŃiabili.
Mecanismul de formare explică, în bună parte, carac terul original al dreptului englez. InfluenŃele din
exterior nu sunt numeroase. Nici măcar dreptul roma n T cu toată îndelungata stăpânire a insulelor brit anice
de către romani, nu a avut, la timpul său o influen Ńă prea însemnată. Dreptul englez sTa arătat, de la primele
sale începuturi, conservator și nereceptiv.

101 V.D.Zlătescu, op.cit., p.245.

86 Aspectul cel mai original al commonTlawTului este r eprezentat de coexistenŃa a trei subsisteme
normative, autonome și paralele, care reglementează , fiecare, uneori în mod diferit sau chiar contradi ctoriu,
relaŃiile sociale: commonTlawTul (în sens restrâns) , equity și statuteTlaw. Ele exprimă, de fapt, cele trei
izvoare principale ale dreptului englez.
Cel mai vechi dintre ele este commonTlaw. (Termenul de „commonTlaw" are, după cum se poate lesne
înŃelege, două accepŃiuni de întindere diferită. Pr in commonTlaw în sens larg, este denumit marele sis tem
de drept de origine engleză. In sens restrâns, term enul indică unul din cele trei izvoare, ori subsist eme sau
mai precis ramuri de reglementări care sunt tipice marelui sistem de drept). El rămâne încă, chiar în
timpurile noastre, astfel cum se explică un autor e nglez, „cea mai fundamentală parte a dreptului nost ru".
CommonTlawTul provine din comune ley (legea comună) își găsește originile în cutumele af late în
vigoare înainte de cucerirea normandă și care au fo st menŃinute și după aceea, printrTo declaraŃie a l ui
Wilhelm Cuceritorul. El reflectă opera de unificare a acestor cutume locale întrTun drept comun pentru
întregul regat exclusiv CurŃilor regale de la Westm inster 102 .
Termenul stare decisis desemnează tocmai principiul potrivit căruia hotărâ rile pronunŃate de anumite
instanŃe produc efecte nu numai cu privire la părŃi le litigante, ci leagă și alte instanŃe. O decizie
judecătorească cuprinde două părŃi esenŃiale: ratio decidenti și obiter dicta . SubstanŃa precedentului se
găsește în cea dintâi.
Ratio decidendi exprimă motivele pentru care instanŃa a dat hotărâr ea, principiul de drept degajat prin
acea hotărâre. Pentru ca o decizie judecătorească s ă poată servi drept precedent întrTun litigiu, nu este
necesar ca circumstanŃele celor două speŃe să fie i dentice T o identitate completă nu se poate întâlni
niciodată T fiind suficient ca ratio decidenti care a justificatTo pe cea dintâi să existe și în c ea de a doua, în
pofida faptelor particulare care, în mod obișnuit, diferă.
Obiter dicta , dimpotrivă, nu exprimă regula de drept degajată de instanŃă, ci reflecŃiile juridice pe
care le face aceasta pe marginea speŃei. Aceste com entarii sunt extrem de utile celor ce studiază drep tul,
întrucât pun mai bine în evidenŃă modul de a gândi al judecătorului.
Mai aproape de noi, Salmond și Dacey propun abandon area acestor teze, recunoscând că judecătorii au
o putere legislativă proprie, pe care o exercită în mod deschis și legal. Autorii moderni par totuși s ă aducă
anumite atenuări acestei afirmaŃii. Arminjon și col aboratorii săi subliniază și ei că efectul principi ului stare
decisis constă în aceea că face, în fapt, din judecător un legiuitor. Ei subliniază însă că, în teorie, cel pu Ńin,
judecătorul nu are puterea de a modifică cutuma exi stentă. El este presupus doar că o declară, că o
explică, că o dezvoltă. Cu toate acestea, autorii c itaŃi sunt nevoiŃi să recunoască că, în realitate,
judecătorul stabilește reguli noi de drept.
Punând faŃă în faŃă avantajele și dezavantajele ace stui sistem de case law , un autor englez contemporan
notează în rândul celor dintâi 103 :
T corectitudinea pe care o oferă pentru dezvoltare a fiecărui caz care este esenŃialmente
similar;
T posibilitatea de creștere, de adoptare permanent ă a unor reguli noi de drept, adaptate
noilor circumstanŃe și cerinŃelor unei societăŃi în continuă schimbare;
T bogăŃia de reguli de detaliu;
T caracterul practic putând răspunde cu ușurinŃă n evoilor cotidiene.
Printre dezavantaje sunt menŃionate:
T rigiditatea, o regulă dată fixată nu mai poate f i modificată;
T pericolul unor distincŃii nelogice, care să cond ucă la aplicarea anumitor reguli în
situaŃii pentru care nu sunt create;

102 V.D.Zlătescu, op.cit., p.249.
103 V.D.Zlătescu, op.cit., p.254.

87 T volumul și complexitatea care îngreunează consid erabil cunoașterea normelor
aplicabile .
Datorită acestor inconveniente T foarte grave T pri ncipiul stare decisis suferă în practică anumite
atenuări. Judecătorii înșiși recurg uneori la anumi te distincŃii artificiale, la raŃionamente deTa dr eptul
tendenŃioase pentru a ajunge la hotărâri diferite s au chiar opuse precedentului de la care pornesc. Ei sunt
scutiŃi să apeleze la asemenea manopere, atunci cân d precedentul este în mod manifest neraŃional sau
prezintă inconveniente {plainty unreasonable and inconvenient), ori dacă este în opoziŃie cu o regulă
socotită „cardinală" în dreptul englez. Aceste aten uări, de natură să elimine unele din dezavantajele
semnalate, nu fac însă altceva decât să sporească p uterea judecătorului care, practic, poate legifera
neângrădit.
FaŃă de acest mod de elaborare a dreptului, norma d e drept însăși prezintă în sistemul englez un
anumit specific. Legal rule prezintă un grad de generalitate mai redus decât no rma de drept din sistemele
continentale. Ea este, în fond o regulă reŃinută de instanŃă, în speŃă, nu prin interpretarea unui tex t de lege,
ci potrivit tehnicii distincŃiilor și este valabilă numai pentru cazul în care a fost degajată ca și p entru cele
absolut identice. O notă în plus în încărcătura fap tică a speŃei va face regula inaplicabilă și va imp une
judecătorului să desprindă o altă normă.
Iată de ce, abordând problema normei de drept, teor ia generală a dreptului va trebui să se aplece, pe
viitor, cu atenŃie deosebită asupra caracterului re gulii de drept în sistemul englez, capabilă să modi fice
esenŃial concluziile ce sTar putea trage doar în te meiul sistemelor de drept de pe continent.
Equity reprezintă în fond un corectiv adus regulilor de co mmonTlaw. Marea maladie a oricărui sistem
de drept bazat pe precedente este scleroza. Perpetu ânduTse în timp îndelungat, dreptul creat de preced ente
ajunge nereceptiv la impulsurile sociale, ostil ori cărei societăŃi în evoluŃie. El devine prin aceasta o frână ce
poate aduce prejudicii considerabile. CommonTlawTul nu a scăpat de acest pericol. Pentru repunerea în
ordine a lucrurilor, a apărut încă din Evul Mediu, equity.
La origine, equity dădea expresie ideii că în faŃa unei legi nedrepte, supușii pot face apel la rege c are T
bazânduTse pe imperativele conștiinŃei Tputea acŃio na contra legem , restabilind echitatea încălcată. In fapt,
nu regele, ci funcŃionarul său, Cancelarul, era cel ce soluŃiona plângerile.
Niciodată intervenŃia Cancelarului nu a fost prezen tată ca fiind de natură să modifice legea.
Dimpotrivă, una din maximele cele mai cunoscute ale dreptului englez asupra căreia vom reveni mai jos
este ,Equity follow the law" (equity respectă commonTlawTul). Cancelarul se fere ște întotdeauna de a
declara regula de drept inaplicabilă. Mijlocul său T în perioada iniŃială cel puŃin T era acela de a r efuza
eliberarea unui writ , împrejurare ce lipsea pe una din părŃi de dreptul d e a sesiza instanŃa, întârziind pe
calea unor ordine executarea anumitor acte sau impu nânduTi efectuarea altora de natură să anihileze
intervenŃia justiŃiei.
Rolul equityTului în dezvoltarea dreptului englez e ste enorm. E suficient să menŃionăm că multe din
instituŃiile cele mai însemnate ale acestuia ca tru stul, uses, injuctions au fost create de Cancelar. Equity a
adus, de asemenea, o serie de perfecŃionări și comp letări esenŃiale anumitor instituŃii de commonTlaw.
Este de notat T cercetători de prestigiu ne atrag a tenŃia că equity nu a reușit să devină un sistem
normativ complet care să acopere o arie de reglemen tare asemănătoare cu commonTlawTul, rămânând
mai curând, o colecŃie de norme oarecum disparate, de corective aduse acestuia.
Aceste norme își găsesc coerenŃă în lumina unor max ime, desprinse din practică seculară a instanŃei
de equity. Cunoașterea lor permite înŃelegerea sist emului pe care îl guvernează și a raporturilor ce e xistă
între commonTlaw și equity.
Cea mai cunoscută dintre acestea stabilește că equi ty acŃionează în personam , iar nu în rem (Equity
acts inpersonam, not in rem.).

88 Principiul șiTa pierdut practic interesul. La origi ne, injunctions Tordinele date de Curtea Cancelarul ui
T erau îndreptate contra persoanei debitorului, iar nu împotriva patrimoniului acesteia. Doar mai târz iu,
Curtea Cancelarului a început să emită un writ for sequestration , care dădea o acŃiune asupra bunurilor.
O a doua maximă prevedea: „Equity nu admite ca o vi olare a dreptului să rămână fără sancŃiune". Acest
principiu conferă CurŃii de equity dreptul de a rec urge la remedii noi T sancŃiuni sau soluŃii inedite T atunci
când apreciază că cele oferite de commonTlaw nu sun t suficiente. în acest sens, de exemplu, Cancelarul
poate ordona executarea efectivă a unui contract, d acă consideră că daunele interese acordate potrivit
soluŃiei de commonTlaw nu sunt suficiente.
„Equity urmează commonTlawTul", este principiul pot rivit căruia commonTlaw reprezintă baza
jurisprudenŃei CurŃii de equity de la care aceasta nu se depărtează decât atunci când comandamentele
morale o impun. El exprimă, de asemenea, ideea după care Curtea de equity aplică, prin analogie, regul ile
de commonTlaw. „Când din punctul de vedere al lui e quity părŃile sunt întrTo situaŃie de egalitate, se
aplică commonTlaw". Potrivit acestui principiu, com monTlawTul apare întrTo poziŃie oarecum subsidiară, în
ipoteza în care ambele părŃi litigante sunt, în ega lă măsură, titularele unor argumente trase din regu lile de
equity.
Cu principiul: când potrivit lui equity, părŃile su nt în situaŃie de egalitate, primul în timp are câș tig de
cauză, dreptul englez exprimă pricipiul cunoscut di n maxima: „prior tempore, potior jure" întâlnit pen tru
prima dată în dreptul roman.
Cel de al șaselea principiu stabilește că: „cel car e dorește un remediu de equity trebuie să acŃioneze în
equity", ceea ce înseamnă că remediile (soluŃiile d e equity) nu pot fi obŃinute folosind procedura de
commonTlaw. Pe același tărâm al analogiilor nu pute m să nu reamintim principiul roman electa una via.
Însolit prin modul său de formulare este principiul : „cel care recurge la equity trebuie să o facă cu
mâinile curate". Este un principiu dificil de expli cat fără cunoașterea temeinică a mecanismului drept ului
englez. Se dă, pentru ilustrare exemplul unui avoca t care, după ce a dat clienŃilor săi sfatul de a în deplini
anumite acte prin care săTși încalce obligaŃiile ce le reveneau dintrTun trust nu poate, ulterior, în calitate de
parte în raporturile juridice ce se creează în cadr ul aceluiași trust, să se îndrept contra celor dint âi.
Original prin modul în care își găsește aplicaŃia e ste principiul: „termenul anulează equity", formula t,
de asemenea, și în expresia: „equity ajută pe cel d iligent, iar nu pe cel nepăsător". In limbajul cu c are
suntem obișnuiŃi, principiul configurează ideea une i prescripŃii extinctive. Ceea ce are
caracteristic acest fel de prescripŃie este faptul că nu operează în raport de un termen predeterminat , ci de
anumite „limite raŃionale" T care impun, așadar, o apreciere de la caz la caz T în care dreptul trebui e
exercitat.
Pentru o judecată în echitate, concepŃia este foart e potrivită. Un alt principiu stabilește că: „equit y Ńine
seama de intenŃie, iar nu de formă".
Formularea nu trebuie să ne conducă totuși la ideea că spre deosebire de commonTlaw, equity ar fi un
sistem ostil formalismului. Dimpotrivă, formalismul specific dreptului englez găsește și în acest caz un teren
propice.
Cel mai interesant din aceste principii ni se pare a fi: „equity consideră că ar fi făcut ceea ce ar f i trebuit
făcut" întâlnim în acest caz o concepŃie judiciară analogă celei formulată de canoniști și de alŃi jur iști
medievali Tsunt citate în acest sens numele Papei I nocenŃiu al IVTlea și al lui Jaques de Revigny T
concepŃie cunoscută sub numele de doctrina lui ,Jus ad rem". Potrivit acesteia, orice drept ce are ca obiect
un bun individual determinat ar da naștere unui dre pt împotriva oricărui terŃ dobânditor de reaTcredin Ńă. în
temeiul acestui principiu, de exemplu, dacă vânzăto rul unui bun șiTa transferat dreptul de
proprietate cumpărătorului, acesta, potrivit lui eq uity, este tratat ca și cum transferul de proprieta te ar fi
operat.

89 Cel de al unsprezecelea principiu stabilește că: „e quity prezumă intenŃia de a îndeplini obligaŃiile".
Potrivit acestuia, dacă o persoană care are o oblig aŃie juridică îndeplinește anumite acte ce sunt de natură a
da satisfacŃie acelei obligaŃii, ele sunt considera te ca acte de executare, deși, poate, intenŃia debi torului era
diferită.
Frauda la lege este interzisă în toate sistemele de drept. Dreptul englez cunoaște principiul: „equity nu
admite ca o lege scrisă să devină instrument de fra udă". El are o semnificaŃie mai largă totuși decât frauda
la lege cunoscută în dreptul Ńărilor de pe continen t, acoperind și alte situaŃii în care una din părŃi este pusă
în dificultate. Este citată o jurisprudenŃâ potrivi t căreia creditorul poate înlătura excepŃie de prec ripŃie,
arătând că el a ignorat datoria din cauza unor mano pere ale debitorului.
În sfârșit, o altă maximă pe care o vom aminti în a cest cadru este „equity înseamnă egalitate",
principiu cu înseninate aplicaŃii în diferite domen ii, în deosebi în materie de proprietăŃi și obligaŃ ii.
Principiile menŃionate mai sus nu sunt desigur sing urele ce pot fi desprinse din vasta jurisprudenŃâ p e
care o reprezintă equity.
Teoria clasică nu vede în lege decât un izvor secun dar de drept. Legile nu sunt în această concepŃie
decât o serie de errata și addenda cum se exprimă Rene David 104 , de corective deci, aduse acestui corp
normativ principal care este dreptul jurisprudenŃei . Ele apar ca o piesă străină în sistemul dreptului
englez.
Interpretarea legii T cel puŃin teoretic T este deo sebit de restrictivă. Ea se face potrivit cu ceea c e un
cunoscut jurist englez, judecătorul Parker, a denum it „regula de aur", care stabilește necesitatea ado ptării
sensului obișnuit al cuvintelor întrebuinŃate de le giuitor și a interpretării gramaticale.
Judecătorul nu trebuie să cerceteze sursele care lT au inspirat pe legiuitor (lucrările preparatorii,
dezbaterile parlamentare) nu are dreptul de a lua î n seamă utilitatea socială a legii sau tendinŃele
economice.
Judecătorul englez este orb și dezarmat în faŃa leg ii. Chiar dacă constată inadvertenŃe, el nu poate
reacŃiona, deoarece nu lui, ci Parlamentului, îi re vine sarcina corectării legii.
Această viziune rămâne însă, după părerea noastră, de ordin ideal. O confirmă faptul că în interpretar ea
legii scrise acŃionează același principiu al preced entului: stare decisis . Rezultatul aplicării acestui
principiu este acela că dispoziŃiile legii nu întâr zie să fie înecate întrTo masă de decizii de speŃă a căror
autoritate ajunge să se substituie celei a legii. î n hăŃișul jurisprudenŃei se pierde sensul primar al legii
însăși, iar dispoziŃiile ei se topesc în pasta acel uiași sistem juridic creat prin precedente.
O altă trăsătură caracteristică a sistemului de sta tuteTlaw decurge din faptul că dreptul englez nu
cunoaște nici abrogarea implicită și nici desuetudi nea: ca urmare, rămân în vigoare un număr enorm de
acte normative care nu au fost niciodată abrogate e xpres și care datează de secole. Aceasta face extre m de
dificilă cunoașterea exactă a legii pentru judecăto r, care nu are niciodată certitudinea că a aplicat exact
dispoziŃiile legale în vigoare. Pentru a se facilit a cunoașterea statutelor, sTau alcătuit, în decursu l secolelor,
culegeri de statute. MenŃionăm dintre acestea The S tatutes ofthe Real , care include legile editate între anii
1011 și 1713, The Public General Acte (de la 1714), The Revised Statutes (1870T1897), The Statutes at
Large (1815T1870) etc, statutele contemporane sunt public ate în fascicole suplimentare ale lui Law
Reports 113105 .
Aceste colecŃii de statute nu trebuie înŃelese ca f iind niște codificări. Dreptul englez a rămas timp de
secole ostil ideii de codificare.
Cu toate acestea există în Anglia câteva codificări parŃiale în materie de societăŃi pe acŃiuni, de ef ecte
de comerŃ, de transporturi maritime etc, apreciate ca foarte reușite.

104 Rene D., op.cit., p.132.
105 V.D.Zlătescu, op.cit., p.270.

90 Dreptul englez nu a avut caracter cu adevărat cutum iar decât înainte de cucerirea normandă, când întrT
adevăr, pe întreg teritoriul insulei se aplica drep tul consuetudinar angloTsaxon. ApariŃia commonTlawT ului
este legată tocmai de procesul de consolidare a put erii regilor normanzi, care au Ńinut să înlocuiască vechile
cutume printrTun drept al precedentelor T operă a C urŃilor regale T care să devină dreptul comun al An gliei.
Cutumele aplicabile în prezent rămân, în continuare , cutume locale. Nu există, așadar, o cutumă
generală aplicabilă pe întinsul întregii Ńări. Dint re cutumele în vigoare menŃionăm cele referitoare l a
vecinătate, Ia folosirea pășunilor sau a anumitor l acuri ori fluvii, cutumele eclesiastice etc. Există , de
asemenea, un mare număr de cutume comerciale.
Două condiŃii este necesar să îndeplinească o cutum ă spre a fi luată în considerare de justiŃie: să pr ovină
din timpuri imemoriale și să fie raŃională.
Spre deosebire de dreptul altor Ńări, care recunoaș te valoarea cutumelor dacă ele sunt stabilite de un timp
îndelungat, dreptul englez cere, mai mult, ca ele s ă fie imemoriale.
Locul ocupat de cutumă în viaŃa generală engleză nu este câtuși de puŃin neglijabil. E drept însă că
cea mai mare parte a cutumelor în vigoare operează în alte domenii ale dreptului decât în cel civil.
Dacă cutuma generală imemorială este o ficŃiune, as tfel cum arătam mai sus, sub această ficŃiune se
ascunde după cum gândesc juriștii britanici, însăși raŃiunea.
Ideea că raŃiunea reprezintă un izvor de drept a av ut întotdeauna circulaŃie în dreptul englez. în faŃ a
unei lacune a jurisprudenŃei și a legii, judecătoru l poate, și trebuie să apeleze Ia raŃiune, spre a d a o
soluŃie echitabilă.
RaŃiunea stă în fond la baza celor mai multe jurisp rudenŃe. Ea a avut pe această cale un rol
considerabil în formarea sistemului de drept englez .
Deși Anglia nu are o ConstituŃie scrisă, un corp de reguli îndeosebi de origine jurisprudenŃială
configurează un drept constituŃional.
Pentru Schmithoff aceasta constituie un stadiu avan sat al gândirii juridice engleze contemporane. Ea
rămâne însă, după părerea noastră, mai degrabă o în cercare doctrinară, de continuare a unor discipline de
studiu, decât o tendinŃă profundă a însuși sistemul ui de drept de a se autoreorganiza după modelul
continental.
Cea de a doua precizare privește preeminenŃa dreptu lui procesual asupra celui material. „Remedies
precede rights", acest principiu fundamental al dreptului englez exp rimă tocmai o astfel de preeminenŃă.
Pentru juristul englez este mai important să găseas că calea procedurală care poate promova un anumit
interes decât dreptul substanŃial care îl guverneaz ă. Interesul preponderent pentru procedură 1Ta făcu t pe
Henri Maine să afirme că dreptul material sTa născu t în Anglia în interstiŃiile procedurii.
Acest interes este atât de mare încât pune în umbră chiar pe cel de a descoperi adevărul. Adagiul ,,
Justice before Truth" („JustiŃia înaintea adevărului"), care în ochii noș tri poate apărea ca un adevărat
cinism, exprimă în fond o constantă fundamentală pe ntru dreptul englez.
Un studiu foarte complet aduce o serie de informaŃi i importante asupra modului în care este organizată
profesiunea de jurist în Anglia.
Figura centrală în viaŃa juridică britanică este so licitorTul . Fără a fi un avocat, deoarece nu are dreptul
de a pune concluzii în faŃa instanŃelor, solicitoru l are misiunea de a pregăti procesul, de a procura actele
necesare părŃii pe care o servește, de a „solicita" personalul CurŃii de JustiŃie în vederea bunei des fășurări
a procesului.
Solicitorii sunt uniŃi astăzi întrTo organizaŃie pr ofesională denumită ,, Law Society". Această unire
datează din 1793 și este rezultatul unificării a tr ei categorii profesionale existente anterior: Attor neys,
Proctors și Solicitors, sub denumirea acesteia din urmă.
Solicitorii sunt funcŃionari ai lui English Supreme Court ofJudicature fiind supuși unui strict control
profesional în ceea ce privește admiterea, remunera rea, comportamentul, contabilitatea, impozitele.

91 Abaterile de la etică profesională sunt judecate de un tribunal profesional special, prezidat de preșe dintele
CurŃii de Apel.
Un solicitor poate profesa în domenii diferite. EI poate ocupa un post întrTun serviciu guvernamental,
întrTo administraŃie locală, întrTo societate comer cială, se poate asocia întrTo ,firm ofsolicitors", poate
lucra pentru un alt solicitor sau poate activa sing ur.
Solicitorul pregătește procesul, procură actele, se ocupă de deschiderea succesiunilor, participă la
redactarea testamentului, la constituirea de societ ăŃi și este adesea desemnat drept trustee, pentru
administrarea trustului jucând, în această calitate , rolul unui tutore, curator, executor testamentar etc.
Dacă este investit și cu calitatea de commissioner for both sau de public notary, solicitorTul poate
face acte autentice.
În faŃa instanŃelor de judecată concluziile nu sunt puse, de regulă, de solicitori, ci de barristeri. Aceștia
formează ramura cea mai înaltă a profesiei de avoca t și sunt foarte puŃin numeroși (In timp ce în Angl ia și
łara Galilor există circă 27.000 solicitori, număru l barristerTilor este de numai 2900). Uneori ei nu apar în
faŃa instanŃelor, rezumânduTse doar la o consultaŃi e pentru solicitori.
În principiu, nici nu există relaŃii între justiŃia bili și barristeri, aceștia fiind angajaŃi de solic itori.
BarristerTii din întreaga Anglie sunt înscriși în p atru societăŃi datând din secolul al XlVTlea, purtâ nd
denumirea generică de Inns of Court , care își au sediul la Londra.
La sfârșitul secolului al XIVTlea exista obiceiul c a Lordul Cancelar să ridice pe barristerTii cei mai
prosperi la rangul de serjeant at law . Un serjeant avea dreptul exclusiv de a pune concluz ii în faŃa instanŃei
de commonTpleade și urma să devină judecător. De at unci judecătorii sunt recrutaŃi din rândul barriste rT
ilor. Faptul de a fi numit judecător este suprema î ncoronare a activităŃii unui barrister.
Trebuie remarcat numărul foarte redus al judecători lor. înalta magistratură e compusă din 75 de
judecători ai înaltei CurŃi de JustiŃie, cei 14 lor zi judecători ai CurŃii de Apel și cei 11 lorzi jud ecători din
Camera Lorzilor.
Judecătorii inferiori, cunoscuŃi sub numele de circ uit judges , doarece judecă itinerant, sunt în număr de
circă 200. în afara acestora, mai există și un numă r de 300 de recorders , judecători pe un timp determinat.
Circuit judges și recorders judecă de obicei singur i, fiind asistaŃi, doar în unele cauze, de un juriu .
Dreptul Statelor Unite ale Americii face parte, ast fel cum am arătat, din marea familie de commonT
law. El este rezultatul transplantării dreptului en glez pe continentul american. Structura izvoarelor,
principalele instituŃii, chiar acel mod de a raŃion a ce caracterizază pe juriștii englezi, sunt asemăn ătoare.
Această asemănare nu trebuie să ne conducă însă la concluzia identităŃii. Deși fac parte din aceeași
mare familie, cele două sisteme diferă sub anumite aspecte importante.
Deosebirile se datorează, în primul rând, structuri i federale a Statelor Unite, care imprimă dreptului
acestora particularităŃi însemnate. Rezultat al une i evoluŃii deosebite, dreptul american concepe în c hip
diferit anumite instituŃii. Deși sistemul izvoarelo r de drept este asemănător, ponderea ocupată de fie care
din acestea în ansamblul sistemului se deosebește c onsiderabil de cea din dreptul englez.
Nu trebuie omis, de asemenea, nici faptul că asupra dreptului american, influenŃa sistemelor romaniste
și îndeosebi a dreptului francez sTa făcut resimŃit ă mult mai puternic decât asupra dreptului englez. Este de
menŃionat că unul dintre statele ce intră în compon enŃa Uniunii Americane, Louisiana, fostă colonie
franceză, a receptat dreptul francez și posedă codu ri după modelul celor franceze.
Toate acestea au condus la separarea dreptului nord Tamerican întrTun sistem aparte, ce trebuie studiat
distinct de dreptul englez.
Pentru înŃelegerea dreptului american este absolut indispensabilă o privire asupra modului în care sTa
format acesta, începând din perioada colonială până în prezent. Numai astfel poate fi înŃeleasă
desprinderea treptată a dreptului american de „comm onTlaw" clasic și de particularităŃile pe care le
prezintă astăzi, ca un sistem juridic substanŃial d iferit de cel britanic.

92 Fenomenul trebuie privit încă din perioada colonial ă. Coloniile engleze din America de Nord nu au
fost niciodată unificate și nu au avut legături jur idice între ele. Când cele treisprezece colonii sTa u
proclamat independente, ele au devenit treisprezece state, trăind întrTo federaŃie, dar care șiTau păs trat
autonomia legislativă. Cea mai mare parte a colonii lor au fost la început „colonii proprietare". Coroa na
britanică acordând unui „proprietar" terenuri în Am erica cu dreptul de a coloniza și guverna în numele
regelui, contra unei plăŃi. în cadrul acestora „pro prietarii" se bucurau de o adevărată autonomie juri dică, ce
leTa permis să creeze variante locale de drept, făr ă a fi obligaŃi să aplice â la lettre dreptul englez.
Această politică de „laissez faire" contrasta puternic cu politică colonială a francezi lor și spaniolilor,
care au impus de o manieră rigidă coloniilor, legea metropolei.
De notat că prima colonie în America de Nord, Virgi nia, a fost fondată în 1607, iar ultima, Georgia, î n
1720. în acest interval de timp sTau format toate c oloniile, dintre care, în final, un număr de treisp rezece au
devenit state independente.
ÎntrTo perioadă, cunoscută sub numele de „înalta pe rioadă colonială", coloniile au ieșit din faza de
pionierat, având nevoie de un drept mai evoluat.
Progresul social și economic a făcut necesară recep tarea unor instituŃii din ce în ce mai complexe din
commonTlaw. Acest progres a făcut să apară pe pămân tul american profesiunea de jurist.
Dificultatea cea mai mare în calea receptării a fos t lipsa marilor culegeri de jurisprudenŃă britanică ,
fără de care commonTlaw este de neaplicat. în oarec are măsură, în locul lor, a dobândit o răspândire
excepŃională lucrarea lui Blackstone intitulată „Co mentarii asupra drepturilor Engliterei", care deven ise
aproape oficială.
Dobândirea independenŃei în 1776 a marcat momentul nașterii dreptului american. Animozitatea ce se
crease în relaŃiile cu fosta metropolă a ușurat mul t pătrunderea unor concepŃii și a unor mentalităŃi juridice
inspirate din dreptul francez și din cel german.
Dacă regulile de commonTlaw și equity au fost în general acceptate ca atare, cele de sta tuteTlaw ,
reprezentând legea scrisă a fostei metropole, au fo st repudiate. A apărut în schimb o legislaŃie a nou lui
stat, menită să o înlocuiască pe cea engleză.
Structura federală a Statelor Unite a impus încă de la început o particularitate a noului sistem jurid ic.
LegislaŃiei statelor din cuprinsul federaŃiei li se va adăuga legislaŃia uniunii.
Potrivit ConstituŃiei americane, CurŃii Supreme a S tatelor Unite îi revine sarcina de a controla, prin
intermediul unui recurs special, conformitatea cu C onstituŃia a legilor emise de diferitele state meme bre
ale Uniunii, cu alte cuvinte, de a aprecia asupra f aptului dacă acestea au fost emise potrivit compete nŃei
legislative a fiecăruia dintre ele. Pe calea acestu i recurs, Curtea Supremă se poate pronunŃa, anulând legile
statelor federale, în măsura în care sunt neconstit uŃionale.
De remarcat locul deosebit de însemnat pe care îl o cupă legea în sistemul izvoarelor dreptului. Deși
dreptul american rămâne un drept al precedentelor, deși, datorită esenŃei unui astfel de sistem juridi c,
commonTlaw și equity rămân, teoretic cel puŃin, izvoarele principale, nu putem să nu constatăm
prevalenta cantitativă a actelor normative în rapor t cu situaŃia din sistemul englez.
Structura federală a statului își pune amprenta asu pra commonTlawTului în sens restrâns. Juriștii
americani discută de timp îndelungat dacă există sa u nu un commonTlaw al Statelor Unite sau nu poate
vorbi decât despre un commonTIaw specific fiecărui stat.
Specific dreptului american este și faptul că acest a, spre deosebire de dreptul englez, cunoaște și
posibilitatea revirimentului de jurisprudenŃă. Curt ea supremă a Statelor Unite și curŃile supreme ale
statelor nu sunt Ńinute săTși respecte propriile de cizii, putânduTse deci pronunŃa, în alte speŃe, în chip diferit.
Este evidentă importanŃa pe care o are această libe rtate. CommonTlawTul din Statele Unite pare astfel
diferit T cel puŃin teoretic T de scleroza de care suferă cel din Insula britanică. La rândul său, equ ity a
evoluat pe pământul american întrTun chip diferit. în Anglia, acŃiunile de dreptul familiei, cum ar fi cele

93 privind divorŃul sau anularea căsătoriei, sunt de c ompetenŃa instanŃelor ecleziastice, materia fiind
reglementată de dreptul canonic, Statele Unite necu noscând nici dreptul canonic, nici instanŃele
eclezeiastice. CurŃile sesizate cu astfel de acŃiun i se găseau în faŃa unui vid legislativ.
Cea mai importantă, poate, particularitate pe care o prezintă equity în Statele Unite constă tocmai în
faptul că a fost chemat să complinească acest rol, ajungând la soluŃii cu totul de neconceput în drept ul
englez.
Un alt element specific sistemului juridic american prezintă o însemnătate care nu ne poate scăpa.
CommonTlaw și equity formează în Statele Unite obie ctul unor sistematizări și culegeri, fără consultar ea
cărora dreptul american nu poate fi înŃeles. Prima dintre acestea este Restatement of the Law.
RestatementTul, vastă culegere de jurisprudenŃă sis tematizată, nu este un document oficial. Elaborat d e o
organizaŃie privată T American Law Institute U forŃa sa constă nu în investirea oficială, ci în au toritatea
știinŃifică de care se bucură.
În decursul anilor au fost publicate 19 volume din această lucrare. Cunoașterea lor prezintă un intere s
excepŃional pentru orice persoană care studiază dre ptul american. Materiile prinse în Restatement sunt
următoarele 106 :
Contracte U două volume apărute în anul 1932;
Agency (mandatul) T două volume apărute în anul 1933;
Conflictele de legi Tun volum apărut în anul 1934;
Torts (responsabilitatea civilă delictuală) T 4 vol ume apărute între anii 1934T1939;
Property (drepturi reale) T 5 volume apărute între anii 1936T1044;
Security (garanŃiile personale și reale) T un volum apărut î n anul 1941;
Restitution (materia quasiTcontractelor) T un volum apărut în a nul 1957;
Trusts T reglementarea trustului acoperă o mare ari e de relaŃii sociale Tdouă volume apărute în anul
1955;
Judgements (probleme procesuale) T un volum apărut în anul 194 2.
Două serii de publicaŃii au venit să completeze cel e 19 volume ale restatementului. Prima dintre acest ea
este Restatements în the courts , care reprezintă un index privind speŃele în care a fost citat fiecare text din
Restatement of the law . Cea deTa doua este State Annotations , care arată în ce măsură jurisprudenŃa
diferitelor state reflectă principiile de drept cup rinse în culegerea de bază. Deceniile ce au trecut de la
apariŃia primelor volume nu au făcut totuși inactua lă ampla lucrare pe care o reprezintă Restatement. Fiecare
volum din cele 19 a primit mai multe suplements , în care sTa făcut actualizarea jurisprudenŃei
consemnate iniŃial. în anul 1952 a început, de altf el, publicarea unui Second restatement , lucrare ce reia
întreaga jurisprudenŃa a CurŃilor americane, actual izândTo.
Deși nu reprezintă un izvor de drept T în mod întem eiat, el a fost asemuit cu Digestele T Restatement
se bucură de o mare autoritate în lumea juridică am ericană, fiind frecvent citat în lucrările de speci alitate.
Un alt instrument de lucru al juriștilor americani este Annotated Report System. Acest ansamblu de
colecŃii jurisprudenŃiale, a cărui apariŃie a încep ut în 1871, este continuat astăzi prin American Law Reports
(A.L.R.) publicat, ca și Restatementul, de organiza Ńii private. Deși lipsite de caracter oficial, aces te colecŃii
sunt foarte consultate, fără ele nefiind, practic, posibil să te descurci în cantitatea enormă de deci zii
pronunŃate de jurisdicŃiile americane. O statistică arată că în fiecare an, în Statele Unite sunt pron unŃate
între 25.000 și 30.000 de decizii, împrejurare care pune din plin în lumină necesitatea unei astfel de
culegeri.
National Reporter System se caracterizează prin faptul că, la fiecare decizi e, publică toate opiniile
formulate în toate hotărârile pronunŃate, lăsând în să deoparte pledoariile avocaŃilor și nefăcând nici o
adnotare. Spre a se face legătura cu alte hotărâri pronunŃate în materie, la fiecare paragraf al sumar ului

106 V.D.Zlătescu, op.cit., p.281.

94 oricărui volum există un numărTcheie, Key number, c are permite regăsirea materiei în American Digest
System , colecŃia de digeste, care clarifică și rezumă toate deciziile date de jurisdicŃiile statelor federale.
Vom menŃiona de asemenea culegerile de hotărâri fed erale, dintre care United States Supreme Court
Reports publicată în prezent sub denumirea de Official Repo rts of the Supreme Court , care cuprinde
deciziile CurŃii Supreme a Statelor Unite, Federal Reproter, Federala Cases, Shepard's Federal Citations
etc.
Mai apar, în același timp, culegeri de hotărâri spe cializate pe materii, cum ar fi cele privind accide ntele
de automobil, asigurările, brevetele, cinematografu l, impozitele, societăŃile etc. In aceste condiŃii este
ușor explicabil efortul întreprins în prezent în St atele Unite pentru implementarea pe calculator a pr acticii
judecătorești, prioritatea fiind deŃinută de materi a dreptului fiscal.
PoziŃia pe care tradiŃional o are legea în orice si stem naŃional ce face parte din familia de commonTl aw,
ca un izvor de drept secundar și neesenŃial, nu tre buie să ne înșele.
Un loc proeminent în cadrul sistemului legislativ e ste ocupat de constituŃie. Dacă Anglia nu are nici
astăzi o constituŃie scrisă, în Statele Unite const ituŃia T adoptată în 1878 și modificată sau complet ată
printrTun număr de amendamente, dar niciodată înloc uite complet T este privită, incontestabil, ca un a ct
fundamental. De aici și grija permanentă de a asigu ra conformitatea legilor federale cu constituŃia.
Spre deosebire de constituŃie, legile ordinare par a avea o mai mică autoritate prin ele însele. Se ci tează
o decizie a CurŃii Supreme a Statelor Unite, semnif icativă sub acest aspect, potrivit căreia Curtea a refuzat
să examineze dacă o lege adoptată întrTun anumit st at este conformă cu constituŃia, atîta timp cât
jurisprudenŃa nu a precizat, pe calea interpretării , sensul real al acelei legi.
Actele normative sunt publicate în culegerile speci alizate, dintre care cele mai înseninate sunt Statu s at
Large și Session Laws . In faŃa marcatei tendinŃe de proliferare a legilor, unele state au încercat chiar să
adopte coduri.
Cel mai cunoscut dintre acestea este United States Code Annoted. Tehnica sa diferă încă substanŃial
de cea a codificărilor napoleoniene, deoarece în cu prinsul său legile sunt clasificate alfabetic. Treb uie
Ńinut seama, în același timp, că culegerea privește numai actele normative, lăsând de o parte regulile
degajate pe cale jurisprudenŃială, împrejurare care face codul insuficient pentru înŃelegerea sistemul ui de
drept american.
Mai aproape de codurile cunoscute pe continentul eu ropean sunt cele adoptate de unele state din
cuprinsul federaŃiei. Astfel, în California, Dakota de Nord și Dakota de Sud, Georgia și Montana exist ă
coduri civile, iar în 25 de state, coduri de proced ură civilă. Chiar pe acestea însă, astfel cum remar că cu
acuitate același R. David, juriștii americani le vă d mai curând ca încercări de consolidare a jurispru denŃei
existente în materie, decât ca pe adevărate acte no rmative.
În afara codurilor menŃionate, vom mai nota legile adoptate în materie administrativă, fiscală etc, în
toate statele uniunii, care, prin numărul lor însem nat, fac ca raportul cantitativ dintre jurisprudenŃ a și actul
normativ să fie repus în cauză". 107
Reamintim, în sfârșit, despre particularitatea pe c are o prezintă dreptul statului Louisiana, adevărat ă
enclavă romanoTgermanică în mijlocul sistemului de drept american.

6. Comparabilitatea ordinilor juridice având o stru ctură politicoTsocioTeconomică diferită.
Comparabilitatea cu ordinile juridice ale sistemulu i socialist. TendinŃe contemporane
Privind din
perspectiva dreptului comparat, regimul de drept so vietic, a constituit pentru o perioada de timp, mod el
orientativ pentru majoritatea statelor socialiste, impunânduTse idedologic în detrimentul sistemelor d e
drept considerate a fi consacrate, datorită factoru lui politic care a facilitat aplicabilitatea sa ca sistem

107 T.R. Popescu, op.cit., p.79

95 unitar zonal. În fapt, începand cu anul 1917, siste mul de drept sovietic sTa aflat întrTo continuă
încercare de edificare a unei forme stabile de orga nizare statală, menită a satisface în principal, id eologia
marxistTleninistă, care contura oarecum apariŃia: „ dictaturii proletariatului ”, ca tipologie doctrinară.
RaportânduTne atât din perspectiva comparativă cât și din punct de vedere constituŃional, putem
constata, că întreaga evoluŃie a regimului de drept sovietic până în prezent, sTa bazat pe experimente
juridice occidentale adaptate la tradiŃiile de tip naŃionalist, care au condus în marea lor parte, la eșecul
acestor forme de organizare politică, întrucat meto dele aplicate se doreau a fi radical diferite de ce le
„clasice”, specifice tărilor capitaliste. Căutaril e în materia deptului comparat, sTau canalizat din
această perspectivă, exclusiv asupra identificarii unor metode organizatorice inovatoare, de natură a
asigura autonomia ideologică a noului sistem juridi c, bazate îndeosebi pe criterii de clasă, de natură a
satisface interesele majore ale populaŃiei.
EvoluŃiile regimurilor socialiste, după cum afirma u teoreticienii dreptului comparat, prezintă:
„un interes deosebit din punct de vedere comparativ , atât din perspectiva prefacerilor survenite, cât și
prin ineditul transformărilor ce încă se infăptuies c”. Dacă trecerea de la
regimul de tip democratic la cel totalitar sTa real izat întrTun mod relativ simplu, marcat prin desfii nŃarea
treptată a structurilor anterioare si trecerea la a șaTnumitul partid unic, viceversa a ridicat o serie de
probleme, atât teoretice cât si practice, întrucat o astfel de evoluŃie era cam greu de realizat, în c ontextul
apariŃiei unor noi factori socioTpolitici cum ar f i spre exemplu: menŃinerea temporară sau desfiinŃar ea
imediată și totală a structurilor statale de tip au tocratic existente până atunci, acceptarea unui mod
pluralist de gândire si exprimare, depășirea unor i deologii preconcepute de tip totalitar.
Din punct de vedere metodic, analiza comparativă a acestor ramuri de drept socialiste în ansamblul
lor, este deosebit de utilă datorită existenŃei ele mentelor tipic naŃionaliste „atașate ideologieiTmam a”,
care se impun a fi luate în consideraŃie datorită r olului știinŃific, având cel puŃin valoarea unui pr ecedent
judiciar .
Este important să nu dăm uitării faptul că fostele state din blocul sovietic au început din punct de
vedere organizatoric, ca republici parlamentare, și sTau transformat urmare voinŃei politice, în repub lici
prezidenŃiale, prin concentrarea în mâinile unui si ngur om, respectiv a șefului statului T care era în
acelasi timp și șeful partidului comunist, a unei p uteri absolute, discreŃionare.
Multitudinea transformărilor democratice în fostele state socialiste, au scos în evidenŃă, importanŃa
dar mai ales, semnificaŃia iniŃiativelor în materie juridică, întreprinse de acestea pe drumul tranziŃ iei de
la un regim autocratic, marcat de monopolul politic al așaTnumitului: „partid stat”, la statul de drep t.
Perioada anilor 1990, a fost considerată ca
fiind fundamentală în evoluŃia sistemelor de drept socialiste, întrucat în multe cazuri, am asistat la o
adevarata „renaștere a constituŃionalismului” întru cat în mod sistematic, reprezentanŃii acestor regim uri
au inŃeles necesitatea reîntoarcerii la tradiŃiile democratice, alocând încet dar sigur, importanŃa cu venită
ConstituŃiei și implicit, respectul faŃă de princip iile și regulile statului de drept.
Renașterea sistemului de drept în unele state euro pene de tip socialist, sTa realizat relativ mai
ușor decat în cazul Rusiei sau a statelor aparŃinân d fostei Uniuni Sovietice, deoarece a existat un
puternic curent european în materie juridică, asimi larea facâduTse îndeosebi datorită celor trei mari sfere
de influenŃă și anume: 108 a) influenŃa de tip francez T
determinată în mare parte de prestigiul dar mai ale s de modelul celei deTa VTa Republici, prin formula
originală de coexistentă a instituŃiei Președintelu i Republicii cu cea a Consiliului ConstituŃional;

108 S. Milacic, Droit Constitutionel et Institutions P olitiques, 1993T1994, Librairie Montaigne, Bordeaux ,
p.25.

96 b) influenŃa de tip german T ca efect al prezenŃei germane în Europa Centrala și de Răsărit, sistemul
de drept german fiind apreciat îndeosebi de fostele state federale, ocupând astfel un loc important în
orientarea juridică a Ńărilor din Europa de Răsărit ;
c) influenŃa de tip american T exercitată în Comuni tatea Statelor Independente, după căderea
imperiului sovietic, prin „împrumutarea” modelului prezidenŃial, care de exemplu, în cazul Rusiei a fo st
mai eficient decât regimul parlamentar adoptat în t recut.
AșaTnumita „asistenŃă juridică” acordată fostelor r egimuri socialiste contemporane, sTa realizat prin
adoptarea unor măsuri radicale și anume: a) prin p ropuneri, în sensul elaborării unor noi
constituŃii bazate pe respectarea drepturilor și a libertăŃilor fundamentale ale cetăŃenilor T în Ńări le unde
impactul ideologic marxistTleninist era predominant , având ca finalitate restructurarea statului de dr ept;

b) prin reformarea constituŃiilor existente în vigo are T care sTau realizat gradual, prin reconfigurar ea
instituŃiilor fundamentale ale statului respectiv, concomitent cu abrogarea normativelor ideologice de tip
socialist care îngradeau procesul democratic.
ReferinduTse la importanŃa normelor de drept compar at, în evoluŃia regimului juridic socialist, în
lucrarea: „ Droit Constitutionel et Institutions Po litiques” , profesorul Milacic de la Universitatea din
Bordeaux, aprecia ca fiind: „suficientă suprimarea preambulului ideologic si primele paragrafe
principale pentru a inlocui vechea disertatie marxi stTleninista prin noua disertatie ddemocratica”,
fundamentând conŃinutul acestei teorii prin prisma faptului că pluripartitismul va lua locul
monopartitismului, iar apariŃia noului stat de drep t va da un alt sens democraŃiei. 109 .Treptat,fostele
regimuri socialiste, au inŃeles că procesul evoluti v în direcŃia democratică este soluŃia statală idea lă, fapt
pentru care a început îndeosebi după anul 1991 acce lerarea instituŃionala, concretizată prin asigurare a
caracterului autonom și transparent al instituŃiilo r statului, capabile să asigure climatul de stabili tate
generat de separaŃia puterilor în stat. Au apărut, în toate statele exTcomuniste, aproape în aceeași
perioadă CurŃi ConstituŃionale, menite a garanta or dinea constituŃională.În prezent, datorită comparăr ii
diverselor norme internaŃionale juridice pe tot par cursul derulării perioadei de tranziŃie, în virtute a
spiritului democratic liber exprimat, statele exTs ocialiste oscilează din punct de vedere electoral, între a
adopta ca sistem „scrutinul majoritar” sau „ democr aŃia reprezentativă”, fapt care atestă că sTau inte grat
perfect din punct de vedere ideologic în ansamblul juridic universal.

CAPITOLUL VIII
FAZELE PROCESULUI METODOLOGIC

Procesul metodologic al comparării se realizează în trei faze distincte. Aceste faze sunt în număr de
trei (faze) și fiecare poate fi rezumată de un cuv ânt T cheie. Fiecare cuvânt acoperă o serie de
acŃiuni și de operaŃii ce trebuie realizate în timpul faze i corespunTzătoare. Astfel, metoda comparativă
constă în a conduce un studiu comparativ deTa lungu l a trei stadii succesive, si anume: connaître,
comprende, comparer ( a cunoaște, a înŃelege, a compara, in limba român ă).Este regula celor trei C.
Aceste trei faze trebuie să se desfășoare în ordine a indicată

109 Ibidem, op.cit., p.27

97 Prima fază, consacrată analizei, cuprinde toate acŃ iunile necesare cunoașterii termenilor de
comparat.A doua fază cuprinde toate operaŃiile meto dologice necesare înŃelegerii termenilor de
comparat în cadrul ordinilor juridice cărora le apa rŃin.A treia fază, consacrata sintezei, cuprinde to ate
acŃiunile pe care comparatistul trebuie să le între prindă pentru a compara, deci pentru a desprinde
adevăratele raporturi existente între termenii de c omparat ce fac parte din ordini juridice diferite.

SecŃiunea I
Prima fază: cunoașterea termenilor de comparat

1. Studiul dreptului străin și studiul compara tiv

Pentru a compara, metoda comparativă trebuie să des copere instituŃiile de drept străin ce alcătuiesc
termenii de comparat. În acest comparatistul nu fac e decât să le constate și să le expună. OperaŃia pa re
destul de modestă, de fapt ea cere multă îndemânare și știinŃă. În această fază comparatistul trebuie să
aibe două calităŃi: să fie un bun observator și să aibă talentul de a expune.
În general studiile de drept străin se confundă cu compararea. Începând cu Congresul de la Paris, au
fost facute eforturi pentru aTi substitui confuziei tradiŃionale distincŃia netă dintre comparare și s tudiul de
drept străin. Lambert scria că studiile de drept st răin "deși având rolul să iniŃieze jurisconsulŃii u nei Ńări
în cunoșterea fie a legislaŃiei fie a jurisprudenŃ ei dintrTuna, din mai multe sau chiar din ansamblul Ńărilor
străine nu constituie drept comparat.,, 110 . Este cert că studiile de drept străin nu se conf undă cu
compararea.
Același autor menŃiona că nici studiul dreptului st răin nici juxtapunerea soluŃiilor date de diverse
ordini juridice aceleiași probleme nu constituie u n act de comparare . Dar studiul ordinilor juridice
străine reprezintă un element esenŃial al procesulu i comparării.
Orice studiu de drept comparat presupune și se baze ază pe studii paralele de drept străin.Acestea
sunt, pentru dreptul comparat, ceea ce materia prim ă este pentru industrie. ÎntrTadevăr, înainte de a
compara termenii de comparat este indispensabil de aTi cunoaște cu deTamănuntul, așa cum sunt
concepuŃi, interpretaŃi și aplicaŃi în fiecare din aceste ordini de drept 111 .
Cunoașterea unei instituŃii juridice de drept străi n pe de o parte și cunoașterea sa ca termen de
comparat pe de altă parte, constituie două operaŃii care, identice în tehnica și continutul lor, se de osebesc
prin scopul pe care îl slujesc. În primul caz, cun oașterea instituŃiei juridice de dreptTstrăin const ituie un
scop în sine; operaŃia se oprește aici . În cel deT al doilea caz, cunoașterea termenului de comparat n u este
decât un mijloc destinat să permită compararea ulte rioară. OperaŃia nu se oprește aici deoarece achizi Ńia
acestei cunoașteri nu constituie decât o etapă ce t rebuie completată de altele, astfel încât scopul s ă fie
atins. Deci, trecând în mod necesar prin cea dintâi etapă, dar depășindTo, se realizează procesul
metodologic al comparării juridice. De altfel, din cauza aceasta un studiu comparativ va începe
întotdeauna cu un studiu de drept străin, deși unul nu se confundă cu celălalt.În aceasta constă difer enŃa
metodologică principală care există între cele două ordini de studii 112 .
Cea care a determinat apariŃia cunoașterii dreptul ui străin a fost curiozitatea știinŃifică.
Unii autori sunt totuși de părere că diferenŃa dint re cele două operaŃii constă în faptul că studiul de
drept străin trebuie nu numai să dea o imagine gene rală a instituŃiei în cauză, dar și săTi înfăŃișeze toate
detaliile, pe când studiul de drept comparat trebui e doar să se mulŃumească să scoată la iveală
elementele caracteristice ale termenilor de compara t. Această distincŃie abstractă este inexactă din p unct

110 Lambert Edouard, Rapport general (ProcesTverbaux) I, 29 și urm.
111 LeontinTJean Constantinesco, op.cit. vol.II, p.127
112 LeontinTJean Constantinesco, op.cit. vol.II, p.128

98 de vedere metodologic. întrTadevăr, în ambele cazur i, rolul studiului este de a da imaginea cea mai
exactă și mai completă posibilă a instituŃiei jurid ice străine; căci, întrTo ipoteză ca și în alta, nu mai astfel
se va putea ajunge la acea cunoaștere a instituŃiei străine necesară studiului dreptului străin, luat ca atare,
ca și în calitate de termen de comparat și primă et apă a procesului de comparare. De altfel, numai
expunând termenul de comparat în mod complet se pot cu adevărat scoate în evidenŃă toate
caracteristicile sale, ceea ce este necesar procesu lui comparării. De asemenea, în felul acesta se poa te
exercita controlul juriștilor care fac parte din or dinea juridică supusă comparării asupra înŃelegerii
corecte a termenului de comparat.
În procesul comparării juridice, cunoașterea dreptu lui străin nu reprezintă decât prima fază, deoarece
în această ipoteză cunoașterea instituŃiei străine nu este un scop în sine. Obiectivul său este de a a junge
la o cunoaștere a termenului de comparat exactă, pe cât de completă posibil. În această etapă
comparatistul trebuie să observe detaliat termenul de comparat și sa constate ceea ce există.. În aces t
sens Niboyet 113 , preciza: "Există două etape: o primă etapă, etapa d escriptivă, în care trebuie să se
cunoască dreptul străin, apoi o a doua etapă care c onstă în aTl exploata ca pe o materie primă care a fost
scoasă din pământ și care apoi trebuie tratată".

2. Regulile metodologice ale acestei faze

În această fază, metoda pe care comparatistul trebu ie să o aplice este definită de o regulă
fundamentală din care decurg toate celelalte. Regul a aceasta îi cere comparatistului să examineze
termenul de comparat în funŃie de izvoarele, cu mij loacele, spiritul și optica ordinii juridice din ca re
termenul de comparat face parte. Este o regulă meto dologică elementară și capitală.
Dreptul străin trebuie cercetat din inerior, cu met odele sale specifice.
Este evident că nu se poate înŃelege dreptul chinez dacă este examinat cu metode de analiză
împrumutate din dreptul german, sau când este studi at dreptul musulman după metodele și spiritul
dreptului englez.
Această regulă generală dă naștere la cinci reguli metodologice. Prima este că termenul de comparat
trebuie examinat așa cum este. A doua îi cere compa ratistului să studieze termenul de comparat în cadr ul
izvoarelor sale originare. A treia este că el trebu ie să cerceteze termenul de comparat în complexitat ea și
în totalitatea izvoarelor juridice care, în ordinea respectivă, converg să formuleze,să precizeze, să
interpreteze și să aplice regula de drept. Potrivit celei deTa patra reguli, comparatistul trebuie să respecte
ierarhia izvoarelor juridice caracteristică ordinii juridice din care face parte
termenul de comparat. A cincea regulă este că metod a de interpretare pe
baza căreia comparatistul trebuie să interpreteze t ermenul de comparat nu este aceea a propriei sale
ordini juridice, ci aceea întrebuinŃată in ordinea juridică din care face parte termenul de comparat.
Numai aplicarea riguroasă și consecventă a acestor reguli metodologice îi va permite comparatistului s ă
ajungă la cunoașterea exactă a termenului de compa rat.

2.1. Prima regulă metodologică. A studia termenul de comparat astfel cum este

Prima problemă care trebuie stabilită este dacă dre ptul străin trebuie examinat în aplicarea lui
practică sau potrivit unei interpretări dogmatice c orecte.

113 Niboyet ,J.P. Montesquieu et le droit compare, La pensee politiqu e et constituT
tionnelle de Montesquieu. Bicentenaire de l'Esprit des Lois. 1748T1948 (Paris
1952) 256 și urm.

99 Gustav Radbruch dreptul străin trebuie examinat aș a cum este el aplicat și nu după prevederile
dogmatice.
Termenul de comparat trebuie studiat în toate surse le și sub toate aspectele sale atât în practică cât și
în doctrină. Acolo unde există diferenŃe între prac tică și doctrină comparatistul trebuie să depună to ate
diligenŃele pentru a le reliefa.

2.2. A doua regulă metodologică. A examina termenu l de comparat în sursele sale
originale

Pentru a compara doi termeni de comparat aceștia tr ebuie studiaŃi la început individual. Aceasta
înseamnă că trebuie examinaŃi direct urmărinduTse s tudierea surselor sale originare. Nu putem înŃelege
divorŃul în Italia dacă îl studiem după un studiu d e drept străin al unui autor francez, sau studiind
legislaŃia franceză în domeniu.
Sursele pe care comparatistul trebuie să le folosea scă pentru analiza
termenilor de comparat trebuie să fie originale, au tentice și având o
valoare știinŃifică. Comparatistul nu se poate fol osi traduceri literale sau în texte incomplete sau perimate.
Obstacolul lingvistic constituie una dintre principalele dificultăŃi pe c are comparatistul trebuie să le
învingă ca să ajungă la sursele proprii ale dreptul ui străin. ModalităŃile de rezolvare a acestei prob leme
au reprezentatTo traducerile și dicŃionare.
Terminologia juridică este punctul de întâlnire al
limbii cu dreptul. Ea reprezintă învelișul lingvist ic al unui conŃinut
alcătuit din noŃiuni și concepte juridice. Astfel î n cadrul fiecărei ordini de drept, terminologia jur idică se
definește prin două coordonate: una lingvistică și exterioară, alta juridică și interioară.
Terminologia juridică diferă de la o ordine de drep t la alta făcând dificilă munca comparatiștilor.
Traducerea terminologică în dreptul comparat pune o dublă problemă: mai întâi o problemă de
traducere lingvistică, literară sau filologică;
apoi o problemă de transpunere a noŃiunilor și a co nceptelor juridice.
Rezultatul final este atins, prin realizarea simult ană a acestei duble
operaŃii. In definitiv e vorba să se ajungă la o transpunere juridică dintrT
o ordine de drept în alta printrTo traducere lingvi stică făcută dintrTo
limba în alta. În acest proces, traducerea lingvistică este secundară;
operaŃia principală o reprezintă transpunerea jurid ică . Prima nu este decât mijlocul prin care se
realizează transpunerea juridică. Traducerea
terminologică constă în a suprapune, prin mijlocire a a doi termeni care
concordă între ei, făcând parte din două terminolog ii juridice diferite,
două concepte sau noŃiuni juridice identice, echiva lente sau corespondente, făcând parte din două ordini
juridice deosebite. Traducerea terminologică nu est e deci posibilă decât în masura în care între noŃiu nile
și conceptele traduse există o identitate sau o ech ivalenŃă. 114
STa încercat rezolvarea acestei probleme cu ajutor ul vocabularelor juridice și al dicŃionarelor
specializate.
Cel mai indicat dicŃionar juridic pentru comparati ști este dicŃionarul unilingv deoarece acesta
explică termenul de comparat în limba și ordinea ju ridică respectivă.
Deci studierea termenului de comparat trebuie să se facă după sursele sale originare. Această regulă
metodologică poate fi cel mai bine realizată dacă c omparatistul cunoaște limba. De asemenea poate
folosi un traducător autorizat.

114 LeontinTJean Constantinesco, op.cit. vol.II, p.151

100
2.3. A treia regulă metodologică. A studia termen ul de comparat în complexitatea totalităŃii
izvoarelor ordinii juridice avute în vedere

În toate sistemele de drept există o pluralitate de izvoare juridice, iar în interiorul aceleiași ordi ni
juridice izvoarele unei ramuri de drept pot fi mai complexe decât al acelei ramuri de drept.
Comparatistul trebuie să cunoască foarte bine faptu l că izvoarele juridice variază în cadrul diverselo r
ordini juridice, deci și izvoarele dreptului compar at sunt variate. Ca urmare a acestei stări de fapt trebuie
subliniat că noŃiunea de izvor de drept în dreptul comparat are o semnificaŃie mai largă. Este izvor d e
drept, în dreptul comparat, orice fel de izvor, ori care ar fi el, pe care ordinea juridică respectivă îl
cunoaște și îl concepe ca atare.
ConsecinŃa metodologică care reiese din acest fapt este că comparatistul ca să cunoască termenul de
comparat trebuie săTl studiere în complexitatea izv oarelor ordinii juridice străine avute în vedere.
Trebuie subliniat faptul că, pentru a studia o inst ituŃie sau o regulă juridică nu este suficient să
studiem legea care o reglementează, ci și ansamblul factorilor de natură cutumiară, doctrinală,
juristprudenŃială ce contribuie la modificarea sau aplicarea sa. Legea este doar un cadru ce poate fi
modificat în contact cu realităŃile sociale, între aspectul legal și aspectul practic al unei norme ju ridice
putând fi diferenŃe semnificative. Comparatistul tr ebuie să sesizeze aceste diferenŃe și să reliefeze pe
lângă obiectivul urmărit de legiuitor la adoptarea ei și modul în care această regulă își găsește
aplicabilitatea în realităŃile sociale.
De aceea regula este că, atunci când analizează o i nstituŃie străină comparatistul trebuie să
examineze totalitatea izvoarelor juridice și ansamb lul factorilor ce concură la punerea ei în aplicare în
ordinea juridică respectivă.
Mai multe motive explică această regulă fundamental ă, printre care amintim:
T textul legislativ, singur, nu poate arăta imagine a adevărată a termenului de comparat;
T textul legislativ poate fi prost redactata;
T textul legislativ poate fi completat, modificat s au chiar abrogat de un alt text de lege sau de
aplicarea sa jurisprudenŃială;
Pentru aceste motive comparatistul trebuie să exam ineze termenul de comparat în ansamblul
izvoarelor ordinii juridice respective: text legal, doctrină, jurisprudenŃă, practică extrajudiciară.

2.4. A patra regulă metodologică. A respecta ierarh ia izvoarelor juridice a ordinii juridice analizate

Comparatistul care examinează un termen de comparat trebuie să știe care sunt izvoarele ordinii
juridice avute în vedere și care este valoarea și f uncŃia lor în elaborarea regulii de drept. Pluralit atea
izvoarelor implică o ierarhie a lor; izvoarele de d rept nu pot avea toate aceeași valoare și aceeași
autoritate în elaborarea normei juridice.
Prin ierarhia izvoarelor trebuie să înŃelegem ordin ea de prioritate ce guvernează raporturile lor
respective, deci autoritatea și rolul pe care o ord ine juridică le atribuie fiecărui izvor în elaborar ea regulii
de drept. Comparatistul trebuie să cunoască și să r especte ierarhia izvoarelor ordinii juridice străin e din
care face parte termenul de comparat, deoarece iera rhia aceasta este tocmai aceea pe care juristul
naŃional o recunoaște și o aplică.
De exemplu, în sistemele juridice europene ierarhia izvoarelor se caracterizează prin preponderenŃa
legii și printrTo ordonare ierarhică în interiorul legii ca izvor principal. JurisprudenŃa și cutuma n u sunt
decât niște izvoare subsidiare. Deși joacă un rol î nsemnat, jurisprudenŃa are rolul de a substitui lacunele
izvorului principal, legea,și, în mod excepŃional, ea tinde să completeze sau să modifice textul de le ge.

101 Legile, ca izvor principal, au o altă ierarhie, baz ată pe natura legii. Legea constituŃională este sup erioară
legii ordinare, aceasta din urmă regulamentului adm inistrativ, iar regulamentul ordonanŃei .
Ierarhia izvoarelor de drept, căreia îi corespunde o ierarhie a puterilor, era clară în FranŃa înainte de
1958. Superioritatea legii constituŃionale nu era t otuși decât teoretic asigurată de vreme ce nu era
prevăzut nici un control al constituŃionalităŃii le gilor ordinare. ConstituŃia din 1958 a menŃinut pri ncipiul
ierarhiei izvoarelor dar, stabilind preponderenŃa o rganelor de acŃiune, adică a executivului, a răstur nat
raporturile dintre legea ordinară și regulamentul a dministrativ: pe deTo parte, domeniul rezervat legi i a
fost net delimitat; pe de altă parte, puterea regle mentară a devenit o competenŃă de drept comun.
În sistemul angloTamerican ierarhia izvoarelor este cu totul alta. Izvorul principal nu este legea, c i
CommonTLaw , deci ansamblul regulilor de drept elaborate de trib unalele regale deTa lungul timpurilor.
Equity constituie de asemenea un ansamblu de reguli elabor ate judiciar, însă al căror volum este mult
mai redus 115 . ExistenŃa sa o presupune pe cea a Common LawTului , faŃă de care nu este decât un adaos
explicabil prin raŃiuni de natură istorică, proprii istoriei dreptului englez. La rândul său, Statute Law , în
ciuda marelui său progres cantitativ începând cu se colul al 19Tlea și mai ales în ultimele decenii,
continuă să fie considerat ca un izvor mai curând s ecundar 116 . Astfel, ierarhia izvoarelor în Sistemul
angloTamerican 117 se deosebește fundamental de cea de pe continent.
Ierarhia izvoarelor caracterizează fiecare sistem d e drept, diferenŃiinduT1 de celelalte. ea este un
element determinant.

2.5. A cincea regulă metodologică. A interpreta ter menul de comparat după metoda caracteristică ordini i
juridice căreia îi aparŃine

Alegerea metodei cu ajutorul căreia trebuie să fie interpretaŃi termenii de comparat străini constitui e
o problemă majoră pentru metoda comparativă. Un stu diu comparativ și orice cunoaștere a unui termen
de comparat străin va ajunge în final la problema i nterpretării. Problema ce se pune atunci este de a ști
ce metodă de interpretare trebuie să aplice compara tistul care vrea să examineze un termen de comparat
străin. Obiectivul comparatistului în timpul aceste i faze este să ajungă la cunoașterea exactă a
termenului de comparat, deci metoda de interpretare juridică trebuie să fie cea folosită de juriștii
naŃionali pentru a examina aceeași problemă. Numai aplicând metoda de interpretare proprie ordinii
juridice respective se poate cunoaște structura și funcŃia exactă a termenului de comparat precum și
modul în care ordinea juridică respectivă le concep e.
A înlocui metoda de interpretare a unui Sistem cu a altuia înseamnă a face ca primul Sistem să
piardă o parte din caracteristicile sale fundamenta le. De exemplu, dacă interpretarea ordinilor juridi ce
socialiste este făcută după principiile Sistemului european, S istemul socialist ar pierde o bună parte din
caracteristicile sale. Invers, dacă ordinile juridi ce ale Sistemului european ar fi interpretate după metoda
Sistemului socialist , ele ar pierde mult din caracteristicile lor substan Ńiale.
Marele comparatist René David spunea, comparatistul "nu trebuie să considere ca pe o valo are
universală procedeele tehnice de cercetare și de in terpretare cu care este obișnuit. A acŃiona altfel e ca și
cum ai vrea să deschizi toate ușile cu aceeași chei e". 118

115 David, Introduction, p.174T200; LevyUUllmann, 431T564
116 David, Introduction, 99T118.
117 A. și S. Tune, Le systeme constitutionnel des EtatsTUnis (Paris 19 54) și Sources et Technique du droit des EtatsTUnis
d'Amerique (Paris 1955).

118 David, Trăite elementaire de droit comapre, Paris, 1950, p . 12, 30 și urm

102 Metoda de interpretare a fiecărei ordini juridice î și are particularităŃile ei. Ea variază nu numai de la
o ordine juridică la alta, dar și, în interiorul ac eleiași ordini juridice, de la o perioadă la alta.
Trebuie subliniat faptul că nu există o metodă de i nterpretare universală sau logică care să poată fi
aplicată tuturor ordinilor juridice.

Exemplu de interpretare logică, dar abstractă și fa lsă, a unui text străin 119
,, Fiindcă regula aceasta metodologică nu sTa despr ins decât anevoie unii juriști, nu de mult și chiar
în prezent, cred că pot cunoaște o regulă de drept străină interpretândTo după metoda propriei lor ord ini
juridice, sau în mod abstract sau logic. Foarte ade sea, textele de drept străin sunt atât de clare înc ât
interpretarea lor i se pare comparatistului o simpl ă chestiune de bun simŃ sau de logică elementară 120 . Și
totuși, este o greșeală să te încrezi în aparenŃe. Chiar logica juridică este relativă și se poate toc mai ca,
asupra unui punct precis, ordinea juridică respecti vă să dea textului o altă semnificaŃie decât aceea care i
se pare comparatistului singura posibilă sau singur a logică.
Un exemplu poate ilustra mai bine acest pericol. Co nstituŃia franceză pare să asigure prioritatea
dreptului comunitar, chiar dacă nu întrTun mod atât de complet și de sigur ca dreptul olandez. Sistemu l
francez are avantajul de a da problemei o soluŃie d e drept pozitiv, stabilind în mod clar principiul
superiorităŃii tratatelor faŃă de legile naŃionale simple 121 . În chip firesc, însă interpretând acest text în
mod abstract și nu după metoda franceză și în cadru l dreptului francez, doctrina tuturor celorlalte st ate
membre ale CEE a tras de aici concluzia că priorita tea tratatelor ce instituie ComunităŃile Europene f aŃă
de legile ordinare ulterioare era asigurată. Și tot uși, întrTo hotărâre din 1968, privind un litigiu c e căpăta
forma unui conflict între un regulament comunitar ș i o lege naŃională posterioară, Consiliul de Stat a
decis, în mod discret și fără să invoce măcar artic olul 55 al ConstituŃiei, în favoarea legii naŃional e
ulterioare.
Oricât de apropiate ar fi metodele de interpretare ale ordinilor juridice europene și oricât de legiti mă
ar fi fost, potrivit unei logici juridice abstracte și doar pe temeiul textului, interpretarea dată de juriștii
celorlalte state membre ale ComunităŃii articolului 55 al ConstituŃiei franceze, aceasta era totuși fa lsă.
Acest mic exemplu arată pericolul ceT1 paște pe com paratist atunci când interpretează un text străin î n
mod abstract și diferit de tribunalele ordinii juri dice respective.,,

SecŃiunea a II a
Faza a doua. ÎnŃelegerea termenului de comparat

1. NoŃiunii introductive. CondiŃiile înŃelegerii.

A înŃelege termenul de comparat este o operaŃie com plexă. ,,Ea cere reintegrarea termenului de
comparat în cadrul ordinii sale juridice precum și cunoașterea raporturilor sale cu ordinea juridică.
Comparatistul trebuie să cunoască în același timp e lementele juridice fundamentale pentru ordinea
juridică și elementele determinante, dar de asemene a și unele elemente de natură extraTjuridică alcătu ind
mediul politic, economic și social înconjurător,, 122

119 LeontinTJean Constantinesco, op.cit., vol.II, p.19 8T199
120 Teoria actului clar aplicată interpretării textelo r de drept străin se explică prin această idee.
121 Articolul 55 al ConstituŃiei din 1958 dispune că: "Tratatele sau acordurile
ratificate sau aprobate în mod legal au, din moment ul publicării lor, o autoritate
superioară celei a legilor, sub rezerva, pentru fie care acord sau tratat, a aplicării sale
de către cealaltă parte".
122 Henri Capitant , Introduction â l'etude du droit, ed. a 5Ta, Paris 1927, p.14.

103 Pentru a înŃelege termenul de comparat nu este sufi cient ca comparatistul să cunoască elementele de
tehnică judiciară, dreptul pozitiv, deoarece în ace astă situaŃie studiul comparativ ar deveni fals sau chiar
inexact. Pentru a înŃelege în mod real o instituŃie străină, comparatistul va trebui totdeauna să cuno ască
pe lângă dreptul pozitiv din ordinea juridică respe ctivă și mediul social și uman, moral și religios, istoric
și politic, economic și ideologic al ordinii juridi ce.
În această fază compararea juridică obligă comparat istul să iasă din cadrul strict juridic, deoarece
dacă ar fi redusă la o simplă confruntare de texte, de instituŃii și de reguli juridice, compararea nu ar fi
altceva decât o tehnică mecanică. Scopul său nu est e de a sesiza raporturile care există între două te xte,
ci între două reguli de drept ce funcŃionează în do uă medii juridice și sociale diverse. Ivor Jhering scria
că "nici un Cod de legi, nici o culegere sistematic ă de drept a unei epoci sau a unui popor oarecare n Tar
putea fi înŃelese fără cunoașterea condiŃiilor real e ale acestui popor și ale acestei epoci. Numai via Ńa ne
învaŃă care este raŃiunea de a exista a regulilor d e drept, semnificaŃia lor, și ne face să cunoaștem
obstacolele sau ajutoarele pe care le întâlnește ef icacitatea lor în împrejurările vieŃii" 123 .

1. PoziŃia autorilor privind această regulă metodologi că

Montesquieu, spunea că orice drept are o istorie și că înŃelegerea lui necesită cunoașterea istoriei.
ConcepŃia lui Montesquieu se bazează pe ideea că dr eptul este influenŃat de o serie de factori și este
produs de numeroase cauze, de natură istorică, poli tică, economică, religioasă, materială, etc. Cu alt e
cuvinte, înseamnă că o instituŃie juridică nu poate fi înŃeleasă decât în cadrul ordinii juridice din care
face parte și în cadrul mediului înconjurător și al factorilor ce au acŃionat, influenŃat și format or dinea
juridică respectivă.
Este unanim acceptat faptul că comparatistul trebui e să cunoască nu numai regula de drept străină pe
care o compară, ci și mediul istoric, economic și s ocial al acestei ordini juridice.
Huber scria "Este vorba totdeauna, și mai întâi, de a fixa, pentru fiecare epocă și pentru fiecare
teritoriu, condiŃiile de fapt ale existenŃei juridi ce; aceasta înseamnă nu numai condiŃiile naturale: climat,
cultură a solului, ci și condiŃiile economice: dens itatea populaŃiei, industrie naŃională, agricultură ,
comerŃ, nu mai puŃin decât condiŃiile regimului leg ilor. Trebuie studiate chiar și legile străine celo r pe
care vrem să le comparăm, atunci când ele au o infl uenŃă asupra domeniului acestora din urmă și, de
exemplu, dacă este vorba de a studia regimurile mat rimoniale, trebuie examinate în același timp legile
privind proprietatea, succesiunile, tutela, dreptul public, diferenŃa claselor: în sfârșit, tot ce poa te fi
considerat ca bază a comparării ca urmare a acestor raporturi cu lucrul ce trebuie comparat". 124 Monaco
și David, Ascarelli și Rivero , ca să nuTi cităm decât pe acești patru comparatiști , printre aŃâŃi alŃii, insistă
toŃi asupra aceleiași necesităŃi metodologice .

2. Obiectul cercetării în această fază

Se poate spune că faza înŃelegerii începe după ce faza cunoașterii se termină, dar, în realitate, cel e
două faze interferează.
Între cele două faze există deosebiri deoarece obie ctul cercetării capătă o nouă dimensiune și se
schimbă, întrTun fel, de la o fază la alta. În prim a fază, obiectul cercetării era în mod exclusiv ter menul
de comparat. În a doua fază, obiectul cercetării es te termenul de comparat în legăturile sale imediate cu
ordinea juridică, precum și cu caracteristicile fun damentale.

123 Jhering, Ivor, Principles of Local Government, 1931, p. 50
124 Huber, Les regimes matrimoniaux des cantons suisses (Proce sTverbaux) II, p.220.

104 3. Motivele care cer integrarea termenului de compa rat în ordinea sa juridică

,,Spre a înŃelege mai bine importanŃa acestei regul i metodologice care cere integrarea termenului de
comparat în ordinea sa juridică, este util să ne în trebăm de ce trebuie să se procedeze la această ope raŃie,
de ce cunoașterea termenului de comparat, deja dobâ ndită, nu ajunge pentru a se proceda la comparare,
de ce, în afara acestei cunoașteri, se crede că se înŃelege mai bine termenul de comparat dacă este
integrat în ordinea juridică și examinat în legătur ile sale cu aceasta din urmă. Răspunsul la această
întrebare este dat de trei motive, rezumate prin id eea fundamentală a unităŃii ordinii juridice, înŃel easă în
mediul său socioTeconomicoTpolitic. Motivele sunt u rmătoarele:
a) mai întâi, o altă instituŃie juridică a ordinii de drept respective poate exercita o influenŃă asup ra
termenului de comparat, compleTtânduT1, modificându T1, deviinduT1 sau chiar anulânduT1 în structura
sau în funcŃia sa. Este problema raportului termenu lui de comparat cu alte instituŃii juridice funcŃio nal
înrudite.
b)apoi, în orice ordine juridică, elementele determ inante au un loc preponderent ce le permite să
iradieze și să influenŃeze asupra celorlalte partic ule juridice elementare. Prin aceasta, ele pot să
interfereze, în mod direct sau indirect, cu termenu l de comparat. Este problema raporturilor termenulu i
de comparat cu elementele determinante ale ordinii juridice sau a rolului elementelor determinante în
ordinea juridică avută în vedere.
b) în sfârșit, nașterea, structura sau funcŃia termenu lui de comparat, ca și ale ordinii juridice, sunt
influenŃate, în mod vădit sau invizibil, de factori extraTjuridici, istorici, politici, economici și s ociali.
Aceasta pune două feluri de probleme. Prima este ac eea a raporturilor termenului de comparat cu
elementele extraTjuridice, a doua este a raporturil or ordinii juridice cu factorii și cu mediul înconj urător
extraTjuridic.
Toate aceste elemente, instituŃii înrudite, element e determinante și factori extraTjuridici trebuie să fie
cunoscute de către comparatist pentru a înŃelege lo cul exact, capacitatea reală, funcŃia și rolul veri tabil
pe care termenul de comparat îl joacă în ordinea ju ridică respectivă. Dar toate aceste elemente, prin care
sau în funcŃie de care termenul de comparat se leag ă de întreg, aparŃin acestui întreg, ordinii juridi ce care
în această fază devine în parte, și în linii mari, obiect de cercetare, pentru a permite înŃelegerea
termenului de comparat.,, 125
În consecinŃă, sintetizând, cele trei motive sunt :
1.interferenŃa altor instituŃii, vecine sau complem entare ale aceleiași ordini juridice, cu termenul d e
comparat;
2.influenza exercitată de elementele determinante;
3.influenŃa factorilor extrajudiciari asupra apariŃ iei, structurii sau funcŃiei termenilor de comparat .
4.izvoarele sociale ale dreptului pozitiv

4. InterferenŃa altor instituŃii, vecine sau comple mentare ale aceleiași ordini juridice, cu termenul de
comparat

În studiul comparativ, "în majoritatea cazurilor o instituŃie nu poate fi studiată separat și făcând
abstracŃie de toate instituŃiile ce îi slujesc drep t bază, de acelea cărora ea le slujește drept bază și de
acelea cu care ea are

125 LeontinTJean Constantinesco, op.cit., vol.II, p.21 7T218.

105 puncte de contact. Deoarece, în majoritatea ipoteze lor, o instituŃie
juridică nu este decât una din piesele sistemului.
Pentru a înŃelege o ordine juridică trebuie să o i ntegrăm în sistemul juridic din care face parte. De
asemenea instituŃiile asemănătoare din același sist em juridic interferează cu termenul de comparat,
modificânduTi sau completînduTi funcŃiile. De aceea pentru a înŃelege termenul de comparat
comparatistul trebuie să analizeze toate instituŃii le asemănătoare sau cu care termenul de comparat
interferează și exercită asupra lui o influenză dir ectă sau indirectă.
Pentru a înŃelege mai bine acst motiv vom prezenta un exemplu din dreptul civil englez așa cum a
fost analizătă de LeontinTJean Constantinesco.

Executarea în natură în doctrina și dreptul englez

,,Comparatistul care studiază executarea contractel or at Law ar putea să tragă concluzia că, în
dreptul englez, creditorul nu are nici o posibilita te de a obŃine executarea în natură a contractului, el
trebuind să se mulŃumească totdeauna cu o executare prin echivalent, deci cu dauneTinterese. Concluzia
este corectă, însă, fiind parŃială, ea nu oglindeșt e starea exactă a dreptului englez. OrdonânduTi
debitorului săTși execute obligaŃia, altfel fiind p edepsit cu închisoarea, Lordul Cancelar 126 a creat un nou
recurs a cărui sancŃiune era garanŃia însăși a succ esului în Equity. Era acea specific performance car e
permite tocmai, în numeroase cazuri, executări cont ractuale în natură. E vorba aici de o instituŃie ju ridică
ce a completat sistemul executării în natură a cont ractelor, astfel cum a fost el făurit de Common Law .
Și, pentru a cunoaște dimensiunea acestei ultime in stituŃii juridice, comparatistul trebuie să examine ze
de asemenea și acea specific performance pentru obl igaŃiile de a face, precum și injunction T pentru
obligaŃiile de a nu face, care intervin în profunzi me pentru a o completa. Altfel, concluziile sale vo r fi în
mod necesar eronate.
Autorii străini care au studiat executarea în natur ă în dreptul francez numai prin prisma art. 1142 di n
Codul civil și fără a integra acest principiu în în treg au ajuns de asemenea la rezultate eronate. înt rT
adevăr, ei au tras concluzia că, în dreptul francez , debitorul unei obligaŃii contractuale are un veri tabil
drept de opŃiune între executarea obligaŃiei sau pl ata daunelorTinterese și că creditorul nu poate nic iodată
săT1 forŃeze să execute în natură. Este cazul doctr inei angloTamericane mai vechi. Astfel, Profesorul J.B.
Ames își încheiase articolul său, consacrat acestei probleme, scriind: "în FranŃa, în Germania și, est e de
presupus, în celelalte state ale Europei 127 , compensaŃia pecuniară este singurul recurs în caz de rupere a
contractului". în ceT1 privește, Lord Justice Fry, în cartea sa binecunoscută, judecând dreptul france z
numai prin prisma dispoziŃiilor art. 1142 din Codul civil, scria: "Probabil că nici o tentativă de a
sancŃiona îndeplinirea contractelor, atât de serioa să ca aceea făcută de Curtea de Equity în această Ń ară,
nu există în nici o altă ordine juridică". 128

5. InfluenŃa factorilor extrajudiciari asupra apari Ńiei, structurii sau funcŃiei termenilor de compara t

Factori extraTjuridici: sociali sau de politică soc ială, exercită o influenŃă deosebită asupra unei le gi
sau asupra unei instituŃii juridice date. Pentru a înŃelege termenul de comparat comparatistul trebuie să
cunoască acești factori. Astfel, Decretul din 22 no iembrie 1944 în FranŃa se explică datorită războiul ui,
pentru a se permite contractelor încheiate înainte de război să se adapteze dificultăŃilor în ce prive ște

126 În procedura Equity înaintea Court of Chancery.

127 în dreptul comparat, astfel de prezumŃii constitui e totdeauna niște greșeli.
128 LeontinTJean Constantinesco, op.cit., vol.II, p.22 1.

106 executarea care rezultau din acesta. Reforma moneta ră din 1948 din Germania care a avut repercusiuni
importante asupra dreptului obligaŃiilor se explică prin situaŃia economică a Ńării.
Uneori factorii extrajudiciari duc la elaborarea un ei legi. În Belgia, pe la 1883, doctrina adoptase o soluŃie
ce supunea accidentele de muncă răspunderii contrac tuale, soluŃie care, prin răsturnarea sarcinii prob ei,
ușura poziŃia juridică a victimelor. Comparatistul nu va putea să înŃeleagă importanŃa și semnificaŃia acestei
mișcări fără aTi examina și aTi scoate la iveală ca uzele. Or, aceste cauze sunt toate de natură extraT juridică.
Ele se găsesc, pe de o parte, în numărul tot mai ma re al accidentelor de muncă, datorate progresului
mașinismului, și ale căror victime erau muncitorii iar, pe de altă parte, în voinŃa de a le permite
victimelor să ajungă mai ușor la o despăgubire. Făr ă examinarea factorilor extrajudiciari studiul
comparativ riscă să fie formal, superficial sau duc e la concluzii eronate.
6. Izvoarele sociale ale dreptului pozitiv

Georges Cornil spunea despre izvorul de drept "pun ctul de Ńâșnire a apei în afara pământului,
presupune existenŃa unei pânze de apă în interiorul solului: izvorul nu produce apa care îl alimenteaz ă, ci
se mărginește săTi dezvăluie exterior existenŃa. în mod asemănător, izvoarele dreptului sunt factori n u de
generare a dreptului, ci doar de revelare a dreptul ui dinainte format".
Pentru a înŃelege termenul de comparat, comparatist ul trebuie să cunoască izvoarele sociale ale
dreptului pozitiv, relaŃiile care leagă ordinea jur idică de mediul său înconjurător.
Trebuie cunoscute izvoarele sociale ale dreptului p ozitiv deoarece dreptul nu poate exista în afara
istoriei sale, deci în afara contextului său social , economic, politic, ideologic, cultural. Din punct de
vedere metodologic, aceasta înseamnă că comparatist ul trebuie să integreze ordinea juridică în cadrul
istoriei sale și în ambianŃa ei socială 91 , economică și politică.
Dintre izvoarele sociale ale dreptului pozitiv amin tim factorul politic, factorul economic.
1. Factorul politic
ImportanŃa factorului politic în elaborarea și în e voluŃia dreptului rezultă din faptul că Parlamentel e
îndeplinesc funcŃia legislativă. Parlamentul fiind alcătuit pe criterii politice este cert că în aceas tă situaŃie
reglementările juridice reflectă interesele clasei politice aflată la conducerea Parlamentului. Lenin
spunea că dreptul se confundă cu politica. AcŃiunea factorului politic asupra dreptului, deci asupra
apariŃiei și evoluŃiei ordinii juridice sau asupra structurii și funcŃiei juridice, este mai puternică sau mai
vizibilă în unele disciplinejuridicedecâtînaltele. Este cazul dreptului și structurilor constituŃional e.

2. Factorul economic
Există trei concepŃii cu previre la raporturile din tre economie și drept .La începutul cercetărilor
comparatiste se considera că economia constituie un domeniu reglementat de drept, si nu a activitate c u
legi proprii. Adam Smith considera că dreptul și ec onomia ar fi doi factori juxtapuși, iar Karl Marx
considera că economia constituie factorul unic și determinant al ordinii sociale: dreptul nu este decât
expresia ei, "suprastructura" formală. Acestor trei forme de raporturi între drept și economie le
corespund trei tipuri de organizare economică.
Această evoluŃie a dus la apariŃia dreptului econom ic.În Ńările Sistemului socialist, componenta
economică era atât de importantă încât aproape tota litatea dreptului a devenit economică. ,,În Sistemu l
european și angloTamerican, juriștii încep săTși de a seama de influenŃa economiei asupra dreptului car e,
în anumite domenii, devine atât de importantă încât reduce dreptul la o funcŃie instrumentală. Aceasta
face din dreptul economic o ramură specială printre celelalte. Pe de altă parte, această descoperire d uce
la o abordare nouă a fenomenului juridic. Progresiv , factorul economic capătă un loc din ce în ce mai
însemnat, printre alŃi factori, în elaborarea și în evoluŃia dreptului.,, 129

129 LeontinTJean Constantinesco, op.cit., vol.II, p.24 9.

107 Doctrina germană a fost prima care a remarcat impac tul fenomenului economic asupra dreptului.
Trebuie remarcată influenŃa din ce în ce mai pregna ntă a factorului economic asupra dreptului, și pe
cale de consecinŃă și asupra dreptului comparat.

7. Se confundă dreptul comparat cu sociologia jurid ică?

Este unanim recunoscut faptul că schimbările ce au loc în domeniul dreptului sunt foarte adesea
determinate de modificările prealabile în domeniul social. De aceea trebuie înŃelese legăturile dreptu lui
comparat cu sociologia juridică 130 .,, Această chestiune a fost examinată în 1900 în m ai multe rapoarte la
Congresul de la Paris. Saleilles 131 afirma că acŃiunea chibzuită și voită a dreptului s e "suprapune acŃiunii
spontane și inconștiente, așa cum rezultă ea din ev oluŃia naturală a fenomenelor sociologice" 101 . AlŃi
raportori însă iTau atribuit mai degrabă dreptului comparat o funcŃie subordonată sociologiei juridice .
Astfel, pentru Raoul de la Grasserie , compararea juridică, aplicată unor domenii din ce î n ce mai largi,
desprinde legile generale ale evoluŃiei societăŃilo r, obiect al sociologiei juridice. De la Grasserie preciza
că misiunea dreptului comparat constă numai în stab ilirea relaŃiilor de cauză și efect existente între
fenomenele juridice. Sociologiei juridice îi revine rolul de a deduce, din aceste apropieri, legi gene rale
ce explică evoluŃia juridică a societăŃilor umane. La rândul său, Lambert se întreba dacă dreptul
comparat "considerat ca o știinŃă a manifestărilor vieŃii juridice, nu este însăși sociologia juridică ,
stabilită pe baze experimentale, înzestrată cu acea stă metodă știinŃifică • de cercetare care, după pă rerea
domnului Tarde, îi lipsește încă sociologiei genera le". Sub influenŃa lui Auguste Comte, Kovalewsky era
de părere că: "sociologia trebuie săTi furnizeze șt iinŃei juridice comparate firul conducător pentru a
deosebi între ele fazele evoluŃiei dreptului". În s fârșit, Tardem afirma că: "în realitate, când, în zilele
noastre, ne ocupăm de dreptul comparat, este imposi bil să nu facem sociologie, cu bună știinŃă sau făr ă
știrea noastră". Totuși, el admitea că nu trebuie s ă aplicăm dreptului comparat metoda sociologică.,, 132
La început, comparatiștii au limitat compararea jur idică numai la aspectul juridic și ulterior, odată cu
dezvoltarea știinŃei comparatiste au admis faptul c ă norma juridică trebuie cercetată și din perspecti vă
societăŃii în care este aplicată.
Odată cu dezvoltarea sociologiei juridice sTa încer cat inversarea raporturilor dintre dreptul comparat
și sociologia juridică, fie confundânduTle pe cele două, fie făcând din primul instrumentul celei de a
doua. Acest fapt a fost realizat mai ales de compar atiștii americani, sub influenŃa lui Max Weber.
Autori care, precum Jerome Hall , au procedat la un întreg studiu asupra chestiunii a u ajuns la
concluzia că "dreptul comparat este cunoașterea soc ială intermediară mai sus discutată, care este
sociologia juridică umanistă" 133
În Europa această tendinŃă a fost acceptată de foar te puŃini comparatiști fiind considerată
inacceptabilă din mai multe considerente printre ca re : factorii care acŃionează asupra normei juridic e nu

130 ImportanŃa extraordinară a teoriei sociale a lui K arl Marx constă în faptul că el
a dezvăluit, cu o forŃă necunoscută până atunci, ra porturile dreptului cu realitatea
economică și cu structura socială. Defectul său est e că a absolutizat raporturile
acestea considerând că evenimentele economice sunt singurul principiu T motor al
istoriei și că a făcut din drept un subprodus al ec onomiei și al puterii. Dreptul nu
este numai "un slujitor" al puterii, ci, în anumite civilizaŃii și în anumite epoci, el este
și un instrument ce urmărește stăvilirea și control ul puterii. în ciuda importanŃei lor
excepŃionale pentru sociologie, teoriile lui Marx, devenite un element de luptă
politică și ideologică, au influenŃat hotărâtor num ai fundamentul și formarea drep
tului sovietic. Mai târziu, reprezentanŃii cei mai marcanŃi ai sociologiei juridice, cum
sunt Ehrlich și Weber, șiTau întemeiat teoria pe alte poziŃii.
131 Saleille s, Rapport (ProcesTverbaux) I, 172.
132 LeontinTJean Constantinesco, op.cit., vol.II, p.23 8
133 Jerome Hall, Comparative low and Social Theorz, Lo uisiana, 1963, p.69

108 sunt numai de natură socială ci și politică și econ omică, morală, ideologică, istorică. De asemenea,
fiecare studiu comparativ trebuie să pornească neap ărat de la problema juridică ce este de examinat nu
de la o problemă socială sau economică. ȘtiinŃa jur idică se ocupă de normativitatea dreptului, pe când
sociologia juridică se ocupă de drept luat ca fapt social.
,, Sociologia juridică devine astfel disciplina ce se ocupă de "realitatea socială a dreptului" și, î nsăși
prin aceasta, de raporturile reciproce dintre socie tate și drept. Fiindcă dreptul este un produs al vi eŃii
sociale, interdependenŃa dintre viaŃa socială, pe d e o parte, și ordinea juridică, pe de altă parte, d evine
problema cardinală a sociologiei juridice. Sociolog ia empirică poate aduce servicii foarte utile drept ului
și comparării juridice dezvăluind cauzele și consec inŃele sociale ale normei juridice, luate ca termen i de
comparat.,, 134
Deși metoda comparativă necesită cunoașterea contex tului social al normei juridice dreptul
comparat, nici în calitate de metodă, nici în calit ate de știinŃă, nu se confundă cu sociologia juridi că al
cărei instrument nu este.
Sociologia juridică este o componentă a cercetării juridice comparative, o analiză care î i este
auxiliară și subordonată. Cercetarea sociologică co mpletează cercetarea comparativă urmărinduTse
integrarea termenului de comparat în contextul soci al în care se aplică, deci putem concluziona că
dreptul comparat nu se confundă cu sociologia jurid ică.

SecŃiunea a III a
Faza aTIIITa: compararea

„ Compararea reprezintă un procedeu general al spir itului. De aceea, numeroase știinŃe sau discipline
au preluatTo făcând din ea o metodă proprie de cerc etare, în vederea realizării anumitor obiective. Me toda
comparatista, acceptată de majoritatea Ńărilor lumi i, este deosebit de utilă atât în procesul de elabo rare a
actelor normative cât și în cel de interpretare a a cestora”.
Leontin UJean Constantinesco

1. Probleme preliminare:

În ansamblul său, procesul comparativ este etapizat întrTo întreagă serie de operaŃiuni menite a asigu ra
obŃinerea rezultatului preconizat. Această adevărat ă metodologie a comparaŃiei, nu se poate realiza pu r și
simplu în mod aleatoriu, ci este supusă în mod sist ematic unor proceduri specifice, identificate în mo d
unanim în teoria comparativă, sub titulatura de: di viziune a procesului metodologic sau mai exact, re gula
celor trei stadii succesive T connaitre, comprendre , comparer (a cunoaște, a înŃelege, a compara).
În accepŃiunea unor reputaŃi comparatiști, printre care se impune aTl menŃiona pe promotorul spiritulu i
european contemporan LeontinTJean Constantinesco, a ceste stadii specifice metodologiei comparative, ma i
sunt întâlnite în tratatele sau lucrările de drept comparat și sub titulatura de: faze ale procesului
metodologic.
Atâta timp cât dreptul comparat șiTa cucerit în mod absolut dreptul la identitate juridică, dovedinduT și în
mod practic vitalitatea prin longevitatea sa, aprec iem că se impune efectuarea unei analize amănunŃite asupra
metodei comparative, în scopul evidenŃierii pe de o parte a procedeelor de comparaŃie folosite și de c e nu, de

134 LeontinTJean Constantinesco, op.cit., vol.II, p.24 1

109 individualizare a „instrumentelor juridice” fără de care, compararea sTar rezuma doar la o simplă tehn ică
analitică, lipsită de fundament știinŃific.
Cea deTa treia fază, doar printrTo simplă analiză n oŃională, implică o complexitate de etape prelimina re,
pe care în mod obliigatoriu comparatistul trebuie s ă le parcurgă, în vederea identificării pe baza ter menilor de
comparat, a posibilelor similitudini sau după caz, deosebiri T specifice unor ordini juridice diferite .
Astfel, în această fază determinantă, comparatistul este pus in faŃa unui proces ireversibil: acela de a
delimita știinŃific, teoria de ipoteză și implicit asemănările de deosebiri.
Cu toate acestea, deși putem balansa rezultatul ca importanŃă în favoarea celei deTa treia faze: a
comparaŃiei, apreciem că se impune a evidenŃia apor tul incontestabil al termenului de comparat în cadr ul
metodolgiei, întrucât acesta constituie din perspec tiva comparativă, elementul de conexitate a două si steme
juridice diferite. O analiză comparativă bazată pe termeni bine prestabiliŃi, se poate realiza, atâta timp cât ne
vom raporta strict la alte ordini juridice T a ne r eaminti în acest sens, faptul că nu putem compara d ecât ceea
ce este comparabil.
Altfel spus, din momentul în care supune atenŃiei t ermenul de comparat în scopul cunoașterii,
comparatistul nu se mulŃumește numai cu simpla apre ciere pe care acest studiu iTo conferă. În această
fază, care este cea a analizei termenului de compar at desprins din cadrul său, apar deja anumite imagi ni
comparative.
Având ca scop bine definit cunoașterea termenului d e comparat, comparatistul străbate drumul pe
care îl fac de regulă juriștii naŃionali, insă el a re obligaŃia de a o face cu alŃi ochi. Deși urmează calea
metodologică a juristului naŃional, comparatistul a bordează termenul de comparat în spiritul propriei
sale ordini juridice și cu imaginea pe care termenu l de comparat o are în ordinea sa juridică.
În acest mod, în timp ce examinează termenul de com parat străin, comparatistul va percepe
involuntar anumite deosebiri dar și asemănări între termenii de comparat, deoarece se produc în mod
inconștient confruntări cu cel din propriul său sis tem de drept.
Metoda comparativă este utilă întregului sistem uni versalTjuridic, intrucât permite să se reanalizeze
aspecte juridice familare cu ochi noi și implicit s ă se descopere T prin comparare T chiar în propria ordine
juridică, aspecte noi care, altfel ar fi rămâne nei dentificate.
Ca o particularitate a acestui proces spiritual de voinŃă, putem afirma cu certitudine că a cunoaște ș i a
înŃelege mai bine un fenomen sau un alt sistem de d rept înseamnă, întrTun fel, a compara deja, deoarec e
orice judecată în fapt reprezintă un act de compara re.
DeTa lungul istoriei sale, dreptul comparat, a fost conceput întrTun mod greșit care exercita neapărat
o influenŃă asupra metodei de interpretare și de cu noaștere, întrucât acest proces de cunoaștere a
ordinilor juridice străine se realiza prin expunere a făcută în mod descriptiv.
AșaTnumita metoda descriptivă insista în special pe coexistenŃa a două elemente. Pe de o parte, ea
dădea indicaŃii genetice, incomplete în unele situa Ńii, în majoritatea cazurilor însă, micro Ucompararea
ducea în cele din urmă la o juxtapunere de instituŃ ii pe un același nivel.
Ideologic vorbind, teoria potrivit căreia dreptul r eprezintă în ansamblul său expresia realităŃii soci ale,
este aceea care a făcut obligatorie înlocuirea desc rierii cu procesul analitic, pentru a cunoaște un termen
de comparat.
In cadrul metodei comparative, analiza trebuie neap ărat să fie completată de sinteza comparativă în
vederea căreia a fost făcută. Este practic elementu l de individualizare, ce deosebește metoda
comparativă de alte metode de cunoaștere a ordinilo r juridice străine.
De aceea sarcina comparatistului în timpul acestei ultime faze, este mai dificilă, întrucât diferă de
demersurile metodologice întreprinse în timpul faze lor precedente. În cea deTa treia fază, comparatist ul
tinde să desprindă și să prezinte raporturile exist ente între termenii de comparat, având obligaŃia de aTi
explica în cadrul ordinilor lor juridice.

110 Raporturile termenilor de comparat sunt sesizate în caracteristicile, proprietăŃile și funcŃiile pe ca re le
au și le exercită în ordinea juridică respectivă.
Cauzele lor sunt de asemenea precizate. În această ultimă fază, examenul este neapărat comparativ și
critic, sintetic și generalizator.
Metoda comparativă este specifică sferei de cunoașt ere aplicată în principal, în domeniul dreptului.
CunoștinŃele pe care vrem să le deprindem prin comparare și care sunt susceptibile de a fi întrebuinŃate
în diverse moduri se pot raporta la instituŃii juri dice izolate sau la ordini juridice întregi.
Scopul metodei comparative este acela de a acumula cunoștinŃe specifice, dând o înŃelegere specială
fenomenelor juridice concrete și individuale, cum a fi: termenii de comparat sau a fenomenelor juridic e
globale, cum sunt ordinile juridice. Tocmai pentru a permite această înŃelegere specială a instituŃiil or
juridice comparate trebuie mers dincolo de simpla c onstatare a similitudinilor sau a diferenŃelor.
Din perspectivă comparativă, mergând de la detaliu spre global și de la analiză spre sinteză,
compararea ca metodică, tinde să atingă trei obiect ive de cercetare.
Primul obiectiv este de a: identifica și de a scoat e la iveală toate raporturile, deci toate deosebiri le și
asemănările existente între termenii de comparat. A ceasta este problema relaŃiilor.
Al doilea obiectiv este de a: preciza valoarea exac tă a relaŃiilor constatate. Este problema razei de
acŃiune a relaŃiilor.
Al treilea este de a: preciza raŃiunea de a fi a ac estor raporturi, prin urmare de a încerca să identi fice
scopul și cauza lor. Este problema cauzelor relaŃii lor.

2. Identificarea relaŃiilor:

„ Dacă actul comparării juridice constituie o activ itate independentă de știinŃa juridică, alături de
dogmatica juridică și de istoria dreptului, el nu s e poate epuiza în juxtapunerea de soluŃii naŃionale ”.
Radbruch
Demersul metodologic în această fază constă în capa citatea comparatistului de a desprinde relaŃiile
dintre termenii de comparat. În mod practic, pentru a se realiza individualizarea asemănărilor și a
diferenŃelor, compararea juridică trebuie să pună r elaŃiile în raport unele cu altele, din punctul de vedere
al unităŃii și diversităŃii.
Rolul comparatistului este primordial și în această etapă metodologică deoarece este principalul
responsabil de dezvăluirea și implicit, clasificare a elementelor individualizate după ce a examinat
termenii de comparat.
De remarcat însă este procedeul de asemănare sau de diferenŃiere, care se realizează schematic din
punct de vedere comparativ, deoarece sprijininduTse pe rezultatele dobândite pentru fiecare chestiune
cuprinsă în „schema comparativă” și pe toate planur ile analizei, comparatistul va preciza natura,
intensitatea și extinderea relaŃiilor și va face si nteza comparativă.
AșaTnumitele planuri ale analizei sunt de trei felu ri:
• primul plan este cel al elementelor determinante sa u fungibile T este foarte important pentru
comparatist să știe dacă termenul de comparat const ituie un element determinant, un element fungibil,
foarte puternic sau puŃin influenŃat de primul;
• cel deTal doilea plan este cel al izvoarelor T asem ănări pe planul legal pot fi anulate de diferenŃele
ce apar pe planul jurisprudenŃial sau pe cel al pra cticii;
• cel deTal treilea plan este planul structural, func Ńional sau al rezultatelor.
Din persepectivă metodologică se impune a face și o delimitare în ceea ce privește importanŃa
relaŃiilor de cauzalitate între doi termeni de comp arat. După cum orice eveniment nu are în mod necesa r

111 o importanŃă istorică, tot așa orice raport între d oi termeni de comparat nu are obligatoriu o semnifi caŃie
comparativă. Comparatistul trebuie să distingă, pri ntre relaŃiile termenilor de comparat, între cele c e au o
însemnătate comparativă și cele care nu o au.
Compararea făcută exclusiv pe baza aparenŃelor fal se pe care le pot îmbrăca relaŃiile termenilor
de comparat este în general eronată, deoarece din a ceastă fază, comparatistul trebuie să încerce să
dezvăluie realul faŃă de aparent. Același motiv îl obligă să atace faza a treia stabilind importanŃa e xactă a
relaŃiilor constatate. Procedeul în sine co nstă în a
distinge formalul de real, desprinzând ceea ce este în mod efectiv, de aparent, pentru a da relaŃiilor
adevărata lor însemnătate.
De remarcat în acest sens este faptul că, observaŃi a este exactă chiar și pentru ordinile juridice a
căror unitate este sigură, deoarece deși pleacă de la același text, articolul 1382 și 1384 din Codul c ivil,
jurisprudenŃa belgiană se separă de jurisprudenŃa f ranceză, în materie de răspundere delictuală, în ce ea
ce privește mai multe puncte importante. Determ inând importanŃa reală
a relaŃiilor și efectuatând în fapt, separarea rela Ńiilor formale de cele reale, vom constata că dinco lo de
falsele echivalenŃe și de simetriile echivoce se de sprind intrTun mod știinŃific, asemănări adevărate.
Practic în această fază, scopul comparatistului, es te acela de a recunoaste realul ascuns sub aparenŃe
diverse și implicit să determine realitatea dincolo de diversitatea formelor. Ceea ce, comparativ vorb ind,
va permite dezvăluirea adevăratelor raporturi ce un esc termenii de comparat.

3. Cauzele relaŃiilor

„Dacă dreptul este privit ca o rezultantă juridică a componentelor sociale, sau ca un punct de
echilibru juridic realizat de paralelogramul forŃel or sociale, atunci nu putem separa studiul cauzelor ce
explică asemănările și deosebirile de cauzele socia le. în acest caz, dreptul comparat nu se poate limi ta la
examinarea textelor; el trebuie să pătrundă adânc î n complexul fenomenelor metajuridice” .LeontinTJean
Constantinesco
Analizând din perspectivă filosofică, cauzalitatea constituie principalul motiv de apariŃie al efecte lor,
ceea ce ne conduce în mod independent de voinŃa noa stră la concluzia că, în materia dreptului comparat nu
ne putem limita la examinarea exclusivă a textelor de lege aparŃinând altor state, ci dimpotriva avem
obligaŃia de a pătrunde în interiorul fenomenului j uridic.
Făcând o paranteză, putem practic constata că din acest punct de vedere, dreptul comparat a simŃit în că
de la originile sale, necesitatea de a se adapta co ntinuu, la noile realităŃi juridice.
Constatarea în urma fazei comparative, a existenŃei așaTnumitelor asemănări sau după caz deosebiri de
către comparatiști, a generat o serie de întrebări referitoare la motivele care stau la baza apariŃiei acestora,
concluzia unanim acceptată de majoritatea acestora, fiind de identificare a cauzei generatoare în sarc ina
omului, care în nenumărate rânduri a făcut dovada a pariŃiei actelor sale de creaŃie juridică.
DorinŃa de a afla care sunt cauzele asemănării și d eosebirii constatate între termenii de comparat
poate primi un răspuns dublu, cel deTal doilea răsp uns provenind din însăși concepŃia pe care o avem
noi, oamenii despre drept.
Faptul de a înŃelege dreptul ca un fenomen al reali tăŃii sau al vieŃii sociale ne obligă săTi concepem
existenŃa printrTo explicaŃie cauzală a acestei rea lităŃi. ConcepŃia aceasta rezultă din voinŃa de a e xplica
în mod cauzal realitatea în știinŃele naturale ca ș i în știinŃele sociale.
De altfel, etnologia în mod iniŃial, și mai apoi et nologia juridică, este cea care sTa ocupat în mod
special de individualizarea cauzelor capabile să ex plice relaŃiile de asemănare constatate între terme nii
de comparat.

112 Acest lucru este explicabil dacă ne gândim că metod a comparativă era pusă încă din cele mai vechi
timpuri, în slujba descoperirii relaŃiilor dintre s ocietăŃi sau civilizaŃii. De altfel, la început, se credea că
pe o cale sau alta, adică prin studiul dreptului po poarelor sau prin cel al instituŃiilor juridice, tr ebuia să se
ajungă la visul măreŃ care era acela de a realiza o istorie universală a dreptului. Aceasta tendinŃa f ăcea
din compararea instituŃională, din descoperirea par alelismelor și a asemănărilor, obiectivul însuși al
acestor eforturi.
Acest obiectivul deși este ambiŃios, din perspectiv ă dreptului comparat era irealizabil. Singura
sarcină realizabilă din perspectivă comparativă în acest moment, este aceea de a stabili Sisteme jurid ice
actuale pe baza comparării elementelor determinante caracteristice pentru fiecare din ordinile juridic e
prezente pe mapamondul juridic.
O altă problema ce a surescitat interesul comparati știlor, a fost aceea a cauzelor ce explică
asemănările și diferenŃele dintre doi termeni de co mparat din perspectiva răspunsului de natură istori că.
Pentru a înŃelege structura și de ce nu, funcŃia ac tuală a unei instituŃii juridice trebuie interogat
trecutul, deoarece cauza care explică structura și funcŃia actuală a unei instituŃii juridice va fi ad esea de
natură istorică. Ceea ce înseamnă că activitatea de cunoaștere a ordinilor juridice actuale nu poate f i
disociată de evoluŃia lor istorică.
Este absolut ilogic a disocia metoda comparativă de o anumită cercetare istorică rezervânduTi
dreptului comparat compararea sistematică și istori ei comparate a dreptului examenul istoricoTgenetic al
ordinilor juridice comparate. In realitate, in cerc etarea comparativă cele două dimensiuni sunt atât d e
întrepătrunse încât nu le putem despărŃi.
După cum afirmau unii comparatiști ai secolului alT XIXTlea, cel care vrea întrTadevăr să cunoască
adevăratele motive ale existenŃei unei instituŃii j uridice, și de ce ea are în prezent o anumită struc tură și o
anumită funcŃie, trebuie să adreseze întrebări în p rimul rând, istoriei sale. El trebuie să descifreze
trecutul ca să facă de înŃeles forma și funcŃia act uală a unei instituŃii, pe care juristul naŃional n u o mai
vede sau care îi pare naturală.
Cauzele care explică de asemenea, existenŃa unor as emănări și deosebiri a termenilor de comparat,
pot fi rezultatul consecinŃei aplicării moderne a comparării sistematice, sens în care apreciem ca se
impune a le nominaliza:
• cauze de natură istorică;
• cauze de natură economică;
• cauze de natură politică sau socială;
• voinŃa deliberată a legiuitorului;
• insuficienŃa reglementării legale.
Analizând finalitatea sa, mai mulŃi comparatiști au apreciat că procesul metodologic, ar trebui să se
desăvârșească printrTo apreciere finală, pornind de la premisa că în mod normal comparatistul, după ce a
enumerat calităŃile și a evaluat meritele soluŃiilo r pe care leTa prezentat individualizând termenii d e
comparat, ar trebui să precizeze care este "cea mai bună" dintre ele. Această apreciere nu pare
necesară din punct de vedere metodologic dacă ne gâ ndim că actul comparării, care a precizat raporturi le
dintre termenii de comparat și cauzele lor, a pus d eja în lumină nu numai caracteristicile, ci și cali tăŃile și
defectele soluŃiilor respective, unele faŃă de alte le.
Răspunsul oferit întrebării care este "cea mai bună " dintre soluŃiile desprinse prin actul comparării
depinde strict de punctul de vedere în care ne plas ăm ca sTo judecăm, iar acest punct de vedere este
determinat de scopul urmărit de comparare. Astfel, scopul în care este făcută compararea exercită o
influenŃă determinantă asupra aprecierii care, în a cest caz, este făcută în perspectiva unei alegeri p recise.

113 CAPITOLUL IX
FUNCłIILE ȘI SCOPURILE METODEI COMPARATIVE

SecŃiunea I
Scopurile și funcŃiile teoretice ale metodei compar ative

1. NoŃiuni de interes practic referitoare la necesi tatea studierii dreptului comparat
Studierea dreptului comparat în contextul evoluŃiei economicoTpoliticoTsociale, prezintă un deosebit
interes de ordin practic‚ întrucat disciplina în si ne, contribuie la cunoașterea sistemelor juridice a plicabile
în majoritatea statelor lumii, dar mai ales, la ins ușirea unor standarde unanim acceptate din punct de
vedere juridic, a unor concluzii de natură a facili ta perfectionarea legislaŃiilor naŃionale. Importa nŃa,
rolul și utilitatea pe care o prezintă dreptul comp arat, se reflectă în teoria funcŃiilor acestuia.
În literatura de specialitate 135 sunt aproape unanim acceptate următoarele funcŃii:
T funcŃia de cunoaștere a dreptului naŃional;
T funcŃia normativă;
T funcŃia știinŃifică;
T funcŃia de a contribui la unificarea legislaŃiilo r.
Fiecare dintre acestea legitimează una dintre faŃet ele practicării dreptului comparat, ale metodei
comparative și inventează interesul multiplu pe car e îl reprezintă acesta.

2. FuncŃia de cunoaștere a dreptului naŃional

Denumirea dată acestei funcŃii poate, desigur, susc ita unele nelămuriri. Dreptul comparat pare, prin
definiŃie, orientat către exterior T o confuzie înt re dreptul comparat și cunoașterea legislaŃiei stră ine este
frecventă T astfel că mulŃi pot fi surprinși de ace astă optică introvertită, întrebânduTse în ce măsur ă
cunoașterea altor legislaŃii și compararea lor cu c ea proprie, poate folosi, nu legiuitorului, ci inte rpretului T
teoretician și practician T al propriei legislaŃii.136
În realitate suntem aici în prezenŃa uneia din cele mai specifice utilizări ale metodei comparative, c are
se aplică nu numai în procesul de legiferare ci și în modul de realizare a dreptului.
Ea are, astfel concepută, un caracter foarte larg ș i tocmai acesta este motivul pentru care dreptul
comparat se adresează tuturor categoriilor de juriș ti.
Aproape fără excepŃie, autorii care au abordat prob lema funcŃiilor dreptului comparat au subliniat
însemnătatea deosebită pe care o are „pentru o mai bună cunoaștere a propriului sistem de drept",
compararea cu alte reglementări.
Dreptul comparat are, în acest sens, o acŃiune asem ănătoare istoriei. Ca și acesta, el produce un efec te
de distanŃare. După cum istoria ne permite să aprec iem întrTun chip nou evenimentele cotidiene, tot as tfel
dreptul comparat permite o anumită detașare din men talitatea proprie, capabilă să învedereze o serie d e
aspecte ale propriului sistem juridic, care de obic ei scapă neobservate.
„De fapt, scrie L. J. Constantinesco, comparaŃia pe rmite, nu numai să se pătrundă întrTun mod
conștient, întrTo altă lume juridică, dar, de aseme ni, să se ia un recul prin raport cu propriul său d rept, care
apare întrTo altă lumină.
Aceasta îi permite, mai întâi, să se descopere în p ropriul său drept aspecte noi, calităŃi și defecte care
până atunci rămăseseră ascunse. ComparaŃia poate re leva că, de exemplu, unele elemente ce

135 V Duculescu, „Continuitate si discontinuitate în dreptul interna Ńional”, Ed. Acadmiei R.S.R., București
1982, p.42.
136 V.D. Zlătescu, op. cit., pp.43T44.

114 caracterizează instituŃiile juridice naŃionale au î n realitate o importanŃă mult mai limitată decât le To acordă
juriștii naŃionali; să se descopere că o instituŃie juridică considerată ca indispensabilă, doarece dă răspuns
necesar unor probleme permanente, nu este în realit ate decât rezultatul unui accident sau al unei
întâmplări.
ComparaŃia poate arăta că alte drepturi rezolvă ace eași problemă prin alte instituŃii mai proprii sau mai
simple. Ea poate arăta de ce și cum anume anumite i nstituŃii naŃionale sunt depășite sau desuete…". 137
La rândul său, Rene Rodiere sublinia: „dreptul comp arat ajută să stabilim redarea subtilă și profundă a
legăturilor, raporturilor dintre diversele instituŃ ii ale unui sistem. El permite, în ansamblul instit uŃiilor și a
regulilor unui sistem juridic să se releve ceea ce este esenŃial, ceea ce exprimă natura intimă a aces tui
sistem, ceea ce constituie fundamentele de care nu te poŃi atinge, fără a proceda la o revedere genera lă a
ideilor morale care lTau inspirat și fără să fi rec unoscut structurile sociale care îl susŃin".
Prin comparare, dreptul naŃional este relativizat. ToŃi juriștii, formaŃi la școala propriului sistem juridic,
au tendinŃa de a considera soluŃiile acestuia ca si ngurele posibile și logice, dânduTle prin aceasta o
valoare absolută. Metoda comparativă poate să infir me această optică, arătând că există și alte soluŃi i, că
acestea pot fi mai logice sau mai eficiente decât c ele adoptate de legiuitorul naŃional.
Otetelișanu, ocupânduTse de această problemă, susŃi ne că dreptul comparat ar fi util din acest punct d e
vedere, în trei situaŃii:
a) când o instituŃie juridică există în mai multe Ń ări;
b) când instituŃia, chiar dacă are o origine dife rită, se prezintă sub același aspect sau sub
aspecte asemănătoare;
c) când instituŃia, deși nu este nici identica, nici analoagă, se bazează pe aceleași pr incipii
fundamentale. 138
Poate că nu e cazul să limităm în acest fel posibil itatea comparaŃiei. Să nu uităm, de pildă, situaŃii le în
care nevoi sociale identice au fost soluŃionate pri n mijloace legale complet diferite.
În opinia profesorului V.D. Zlătescu, orice încerca re de determinare a cazurilor în care comparaŃia
poate fi fructuoasă, nu poate fi primită decât cu o anumită rezervă deoarece procesele logice pe care le
presupune comparaŃia sunt atât de complexe, ele pot fi uneori atât de imprevizibile, încât nu este pos ibil să
le încadram în tipare prestabilite. 139
Exemple instructive privind această funcŃie a drept ului comparat putem găsi dacă ne oprim asupra
reglementării introduse în Ńara noastră prin Codul familiei din 1954.
Codul a introdus astfel comunitatea de bunuri drept regim matrimonial și obligatoriu. O comparaŃie
efectuată cu coduri asemănătoare din alte Ńări demo nstrează însă că formula adoptată de legiuitorul ro mân
nu este unică în drept, doarece aceste coduri cunos c și alte regimuri matrimoniale, oferind posibilita tea
derogării de la regimul comunităŃii.
Același Cod din 1954 a înfiinŃat Autoritatea tutela ră, ca organ de supreveghere a tutelei. O comparaŃi e
cu codurile civile din alte Ńări T FranŃa, Belgia, Germania T care acordă un loc mai însemnat sau mai puŃin
însemnat consiliului de familie și instanŃelor de m inori, arată că în soluŃionarea problemei supravegh erii
ocrotirii minorilor sunt posibile soluŃii variate.
FuncŃia de cunoaștere a propriei legislaŃii este, b ineînŃeles, legată de cea de perfecŃionare a aceste ia,
de funcŃia normativă.
În momentul când comparaŃia relevă o experienŃă leg islativă reușită, făcută în altă Ńară, știinŃa juri dică
nu se poate mărgini să o înregistreze. Pe baza ei s e vor face desigur, studii, propuneri de lege ferenda

137 L.J. Constantinesco, op.cit. , vol.II, p.290// Rene R, op. cit. p 48.
138 A. Otetelișanu, op. cit., p.358.
139 V.D. Zlătescu, op.cit., p.45.

115 care, în măsura în care vor fi acceptate de foruril e de decizie, vor folosi în vederea perfecŃionării
legislative. 140
În egală măsură, aceste constatări vor servi știinŃ ei juridice însăși, făcând să se îmbogăŃească
patrimoniul acesteia.
Iată de ce diferitele funcŃii ale dreptului compara t trebuie privite, nu izolat, ci în intercondiŃiona rea
lor.

3. FuncŃia normativă

Este astăzi unanim acceptat faptul că dreptul compa rat are un aport însemnat și în perfecŃionarea
legislaŃiilor naŃionale. Dacă adoptarea unei legi r eprezintă un experiment social, acesta nu trebuie s ă aibă
loc decât după cunoașterea experienŃei, dobândită î n alte Ńări în probleme similare.
Am citat în această lucrare exemple datând chiar di n antichitatea grecoTromană, când elaborarea unora
din marile monumente legislative ale timpului T Leg ea celor XII table, de exemplu T a avut loc numai
după cunoașterea legilor din alte părŃi ale lumii.
Istoria legislaŃiilor moderne atestă la rândul său interesul deosebit pe care îl prezintă, în faza de
elaborare știinŃifică a legii, pentru a folosi term inologia lui Francois Geny, cunoașterea reglementăr ilor din
alte state, cunoaștere ce a devenit în timpurile no astre o exigenŃă știinŃifică a procesului de elabor are
legislativă.
Deosebit de semnificative în acest sens erau preved erile art. 44 alin.2 din vechea metodologie general ă
de tehnică legislativă privind pregătirea și sistem atizarea proiectelor de acte normative, potrivit că rora:
studiile prealabile întocmirii proiectului actului normativ, vor cuprinde, printre altele, „concluzii desprinse
din cercetarea știinŃifică și practica aplicării dr eptului din Ńara noastră, și din celelalte Ńări", p roblemă
asupra căreia ne vom mai opri în această lucrare. R olul dreptului comparat apare astfel confirmat prin lege.
Aceeași idee reiese și din Hotărârea Guvernului pri n care a fost aprobată o nouă metodologie pentru
pregătirea, elaborarea și prezentarea proiectelor d e acte normative. 141
De altfel, metodologii asemănătoare adoptate în mul te Ńări subliniază necesitatea cercetării comparati ve
în faza de elaborare știinŃifică a proiectelor de a cte normative. 142
Autorii care cercetează aspectele acestei funcŃii a dreptului comparat preferă să vorbească despre
„îmbunătăŃirea dreptului naŃional" decât despre o a devărată funcŃie normativă, pentru a nu lăsa, desig ur,
impresia că dreptul comparat T mai precis acel „ter tium comparationis" U ar fi susceptibil de aplicare
directă, ca o normă de drept.
Pentru că trebuie precizată de la început distincŃi a dintre cunoașterea legii străine și dreptul compa rat.
Am mai notat și o vom face de fiecare dată când est e necesar, că simpla cunoaștere a legii străine nu
înseamnă drept comparat. Despre drept comparat se p oate vorbi numai când legislaŃiile în prezenŃă sunt
comparate potrivit regulilor metodei comparative.
În realitate, funcŃia normativă trebuie înŃeleasă n umai în sensul de sursă de inspiraŃie. Nu poate fi
vorba desigur de o aplicare directă a normei străin e. Chiar în dreptul internaŃional privat, atunci câ nd
norma de conflict indică aplicarea legii străine, a ceasta nu se aplică în temeiul suveranităŃii statul ui la
dreptul căruia se face trimitere.
Se consideră în mod unanim că această normă este de sprinsă din dreptul statului respectiv și că este
nostrificată fiind aplicabilă ca lege naŃională în temeiul normei de trimitere care face parte din dre ptul

140 V.D. Zlatescu, „Introducere in legislaŃia formală”, Ed. Oscar Print, București, 1996, p.35 și urm.
141 V.D. Zlătescu, op.cit., p.35 și urm.
142 Ibidem.

116 naŃional. Conflictul posibil de suveranitate îi fac e loc un simplu procedeu de trimitere, frecvent în tehnica
legislativă.
Cu atât mai mult, evident, nu se poate pune problem a nici a aplicării directe a unei norme străine în
lipsa oricărui text de trimitere și nici a lui tert ium comparationis.
În realitate, ceea ce se recepŃionează este raŃiune a legii străine în raport de rezultatele date de ac easta în
viaŃa socială.
Odată un text străin ales ca izvor de inspiraŃie, e l trebuie preluat întrTun text. naŃional, desigur, cu
eventualele adaptări ce se dovedesc necesare.
Aplicarea directă a unor texte care nu fac parte di n legislaŃia naŃională este posibilă numai în virtu tea
principiului seif executing și numai în măsura în c are ConstituŃia permite aplicarea acestui principiu .
După cum se știe două texte din ConstituŃia Românie i autorizează aceasta. Primul este art.l alin.(2),
potrivit căruia tratatele ratificate de Parlament, potrivit legii, fac parte din dreptul intern. Cel d e al doilea
text este art.20 conform căruia dispoziŃiile consti tuŃionale referitoare la drepturile și libertăŃile cetăŃenilor
trebuie interpretate și aplicate în concordanŃă cu DeclaraŃia Universală a Drepturilor Omului, cu pact ele și
celelalte tratate la care România este parte.
In caz de neconcordanŃă între pactele și tratatele referitoare la drepturile fundamentale la care
România este parte și legile interne, reglementăril e internaŃionale au prioritate.
Este evident că ideea de prioritate implică o compa raŃie între textele corespunzătoare din legislaŃia
internă și prevederile actului internaŃional. Aceas tă comparaŃie de natură să scoată în evidenŃă deose birile
dintre cele două texte se face evident în favoarea celui din norma internaŃională care urmează a fi ap licată.
De un real folos în efectuarea comparaŃiei este teo ria marilor sisteme de drept pe care o vom dezvolta
pe larg în lucrare.
Teza de la care trebuie pornit este că în interioru l aceluiași mare sistem de drept comparaŃia este ma i
ușoară, mai lipsită de riscuri decât în afara acest ui sistem chiar dacă aparent textele seamănă.
Aceasta deoarece marile sisteme de drept pot da exp resie unor concepŃii normative și unor mentalităŃi
diferite. De aceea, spre a se inspira legiuitorul n aŃional va face apel de predilecŃie la drepturile d in propriul
său mare sistem de drept și numai în subsidiar și c u infinite precauŃii la alte mari sisteme.
Cu toate acestea, marele sistem romanoTgermanic cun oaște o remarcabilă influenŃă din partea
sistemului de commonTlaw, concretizată în receptare a unor instituŃii cum sunt: trustul, knowThow,
leasing, franchising etc. Reciproc, sistemul de com monTlaw a fost influenŃat de cel romanoTgermanic,
îndeosebi în materie de statuteTlaw (legea scrisă), astfel vom arăta pe larg mai jos, ocupânduTne de
„civilizarea" commonTlawTului.

4. FuncŃia știinŃifică

Considerând dreptul comparat nu ca o disciplină ști inŃifică de sine stătătoare ci ca o metodă de
cercetare, este legitim să ne întrebăm în ce patrim oniu vor intra rezultatele comparaŃiei, ce discipli nă
știinŃifică va fi îmbogăŃită.
Amploarea pe care au luatTo cercetările de drept co mparat îndeosebi în cea de a doua jumătate a
secolului, stimulată de marele număr de reuniuni in ternaŃionale dedicate unor studii de drept comparat
aplicat, au îmbogăŃit substanŃial patrimoniul de cu noștinŃe în acest domeniu. Se poate afirma că cele mai
profilate au fost dreptul comercial, dreptul civil T inclusiv cel de familie și dreptul financiarTbanc ar, cu alte
cuvinte ramurile de drept cele mai afectate de dezv oltarea schimburilor economice și circulaŃiei perso anelor.
Nu trebuie însă să neglijăm nici rezultatele obŃinu te în alte materii, cum ar fi dreptul administrativ (în
anumite domenii), dreptul penal și cel procesual pe nal, în general dreptul public.

117 Au apărut în felul acesta adevărate dubluri ale ram urilor de drept naŃional. Dreptului civil naŃional i
se alătură un drept civil comparat. Tot astfel în c azul dreptului comercial, financiarTbancar etc.
Astfel, în programele de doctorat ale multor univer sităŃi sTau introdus cursuri de „drept civil aprofu ndat
și comparat" sau „drept civil comparat".
Problema a fost abordată, în termeni aproape identi ci, de L.J. Constantinesco: „Pe bună dreptate unii
comparatiști sunt de părere că, cu ajutorul microTc omparaŃiei (la noi se folosește mai mult termenul d e
„studii de drept comparat concret"), se poate elabo ra pentru fiecare disciplină juridică, un fel de dr ept
comun comparativ, sau de teorie generală a fiecărei discipline, elaborată pe baze comparative." Acest punct
de vedere este exact. Rezultatele obŃinute prin mic roTcomparaŃie pot fi utilizate, de asemeni, pentru a da
fiecărei discipline juridice o parte comparativă ca re ar permite să se pună mai bine problemele, să se
apecieze mai bine concepŃiile fundamentale și soluŃ iile comune sau specifice ale disciplinelor naŃiona le în
materie.
Pe această cale, menŃionează autorul citat, fiecare disciplină juridică își capătă dimensiunea sa
comparativă. Ea ajunge săTși alcătuiască o parte ge nerală T cum se exprimă el T comparativă.
„Este foarte evident că o teorie generală a dreptul ui civil, de exemplu, a dreptului administrativ, a
dreptului procedurii, nu poate fi elaborată pe baze le știute ale cunoștinŃelor fiecărui drept, și ale teoriilor
elaborate în interiorul fiecărui drept. E vorba de o întrebuinŃare deosebit de utilă a rezultatelor ob Ńinute
prin microTcomparaŃie…".
Ramurile acestea comparate ale fiecărei discipline juridice prezintă o serie de particularităŃi care n u au
fost cercetate până acum.
Notăm în primul rând vocaŃia universală a acestor d iscipline comparative de ramură.
Dacă dreptul civil este un drept naŃional, dreptul civil comparat reprezintă o acumulare de cunoștinŃe
asupra instituŃiilor dreptului civil sau asupra nev oilor de reglementare civilă (uneori aceleași nevoi de
reglementare dau naștere la instituŃii diferite) di n toate statele.
Desigur, aria de cuprindere a comparaŃiei este vari abilă. Uneori sunt comparate un mare număr de
sisteme juridice, alteori mai puŃine. întinderea ac estei arii diferă în raport de interesul în virtute a căruia se
exercită comparaŃia, interes care poate impune să s e ia în considerare doar reglementările dintrTun nu măr
limitat de state.
În cazul reuniunilor de drept comparat, ea este sta bilită în raport de legislaŃiile statelor ai căror
reprezentanŃi participă la reuniune, ceea ce, evide nt, poate fi în dauna interesului știinŃific.
Lucrările de ansamblu, privind toate sistemele juri dice ale lumii, cum ar fi tratatul de drept civil
comparat al lui P. Arminjon în cel deTal șaselea de ceniu al acestui secol sunt foarte rare, ele reclam ând o
investigare laborioasă.
De altfel, comparaŃia trebuie să poarte T este o re gulă de bază asupra cărei vom reveni pe larg 143 T
numai asupra a ceea ce este comparabil. Universalis mul dreptului comparat trebuie înŃeles în funcŃie d e
aceasta.
Lucrările de drept comparat cercetează, atunci când ating un nivel înalt, tendinŃele de evoluŃie ale
legislaŃiilor comparate.
Efectul lor este pur constatator. Considerăm că, ch iar Ńinând seama de diferenŃele decurgând din marel e
sistem de drept care fac parte din legislaŃiile com parate, cercetătorul nu este îndreptăŃit să extrapo leze
rezultatele obŃinute, desprinzând „legi" sau „legit ăŃi" ale evoluŃiei legislaŃiilor, el trebuie să se rezume la
simpla constatare a evoluŃiilor înregistrate.
Cunoașterea acestor tendinŃe este însă de mare preŃ pentru cercetătorul dreptului naŃional, doarece di n
confruntarea propriei sale legislaŃii cu tendinŃe s tabilite, el poate trage concluzii de preŃ cu privi re la locul și
perspectivele ei de perfecŃionare.

143 L.J. Constantinesco, op. cit., vol. II, p.309.

118 Cercetarea comparativă profită așadar ramurii de dr ept naŃional.
Dacă asupra semnificaŃiei teoretice a ramurilor de drept comparat sTa scris prea puŃin sau deloc, asup ra
aportului pe care dreptul comparat îl aduce uneia s au alteia din ramurile de drept sTa insistat, însă, foarte
mult.
Și pentru că cercetările de drept comparat sTau dez voltat îndeosebi în domeniul dreptului civil T aces ta a
fost uzinaTpilot a dreptului comparat T era firesc ca atenŃia cea mai mare să fie acordată acestuia.
După congresul din 1900, R. Saleilles a pus problem a dacă toate materiile dreptului civil sunt în egal ă
măsură apte pentru comparaŃie, dând un răspuns nuan Ńat. El considera, astfel, că instituŃiile legate d e
organizarea familiei, succesiunile, statutul person al sunt refractare la studiul comparativ, fiind „pr ea
îmbibate de particularismul fiecărui popor". în sch imb, materii cum sunt cele ale bunurilor, ori ale
obligaŃiilor, sunt mult mai potrivite pentru compar aŃie. Motivând acest punct de vedere, profesorul
Deslanders scria: „sentimentele, natura profundă a indivizilor variază după Ńara, climatul, condiŃiile sociale
și tradiŃiile fiecărui popor; aceasta constituie te mperamentul naŃional, care este ireductibil la oric are
internaŃionalism legislativ". 144
Împotriva unui astfel punct de vedere sTau ridicat juriști de mare reputaŃie ai timpului T vom aminti
numele unor Lambert sau Zitelman T care au demonstr at că toate materiile dreptului civil sunt în egală
măsură apte pentru comparaŃie.
În lucrarea sa foarte răspândită în acel timp T La fonction du droit compare T Lambert a ales ca
materie de demonstraŃie pentru acel „drept comun le gislativ", tocmai domeniul succesiunilor, considera t
drept mediul cel mai favorabil particularismului na Ńional, spre a înlătura astfel de concepŃii.
Între timp dezvoltarea vertiginoasă a cercetărilor de drept civil comparat aplicat, care au făcut să n u
existe capitol din dreptul civil care să rămână în afara cercetării comparate, au devenit cu prisosinŃ ă
aptitudinea întregului drept civil de a face obiect de comparaŃie.
Vom semnala, în al doilea rând, o anumită diferenŃă în această vocaŃie la comparaŃie a materiilor
dreptului civil. Deși nu se poate contesta că toate instituŃiile pot fi supuse comparaŃiei, este inter esant că
acolo unde intră în joc reglementări din mari siste me juridice diferite, comparaŃia poate avea loc cel mai
ușor tocmai în unele din acele materii socotite mai înainte de a fi refractare la comparaŃie, cum ar f i
dreptul de familie sau statutul personal.
ÎntrTdevăr, astfel de materii înmănunchează regleme ntări din domeniul relaŃiilor generalTumane. Cu tot
particularismul lor T în raport de tradiŃii, climă, temperament naŃional T diferenŃele dintre acestea ni se par
mai mici decât cele ce afectează infrastructura soc ietăŃii ca proprietatea, succesiunile, obligaŃiile și ca atare
comparaŃia se poate desfășura aici plenar.
Un alt domeniu în care comparaŃia se poate realiza cu ușurinŃă este cel al materiilor cu un pronunŃat
caracter de tehnicitate.
Acestea însă aparŃin în general dreptului comercial sau celui procesual.
Literatura juridică modernă din multe Ńări caută să estimeze aportul dreptului comparat la îmbogăŃirea
și perfecŃionarea dreptului civil. Dezbaterile ocaz ionate de împlinirea a o sută de ani de existenŃă a
SocietăŃii franceze de legislaŃie comparată, consem nate în cele două volume purtând denumirea de ,Livr e
du centenaire" au putut consemna cât de important a fost acest aport întrTun însemnat număr de state.
În particular, Gabriel Marty releva, întrTun studiu special consacrat acestui subiect, dimensiunile
aporturilor dreptului comparat la dezvoltarea drept ului civil francez. 145
Autorul sTa oprit îndeosebi asupra anteproiectului de Cod civil francez și asupra modificărilor succes ive
suferite de legislaŃia franceză ca urmare a unor st udii comparative orientate de preferinŃă spre legis laŃia

144 A. Otetelișanu, op. cit., p.374.
145 G Marty, „ Les aports du droit compare au droit civil” , in Livre du centenaire, vol.II, p.91 si urm.

119 germană, dar nu sTa limitat la domeniul legislativ ci, trecând mai departe, deoarece îmbogăŃirea
legislaŃiei, a cercetat modul în care dreptul compa rat a inspirat importante evoluŃii jurisprudenŃiale .
Desigur, modificările legislative sau jurisprudenŃi ale, pe care le semnalăm aici, se referă în primul
rând la funcŃia normativă a dreptului comparat. Să menŃionăm însă, în legătură cu funcŃia știinŃifică,
faptul că odată ce aceste modificări au intrat în d reptul naŃional, o serie de instituŃii și concepte au
îmbogăŃit patrimoniul naŃional al știinŃei dreptulu i civil, deschizânduTse noi orizonturi știinŃei jur idice
naŃionale.
Cât privește dreptul românesc, vom menŃiona, desigu r, aportul francez și belgian reflectat de Codul ci vil
de la 1864 și de legislaŃia civilă antebelică.
Dreptul comercial face parte T cel puŃin în anumite capitole ale sale T din acele domenii în care
caracterul de tehnicitate este deosebit de pronunŃa t, ceea ce face comparaŃia foarte accesibilă.
Faptul a fost semnalat încă de la același Congres d in 1900 de G. LyonTCaen: 146 , care preciza: „Nu se va
putea nega T scrie acesta T că dreptul comercial es te, în primul rând, printre ramurile de drept din a ceastă
categorie. Legile comerciale au drept scop general să dea satisfacŃie nevoilor comerŃului, să facilite ze și să
favorizeze dezvoltarea sa. Nevoile comerŃului, cond iŃiile dezvoltării sale sunt sensibil aceleași pest e tot întrTo
anumită epocă. Astfel, popoarele ale căror instituŃ ii politice, sociale și religioase sunt profund dif erite, au
legi comerciale asemănătoare".
Profesorul A. Otetelișanu sublinia la rândul său, c ă dintre toate disciplinele juridice, cea care se
potrivește cel mai mult studiului de drept comparat este dreptul comercial. „Există, în cadrul dreptul ui
comercial, anumite materii cum sunt cele ale transp orturilor aeriene, rutiere și navale, ale titlurilo r de credit
ori al așaTnumitei proprietăŃi industriale, care re prezintă domenii prioritare ale dreptului comparat, și în
care, tocmai de aceea, sTa și realizat, în mare par te, unificarea legislaŃiilor". 147
În studiul său dedicat aportului dreptului comparat la dezvoltarea dreptului comercial francez Ren6
Rodiere pune în lumină direcŃiile principale în car e a operat acest aport, alături de introducerea în dreptul
naŃional a unor norme internaŃionale. Autorul se oc upă îndeosebi de dreptul maritim T este subliniată
receptarea unor instituŃii ale dreptului american, cum sunt contractele de leasing, franchising, facto ring,
care nefiind reglementate ca atare de dreptul franc ez, sunt practicate în temeiul vechilor reglementăr i ale
obligaŃiilor din Codul comercial. 148
Problema este deosebit de actuală și pentru dreptul nostru, în care tratatele de drept ale comerŃului
internaŃional consacră pagini numeroase acestor con tracte, dovadă a receptării lor ca instituŃii ale d reptului
românesc.
Vom menŃiona de asemenea problema, asupra căreia ne Tam ocupat pe larg, aderării Ńării noastre la o
serie de convenŃii internaŃionale din domeniul drep tului comercial, care a avut ca efect participarea
noastră la dreptul uniform creat de aceste convenŃi i.
O altă disciplină cu un pronunŃat caracter de tehni citate, mai mare poate decât al dreptului comercial ,
este dreptul procesual civil.
Caracterul pronunŃat tehnic al procedurii civile T scrie în acest sens Mariana Gheciu T pare a recoman da
această disciplină ca fiind ramura în care cercetar ea comparativă ar fi cea mai lesne de realizat. 149 IntrT
adevăr, procedura judiciară este de fapt o tehnică și pe acest teren al tehnicii comparaŃia își găseșt e
întotdeauna loc de desfășurare.

146 G. LazonTCaen, „Role, fonction et methode du droit compare dans la domaine du droit commercial”, in
ProcesTverbaux et documents du Congres de Paris 190 0, tone I, p.343.
147 A Otetelișanu, op. cit., 291.
148 R. Rodiere, „Le renouvellement du droit commercial francais par le droit compare”, in Livre du
centenaire, p.109 si urm.
149 M Gheciu, „Utilitatea cercetărilor de drept comparat pentru p erfecŃionarea activităŃii normative și a
practicii de aplicare a dreptului nostru procesual civil”, în Studii și cercetari juridice, nr.1/1972, p.52.

120 ÎntrTo lucrare în care studiau aportul dreptului ju diciar privat la dreptul comparat, Henry Solus și R oger
Perrot analizau direcŃiile în care sTau dezvoltat c ele mai substanŃiale cercetări de drept comparat în
materie. 150
În mod curios, dar nu lipsit, desigur, de un oareca re temei, autorii citaŃi menŃionează în primul rând
domeniul tehnicii legislative.
„Când metoda de elaborare a legii de drept judiciar utilizată întrTo Ńară străină dă rezultate bune T scriu
ei T se poate presupune și spera că se va întâmpla tot așa dacă o metodă asemănătoare ar fi aplicată î n
propria noastră Ńară". Se dă în acest sens exemplul Codului de procedură polonez din 1964 și al celui
judiciar belgian din 1967 care vădesc o tehnică ase mănătoare.
Cât privește materiile care sTau dovedit cele mai p ropice efectuării comparaŃiei, autorii citaŃi
menŃionează teoria acŃiunii în justiŃie, a noŃiunii de act jurisdicŃional sau capitolul organizării j udiciare,
atât de bogat în experienŃe, pozitive sau negative .

5. Dreptul comparat și unificarea legislaŃiilor

În literatura mai veche de drept comparat, îndeoseb i dinaintea celui deal doilea război mondial, funcŃ ia
principală atribuită dreptului comparat era aceea d e a contribui la unificarea legislaŃiilor.
Era reflexul unei perioade în care anumiŃi gânditor i visau încă la crearea unui „drept mondial ,
reglementare uniformă pe care statele o vor adopta cândva de bunăvoie și care va fi de natură să elimi ne
conflictele de legi în spaŃiu și să ridice barierel e juridice existente în calea comerŃului internaŃio nal, dând
drum liber capitalului internaŃional.
În acest proces, deoarece o abordare știinŃifică im punea ca orice regulă uniformă să fie determinată î n
temeiul unei comparaŃii între normele ce reglementa u materia în drepturile tuturor Ńărilor între care opera
unificarea.
Uriașele transformări socialTpolitice petrecute pe planeta noastră după cel deTal doilea război mondia l
au fost de natură să modifice considerabil aceste c oncepŃii. Astăzi nimeni nu mai visează la un drept
mondial, iar unificarea legislativă, realizată, des igur, în anumite materii, nu a căpătat, totuși, pro porŃii
atât de considerabile cât se credea, în ciuda apolo giilor pe care i le mai fac încă unii autori.
Iată cum „marea iluzie" pe care la sfârșitul secolu lui trecut și în primele decenii ale veacului nostr u o
prezenta unificarea legislativă, sTa transformat du pă expresia lui L.J. Constantinescu, în „marea dece pŃie"
a dreptului comparat. 151
Rezultatele modeste obŃinute în acest domeniu se da torează, în bună parte, dorinŃei statelor de aTși
afirma suveranitatea naŃională, afectată incontesta bil prin adoptarea unor reglementări al căror conŃi nut se
îndepărta uneori considerabil de relaŃiile sociale, tradiŃiile și condiŃiile concrete din fiecare care stat care a
adoptat legea unitară. Unificarea a avut succes în materii limitate, care reclamă o cooperare internaŃ ională
deosebit de strânsă, cum ar fi protecŃia mediului î nconjurător sau care presupun un grad ridicat de te hnicitate
și în anumite regiuni geografice.
Două remarci preliminarii se impun în această probl emă. Prima constă în faptul că unificarea nu este
decât unul din aspectele procesului de apropiere le gislativă dintre state, proces cu o arie deosebit d e
intensă, care are cauze variate și se realizează su b forme multiple.
Apropierea pornește de la simpla inspiraŃie, poate continua cu receptarea, atunci când întreaga
legislaŃie a unui stat este adoptată de altul T ter menii par a fi aici identici, sugerând adoptarea un or principii

150 H Solus, R. Perrot, „Les apports du droit compare au droit juduciare pr ivee”, în Livre du centenaire,
p.264.
151 R. Munteanu, „Despre tehnicile de elaborare a reglementărilor ju ridice în domeniul cooperarii
internaŃionale în producŃie”, în Revista română de drept nr.11/1978, p.19 si urm.

121 comune și o anumită apropiere la nivelul conceptelo r și metodelor de formulare, de interpretare și
prezentare sistematică a dreptului, a reglementăril or din mai multe legislaŃii naŃionale T și terminân d cu
unificarea, care se realizează prin acceptarea și a plicarea identică a unor norme cu același conŃinut în mai
multe state 152 .
Cea deTa doua remarcă este că, în ultima analiză, u nificarea este una din expresiile funcŃiei normativ e
a dreptului comparat. întrTadevăr, admiŃând că drep tul comparat reprezintă unul din factorii cei mai
însemnaŃi ce intervin în procesul de elaborare legi slativă, va trebui să admitem tot astfel că el inte rvine și
în cazul unificării. Indiferent de limitele în care se realizează unificarea, în măsura în care aceast a are loc
prin legiferare, dreptul comparat are un rol însemn at dejucat.
Iată de ce nu putem considera unificarea legislativ ă ca una din funcŃiile dreptului comparat, rezumând uT
se la a o socoti ca un aspect particular al funcŃie i normative.
Autorii care au studiat problema disting în chip în temeiat între două tipuri de unificări: cea internă și
cea internaŃională.
Unificarea internă este o problemă care se pune ade sea, fie în cazul statelor care își realizează unit atea
naŃională, fie în al celor federale. Ea presupune a șadar, că sistemele juridice ce urmează a fi unific ate nu
reflectă suveranităŃi diferite.
În primul caz se poate da exemplul României, stat c are, realizânduTși unitatea naŃională după primul
război mondial, a dobândit teritorii pe care se apl icau fie dreptul austroTungar, fie cel rus, teritor ii asupra
cărora a trebuit extins dreptul românesc, sau exemp lul Cehoslovaciei, stat format din teritorii pe car e se
aplicaseră atât dreptul austriac, cât și cel ungar.
Exemple de unificare legislativă naŃională întâlnim însă înainte de aceasta, încă din perioada de
formare a statelor naŃionale din Europa.
Adoptarea Codului civil francez bunăoară, la 1804, nu reprezintă altceva decât încoronarea unei
opere de unificare legislativă a FranŃei, care cupr indea atât cutumele, cât și reglementările fragment are,
existente în diferite provincii ale Ńării. Printre acestea sunt de menŃionat OrdonanŃele lui Ludovic a l XIVTlea
și Ludovic al XVTlea, ele însele adevărate codifică ri în materie de drept civil, comercial sau de proc edură
civilă, ca și unele legi adoptate în timpul revoluŃ iei franceze, cu un caracter foarte cuprinzător, ca re au
reprezentat trepte însemnate în calea unificării le gislative realizate sub Napoleon.
În Italia, unificarea legislativă a Ńării (cu excep Ńia VeneŃiei Iuliene în care a continuat să se apli ce
dreptul austriac) a fost realizată prin Codul Civil din 1865, și desăvârșită mult mai târziu, extinzân duTse pe
teritoriul întregii peninsule, deTabia după adoptar ea Codului Civil din 1942.
O situaŃie deosebită poate fi întâlnită în statele federale. O unificare legislativă totală sau până l a un
anumit nivel apare indispensabilă în astfel de stru cturi statale, ea nepunând evident în cauză problem e de
suveranitate. Efortul legislativ se îndreaptă aici spre eliminarea sau limitarea conflictelor de legi ce se
ivesc în condiŃiile circulaŃiei de bunuri și de per soane ce se produce în interiorul unui astfel de st at.
Problema sTa pus încă din secolul trecut în ElveŃia . Din anul 1874, după o lungă perioadă în care
cantoanele sau luptat pentru a avea deplină compete nŃă legislativă în materie civilă, puterea federală a
dobândit pentru sine această competenŃă pentru mate riile capacităŃii civile, comerŃului, tranzacŃiilor
mobiliare, obligaŃiilor, proprietăŃii literare și a rtistice, urmăririi mobiliare și imobiliare. Ca urm are, în anul
1881 a fost adoptat Codul federal al obligaŃiilor, iar în anul 1889 Legea federală pentru urmărirea da torilor
și falimentul.
După cum se poate observa, materia raporturilor de familie lipsește din această enumerare. Acesta a fo st
domeniul în care cantoanele, Ńinând la particularit ăŃile locale, au fost cele mai conservatoare, neren unŃând
la prerogativele lor decât în anul 1889, când între aga competenŃă în materie de legislaŃie civilă a fo st

152 R. Munteanu, op. cit., și Rene David, „Pour une concepttion plus simple de l’unification internationale
du droit”, în Revue roumaine des sciences socialesTserie de sc iences juridiques, nr.1/1968, p.55.

122 încredinŃată statului federal, ceea ce a avut ca ur mare adoptarea Codului Civil din 1907, act care a
reprezentat unificarea legislaŃiei.
O altă Ńară în care problema unificării legislaŃiei sTa pus din plin este Iugoslavia, stat compozit, î nchegat
după primul război mondial din teritorii ce aparŃin useră altor state europene și care a menŃinut legis laŃia
civilă, comercială și penală a acestora. Astfel, în Serbia și Macedonia a rămas în vigoare Codul Civil sârb
din 1844, în CroaŃia sTa aplicat în continuare Codu l Civil austriac, întrTo formă anterioară unor impo rtante
novele din 1814, 1915 și 1916, pe când în Slovenia și DalmaŃia se aplica Codul austriac, în forma
modificată prin aceste novele. în același timp, în Voievodina rămăsese în vigoare legislaŃia maghiară, în
Bosnia și HerŃegovina se aplicau concomitent dreptu l islamic pentru populaŃia de religie mahomedană și
Codul civil austriac pentru creștini, iar în Munten egru se aplică o legislaŃie proprie, reprezentată d e Codul
Civil muntenegrin și alte acte normative.
În faŃa acestei diversităŃi legislative fără preced ent întrTo Ńară de asemenea dimensiuni, statul
iugoslav sTa dovedit neputincios. Până la instaurar ea comunismului, în Iugoslavia nu sTa realizat unit atea
legislativă. De abia atunci statul socialist iugosl av a abrogat codurile enunŃate și a trecut pas cu p as, la
realizarea unificării care, evident a devenit caduc ă, în momentul în care federaŃia a explodat.
Fosta Uniune Sovietică a reprezentat un alt exemplu de stat federal care șiTa pus problema unificării
legislaŃiei.
Potrivit principiilor stabilite în anul 1958 sTa ad optat un sistem legislativ care, dând satisfacŃie
competenŃelor legislative, consta în emiterea, la n ivelul Uniunii, a unor acte denumite „bazele legisl aŃiei
unionale", care erau urmate, la nivelul fiecărei re publici, de câte un Cod care avea ca temei, evident , actul
unional.
În felul acesta au fost adoptate în decembrie 1961 bazele legislaŃiei civile, iar în 1968 bazele
legislaŃiei asupra căsătoriei și familiei, care au fost urmate de Codurile republicilor unionale.
După prăbușirea imperiului sovietic, „bazele uniona le" șiTau pierdut actualitatea, dar codurile emise în
temeiul acestora au rămas, cel puŃin în principiu, aplicabile în continuare.
SituaŃia legislativă în fostele republici sovietice care au devenit independente este foarte confuză,
întrucât nici una nu a reușit până în prezent să ad opte o nouă legislaŃie.
Ceea ce se aplică este un amestec al vechilor legi sovietice cu acte normative recente, care au interv enit
în probleme de interes major.
Necesitatea unificării legislative a apărut cu acui tate și în Statele Unite ale Americii. Potrivit
ConstituŃiei americane, legislaŃia civilă și cea co mercială sunt de competenŃa statelor componente,
împrejurare ce ar fi putut da naștere la o mare div ersitate legislativă. Din această cauză tendinŃele
unificatoare sTau dezvoltat în mod sensibil, îndeos ebi în materia comercială.
În acest scop, a fost adoptat un „Uniform Commercia l Code ", în toate statele ce intră în componenŃa
Uniunii, cu excepŃia Luisianei, și a fost elaborat un proiect de lege uniformă asupra corporaŃiilor, a doptat
de șase state: Alaska, Idaho, Kentuky, Luisiana, Te nesse și Washington.
Un alt act de același tip, Uniform Negociable Instr uments Set, opera unei organizaŃii private,
American Bar Association, a avut un deosebit succes , fiind adoptat de toate statele. Mult mai puŃin su cces
au avut însă încercările de unificare în domeniul d reptului familiei.
Proiectul legii americane asupra abandonului de fam ilie a fost adoptat întrTadevăr de 21 de state, îns ă
proiectul asupra căsătoriei numai de două state, ce l asupra divorŃului de cinci state, ca și cel asupr a copiilor
nelegitimi. 153
Astfel, cum remarca pe drept cuvânt Rene Rodiere un ificarea legislativă trebuie să fie însoŃită de o
unificare jurisprudenŃială, în lipsa căreia apropie rea sau chiar identitatea textelor de lege este lip sită de sens.

153 M. Ancel, „Les aspects nouveaux de l’unifiication du droit”, in Miscellance W.I. Ganshof du MeerschT
Bruylant.

123 în statele unitare, rolul de a asigura unitatea de practică ce revine curŃilor supreme este, desigur, mai ușor
de îndeplinit. în statele federale, însă, aceasta r eclamă crearea unor mecanisme judiciare adaptate, a căror
activitate este mult mai complexă.
Deci, unificarea legislaŃiei în interiorul unor sta te ridică probleme esenŃiale pentru asigurarea
desfășurării normale a relaŃiilor economice și în g eneral, a relaŃiilor sociale în acele state, unific area
legislaŃiei între state independente punând în joc ideea de respectare a suveranităŃii naŃionale, care
reprezintă una din cele mai complexe și mai delicat e probleme ale dreptului comparat.
ÎntrTun studiu mult cercetat privind ceea ce el den umește „dreptul uniform", Mario Matteucci caută
criteriile potrivit cărora acesta poate fi deosebit de restul legislaŃiei statelor care nu au fost uni formizate: 154
a) Primul criteriu reŃinut de autorul italian este rep rezentat de modul de formare a dreptului uniform,
caracterizat printrTo elaborare colectivă, înfăptui tă pe baze comparatiste, la care participă toate st atele ce
urmează aTși unifica legislaŃiile. Desigur, autorul trebuie să recunoască și excepŃiile pe care le rep rezintă
cazurile în care proiectul de lege uniformă este el aborat de un organism privat T cum ar fi UNIDROIT T
sau în care, indiferent din ce motive, statele care își unifică legislaŃiile adoptă reglementarea unui a dintre
ele;
b) O altă trăsătură ce caracterizează unificarea legis lativă între state, potrivit aceluiași autor, este scopul
în care e adoptată aceasta. E vorba de intenŃia man ifestată de a realiza, prin adoptarea legii, un anu mit grad
de uniformitate între două sau mai multe legislaŃii . în lipsa unei astfel de intenŃii pot exista, desi gur,
împrumuturi, recepŃii incomplete, influenŃe, dar nu va putea fi vorba despre unificare;
c) Unii autori au susŃinut ca un al treilea criteriu, că dreptul uniform trebuie să izvorască dintrTo
obligaŃie internaŃională, asumată pe calea unui aco rd încheiat între statele ceTși unifică legislaŃia. O astfel
de opinie ni se pare a limita în chip artificial ob iectul dreptului uniform, lăsând deoparte formele d e
adaptare unilaterală a normelor elaborate în comun, în scopul realizării unificării.
Alături de M. Matteucci opinăm că voinŃa comună de unificare nu trebuie să se manifeste în mod
necesar întrTun acord internaŃional, căci voinŃa co mună de a se adopta anumite reglementări poate lips i, fără
ca prin aceasta uniformizarea legislativă să fie ma i puŃin reală.
Iată de ce autorul citat definește „dreptul uniform ca fiind ansamblul dispoziŃiilor legislative adopt ate
de către state cu voinŃa comună de a se supune acel eiași reglementări anumite raporturi juridice." 155
Sub raport tehnic, unificarea se realizează sub dou ă forme. Acestea sunt forma indirectă și cea
directă.
Unificarea indirectă constă în adoptarea unui proie ct de convenŃie sau de lege uniformă în cadrul unui
congres sau al unei conferinŃe internaŃionale. Aces t proiect este supus parlamentelor participante pen tru ca
fiecare în parte săT1 adopte ca lege. Astfel este, de pildă, ConvenŃia de la Varșovia din 1929 asupra
transportului aerian internaŃional.
Forma directă constă în adoptarea unor reglementări identice, fără existenŃa unei convenŃii prealabile ,
ceea ce se realizează, uneori, prin receptarea legi slaŃiei uneia dintre statele participante de către celelalte.
În unele cazuri reglementările naŃionale urmează te xtul unor legiTmodel, pe care le adoptă în
întregime sau parŃial. Tehnica legilorTmodel, astfe l cum sTa arătat, prezintă avantajul că sunt mai bi ne
lucrate, fiind ferite de concesiile reciproce pe ca re și le fac de obicei părŃile la adoptarea convenŃ iilor, care
știrbesc adesea valoarea lor tehnică. Dezavantajul legilorTmodel constă în aceea că, nefiind introduse
printrTo convenŃie obligatorie pentru toate statele , sunt interpretate în chip diferit în fiecare din aceste
state. 156

154 A. Malintoppi, „Les relations entre l’harmonisation du droit et la tehique de l’unification par la vote
d’accords internatonaux”, în UNIDROIT, L’unification du droit, Roma, 1969, p. 43.
155 R. Rodiere, op. cit., pp.91T92.
156 Ibidem.

124 Unificarea legislativă, acest ghem de iluzii și dec epŃii, oferă în egală măsură exemple de reușită dar și
de eșec.
Din prima categorie face parte exemplul scandinav. Este primul și cel mai izbutit caz de unificare
reușită, explicabilă în mare măsură prin comunitate a de moravuri, prin trecutul istoric comun T cele t rei
state au fost de mai multe ori unite, în formule di ferite, în decursul istoriei T prin identitatea gra dului de
dezvoltare socialTeconomică, în fine, prin asemănar ea de limbi ce există între Danemarca, Suedia și
Norvegia.
Unificarea sTa realizat în primul rând în materie d e drept comercial și maritim. în 1880, cele trei re gate
au adoptat o lege unică asupra cambiei, în 1892 în materie maritimă, în 1897 una asupra cecului. Ulter ior,
încurajate de succesul obŃinut, cele trei state au trecut la adoptarea unor legi comune în materie de vânzare,
asupra comisionului, asupra transporturilor. Cel de Tal treilea deceniu al secolului XX a fost epoca un ificării
dreptului de familie. Astfel în 1922 a fost unifica tă reglementarea în materie de tutelă, de încheiere a a
căsătoriei și de divorŃ, în 1923 de adopŃiune, în 1 925 de efecte ale desfacerii căsătoriei.
Ulterior, alte două state nordice sTau alăturat ace stei mișcări de unificare: Finlanda și Islanda. Ast fel,
în 1929 legea finlandeză asupra căsătoriei a luat d e model legile uniforme din 1922 și 1925. De
asemenea, mai multe legi adoptate în Islanda au urm at modelul legislaŃiei scandinave.
Reușita operei de unificare în Ńările nordice a fos t explicată de Rene' Rodiere în primul rând prin
temeinicia modului în care sTa procedat. 157 Ea a fost pregătită prin congrese juridice periodi ce, care au
realizat o comparaŃie vastă și multilaterală a sist emelor juridice în prezenŃă, pentru a desprinde ace l tertium
comparationis care să stea la baza legislaŃiei unificate. 158 Este de remarcat, așadar, că în cazul statelor
scandinave, nu a fost încheiat nici un tratat preal abil unificării, proiectele fiind opera exclusivă a juriștilor.
La aceasta, însă, astfel cum sTa precizat, se adaug ă voinŃa de cooperare dintre statele în cauză, voin Ńă care
a făcut adesea ca unele dintre ele săTși abandoneze poziŃiile tradiŃionale, în dorinŃa de a realiza un ificarea.
În sfârșit, o ultimă explicaŃie dată de Rene Rodier e, privește deci faptul că legiuitorii din Ńările
scandinave au obiceiul de a proceda mai degrabă pri n standardele concepute cu un conŃinut insuficient
determinat, decât prin dispoziŃii precise, împrejur are de natură să ușureze apropierea.
Un alt exemplu de unificare legislativă care consti tuie una din cele mai cunoscute reușite ale încercă rilor
de acest fel este proiectul francoTitalian de Cod a l obligaŃiilor.
În 1916, un jurist italian de mare reputaŃie, Vitto rio Scialoja, făcânduTse exponentul dorinŃelor acel or
cercuri economice interesate în promovarea relaŃiil or comerciale și a cooperării economice italoTfran ceze,
în eliminarea barierelor juridice ce puteau frâna d ezvoltarea acestora prin înlăturarea conflictelor d e legi,
a luat iniŃiativa elaborării unui proiect de cod al obligaŃiilor, care să fie adoptat atât de parlamen tul
italian, cât și de cel francez. 159
Proiectul Ńintea departe, el urmărind să devină nuc leul unei codificări la care să adere toate statele
europene care receptaseră Codul francez, ca un fel de rezistenŃă împotriva tendinŃelor unor legislaŃii de a
se orienta către tradiŃia germanică.
Pentru aT1 elabora, au fost create un comitet franc ez și unul italian, care, în 1919 au fost înlocuite
printrTo „Uniune legislativă a naŃiunilor aliate și prietene", organism internaŃional la care au luat parte
activă juriști români și belgieni. Rezultatul efort urilor acestei Uniuni a fost reprezentat de proiect ul
comun, dar succesul sTa rezumat la atât, pentru că nici una din statele participante la elaborare nu a u

157 M. Matteucci, „Introduction a l’etudesistematique du droit unifor me”, în Academie de droit
international, Recueil des cours, 1957, I, Ed. Sigt hoff, Leyden, p.387 și urm.
158 P. Valindas, „Autonomy of international uniform law”, Ed. Didactică si pedagogică, București, 1976,
p.34.
159 T.R. Popescu, „Dreptul comerŃului internaŃional. Tratat, Ed. Didactică si pedagogică, București, 1976,
p.34.

125 adoptat proiectul. în mod ciudat, acesta nu a fost adoptat ca lege decât în Albania, el devenind Codul civil al
Albaniei antebelice și a fost luat ca bază în elabo rarea Codului civil italian din 1942, în care a rep rezentat
cartea consacrată a obligaŃiilor.
Cel mai bun exemplu de eșec niT1 oferă, însă, încer carea de unificare sudTamericană. STar fi putut
crede că nicăieri unificarea, întrTun continent car e cunoștea o unitate de limbă și o mare asemănare î n
realităŃile sociale și în moravuri, nTar fi avut at âtea șanse de reușită.
În plus, este de notat că toate statele latinoTamer icane fuseseră supuse, până la obŃinerea independen Ńei T
deci, până în cel deTal doilea deceniu al secolului al XlXTlea T legii spaniole sau celei portugheze,
împrejurare care asigura un regim legislativ unitar pentru o mare parte a continentului.
Cu toate aceste condiŃii favorabile, rezultatele ob Ńinute în direcŃia unificării au fost anemice. Totu l sTa
rezumat la adoptarea în 1887 a unui Cod comun de dr ept internaŃional privat, de către Argentina, Chile și
Paraguay, înlocuit în 1928 de așaTnumitul „Cod Bustamante", adoptat, până în 1932, de 15 state .
Vom nota, de asemenea, receptarea Codului civil chi lian din 1855 și influenŃa deosebită pe care a avut T
o „consolidarea" realizată de brazilianul Texeiro d e Freitas, asupra Codului civil argentinian din 186 7, a
Codului civil uruguayan și a celui paraguayan din 1 871, care este de fapt unul și același cu Codul
argentinian.
Pe de altă parte, Columbia și Ecuadorul au adoptat Codul civil chilian. Astfel, acest Cod a devenit su rsa
cea mai valoroasă de inspiraŃie în materie de legis laŃie civilă de pe continentul sudTamerican și a co ntribuit
întrTo măsura apreciabilă la unificare legislativă, fără însă ca aceasta să fi fost dusă în comun de s tatele
în cauză.
Un caz particular în privinŃa unificării legislativ e este format de Comunitatea Economică Europeană.
PiaŃa Comună șiTa stabilit ca un deziderat unificar ea legislaŃiilor naŃionale ale membrilor săi în sco pul
favorizării dezvoltării relaŃiilor economice interc omunitare.
Astfel cum arată L.J. Constantinesco, așaTnumitul „ drept comunitar" cunoaște o pluralitate de forme,
explicabilă prin gradul diferit de intensitate pe c are îl prezintă procesul de unificare. 160
Există mai întâi o serie de cazuri în care Comunita tea Economică Europeană este competentă să
realizeze un drept uniform pentru toate statele mem bre. în acest domeniu ea adoptă regulamente, care s unt
adevărate legi comunitare, întrucât sunt aplicabile în mod direct în toate statele, fiind obligatorii în toate
elementele lor. Este de precizat că ele au adesea u n caracter abstract și o importanŃă de ordin genera l.
Cel deTal doilea instrument este reprezentat de dir ective.
Comisia PieŃei Comune a elaborat astfel de acte, ca re trebuie urmate de statele membre, în domenii
ca dreptul muncii, dreptul fiscal, reglementarea co nstrucŃiilor navale, structura întreprinderilor de
transport.
Un domeniu deosebit în care opera de unificare a fă cut cele mai mari progrese este cel al societăŃilor
comerciale.
Un însemnat număr de directive privesc aspecte esen Ńiale ale regimului acestei categorii de persoane
juridice, cum ar fi publicitatea societăŃilor cu ră spundere limitată și a societăŃilor anonime, consti tuirea
societăŃii anonime și modificarea capitalului socia l, fuziunea societăŃilor anonime, structura acestor
societăŃi și organele lor, grupurile de societăŃi, conturile anuale ale societăŃilor de capitaluri.
Acest efort legislativ T pe care lTam consemnat în ordine cronologică T urmărește crearea unui nou
model de societate comercială T așaTnumita „societa te europeană" T model ce va putea fi adoptat de mar ile
întreprinderi a căror activitate se desfășoară pe t eritoriul mai multora dintre statele membre ale
comunităŃii. 161

160 L.J. Constantinesco, op. cit., vol. II, p.352
161 I Stahl, „Les congres de juristes nordiques”, în Revue internationale de droit compare, 1925, p.2 59.

126 Spre deosebire de regulamente, directivele nu sunt obligatorii pentru statele membre, nu au o
însemnătate de ordin general și nu sunt aplicabile în mod direct. Ele nu leagă statele membre decât su b
aspectul rezultatului scontat.
Elaborarea dreptului comunitar se face pe baze comp aratiste. Normele noi își găsesc reazemul în acel
tertium comparationis, rezultat din compararea legi slaŃiilor statelor membre ale comunităŃii. în acest
sens, bunăoară, Institutul de drept comparat de la Paris a elaborat, plecând de la legislaŃiile celor nouă
state membre, un anteproiect de texte comune asupra dreptului contractelor.
Desigur, crearea dreptului comunitar este încă într To fază incipientă, găsinduTse, după expresia lui R .
Rodiere, la vârsta bâlbâielilor. Ea reprezintă, îns ă, unul din foarte puŃinele exemple de dată recentă în care
ideea de unificare legislativă a întreprins anumite progrese. Pentru realizarea ei, membrii comunităŃi i au
devenit conștienŃi de însemnătatea cunoașterii perf ecte a legislaŃiei statelor membre și a cercetării sale
comparate.
Unul dintre domeniile în care au fost concentrate c ele mai mari forŃe și energii în vederea realizării
unificării legislative este dreptul comerŃului inte rnaŃional. O serie de organisme internaŃionale își dau mâna
în efortul de creare a unei legislaŃii comerciale a coexistenŃei pașnice a cooperării economice
internaŃionale, adevărată „lex mercatoria" a timpur ilor moderne.
Astfel sunt Comisia NaŃiunilor Unite pentru dreptul comercial TCNUDCI sau UNCITRAL T creată
pentru „a încuraja armonizarea și unificarea progre sivă a dreptului comercial internaŃional", Institut ul
InternaŃional pentru unificarea dreptului privat T UNIDROIT T cu sediul la Roma, OrganizaŃia AviaŃiei
Civile InternaŃionale T ICAO, OrganizaŃia lnterguve rnamentală Consultativă pentru NavigaŃia Maritimă T
IMCO, Birourile InternaŃionale reunite pentru Ocrotirea P roprietăŃii Intelectuale TB1RPI.
Un rol deosebit a fost jucat în această materie de UNCITRAL, organism special creat de Adunarea
Generală a ONU în 1976 pentru coordonarea activităŃ ii tuturor organizaŃiilor care înfăptuiesc opera de
armonizare și unificare a dreptului comerŃului inte rnaŃional, precum și facilitatea aderării tot mai m ultor
state la convenŃiile internaŃionale, legile uniform e sau legileTmodel prin care se realizează unificar ea.
La rândul său, Comisia Economică ONU pentru Europa șiTa dat aportul pentru realizarea unor
legislaŃii unificate, elaborând reforme uniforme ca re au făcut obiectul unor condiŃii generale, cum ar fi cele
privind furnizarea și montajul de materiale și echi pament de vânzare a unor bunuri de consumaŃie
durabile și a altor produse ale industriilor mecani ce care se fabrică în serie, sau cele referitoare l a
introducerea clauzelor de vânzare CIF si FOB. 162
Vom menŃiona, de asemenea, activitatea UNIDROIT, in stitut înfiinŃat la Roma după primul război
mondial de Liga NaŃiunilor, și reorganizat după cel deTal doilea război mondial. Institutul are ca sco p
„studierea mijloacelor de armonizare și coordonare a dreptului privat între state și grupări de state a
legislaŃiei de drept privat uniform". 163 Domeniile în care UNIDROIT șiTa îndreptat în mod p redilect
activitatea sunt vânzarea internaŃională, dreptul t ransporturilor și turismului, răspunderea civilă. U nul
dintre obiectivele sale de seamă este reprezentat d e elaborarea proiectului unui cod uniform al comerŃ ului
internaŃional.
Dacă unificarea legislaŃiilor, în sensul realizării unităŃii, dacă nu în ansamblul legislaŃiei T ceea ce ar fi
deTa dreptul imposibil T cel puŃin în domenii de ma re anvergură, cum ar fi dreptul privat, nTa obŃinut , în
general, succese deosebite, nu tot același lucru se poate spune despre ceea ce se numește „unificarea
sectorială", realizată în anumite domenii de reglem entare, în care schimburile internaŃionale înregist rează
o frecvenŃă deosebită și care prezintă un caracter de tehnicitate mai accentuat.

162 V. Mario Mateucci, Ricardo Marco, UNIDROIT 1926T19 76, Raport prezentat la cel deTal IITlea Congres
internaŃional de drept privat, Roma, 1976, pp.4T53.
163 Vezi Institut International pour l’unification du droit prive, L’unification du droitUunification of law,
Reevue Unidroit 1948, p.14 și urm.

127 Exemplele cele mai potrivite sunt cele privind unif icarea dreptului maritim, a celui de transport aeri an
și a dreptului proprietăŃii industriale, a dreptulu i cambial sau efortul de unificare a legislaŃiei mu ncii
întreprins de Biroul InternaŃional al Muncii.
În materie de transporturi internaŃionale, unificar ea legislaŃiilor a mers foarte departe.
În dreptul maritim, bunăoară, o serie de convenŃii privind aspecte ce abordau și asistenŃa în plină ma re,
privilegii și ipoteci, urmărirea navelor, transport ul de mărfuri, de bagaje și pasageri, formează obie ctul unui
lung șir de convenŃii, pregătite aproape toate de C omitetul maritim internaŃional, dintre care unele s unt
de date relativ recente, fiind încheiate în anii 19 69, 1971 și 1974.
În materia transporturilor rutiere, notăm ConvenŃia de la Geneva asupra transportului rutier de
mărfuri sau în cea a transporturilor aeriene, Conve nŃia de la Varșovia din 1929.
Un interes deosebit suscită normele OrganizaŃiei In ternaŃionale a Muncii, instrument eficace de
realizare a unei unificări în domeniul reglementări i relaŃiilor de muncă, ConferinŃa OIM a adoptat un
număr impresionant de convenŃii și recomandări, cu scopul de a fi urmate de legislaŃiile statelor memb re,
pe măsură ce acestea le ratifică și care au dat naș tere disciplinei ce a început să poarte denumirea d e Drept
internaŃional al muncii. Ele vizează aspecte din ce le mai însemnate ale procesului muncii, urmărind
eliminarea discriminărilor de tot felul, asigurarea unor condiŃii de muncă corespunzătoare sau realiza rea
unui minim de securitate socială pentru oamenii mun cii.
Evident că, adresânduTse unor state aflate în stadi i de dezvoltare economică diferite, eficienŃa acest or
convenŃii nu este identică, pentru unele state, ele neavând decât valoarea unei confirmări suplimentar e a
unor cuceriri legislative realizate cu mult timp în ainte, în timp ce pentru altele ele fiind adevăraŃi
stimulenŃi ai progresului social.
Din ratificarea convenŃiilor naște, pentru guvernel e statelor membre, astfel cum arată S. Ghimpu și
colaboratorii, aplicarea efectivă, pe plan intern, a normelor de drept al muncii, cuprinse în convenŃi a
ratificată, în temeiul principiului pacta sunt serv anda și raportarea anuală la Biroul InternaŃional a l Muncii a
măsurilor luate pentru aplicarea efectivă a convenŃ iilor ratificate.
Din convenŃiile neratificate și din recomandări ia naștere, pentru aceste guverne, obligaŃia de a
comunica biroului InternaŃional al Muncii rapoarte prin care să se indice starea legislaŃiei și a prac ticii
administrative în relaŃiile respective.
Este interesant, așadar, că unificarea legislativă e întovărășită în acest caz de măsuri de control a
aplicării efective a acestei legislaŃii . 164
Probleme de un deosebit interes se ridică în aceast ă materie în legătură cu legislaŃiile statelor
comunităŃilor europene.
În cel mai profund tratat referitor la dreptul inst ituŃional al Uniunii Europene, cel al profesorului
J.Bouluis arăta că relaŃiile dreptului comunitar cu cel naŃional nu se reduc la un model unic. Ele com portă
mai multe modalităŃi posibile, care depind de funcŃ ia conferită dreptului comunitar și ale cărei conse cinŃe
asupra conŃinutului celui de al doilea pot fi difer ite. Aceste modalităŃi sunt: substituŃia, armonizar ea,
coordonarea și coexistenŃa.
SubstituŃia presupune situaŃia în care competenŃele fiind puse în comun, dreptul naŃional aplicabil nu
mai poate emana de la autorităŃile naŃionale, ci de la cele comunitare. în acest fel, dreptul comunita r se
substituie unui drept naŃional pe care autorităŃile statului membru șiTau pierdut competenŃa săT1 edic teze.
Autorul citat arată că întinderea substituŃiei vari ază după domenii. Ea poate fi totală, ca în cazul
materiei vamale, un tarif vamal comun substituinduT se diferitelor tarife naŃionale. Cel mai adesea,
substituŃia este parŃială în funcŃie de domeniile r eglementate prin tratate, a conŃinutului material a l
dispoziŃiilor și în mod special al repartiŃiei comp etenŃelor cu care cooperează.

164 S. Ghimpu, I.T. Ștefănescu, S. Beligrădeanu, G. Mo hanu, Dreptul muncii, tratat, Ed. ȘtiinŃifică și
ennciclopedică, București, 1978.

128 În acest cadru, nu numai pentru că el se prezintă f ormal și material ca un drept uniform, ci și pentru că,
prin ipoteză, nu există un drept naŃional în materi e, deoarece autorităŃile naŃionale au pierdut, prin tratate,
competenŃa de aT1 edicta.
Drepturile naŃionale trebuie să asimileze în aceste cazuri dreptul comunitar, cu toate că grupa pe car e
o reprezintă dreptul comunitar pune adesea delicate probleme de integrare sau conexiune cu dreptul
naŃional.
Cea de a doua modalitate este reprezentată de armon izare. Problema armonizării se pune în ipoteza în
care dreptul naŃional continuă să existe, dar îi li psește posibilitatea de aTși determina singur facil ităŃile. El
trebuie să se modifice și să evolueze în funcŃie de exigenŃele definite și impuse de dreptul comunitar , astfel
încât diferitele sisteme naŃionale prezintă între e le un anumit grad de omogenitate și de coerenŃă dec urgând
din finalităŃile comune. Tratatul privitor la insti tuirea ComunităŃii Economice Europene a consacrat
operaŃiei de armonizare un capitol special intitula t „Apropierea legislaŃiilor".
Această tehnică a armonizării a apărut, potrivit pr ofesorului Bouluis pentru a completa efectele
dreptului uniform al substituirii, a cărui generali zare este imposibilă, atât tehnic cât și politic. E a se
realizează pe cale de directive, care definesc obie ctivele pe care trebuie să le atingă sistemele naŃi onale și
mijloacele pe care trebuie să le folosească.
Dar, astfel cum arată profesorul francez, armonizar ea este susceptibilă de diferite grade, variind de la un
sistem naŃional la altul, potrivit caracterelor pro prii ale acestora. Ea este o operaŃie lungă și difi cilă cu atât
mai lungă și mai dificilă cu cât se bazează pe mai puŃine studii de drept comparat și cu cât se aplică unui
număr din ce în ce mai mare de sisteme naŃionale.
Cea de a treia modalitate este coordonarea. Termeni i de coordonare și de armonizare nu sunt sinonimi
sub raport juridic. Dacă armonizarea presupune o ap ropiere a drepturilor naŃionale în funcŃie de obiec tivele
și de rezultatele impuse de dreptul comunitar, coor donarea nu afectează drepturile naŃionale, dreptul
comunitar neintervenind decât pe planul efectelor, pentru a le coordona în beneficiul subiecŃilor de d rept
care aparŃin mai multora dintre statele care își co ordonează legislaŃiile.
Dreptul comunitar se prezintă de astă dată ca un dr ept suprapus care trebuie să aibă un caracter
uniform. El nu se substituie drepturilor naŃionale care își conservă integritatea, ci acŃionează pentr u a
reduce disparitatea efectelor lor.
Exemplul cel mai bun al regulamentului comunitar al securităŃii sociale, care, lăsând neafectate
legislaŃiile naŃionale caută să asigure o modalitat e unitară de calcul a timpului muncit, care se ia î n
considerare la stabilirea anumitor drepturi.
Deși nu acŃionează direct asupra drepturilor naŃion ale, sistemul coordonării T astfel cum arată autoru l
citat T execută totuși o influenŃă, e drept, indire ctă, asupra evoluŃiei acestora.
În sfârșit, cea de a patra modalitate este cea a co existenŃei dreptului comunitar cu cel naŃional. Ace sta
presupune faptul că dreptul comunitar și cel naŃion al sunt aplicabile concomitent atunci când ele guve rnează
același obiect „dar în dimensiuni prin ipoteză dife rite și cu preocupări care pot să nu fie complet id entice,
astfel că fiecare își îndeplinește funcŃia sa propr ie". 165
Un exemplu poate fi dat de dreptul concurenŃei. Dis poziŃiile conŃinute în tratatul de la Roma cu privi re
la concurenŃă nu se substituie dispoziŃiilor naŃion ale care reglementează concurenŃa.
Desigur, astfel cum arată autorul la care neTam ref erit, rolul jurisprudenŃei în aceste condiŃii va cr ește,
ea fiind cea care, în majoritatea cazurilor, arată care din cele două reglementări este aplicabilă.

165 J. Bouluis, „Droit internationnel de l’Union europene”, Montchreiten, Paris, p.41 și urm.

129 SecŃiunea a II a
Scopurile practice ale comparării

1 .FuncŃia de control și orientare a metodei compar ative
Compararea poate prezenta legiuitorului dovezi că o anumită problemă juridică este mai bine
reglementată în ordinile juridice străine exercitân d astfel o funcŃie de informare, de orientare și de
control: informează asupra soluŃiilor adoptate de l egislaŃia străină, îl orientează pe legiuitorul na Ńional
arătânduTi soluŃii noi sau care prezintă calităŃile căutate de el, dar realizează și o funcŃie de cont rol,
îngăduind legiuitorului să verifice calităŃile și d efectele normei juridice naŃionale comparândTo cu
norma, interpretarea sau explicarea respectivă din ordinea juridică străină. Aceste funcŃii sunt
complementare întrTun dublu sens. Mai întâi, fiindc ă adesea ele sunt atât de întrepătrunse în aceeași
operaŃie, încât este greu să le distingem. Apoi, fi indcă ele se află la limita funcŃiilor teoretice și practice
ale comparării. Prin ele se realizează trecerea com parării din domeniul teoretic în domeniul practic.
FuncŃia aceasta poate fi exercitată, de asemenea, p e planul jurisprudenŃial și doctrinar.

a) FuncŃia de orientare și de control a comparării în domeniul politicii legislative.
Examenul comparativ al ordinilor juridice străine l e permite legiuitorilor naŃionali să profite de alt e
concepŃii, reglementări și experienŃe pentru a îmbu nătăŃi și reforma propriul lor drept. Avantajul
soluŃiilor străine desprinse prin comparare constă nu numai în varietatea și noutatea lor, ci și de
asemenea în faptul că ele au fost verificate prin a plicarea lor practică în cadrul ordinilor juridice avute în
vedere.
În prezent orice reformă legislativă este precedată de cercetări comparative. Astfel, dacă legiuitorul
socotește neîndestulătoare soluŃia sau efectele une i norme juridice naŃionale, compararea îi permite s ă
verifice cum și cu ajutorul căror soluŃii ordinile de drept străine au rezolvat aceeași problemă jurid ică.
Legiuitorului, compararea îi oferă astfel posibilit ăŃi de orientare și de control foarte utile. Reform ele
legislative modeme recurg din ce în ce mai mult la comparare.
b) FuncŃia de orientare și de control a comparării în domeniul politicii jurisprudenŃiale.
Această funcŃie a apărut mult mai târziu. ,Aceasta se explică, pe de o parte, prin concepŃia, din ce î n
ce mai mult acceptată, potrivit căreia jurisprudenŃ a constituie un izvor sui generis, dar foarte impor tant,
al dreptului naŃional, ce face dificil de acceptat ideea că judecătorul naŃional poate să recurgă la
comparare sau să ia în considerare alte soluŃii dec ât acelea ale propriei ordini juridice; pe de altă parte,
prin iluzia lipsei lacunelor și prin interpretarea exegetică proprie oricărei mari codificări 166 .
Comparatiștii germani au implementat prima dată ace astă funcŃie, fiind preluată ulterior de francezi ș i
italieni.
Compararea îi poate servi judecătorului atunci când el procedează la interpretarea unei norme
juridice sau când norma juridică naŃională prezintă lacune. Aplicarea metodei comparative de către
judecători, ca instrument de control, este în cea m ai mare parte a timpului pragmatică și schematică.
Majoritatea hotărârilor arată că de obicei judecăto rii se mulŃumesc cu simple argumente comparative sa u
de drept străin, fără a proceda în vederea acestui lucru la o comparare sistematică.
c) FuncŃia de orientare și de control a comparării în cadrul doctrinei
Această funcŃie se realizează prin folosirea unor m onografii și studii comparative privind o instituŃi e
juridică străină. Scopul urmărit este acela de preg ătire doctrinară a reformele legislative sau modifi cările
jurisprudenŃiale viitoare.
Compararea teoriilor juridice naŃionale cu teoriile echivalente străine poate îndeplini o funcŃie de
control, în măsura în care ea permite să se verific e exactitatea lor.

166 LeontinTJean Constantinesco, op.cit., vol.II, p.35 7

130
2. Rolul metodei comparative cu prilejul elaborării și interpretării tratatelor internaŃionale

Realizarea unui tratat internaŃional presupune pe d e o parte implicarea factorului politic, iar pe de
altă parte negociatorii sunt obligaŃi să opereze cu noŃiuni juridice ce fac parte din ordini juridice diferite.
Nevoia de a recurge la comparare cu ocazia elaborăr ii tratatelor este subliniată nu numai de
disparitatea noŃiunilor juridice, ci și de tot felu l de diferenŃe materiale și de probleme specifice p roprii
fiecărei ordini juridice.
Cu prilejul elaborării tratatelor, compararea trebu ie să îndeplinească două obiective.
Primul obiectiv este că în urma realizării comparăr ii dintre sistemele juridice ale Ńărilor semnatare
ale tratatului compararea trebuie să precizeze care sunt "valorile" care trebuie să devină drept pozit iv și
care trebuie să fie "valori comune" ale statelor me mbre.
Al doilea obiectiv al metodei comparative în acest domeniu este de a afla și prezenta soluŃiile pe car e
ordinile juridice ale statelor membre, precum și ce le ale statelor terŃe, le propun pentru aceeași pro blemă,
și de a o alege pe aceea care răspunde cel mai bine conŃinutului tratatului. Metoda comparativă joacă, în
acest domeniu, rolul pe care ea îl joacă în materie de politică legislativă sau jurisprudenŃială. ,,De altfel,
pentru tratatele internaŃionale ca și pentru politi ca legislativă, alegerea unei anumite soluŃii, sau
elaborarea unei soluŃii combinate, iese din domeniu l comparării propriuTzise, și reintră în domeniul
folosirii rezultatelor pe care ea leTa desprins. Ac eastă alegere, referinduTse la termenii desprinși d e
metoda comparativă, reprezintă, în realitate, o dec izie de natură politică.,, 167
Metoda comparativă are un rol esenŃial în interpret area tratatelor internaŃionale. Atâta vreme cât
tratatul nu se întemeiază pe un sistem de noŃiuni p roprii, compararea reprezintă o metodă indispensabi lă
pentru a realiza o interpretare gramaticală. Dacă t rebuie definit sensul unei anumite noŃiuni juridice dat
fiind că această noŃiune se bazează pe acordul părŃ ilor contractante, trebuie atunci stabilit mai întâ i care
este semnificaŃia acestei noŃiuni în ordinea juridi că a statelor semnatare pentru a se vedea apoi ce s Ta
urmărit prin introducerea acestei norme juridice în tratatul respectiv.
Probleme deosebite apar în cazul în care există lac une legislative în momentul aplicării practice a
tratatului. ,,Prima întrebare este dacă judecătorul este efectiv competent să umple lacunele. O primă
concepŃie se bazează pe ideea că tratatul nu conŃin e decât regulile juridice pe care el le stabilește în mod
expres. Interpretarea va fi în chip necesar restric tivă iar judecătorul naŃional va avea dificultăŃi s ă se
sprijine pe propria sa ordine de drept ca să umple lacunele. ÎntrTo altă opinie, se admite că tratatul a
reglementat în mod tacit toate situaŃiile și toate cazurile implicate de alte dispoziŃii, de conŃinutu l și de
scopul tratatului. În realitate, ambele concepŃii s unt acceptabile. Aplicarea uneia sau alteia, în caz ul
concret, depinde de natura și de conŃinutul tratatu lui. De asemenea aceste două elemente sunt cele car e
indică rolul pe care compararea îl poate juca pentr u a umple lacunele întrTun caz sau altul.,, 168
Trebuie subliniat faptul că compararea nu poate ju ca nici un rol atunci când conŃinutul și natura
tratatului permit umplerea lacunelor cu ajutorul no Ńiunilor și principiilor dreptului naŃional, iar câ nd
natura și conŃinutul tratatului permit umplerea lac unelor printrTo interpretare teleologică, adică
întemeiată pe scopul tratatului, compararea poate j uca un rol subsidiar. în ipoteza aceasta, ea permit e să
se evite umplerea lacunei printrTo normă juridică c e este străină ordinilor juridice naŃionale, normă greu
de adaptat sau care are puŃine șanse de a fi aplica tă în mod general.

167 LeontinTJean Constantinesco, op.cit., p 369
168 LeontinTJean Constantinesco, op.cit.,p.374

131

CUPRINS
Capitolul I
FENOMENE CARE EXPLICĂ APARIłIA DREPTULUI COMPARAT . …………………. 1.
SecŃiunea I
Lărgirea orizontului istoric și știinŃific ……. …………………………………………… ……………….. 1.
SecŃiunea a II a
Transformarea lumii în care trăim ……………. …………………………………………… …………….. 2.
SecŃiunea a III a
Factori caracteristici lumii coperniciene ……… …………………………………………… …………… 4.

CAPITOLUL II
DEZVOLTAREA DREPTULUI COMPARAT
1. ConsideraŃii introductive ………………… …………………………………………… ………………… 7.
2. Istoricul dreptului comparat ………………. …………………………………………… ………………. 7.
3. Precursorii dreptului comparat …………….. …………………………………………… ……………. 10.
4. Prima perioadă de dezvoltare a dreptului compara t (1800 – 1850) ………………………. 13.
5. A doua perioadă de dezvoltare a dreptului compar at (1850 – 1900) ……………….. 17.
6. A treia perioadă de dezvoltare a dreptului compa rat (1900 – 1950) …………………….. 2O.

CAPITOLUL III
INCERTITUDINILE DREPTULUI COMPARAT
1. Aspecte generale ……………………… …………………………………………… ………………… 22.
2. NoŃiunea și obiectul dreptului comparat …….. …………………………………………… ……. 23.
2.1. DefiniŃia dreptului comparat …………………………………………… ………………….. 23.
2.2. DeficienŃa definiŃiilor dreptului compar at …………………………………………… .. 25.
3. Delimitarea dreptului comparat de alte ramuri ale dreptului ………………………….. 26.
4. Caracterul dreptului comparat de disciplină de sine stătătoare sau o simplă
metodă de cercetare ……………………………………………………………… 27.

CAPITOLUL IV
ELEMENTE ȘI PROBLEME ALE METODEI COMPARATIVE
1. Aspectul fragmentar și incomplet al studiilor re feritoare
la știinŃa dreptului comparat …………….. …………………………………………… …………. 34.
2. ExperienŃa personală și învăŃământul metodologic …………………………………….. 36.
3. Compararea și metoda comparativă ……… ………………………… …………….. 36.
4. Elementele metodei comparative …………….. …………………………………………… . 37.
4.1. Informarea comparativă și compararea sistemati că………………………………… 38.
4.2. Analiza comparării sistematice……………. …………………………………………… … 38.
4.3. Problematica numărului ordinelor juri dice supuse comparării ………… 42.
4.4. Compararea juridică pe verticală și în plan o rizontal ……………………. 46.

CAPITOLUL V
MARI SISTEME DE DREPT ALE LUMII

132 1. Dreptul comparat și geografia juridică ……… …………………………………………. 4 9.
2. Tipologia marilor sisteme juridice contemporane ………………………………….. 50.

CAPITOLUL VI
COMPARABILITATEA TERMENILOR DE COMPARAT
1. Clasificări și diviziuni juridice. NoŃiunile jur idice fundamentale – analizate
din perspectiva elementelor comune ……………………………… …………. 58.
2. Principiile generale ca element comun și regulil e comparaŃiei …………….. 65.
3.Comparabilitate și tertium comparationis. Procesu l metodologic ………….. 69.

CAPITOLUL VII
COMPARABILITATEA ORDINILOR JURIDICE

1. NoŃiuni introductive. Pluralitatea de ordini jur idiceTcondiŃie
premergătoare procesului de comparare ……… …………………………………. 76.
2. Compararea ordinilor juridice în etnologia jurid ică. Compararea
ciclurilor sau a ariilor culturale ………… ……………………………… 77.
3. Comparabilitatea ordinilor juridice ale popoarel or indoTgermanice.
Comparabilitatea ordinilor juridice de natură e tnologică și istorică ….. 78.
4. Comparabilitatea ce rezultă din analogia în cons trucŃia ordinilor
juridice ………………………………………………………………… 79.
5. Comparabilitatea întemeiată pe apartenenŃa ordin ilor juridice la
aceeași familie, civilizaŃie sau stadiu de civi lizaŃie ………………………… 79.
6. Comparabilitatea ordinilor juridice având o stru ctură
politicoTsocioTeconomică diferită. Comparabilit atea cu ordinile juridice
ale sistemului socialist. TendinŃe contemporane ……………………………. 94.

CAPITOLUL VIII
FAZELE PROCESULUI METODOLOGIC ………………… ……………….. 96.
SecŃiunea I
Prima fază: cunoașterea termenilor de comparat ………… …………… 97.
1. Studiul dreptului străin și studiul comparativ …………………………… 97.
2. Regulile metodologice ale acestei faze …….. ……………………….. 98.
2.1. Prima regulă metodologică. A studia term enul
de comparat astfel cum este ………. ……………………………. 98.
2.2. A doua regulă metodologică. A exami na termenul
de comparat în sursele sale origin ale ………………………….. 99.
2.3. A treia regulă metodologică. A stu dia termenul
de comparat în complexitatea totalit ăŃii izvoarelor ordinii
juridice avute în vedere ……….. ……………………………………. 100.
2.4. A patra regulă metodologică. A respec ta ierarhia izvoarelor
juridice a ordinii juridice analiza te ………………………………….. 100.
2.5. A cincea regulă metodologică. A interp reta termenul
de comparat după metoda caracteristic ă ordinii juridice
căreia îi aparŃine ……………… …………………………………………… .. 101.

133 SecŃiunea a II a
Faza a doua. ÎnŃelegerea termenului de comparat
NoŃiunii introductive. CondiŃiile înŃelegerii. … ………………………. 102.
1. PoziŃia autorilor privind această regulă m etodologică …………….. 103.
2. Obiectul cercetării în această fază ………… ………………………………… 104.
3. Motivele care cer integrarea termenului de compa rat în ordinea
sa juridică ………………………………………………………… 104.
4. InterferenŃa altor instituŃii, vecine sau comple mentare ale
aceleiași ordini juridice, cu termenul de compar at ………………… 105.
5. InfluenŃa factorilor extrajudiciari asupra apari Ńiei, structurii sau
funcŃiei termenilor de comparat ……………. …………………………………….. 106.
6. Izvoarele sociale ale dreptului pozitiv …….. …………………………… 107.
7. Se confundă dreptul comparat cu sociologia jurid ică ………………….. 107.
SecŃiunea a III a
Faza aTIIITa: compararea …………………….. …………………………………….. 108.
1. Probleme preliminare ……………………… …………………………………… 108.
2. Identificarea relaŃiilor ………………….. ………………………………………. 110.
3. Cauzele relaŃiilor ……………………….. ……………………………………….. 111 .

CAPITOLUL IX
FUNCłIILE ȘI SCOPURILE METODEI COMPARATIVE

SecŃiunea I
Scopurile și funcŃiile teoretice ale metodei compar ative
1. NoŃiuni de interes practic referitoare la necesi tatea studierii dreptului
comparat ……………………………….. …………………………………………… …………………. 113.
2. FuncŃia de cunoaștere a dreptului naŃional ….. ……………………. 113.
3. FuncŃia normativă ………………………… ………………………………. 116.
4. FuncŃia știinŃifică ………………………. …………………………….. 116.
5. Dreptul comparat și unificarea legislaŃiilor … ……………….. 120.
SecŃiunea a II a
Scopurile practice ale comparării
1 .FuncŃia de control și orientare a metodei compar ative …. 129.
2. Rolul metodei comparative cu prilejul elaborării și
interpretării tratatelor internaŃionale ……. …………………….. 130.